Resolución SNC/DTSA/061/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 26-10-2017
| Número de expediente | SNC/DTSA/061/16 |
| Fecha | 26 Octubre 2017 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/061/16
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A NEW
BUSINESS SYNERGIES, S.L., POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE SUS
OBLIGACIONES EN MATERIA DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL
SNC/DTSA/061/16/NEW BUSINESS AUSENCIA DE INSCRIPCION REGISTRAL
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta de la Sala:
D.ª María Fernández Pérez
Consejeros:
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala:
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Barcelona, a 26 de octubre de 2017
Vista la Propuesta de resolución del instructor y el resto de actuaciones
practicadas en el expediente sancionador de referencia, la SALA DE
SUPERVISIÓN REGULATORIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Actuaciones previas
Con fecha 30 de enero de 2015, tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) un escrito de la entidad
Masvoz Telecomunicaciones Interactivas, S.L. (Masvoz), por el que interponía
un conflicto contra varios operadores por las presuntas denegaciones
reiteradas de procesos de portabilidad de un total de 24 numeraciones de
tarifas especiales (803, 806, 807 y 902), así como de dos números geográficos,
que Masvoz habría remitido a las citadas entidades en su rol de operador
receptor (folio 80 del expediente administrativo).
A la vista de lo anterior, el día 23 de febrero de 2015 se acordó el inicio de un
procedimiento para resolver el conflicto planteado, que se tramitó con la
referencia RO 2015/222.
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De las comprobaciones realizadas en el seno del conflicto RO 2015/222,
resultó que todos los procesos de portabilidad denunciados habían finalizado y
los números se encontraban ya portados a favor de Masvoz, o bien el
abonado
1
había desistido de su solicitud, por lo que se apreció la desaparición
sobrevenida del objeto del conflicto.
Sin embargo, en la instrucción del conflicto se pusieron de manifiesto ciertos
indicios de presuntos incumplimientos por parte de los operadores de sus
obligaciones como donantes en varios procesos de portabilidad cruzados entre
ambos operadores -, así como por parte de determinadas entidades -entre las
que se encuentra New Business Synergies, S.L., (New Business)-, que podrían
estar prestando a los usuarios finales el servicio telefónico fijo en su modalidad
de reventa a través de la citada numeración, sin haber notificado dicha
actividad al Registro de operadores de esta Comisión.
Por ello, con fecha 3 de noviembre de 2015, se abrió un periodo de
actuaciones previas y se incorporó la documentación obrante en el expediente
del conflicto.
Segundo.- Acuerdo de incoación de un procedimiento sancionador contra
New Business
A la vista de los indicios obtenidos durante el periodo de actuaciones previas,
mediante Acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, de 3 de
noviembre de 2016, se incoó un procedimiento administrativo sancionador
contra New Business, como presunto responsable directo de infracción
administrativa muy grave, tipificada en el artículo 53.t) de la Ley 32/2003, de 3
de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel 2003),
consistente en la explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta ley y su normativa de desarrollo, en
relación al artículo 6.2, en materia de inscripción registral, tramitado con el
número de expediente SNC/DTSA/061/16 (folios 1 a 13).
Mediante sendos escritos de fecha 3 de noviembre de 2016, se procedió a
notificar el citado acuerdo a New Business (folio 15) y al instructor del
expediente sancionador (folio 14), dándole a éste último traslado de las
actuaciones previas con núm. IFP/DTSA/019/15 para su incorporación y
consideración en el presente procedimiento. El acuerdo fue notificado al
instructor y a New Business los días 7 de noviembre de 2016 y 1 de marzo de
2017
2
, respectivamente.
1
En el marco del presente procedimiento, por abonado nos referimos al titular del número de
tarifas especiales o al prestador de servicios a través de estos números, dado que esta es la
terminología utilizada en la especificación técnica de la portabilidad fija.
2
Con anterioridad a esta fecha fue necesario realizar dos veces la notificación individual y
realizar la publicación del anuncia en el Boletín Oficial del Estado.
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Tercero. - Inspección de 8 y 9 de noviembre de 2016
Los días 8 y 9 de noviembre de 2016 se llevó a cabo una inspección de la que
se levantó la correspondiente acta (folios 33 a 38). La inspección tuvo por
objeto comprobar que la entidad inspeccionada presta servicios de
comunicaciones electrónicas. A tal fin, se realizaron capturas de pantalla de la
página web desde la que la entidad presta sus servicios
(https://www.ikaroo.es/), y se realizaron diversas llamadas que no fueron
atendidas al número de atención comercial de la entidad para preguntar si la
misma ofrece la contratación de líneas de tarifas especiales.
Cuarto. - Requerimientos de información a New Business y Eagertech
Con fecha 28 de febrero de 2017, la instructora requirió a New Business para
que aportara cierta información relevante relativa a los servicios que ofrece y a
la relación contractual que mantiene con la sociedad Eagertech 21, S.L.
(Eagertech), sociedad integrada en el Grupo Masvoz
3
.
New Business contestó a este requerimiento mediante escrito con fecha de
entrada en la CNMC el día 10 de abril de 2017 (folios 115 a 181).
Asimismo, con fecha 8 de marzo de 2017, se requirió también a Eagertech para
que aclarara ciertos extremos de su relación contractual con New Business,
entidad que contestó mediante escrito que tuvo entrada en la CNMC el día 31
de marzo de 2017
4
(folios759-760).
Quinto. - Solicitud de acceso al expediente
Con fecha 15 de marzo de 2017 se recibió en esta Comisión la solicitud de
New Business de acceso al expediente (folio 77). Tras la correspondiente
valoración, el día 23 de marzo de 2017 se resolvió favorablemente y se le hizo
entrega de una copia no confidencial de la documentación obrante en el
expediente (folios750-751).
Sexto.- Incorporación de documentación
Con fecha 21 de marzo de 2017, la instructora acordó la incorporación al
presente procedimiento de ocho documentos aportados por las entidades
Masvoz, Eagertech y Dialoga, procedentes de las actuaciones previas con
núm. IFP/DTSA/019/15, por guardar relación con los hechos analizados en este
procedimiento (folios80-727).
3
El Grupo Masvoz está formado por tres sociedades, las citadas Eagertech y Masvoz y
Business Telecom Networks, S.L.
4
Con fecha 21 de marzo de 2017, Eagertech solicitó una ampliación del plazo inicialmente
concedido para la contestación de este requerimiento.
