Resolución SNC/DTSA/059/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 25-07-2017
| Fecha | 25 Julio 2017 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/059/16 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/059/16
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE SANCIONADOR SNC/DTSA/059/16
INCOADO A MASVOZ TELECOMUNICACIONES INTERACTIVAS, S.L. POR
EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES
DETERMINANTES DE LA ADJUDICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS
RECURSOS PÚBLICOS DE NUMERACIÓN INCLUIDOS EN LOS PLANES
DE NUMERACIÓN DEBIDAMENTE APROBADOS
SNC/DTSA/059/16
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarrain
D. Benigno Valdés Díaz
D. Fernando Torremocha García-Sáenz
D. Mariano Bacigalupo Sagesse
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 25 de julio de 2017
Visto el expediente sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN
REGULATORIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Escrito de denuncia de Masvoz Telecomunicaciones
Interactivas, S.L.
Con fecha 30 de enero de 2015 tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) un escrito de
la entidad Masvoz Telecomunicaciones Interactivas, S.L. (en adelante,
Masvoz), por el que interponía un conflicto contra Dialoga Servicios
Interactivos, S.A. (en lo sucesivo, Dialoga), Operadora de Telecomunicaciones
Opera, S.L. (en adelante, Opera) e Incotel Ingeniería y Consultoría, S.A. (en
adelante, Incotel)
1
, por las presuntas denegaciones reiteradas de procesos de
portabilidad de un total de 24 numeraciones de tarifas especiales (803, 806,
1
Las tres son sociedades integradas en el Grupo Dialoga.
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807 y 902), así como de dos números geográficos, que Masvoz habría remitido
a las citadas entidades en su rol de operador receptor.
Masvoz solicitaba a la CNMC que obligase a las entidades denunciadas a
cursar las portabilidades debidamente y que se iniciase un procedimiento
administrativo sancionador contra éstas por el incumplimiento de la normativa
sectorial relativa a la conservación de la numeración en caso de cambio de
operador, en particular la Resolución de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones (en adelante, CMT), de 26 de abril de 2012, sobre la
modificación de la especificación técnica de los procedimientos administrativos
para la conservación de numeración fija en caso de cambio de operador (en
adelante, Especificación técnica)
2
.
A la vista de lo anterior, el día 23 de febrero de 2015 se acordó el inicio de un
procedimiento para resolver el conflicto planteado, que se tramitó con la
referencia RO 2015/222.
SEGUNDO.- Recalificación del procedimiento de conflicto en un
expediente de información previa
De las comprobaciones realizadas en el seno del conflicto RO 2015/222,
resultó que todos los procesos de portabilidad denunciados habían finalizado y
los números se encontraban ya portados a favor de Masvoz, o bien el
abonado
3
había desistido de su solicitud de cambio de operador con
conservación de la numeración (portabilidad), por lo que se apreció la
desaparición sobrevenida del objeto del conflicto.
Sin embargo, en la instrucción del conflicto se pusieron de manifiesto ciertos
indicios de presuntos incumplimientos por parte de Dialoga y de Masvoz de sus
obligaciones como operadores donantes en procesos de portabilidad, y de un
presunto uso indebido de los recursos públicos de numeración, por lo que, con
fecha 3 de noviembre de 2015, se acordó la recalificación del procedimiento
administrativo de conflicto a un periodo de información previa, al que se asignó
el número de referencia IFP/DTSA/019/15.
2
Como más adelante se detallará, esta Resolución aprueba la modificación de los
procedimientos administrativos para la conservación de numeración fija en caso de cambio de
operador (portabilidad fija), cuyo texto consolidado, que es el que resulta de aplicación a los
hechos analizados en el presente expediente, se adjunta como anexo a la resolución.
3
En el marco del presente procedimiento, por abonado nos referimos al titular del número de
tarifas especiales o al prestador de servicios a través de estos números, dado que esta es la
terminología utilizada en la especificación técnica de la portabilidad fija.
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TERCERO.- Acuerdo de incoación de un procedimiento sancionador a
Masvoz
A la vista de los indicios obtenidos durante el periodo de actuaciones previas
(folio 1 del expediente administrativo
4
), mediante Acuerdo de la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC, de 15 de septiembre de 2016, se incoó
un procedimiento sancionador contra Masvoz como presunto responsable
directo de una infracción administrativa grave, tipificada en el artículo 77.19 de
la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante,
LGTel), consistente en el incumplimiento de las condiciones determinantes de
la adjudicación y asignación de los recursos de numeración incluidos en los
planes de numeración debidamente aprobados (folios 3 a 15).
Mediante sendos escritos de fecha 15 de septiembre de 2015, se procedió a
notificar el citado acuerdo a Masvoz, así como a la instructora del expediente
sancionador (folios 16 a 20), dándole a ésta última traslado del citado
expediente IFP/DTSA/019/15 para su incorporación y consideración en el
presente procedimiento. El acuerdo fue notificado a la instructora y a Masvoz
los días 19 y 20 de septiembre de 2016, respectivamente.
CUARTO.- Incorporación de información del expediente de información
previa IFP/DTSA/019/15
Con fecha 28 de febrero de 2017, la instructora acordó incorporar al
procedimiento la documentación obrante en el expediente de información
previa IFP/DTSA/019/15 que había sido tomada en cuenta para la incoación del
presente procedimiento a Masvoz (folios 21 a 25).