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El día 22 de marzo de 2017 la instructora acordó declarar parcialmente
confidenciales para New Business ciertos datos de los escritos citados en el
párrafo anterior (folios734-740).
Séptimo. - Escrito de alegaciones de New Business
El 8 de mayo de 2017 tuvo entrada en la CNMC escrito de New Business por el
que presentaba alegaciones al acuerdo de incoación (folio764).
Octavo. - Nueva incorporación de información y declaración de
confidencialidad
Mediante escrito de 14 de junio de 2017, la instructora del presente
procedimiento acordó incorporar al expediente dos escritos aportados con
fechas 13 y 31 de marzo de 2017 por Masvoz en el seno del procedimiento
sancionador SNC/DTSA/059/16, por la estrecha relación de su contenido con
los hechos que son objeto de análisis en este procedimiento (folio829).
De forma paralela, con la misma fecha se declaró la confidencialidad frente a
New Business de parte del contenido de los escritos incorporados para
proteger posibles derechos de terceros (folios839-842).
Noveno. - Declaración de confidencialidad del escrito de New Business de
8 de mayo de 2017
Con fecha 27 de julio de 2017, la instructora acordó declarar confidenciales
frente a terceros algunos datos aportados por New Business en su escrito de
fecha 8 de mayo de 2017 (folios862-865).
Décimo.- Propuesta de resolución
Con fecha 4 de agosto de 2017 se dictó la propuesta de resolución por parte de
la instructora del procedimiento (folios869-903).En ella se proponía:
“PRIMERO.- Declarar responsable directo a New Business Synergies, S.L. de
la comisión de una infracción administrativa muy grave, tipificada en el artículo
53.t) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones,
por haber iniciado la actividad consistente en la prestación de un servicio de
comunicaciones electrónicas, sin presentar previamente ante la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia la notificación fehaciente a la que
se refiere el artículo 6.2 de la citada ley.
SEGUNDO.- Que se imponga a New Business Synergies, S.L. una sanción por
importe de dos mil setecientos euros (2.700 €) por la anterior conducta.
TERCERO.- Declarar responsable directo a New Business Synergies, S.L. de
la comisión de una infracción leve, tipificada en el artículo 78.8 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, consistente en la explotación
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de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin
cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en
esta Ley y su normativa de desarrollo distintos de los previstos en los artículos
6.1 y 6.2.
CUARTO.- Imponer a SoyDigital Network, S.L. Unipersonal una sanción de
cuatrocientos cincuenta euros (450 €) por la comisión de la infracción
señalada en el Resuelve Tercero.
QUINTO.- De conformidad con el artículo 80.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo,
General de Telecomunicaciones, se requiere a New Business Synergies, S.L.,
para que, en un plazo de 15 días desde el día siguiente a la notificación de la
presente esta resolución, presente su declaración de ingresos brutos derivados
de la explotación de las redes y la prestación de los servicios de
comunicaciones electrónicas correspondientes a los ejercicios 2014, 2015 y
2016, durante los cuales realizó dicha actividad, en los términos previstos en el
Anexo I de la Ley General de Telecomunicaciones.”
La propuesta fue notificada a New Business el día 4 de agosto de 2017, que no
ha presentado alegaciones a la misma.
Undécimo. - Finalización de Instrucción y elevación de expediente a la
Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 20 de septiembre de 2017, la instructora ha
remitido a la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución
junto con el resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado, en cumplimiento de lo previsto en el
artículo 63.1 de la LPACAP (folio 908).
Decimosegundo. - Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio
y del artículo 14.2.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC (en adelante
EOCNMC), aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, la Sala
de Competencia de la CNMC ha emitido informe sin observaciones (folio 907).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente, de los actos de instrucción
practicados y de las comprobaciones realizadas se consideran probados, a los
efectos del presente procedimiento, los siguientes hechos.
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PRIMERO.- Prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin
haber notificado previamente dicha actividad al Registro de operadores
de la CNMC
De las actuaciones de instrucción del presente procedimiento sancionador, se
considera probado que New Business ha estado comercializando, entre los
meses de noviembre de 2013 y diciembre de 2016, el servicio telefónico fijo
disponible al público de Masvoz y de Eagertech sin haber previamente
notificado al Registro de operadores la intención de prestar estos servicios de
comunicaciones electrónicas. A tal fin, y acotando el análisis al periodo a partir
de enero de 2014, New Business ha utilizado 36 numeraciones de tarifas
especiales atribuidos a las citadas entidades. Estos extremos se han
acreditado a través de los siguientes elementos de prueba:
1.1. De las manifestaciones y documentación aportada por Masvoz y Eagertech
Tal y como se desprende de las actuaciones previas, y de lo instruido en el
procedimiento sancionador SNC/DTSA/059/16
5
, el Grupo Masvoz mantuvo
entre enero de 2014 y diciembre de 2016 una red de colaboradores con los que
suscribía un contrato-tipo de prestación de servicios denominado “Contrato
marco Programa de Partner” para la comercialización a los usuarios finales del
servicio telefónico fijo de las sociedades integradas en el Grupo, cediendo a los
“partners”, tanto Masvoz como Eagertech, numeraciones del tipo 902 y 900 que
tienen asignadas.
Entre estos colaboradores o partners se encuentra New Business, con quien
Eagertech suscribió en fecha 13 de febrero de 2009 el contrato “Contrato
Marco Programa de Partner”, al que acompaña un anexo denominado
“Condiciones particulares servicios 902”. Este contrato fue aportado por
Masvoz mediante escrito de 22 de abril de 2016 (folios 623-672) en el marco de
las actuaciones previas. La cláusula décima de este contrato, que permite la
cesión del contrato al resto de sociedades del Grupo, habilita a New Business
para la prestación de servicios indistintamente a todas las empresas del grupo,
por tanto, a través de este contrato, New Business actuaba frente a los
usuarios finales con numeración fija tanto de Eagertech como de Masvoz.
En cuanto a la naturaleza de los servicios contratados, el “Contrato marco
Programa de Partner” suscrito con fecha 13 de febrero de 2009 prevé en el
expositivo Segundo dos modalidades de relación contractual:
5
Procedimiento sancionador incoado a Masvoz por el presunto incumplimiento de las
condiciones determinantes de la adjudicación y asignación de los recursos públicos de
numeración incluidos en los planes de numeración debidamente aprobados, resuelto con fecha
27 de julio de 2017.
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i) Modalidad Canal Partner, consistente en la intermediación en la venta de
productos y servicios entre Masvoz y los clientes finales, describiendo el
contrato esta figura de la siguiente manera:
“El Partner Partner percibe comisiones por sus labores comerciales y
siendo +Voz quien mantiene una relación mercantil con el cliente final
(contrato, facturación, postventa, etc)”.
ii) Modalidad Canal Integrador: consistente en la actividad de reventa de
productos y servicios suministrados por Masvoz. El contrato describe
esta figura de la siguiente forma:
“El Partner Integrador realiza por su cuenta y riesgo la actividad
económica con sus clientes finales, integrándolo con el resto de su
actividad comercial. +Voz mantiene una única relación mercantil con el
Integrador y desconoce la identidad de los clientes finales.”
El expositivo Tercero recoge que “el PARTNER desea participar en el
Programa Partner de +Voz para comercializar los servicios incluidos en las
condiciones particulares de este contrato en cualquiera de sus modalidades”.
Si bien el clausulado general no define o especifica bajo cuál de las dos
modalidades actúa New Business, las condiciones particulares se refieren a
New Business como “el INTEGRADOR”, aludiendo claramente a la
denominación que da el contrato a la Modalidad Canal Integrador. Asimismo,
tanto Masvoz como Eagertech han reconocido expresamente en sus
alegaciones que todos los agentes de su red comercial, y en particular New
Business, actuaban bajo la modalidad de reventa (Canal Integrador).
Por una parte, Masvoz señala en su escrito de 22 de abril de 2016 en
respuesta al requerimiento de información practicado durante el periodo de
información previa que “el grupo Masvoz Activa Global dispone de un contrato
firmado con la entidad New Business a través de la filial Eagertech para la
reventa de servicios de red inteligente”, aportando el contrato suscrito.
Asimismo, en respuesta al requerimiento efectuado por esta Comisión con
fecha 8 de marzo de 2017, en el que se solicitaba a Masvoz “detalle de las
numeraciones de Masvoz (numeraciones de las que sea asignatario) cedidas a
esta entidad para su comercialización desde el año 2014 hasta la actualidad”,
esta entidad reconoció expresamente haber cedido a New Business, “desde
enero de 2014 hasta la fecha de rescisión del contrato”, un total de 31 números
de tarifas especiales del tipo 902 asignados a Masvoz, en concreto, los
siguientes diez números del bloque 902 757 CDU y 21 números del bloque 902
808 CDU:
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Tabla 1
Bloque 902 757 XXX
Bloque 902 808 XXX
902757181
902757182
902757183
902757184
902757185
902757186
902757187
902757188
902757189
902757473
902808050
902808083
902808084
902808085
902808120
902808157
902808182
902808254
902808255
902808256
902808267
902808303
902808304
902808324
902808325
902808326
902808327
902808398
902808634
902808635
902808808
Esta relación, no obstante, se resolvió el 31 de diciembre de 2016, tal y como
han manifestado las tres partes implicadas (Masvoz, Eagertech y New
Business).
Eagertech, por su parte, también confirma esta relación de reventa, así como
que el contrato entre las partes fue resuelto el 31 de diciembre de 2016.
Adicionalmente, señala respecto a este mismo contrato que “La numeración
cedida para la comercialización por parte de New Business desde 2014 hasta
la finalización del contrato” está constituida por los siguientes 5 números:
Tabla 2
Bloque 90
0
649 CDU
900649044
900649046
900649061
900649071
900649093
El documento contractual analizado –condiciones generales- no se refiere al
tipo de numeración comprendida en el contrato, y las condiciones particulares
aportadas por las partes solo se refieren a líneas 902, siendo la numeración
cedida por Eagertech del tipo 900. No obstante, entendiendo, tal y como han
manifestado las tres partes implicadas (Masvoz, Eagertech y New Business),
que mediante el contrato aportado se pretendía regular la relación comercial de
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reventa de servicios de red inteligente con New Business cabe deducir que la
prestación de servicios con respecto a las cinco numeraciones del Bloque 900
649 CDU se desarrolló bajo las mismas condiciones ya analizadas.
La relación comercial establecida entre el Grupo Masvoz y New Business ha
sido objeto de análisis igualmente en el seno del procedimiento sancionador
núm. SNC/DTSA/059/16, en cuya Resolución de 25 de julio de 2017 se
considera probado que desde enero de 2014 y hasta el 31 de diciembre de
2016 Masvoz y New Business mantuvieron una relación comercial con el objeto
de que New Business comercializara el servicio telefónico fijo a través de 31
numeraciones de 902 de Masvoz. Esta resolución establece:
“La mencionada relación contractual permitía, entre otras actividades, la
reventa de servicios de comunicaciones electrónicas mediante
numeración de tarifas especiales, llegando a utilizar en determinadas
ocasiones directamente numeración que Masvoz tenía asignada por esta
Comisión y que le proporcionaba a New Business sin que ni Masvoz ni
ésta última hubieran solicitado previamente la autorización de
subasignación a la CNMC” (o a la anterior CMT si se tiene en cuenta la
fecha de firma del contrato).
1.2. De las manifestaciones y documentación aportada por New Business
New Business, por su parte, también se ha pronunciado en el procedimiento
sobre su papel en la relación contractual analizada, pero en diferente sentido
en cada uno de ellos. Del trámite de actuaciones previas se deriva que New
Business distribuyó los servicios de telefonía 90X y 80X del operador
Masvoz/Eagertech desde enero de 2009. Asimismo, New Business declaró que
en ningún caso se percibieron ingresos en concepto de remuneración por
minutaje sino por la delegación del servicio de soporte que se realizaba por su
parte a los clientes. Por otra parte, New Business hizo referencia a la actividad
que realizaba en el marco del Contrato partner suscrito con Eagertech, que
comprendía actividades como vender líneas 902 y ofrecer dicho servicio de
valor añadido a los clientes de su empresa.
Posteriormente, en el seno del presente procedimiento sancionador (escrito de
fecha 8 de mayo de 2017), New Business afirma que no es revendedor de los
servicios de Eagertech o de Masvoz y que el contrato regula exclusivamente la
actividad de mera intermediación comercial. New Business aporta una serie de
documentos de los que se desprende lo siguiente relevante para el análisis de
la naturaleza de su rol en la relación contractual con Eagertech y, en definitiva,
de su actividad, en concreto: i) copias de facturas giradas por los usuarios
finales a New Business (de octubre y diciembre de 2015), ii) copias de facturas
giradas por New Business a Masvoz (de enero y febrero de 2017), iii) copias de
contratos minoristas de New Business (sin fechar), iv) copias de correos
electrónicos intercambiados entre Masvoz y New Business para la gestión
interna de la prestación del servicio telefónico fijo a los clientes de éste último
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(de junio y julio de 2009), v) copia del “Manual de uso del panel de control de
+Voz”, vi) formulario del Grupo Masvoz para la gestión de las solicitudes de
portabilidad a New Business a cumplimentar por nuevos usuarios, y vii) copia
de dos contratos mayoristas de comercialización de servicios de
comunicaciones electrónicas suscritos por New Business con otro operador.
Del análisis de esta documentación se extraen las siguientes conclusiones:
• Del contrato mayorista de 13 de febrero de 2009 suscrito con Eagertech,
y del modelo de contrato tipo que entrega a sus clientes, se desprende
que New Business ha ofrecido en el mercado minorista el servicio
telefónico fijo con numeraciones de tarifas especiales del Grupo Masvoz,
contratando en su propio nombre con los usuarios finales. Ello porque
New Business se presenta en esa documentación con una imagen
comercial propia y claramente diferenciada de la del Grupo Masvoz, sin
hacer referencia alguna al Grupo Masvoz o cualquiera de sus entidades.
Más bien al contrario, New Business se presenta como entidad titular del
servicio figurando su nombre comercial – Líneas902Gratis”-, logo, correo
electrónico, NIF de la sociedad y número de teléfono de atención
comercial. Contribuye a presentar una imagen de marca propia el hecho
de que el contrato incluye un “Condicionado” en el que se presentan los
elementos básicos de la relación contractual, como es el precio,
condiciones de facturación, portabilidad y condiciones de permanencia)
fijando claramente las condiciones frente al cliente, facturando y
cobrando, y gestionando la portabilidad. Así, al final de este
Condicionado se indica “El cliente acepta recibir información de los
servicios y promociones que por parte de Líneas902gratis.com y demás
empresas del Grupo NBS se le puedan remitir”.
• De la estructura del sistema de facturación, se deriva que los usuarios
finales contratan los servicios directa y únicamente con New Business, y
no mantienen vínculo directo alguno con ninguna de las entidades del
Grupo Masvoz. En este documento se observan dos relaciones de
facturación en cadena: la minorista (clientes-New Business), por un lado,
y la mayorista (New Business-Masvoz), por otro.
• De los correos electrónicos Masvoz-New Business aportados se
desprende que New Business tiene control pleno y exclusivo sobre la
relación minorista, sin que Masvoz intervenga en la misma. En ellos se
observa que, para la prestación a los clientes del servicio telefónico y de
todas las funcionalidades de valor añadido que lo acompañan, New
Business utiliza la herramienta técnica “Panel de control” de Masvoz. Se
trata de una interfaz de uso directo para el usuario final, para cuyo
acceso se hace entrega a cada cliente de unos datos identificativos
(usuario y contraseña). Los correos muestran cómo, pese a ser Masvoz
quien genera estos datos identificativos, es New Business quien una vez
obtenidos de Masvoz, los hace llegar a sus clientes. Por tanto, cabe
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concluir que, frente al cliente final, New Business es con quien ha
contratado y quien le presta el servicio de comunicaciones electrónicas.
Finalmente, al igual que Masvoz y Eagertech, New Business también confirma
en su escrito de fecha 26 de enero de 2017 el cese de la relación comercial con
Eagertech, señalando que la empresa “firma un acuerdo para dejar de vender
las líneas 902” en julio de 2016. Aunque el acuerdo se firmó en julio, el cese del
contrato se hizo efectivo el 31 de diciembre de 2016, según señala Masvoz. No
se ha aportado sin embargo acreditación documental de este acuerdo.
Si bien no se tiene constancia de que a partir de esta fecha New Business haya
seguido comercializando líneas del Grupo Masvoz, cabe destacar que, según
indica el mismo escrito de 26 de enero de 2017, tras acordar la rescisión de la
relación con el Grupo Masvoz, suscribió otro acuerdo con un nuevo operador
para “trasladar las líneas que les quedaban” y darle traslado también “de las
solicitudes que se siguen recibiendo desde las páginas webs”. New Business
aporta con fecha 8 de mayo de 2017 dos contratos suscritos con otro operador
fechados el 14 de julio de 2016, para la distribución de servicios de
comunicaciones electrónicas (“Contrato de distribuidor para comercialización
de servicios de telecomunicaciones”) y para el uso de numeración de red
inteligente (“Contrato para la prestación de servicios telefónicos de red
inteligente sobre prefijo 902”, en el que New Business parece actuar como
usuario final de la numeración)
6
.
En definitiva, el contrato suscrito tiene por objeto intermediar en la suscripción
de acuerdos entre ésta y los clientes finales y, literalmente, ofrecer los servicios
de ese operador a terceros, si bien en las condiciones de actuación de New
Business se prevé que ésta actuará en nombre y por cuenta propios y que
contratará directamente con los clientes finales sin intervención de su operador
mayorista. No es posible valorar la naturaleza de la relación comercial a la vista
de este contrato, ni sobre la relación de New Business con sus clientes, sobre
la base de esta relación. Tampoco se tiene constancia de sí esta relación
continúa en la actualidad.
1.3. De la inspección practicada
La inspección, que se realizó los días 8 y 9 de noviembre de 2016, consistió en
el examen de los contenidos de la página web de New Business y en la
realización de tres llamadas a números utilizados por el operador para prestar
servicios a sus clientes.
Del contenido de la inspección se deduce que New Business, a través de sus
dos páginas web www.ikaroo.es y www.lineas902gratis.com, comercializa
directamente y en su propio nombre a los usuarios finales el servicio telefónico
6
Anexos 8 y 9 del escrito de New Business de 8 de mayo de 2017 (folios 169 a 180 del
expediente).
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a través de numeración de tarifas especiales (en particular, numeración 902).
Mediante las expresiones “nuestras líneas” o “contratar líneas 902” se transmite
a los clientes o potenciales clientes la idea de que New Business es el
operador que prestará el servicio y no un mero intermediario que ofrece el
servicio en nombre y por cuenta del operador real.
1.4. De la consulta al Registro de operadores de redes y servicios de
comunicaciones electrónicas
La consulta realizada en el Registro de operadores de redes y servicios de
comunicaciones electrónicas revela que la entidad New Business nunca ha
constado inscrita en el citado Registro para la realización de actividades de
comunicaciones electrónicas y no lo está en la actualidad. Tampoco obra en el
expediente ni en los archivos de esta Comisión autorización alguna para la
subasignación de la numeración de Masvoz a New Business.
SEGUNDO.- Prestación de un servicio de reventa del servicio telefónico
fijo mediante la numeración de Masvoz y Eagertech sin la previa
autorización de subasignación de numeración por la CNMC
Según se ha expuesto en el Hecho Probado anterior, New Business ha
prestado, al amparo del contrato suscrito con Eagertech (que le habilitaba para
prestar servicios a todas las sociedades del Grupo Masvoz), un servicio de
reventa del servicio telefónico fijo de ésta última hasta el 31 de diciembre de
2016. Dicha prestación de servicios ha tenido lugar sin que Masvoz haya
solicitado a este organismo la autorización de subasignación de numeración
asignada a éstas en favor de New Business para la prestación de dicho servicio
utilizando la numeración de ambas.
La subasignación de numeración es el instrumento previsto para que aquellas
entidades que, sin poder disponer de numeración propia, pretenden prestar
servicios de comunicaciones electrónicas al público, puedan hacerlo a través
de numeración asignada previamente al operador de red. De este modo, este
operador titular de la numeración (asignatario de recursos públicos de
numeración) puede subasignar la misma a otros operadores, previa
autorización de esta Comisión.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial de la CNMC para resolver el
presente procedimiento sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en el
artículo 29.1 de la Ley 3/2013 de creación de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (LCNMC), que señala que la CNMC ejercerá la
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potestad de inspección y sanción de acuerdo con lo previsto por la normativa
sectorial de aplicación en cada caso.
En relación con las funciones de supervisión y control del mercado de
comunicaciones electrónicas, el artículo 6.5 de la Ley CNMC señala que
corresponde a la CNMC “realizar las funciones atribuidas por la Ley 32/2003,
de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”.
En primer lugar, es necesario destacar que la Ley 32/2003 GTel fue derogada
por la vigente Ley 9/2014 de Telecomunicaciones (LGTel 2014). Sin embargo,
y en base al artículo 26 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector
Público (LRJSP), que contiene los principios de la potestad sancionadora, se
aplicarán las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de
producirse los hechos que constituyan la infracción administrativa. Asimismo, el
artículo señala que las disposiciones sancionadoras producirán efecto
retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.
Así, respecto de la infracción relativa a la falta de inscripción en el Registro de
Operadores para la prestación de comunicaciones electrónicas, del hecho
probado primero se deriva que dicha conducta, a los efectos del cómputo, se
llevó a cabo entre noviembre de 2013 y el 31 de diciembre de 2016.
La conducta se tipificaba en el artículo 53.t) de la LGTel 2003 como infracción
administrativa muy grave. Dicha infracción se mantiene en la LGTel 2014, en
su artículo 76.2, como muy grave. No obstante, la LGTel 2014 establece reglas
para la fijación de la sanción más perjudiciales para el presunto infractor que
las de la LGTel 2003
7
. Por lo tanto, respecto de esta infracción, resulta de
aplicación la LGTel 2003 por ser más favorable al infractor.
Respecto de la infracción en materia de numeración, del hecho probado
segundo se desprende que la misma se produjo entre el 1 de enero de 2014 y
el 31 de diciembre de 2016. Dado que, según la disposición adicional undécima
de la LGTel, la misma entró en vigor el 11 de mayo de 2014, tanto la LGTel
2003 como la LGTel 2014 serían de aplicación.
El artículo 53.t) de LGTel 2003 calificaba como infracción muy grave la
explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles establecidos en la ley. Por otro
lado, la LGTel 2014 contempla tal conducta en su artículo 78.8 como infracción
leve. Por lo tanto, y en base al principio de retroactividad de las normas
sancionadoras favorables al infractor al que se refiere el artículo 26 de la
LRJSP, sería de aplicación la ley LGTel 2014 a la segunda infracción.
7
El art. 79.1.a) de la LGTel/2014 permite imponer multa de hasta 20 millones de euros por la
comisión de infracciones muy graves, mientras que el art. 56.1.b) de la LGTel/2003, aplicable
respecto a las infracciones muy graves tipificadas en el art. 53.t), permite imponer multa –
cuando no pueda aplicarse el criterio del beneficio bruto para su cálculo- de hasta dos millones
de euros.
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De conformidad con el artículo 84.1 de la LGTel, la competencia sancionadora
en ambos casos corresponde a la Secretaría de Estado para la Sociedad de la
Información y la Agenda Digital (SESIAD), dependiente del MINETAD.
No obstante lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición
Transitoria décima de la LGTel, hasta que el Ministerio asuma la gestión del
Registro de Operadores y las competencias en materia de numeración, esta
Comisión seguirá ejerciendo dichas funciones, lo que supone también la
instrucción y resolución de los procedimientos sancionadores relacionados con
las mismas.
Atendiendo a lo previsto en el artículo 25.2 de la Ley 40/2015 de Régimen
Jurídico del Sector Público (LRJSP), en los artículos 20.2 21 y 29.2 de la Ley
CNMC y 14 (apartados 1.b y 2.b) del Estatuto Orgánico de laCNMC, el órgano
competente para incoar y resolver el presente procedimiento sancionador es la
Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, previo informe de la Sala de
Competencia.
El procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se rige por lo
establecido en la LCNMC y en la LGTel señalada en cada caso, así como, en
lo no previsto en las normas anteriores, por la Ley 39/2015 de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y por la
SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
New Business ha incumplido sus obligaciones contenidas en la normativa
sectorial. En concreto, la de comunicar al registro de operadores el inicio de su
actividad para la prestación de sus servicios.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
El presente procedimiento sancionador se inició ante la presunta comisión de
una infracción administrativa muy grave, tipificada en ese momento en el
artículo 53.t) de la LGTel 2003, por la explotación de redes o prestación de
servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles
para realizar tales actividades, en concreto, por la falta de notificación
fehaciente a la que se refiere el artículo 6.2 del mismo texto legal.
Asimismo, se ha puesto de manifiesto, como señala el hecho probado
segundo, que New Business ha prestado un servicio de reventa del servicio
telefónico fijo utilizando números de la operadora asignataria (Masvoz) sin que
ésta haya solicitado y obtenido de este organismo la autorización de
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subasignación de la citada numeración. Como se ha explicado en el apartado
Primero, la ley aplicable a esta infracción es la LGTel 2014.
8
La subasignación de recursos públicos de numeración sin contar con la
preceptiva autorización administrativa, así como la propia subasignación de
números de tarificación adicional, supone el incumplimiento de las condiciones
determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de
los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración.
Este incumplimiento constituye una infracción administrativa grave tipificada en
el artículo 77.19 de la LGTel. que debe ser imputada al operador asignatario,
porque es a éste a quien le corresponde el cumplimiento de las condiciones
determinantes del otorgamiento de derechos de uso (entre ellas, que se solicite
la autorización previa para proceder a su subasignación y que no se
subasignen números atribuidos a servicios de tarificación adicional).
En virtud del principio de tipicidad establecido en el artículo 27 de la LRJSP, es
necesario analizar si de los hechos probados puede inferirse que ha existido un
incumplimiento de los requisitos exigibles para la explotación de redes o la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.
III.1.Sobre la infracción consistente en la prestación del servicio
telefónico fijo en la modalidad de reventa sin haberlo comunicado
previamente a esta Comisión
En lo que se refiere al régimen jurídico aplicable a la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas, el artículo 6.2 de la LGTel 2003 señala que:
“Los interesados en la explotación de una determinada red o en la prestación
de un determinado servicio de comunicaciones electrónicas deberán, con
anterioridad al inicio de la actividad, notificarlo fehacientemente a la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones en los términos que se determinen
mediante real decreto, sometiéndose a las condiciones previstas para el
ejercicio de la actividad que pretendan realizar. Quedan exentos de esta
obligación quienes exploten redes y se presten servicios de comunicaciones
electrónicas en régimen de autoprestación.”
La previsión contenida en el artículo 6.2 de la LGTel 2003 se desarrolla en el
Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los
8
La infracción se produjo entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2016. Dado que,
en base a la disposición adicional undécima de la LGTel, la misma entró en vigor el 11 de mayo
de 2014, tanto la LGTel 2003 como la LGTel 2014 serían de aplicación. Así, el artículo 53.t)
calificaba como infracción muy grave la explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles establecidos en la ley. Por otro
lado, la LGTel 2014 contempla tal conducta en su artículo 78.8 como infracción leve. Por lo
tanto, y en base al principio de irretroactividad del art. 26 LRJSP, sería de aplicación la ley
LGTel 2014 por favorecer al infractor.
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usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril (en adelante,
Reglamento de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas), en su
artículo 5. Este artículo se pronuncia en similares términos, pero añade que
“una vez realizada la notificación, el interesado adquirirá condición de operador
y podrá comenzar la prestación del servicio o la explotación de la red.”
De lo anterior se deriva que la única obligación impuesta por la LGTel para el
acceso al mercado de comunicaciones electrónicas es la realización, con
anterioridad al inicio de la actividad, de una mera declaración de parte a esta
Comisión de la intención de explotar una red o prestar un servicio de
comunicaciones electrónicas. Se configura así como único requisito formal
pero, a su vez, esencial para la correcta aplicación del marco jurídico sectorial.
Los operadores también están obligados a comunicar a esta Comisión las
modificaciones que se produzcan respecto de los datos inscritos, para lo que
se establece un plazo de un mes desde su modificación (artículo 12.2 del
Reglamento de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas).
La supresión del régimen de autorizaciones y su sustitución por un régimen de
mera comunicación previa y control a posteriori tiene como contrapartida un
deber especial de diligencia de los operadores para cumplir las obligaciones y
condiciones para la prestación de sus servicios.
Así, el Registro de operadores se configura como una herramienta esencial
para la gestión, ejecución y control del régimen de autorización general, en la
medida en que supone el conocimiento de los operadores sujetos a
intervención administrativa y de sus actividades.
La adecuación del Registro de operadores a la realidad es un bien jurídico que
debe protegerse, en su caso, con el ejercicio de la potestad sancionadora. Por
este motivo, como se ha expuesto, se tipifica el incumplimiento del deber de
inscribir los datos relativos a las actividades realizadas por los operadores,
como una infracción muy grave en el artículo 53.t) la LGTel 2003.
Como se ha analizado en el hecho probado Primero, ha resultado acreditado
que la entidad New Business ha prestado un servicio telefónico fijo en la
modalidad de reventa mediante numeración de tarifas especiales. Cabe
analizar si tal servicio puede considerarse un servicio de comunicaciones
electrónicas
No existe en la normativa actual una definición de la reventa de servicios de
comunicaciones electrónicas. No obstante, esta Comisión se ha pronunciado
en multitud de ocasiones sobre lo que se entiende por prestación del servicio
de reventa del servicio telefónico, tanto fijo como móvil
9
, criterio que ha sido
9
Resolución de 12 de diciembre de 2008 relativa al recurso de reposición interpuesto por la
entidad Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U. contra la Resolución del Secretario de
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confirmado por la Jurisprudencia
10
. En este caso, tal y como ha quedado
acreditado en el Hecho Probado Primero, durante el periodo analizado New
Business contrató directamente y en su propio nombre los servicios de
comunicaciones electrónicas con los clientes finales, sin tener las sociedades
del Grupo Masvoz vínculo contractual ni relación comercial alguna con ellos,
salvo la de la gestión de la portabilidad.
El servicio prestado por New Business tiene la consideración de reventa del
servicio telefónico porque el operador actúa como cliente mayorista respecto de
un operador y como suministrador minorista respecto de un tercero. New
Business oferta el servicio en el mercado en su propio nombre, con
condiciones, precio y características propias; contrata directamente con el
cliente final; se ocupa tanto de la facturación como de la atención comercial y
responde frente a éste de la prestación del servicio (calidad, posibles
incidencias, etc.).
Por todo ello, cabe concluir que New Business prestó un servicio de
comunicaciones electrónicas consistente en la prestación del servicio telefónico
fijo disponible al público en la modalidad de reventa mediante numeración de
tarifas especiales. También ha quedado acreditado que esta conducta se llevó
a cabo sin haberlo comunicado previamente a esta Comisión, requisito exigible
para realizar tal actividad establecido en la LGTel 2003 y su normativa de
desarrollo, y, en consecuencia, ha incurrido en la comisión de una infracción
muy grave tipificada en el artículo 53.t) de la LGTel 2003. Del hecho probado
Primero se deriva que dicha conducta, se llevó a cabo entre noviembre de 2013
y el 31 de diciembre de 2016.
III.2. Sobre la infracción consistente en la subasignación y utilización de
numeración pública para la prestación del servicio telefónico fijo en la
modalidad de reventa sin haber obtenido previamente la autorización
esta Comisión
Como se señala en el hecho probado Segundo, ha quedado acreditado que
New Business ha prestado, al amparo del contrato suscrito con Eagertech que
le habilitaba para prestar servicios a todas las sociedades del Grupo Masvoz,
un servicio de reventa del servicio telefónico fijo de Eagertech hasta el 31 de
diciembre de 2016. Dicha prestación de servicios tuvo lugar sin que se haya
solicitado a este organismo la subasignación de numeración en favor de New
Business.
4 de septiembre de 2008 por la que se acuerda no proceder a la cancelación de su inscripción
en el Registro de Operadores (AJ 2008/1852) y Resolución de 28 de julio de 2005, relativa a la
consulta formulada por el ente Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF).
10
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 10 de julio de
2008 y de 6 de junio de 2006 y Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 8ª) de 14 de marzo de 2006.
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El artículo 48 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas,
acceso a redes y numeración, aprobado por Real Decreto 2296/2004, de 10 de
diciembre (RMAN), dispone que tienen derecho a obtener recursos públicos de
numeración del plan nacional de numeración telefónica los operadores de
redes telefónicas públicas y del servicio telefónico disponible al público, en la
medida en que lo necesiten para permitir su efectiva prestación. Asimismo, el
artículo 49 dispone que los operadores que presten servicios de
comunicaciones electrónicas, pero no se encuentren en condiciones de obtener
la asignación de recursos públicos de numeración, pueden utilizar las
subasignaciones que les faciliten los titulares de las asignaciones, previa
autorización de la Comisión.
La subasignación de numeración tiene por objeto permitir a los operadores
dedicados a la reventa de servicios de telefonía el uso de numeración, al no
tener reconocido el derecho a ser asignatarios de este tipo de recursos
públicos en virtud del artículo 48 del citado Reglamento. Con este mecanismo,
los operadores revendedores de servicios de comunicaciones electrónicas (fijas
o móviles), pueden disponer de recursos de numeración con los que poder dar
de alta las líneas de nuevos clientes para ofrecerles servicios de
comunicaciones electrónicas en nombre propio a partir de las condiciones
mayoristas acordadas con un operador, explotador de red o prestador de
servicios, que disponga de numeración asignada por esta Comisión.
De esta forma, la normativa sectorial configura una expectativa de derecho a
obtener numeración por este tipo de operadores que no tiene derecho a ser
asignatarios directos, en el caso en que les sea necesaria para prestar
servicios de comunicaciones electrónicas, derecho que comporta la obligación
de que el asignatario haya solicitado y obtenido previamente la autorización de
esta Comisión para dicha subasignación.
El artículo 38.b) del citado Reglamento establece que los recursos públicos de
numeración asignados están sujetos, entre otras condiciones generales, a su
permanencia bajo el control del operador titular de la asignación. En el mismo
sentido, el artículo 59 del Reglamento establece, como una de las condiciones
generales para la utilización de los recursos públicos de numeración, que los
números asignados deberán permanecer bajo el control del titular de la
asignación pero, no obstante, éste (el asignatario) previa autorización de la
Comisión podrá efectuar subasignaciones siempre que el uso que se vaya a
hacer de los recursos haya sido especificado en la solicitud.
No procede, por lo tanto, imputar esta infracción a New Business y sí a
Masvoz que ya ha sido sancionada por estos hechos en el expediente
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CUARTO. Culpabilidad en la comisión de la infracción
El artículo 28.1 de la LRJSP, establece que “sólo podrán ser sancionadas por
hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y
jurídicas, así como (…..), que resulten responsables de los mismos a título dolo
o culpa.”
De esta manera, puede concluirse que en el Derecho Administrativo
Sancionador cabe atribuir responsabilidad a título de culpa o simple
negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar un
resultado antijurídico, previsible y evitable. Así, actúa culposamente quien evita
la diligencia debida en la observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de
2004 ), y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción. En la
normativa sectorial de comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos
supuestos.
El tipo infractor contenido en el artículo 53.t) de la LGTel 2003 no exige la
concurrencia de dolo, siendo suficiente la negligencia, que se concreta en este
caso en no cumplir la obligación de comunicar previamente al Registro de
operadores de la CNMC la intención de comenzar a prestar un servicio de
comunicaciones electrónicas.
En relación con la conducta imputada en materia de ausencia de notificación,
las condiciones particulares anexas al contrato aportadas por New Business se
refieren a la parte contratante expresamente como “INTEGRADOR”, siendo la
modalidad de prestación de servicios por cuenta propia del contrato la única
que incluye esta palabra, por lo que resulta difícil alegar confusión en cuanto a
la naturaleza de los servicios que se contrataban. A ello se une que, tanto la
página web corporativa, como el modelo de contrato tipo utilizado por New
Business, reflejan la intención de publicitar una imagen comercial claramente
independiente y aislada de cualquier vinculación con el Grupo Masvoz.
Adicionalmente, cabe señalar que en la esfera del estándar de diligencia
exigible a un ordenado empresario cabe situar el asegurarse de los requisitos
legales exigibles a la actividad que realiza y de su adecuación a derecho. Pues
bien, la falta de esta diligencia ha conducido a New Business a la inobservancia
de las obligaciones derivadas de la prestación de un servicio de
comunicaciones electrónicas, inobservancia que ha de ser atribuible a New
Business, al menos a título de culpa.
Las anteriores conclusiones no se ven afectadas por la existencia de
circunstancia alguna de exención o exclusión de la responsabilidad del
imputado.
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QUINTO. Sanción aplicable
5.1. Límites legales
La infracción administrativa muy grave del artículo 53.t) de la LGTel de 2003,
consistente en “la explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta ley y su normativa de desarrollo”, tiene
establecido el siguiente límite máximo y mínimo de la sanción pecuniaria a
imponer, de acuerdo con el artículo 56.1.b) de la misma ley:
“(….) multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio
bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la
infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio, el límite
máximo de la sanción será de dos millones de euros.
Las infracciones muy graves, en función de sus circunstancias, podrán dar lugar
a la inhabilitación hasta de cinco años del operador para la explotación de redes
o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas”.
5.2. Aplicación de los criterios de graduación a las sanciones
Para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta el límite legal
y los criterios para graduar la sanción, además de lo dispuesto en el artículo
29.2 de la LRJSP, según el cual “el establecimiento de sanciones pecuniarias
deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más
beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas”. Por
ello, ha de procurar determinarse el beneficio obtenido por la comisión de la
infracción.
Sin embargo, en el presente caso no es posible determinar el beneficio bruto
obtenido como consecuencia de la conducta infractora, dada la naturaleza de
las actuaciones en que consisten las infracciones -la omisión de la
comunicación previa de la actividad y la ausencia de solicitud de autorización
administrativa-, que son trámites gratuitos para el notificante y solicitante. Es
decir, las infracciones derivan de omitir una carga administrativa igual para
todos los operadores e independiente de la actividad económica desarrollada
por la entidad. Únicamente habría que tener en cuenta que la imputada habría
evitado el pago de la tasa general de operadores (TGO) por esta actividad no
declarada.
En atención a los artículos 56.2 de la LGTel 2003 y 80.2 de la LGTel, ha de
tenerse en cuenta también para la fijación de la sanción la situación económica
del infractor derivada de su patrimonio o de sus ingresos.
Así, las cuentas anuales depositadas por New Business en el Registro
Mercantil de Barcelona para el ejercicio 2015 arrojan un importe neto de cifra
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de negocios de 311.100,40 euros, y una cifra de beneficio neto de 14.961,76
euros.
Por otra parte, en su escrito de alegaciones de fecha 8 de mayo de 2017, New
Business aporta una pequeña cifra de ingresos percibidos por su actividad de
intermediación comercial (sin definir periodo temporal y calificando la cifra
como “media”). De ese ingreso medio, solo el 12,5% correspondía a ingresos
por las líneas comercializadas a clientes terceros. Además, a la cifra resultante
habría que detraer, según New Business, la cantidad que abonaba New
Business a los clientes finales en concepto de bonificación por la correcta
gestión del tráfico, “por lo general 5 cts/minuto”.
Los datos aportados por New Business han de ser tomados con cautela, como
reflejo de su situación económica, dado que no permiten conocer la cifra exacta
obtenida (no se acotan a un periodo temporal concreto y no queda claro el
importe retenido por la empresa).
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción, ha de tenerse en cuenta
que el artículo 80.1 de la LGTel, establece que la cuantía de la sanción que se
imponga deberá estar dentro de los límites indicados en el artículo 79, y que se
graduará teniendo en cuenta lo siguiente:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que
se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador”.
A los cuatro primeros criterios también se refería el artículo 56.2 de la
LGTel/2003.
Además de los criterios de graduación anteriores, tanto el artículo 56.2 de la
LGTel/2003, como el artículo 80.2 de la LGTel/2014 establecen que:
“Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación
económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus
posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales que acredite
que le afectan.
El operador vendrá obligado, en su caso, al pago de las tasas que hubiera
debido satisfacer en el supuesto de haber realizado la notificación a la que se
refiere el artículo 6 (…).”
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aplicación del principio de proporcionalidad en los siguientes términos:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la
imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar
la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la
gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción
considerará especialmente los siguientes criterios:
a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.
b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
c) La naturaleza de los perjuicios causados.
d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una
infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por
resolución firme en vía administrativa.”
La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión.
De acuerdo con los criterios de graduación expuestos, se aprecia la
concurrencia de los siguientes criterios de graduación como circunstancias que
minoran la sanción a imponer a New Business:
• Cese de la actividad infractora durante la tramitación del procedimiento
sancionador
Como se ha indicado en el antecedente de Hecho Probado Primero, New
Business y el grupo Masvoz resolvieron en fecha 31 de diciembre de 2016 (dos
meses después la incoación del presente procedimiento) de mutuo acuerdo la
relación jurídica que sostenían, mediante la que la primera prestaba el servicio
telefónico fijo con la numeración que Masvoz y Eagertech le cedían. Junto con
la rescisión del contrato, se suspendió la prestación de servicios con las
numeraciones identificadas en los Hechos Probados.
No se tiene constancia de que a partir de esta fecha New Business haya
seguido prestando el servicio telefónico mediante líneas de terceros
operadores.
• Escaso daño causado
De conformidad con los Hechos Probados, la conducta de New Business ha
afectado a la comercialización de 36 números de tarifas especiales (del tipo
902 y 900) durante un período de tres años.
Teniendo en cuenta los anteriores datos, se concluye que la conducta no ha
producido daños significativos al mercado.
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En consecuencia, por los principios y límites cuantitativos a que se hace
referencia en la presente propuesta y atendiendo al principio de
proporcionalidad que debe presidir la actividad sancionadora de la
Administración, a los criterios de graduación establecidos en los artículos 56.2
de la LGTel/2003 y 80 de la LGTel que se estima que concurren en el presente
caso, y a la situación económica de la empresa, se alcanzan las siguientes
conclusiones:
- Se trata de dos infracciones, una muy grave y una leve, que se imputan
a título de culpa.
- Los límites máximos de las sanciones que pueden imponerse son de dos
millones -2.000.000- de euros o 50.000 euros, en función de la
infracción, al no poderse determinar el beneficio derivado de la comisión
de las infracciones.
- Debe tenerse en cuenta, en particular, como criterio que ha de atenuar
las sanciones a imponer, el cese de la actividad infractora durante la
tramitación del procedimiento sancionador y el escaso daño causado en
la comisión de la infracción.
- Asimismo, ha de tenerse en consideración la situación económica de la
empresa, representada en primer término por el beneficio total obtenido
de sus actividades económicas en el ejercicio 2015.
Asimismo, conforme al principio de proporcionalidad enunciado en el artículo
29.2 de la LRJSP, el establecimiento de la sanción debe prever que la comisión
de la infracción no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento
de la norma infringida.Por todo lo anterior, se considera que procede imponer a
New Business, respecto a la infracción muy grave tipificada en el artículo 53.t)
de la LGTel/2003, una sanción de dos mil setecientos euros (2.700,00 €) por
haber iniciado la prestación del servicio telefónico disponible al público a través
de numeración de tarifas especiales sin haber presentado la notificación
fehaciente prevista en el artículo 6.2 de la LGTel.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para
resolver el presente procedimiento sancionador,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar responsable directo a New Business Synergies, S.L., de
la comisión de una infracción administrativa muy grave, tipificada en el artículo
53.t) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones,
por haber iniciado la actividad consistente en la prestación de un servicio de
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comunicaciones electrónicas, sin presentar previamente ante la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia la notificación fehaciente a la que
se refiere el artículo 6.2 de la citada ley.
SEGUNDO.- Que se imponga a New Business Synergies, S.L., una sanción
por importe de dos mil setecientos euros (2.700,00 €) por la anterior
conducta.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