QUINTO.- Requerimiento de información
Con fecha 8 de marzo de 2017 se acordó formular requerimiento de
información a Masvoz relacionado con las relaciones contractuales y/o
comerciales que mantiene con las entidades Eagertech 21, S.L.U. (en adelante,
Eagertech), New Business Synergies, S.L. (en adelante, New Business) y
SoyDigital Network, S.L.U. (en delante, SoyDigital) (folios 26 a 31).
SEXTO.- Escritos de alegaciones de Masvoz
Con fechas 13 de marzo (folios 33 y 34) y 11 de abril de 2017 (folios 47 a 49)
se recibieron en esta Comisión dos escritos de Masvoz mediante los que
formulaba alegaciones sobre los hechos analizados en el presente
procedimiento sancionador.
4
Documento Zip que comprime, a su vez, otros documentos numerados del 1 al 51.
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SÉPTIMO.- Solicitud de Masvoz de ampliación del plazo para atender el
requerimiento de información
El día 20 de marzo de 2017 tuvo entrada un escrito de Masvoz por el que
solicitaba la ampliación del plazo de 10 días hábiles concedido por la CNMC
para la contestación al requerimiento de información de 8 de marzo de 2017
citado en el Antecedente Quinto.
Esta solicitud no se resolvió a favor de la imputada, debiendo considerarse en
consecuencia denegada, de conformidad con el artículo 49.3 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC). No
obstante, se ha tenido en cuenta el escrito presentado por Masvoz –
Antecedente siguiente-.
OCTAVO.- Escrito de Masvoz de contestación al requerimiento de esta
Comisión
Con fecha 31 de marzo de 2017 se recibió en esta Comisión escrito de Masvoz
por el que se contestaba al requerimiento de información citado en el
Antecedente Quinto (folios 38 a 46).
NOVENO.- Nuevo requerimiento de información a Masvoz
Con fecha 11 de abril de 2017 se envió a Masvoz un nuevo requerimiento de
información con el fin de que aclarara el número de líneas, los bloques de
numeración que tiene asignados por esta Comisión, cedidas a terceros para su
comercialización, y en particular a las entidades Call 2 World Comunicaciones
Inteligentes, S.L. (en adelante, Call 2 World), SoyDigital y New Business, con
las que mantiene relaciones comerciales, según lo puesto de manifiesto en el
presente procedimiento, así como los ingresos y costes derivados de la
explotación estas líneas por las citadas entidades (folios 53 a 54).
Masvoz dio respuesta al citado requerimiento mediante escrito que tuvo
entrada en la CNMC en fecha 3 de mayo de 2017 (folios 57 a 61).
DÉCIMO.- Incorporación de documentación
Con fecha 26 de mayo de 2017, la instructora acordó la incorporación al
presente procedimiento de tres documentos aportados por las entidades
SoyDigital y Eagertech 21, S.L.U. (en adelante, Eagertech) en el marco de los
procedimientos sancionadores SNC/DTSA/060/16 y SNC/DTSA/061/16,
respectivamente
5
, por guardar relación con los hechos objeto de análisis en
este procedimiento y ser necesarios para la instrucción del mismo.
5
Procedimientos sancionadores incoados contra SoyDigital y New Business.
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UNDÉCIMO.- Propuesta de Resolución
El 31 de mayo de 2017 se notifica a Masvoz la propuesta de resolución del
instructor de fecha 30 de mayo de 2017 (folios 85 a 119). En ella se propone
que se declare responsable directo a Masvoz de la comisión de una infracción
grave tipificada en el artículo 77.19 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, por el incumplimiento de las condiciones determinantes
de la adjudicación y asignación de los recursos de numeración incluidos en los
planes de numeración debidamente aprobados, y que se le imponga una
sanción por importe de tres mil cuatrocientos Euros.
DUODÉCIMO.- Renuncia a efectuar alegaciones por parte de MasVoz
Mediante escrito presentado el 12 de junio de 2017, Masvoz renuncia
expresamente al plazo de alegaciones, declarando que no desea dar traslado a
esta Comisión de ulteriores documentos ni informaciones adicionales (folios
123 a 124).
DECIMOTERCERO.- Declaración de confidencialidad
Con fecha 22 de junio de 2017 el instructor acordó declarar confidencial, para
terceros no interesados en el expediente, la información contenida en el escrito
de Masvoz de fecha 3 de mayo de 2017 que aparece en las páginas 2, 3 y 4
así como todos sus anexos, a excepción del Anexo 1.
DECIMOCUARTO.- Finalización de la Instrucción y elevación del
expediente a la Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 22 de junio de 2017, el Instructor ha remitido a la
Secretaría del consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el
resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo.
DECIMOQUINTO.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, LCNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, Estatuto Orgánico de la CNMC), la Sala de
Competencia de la CNMC ha acordado informar sin observaciones el presente
procedimiento.
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HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente, de los actos de instrucción
practicados y de las comprobaciones realizadas se consideran probados, a los
efectos del presente procedimiento, los siguientes hechos:
ÚNICO.- Desde el mes de enero de 2014 hasta el mes de mayo de 2017
Masvoz ha permitido a ocho entidades –en periodos distintos según la
entidad- la comercialización y gestión de determinados recursos de
numeración de tarificación especial, sin solicitar a la CNMC la
autorización de la subasignación de dicha numeración
Durante el periodo de actuaciones previas al presente procedimiento
sancionador, este organismo advirtió que, desde el mes de enero del año 2014,
Masvoz podría haber estado comercializando numeración de tarifas especiales
(del tipo 902) de la que es asignataria
6
a través de terceras entidades con las
que habría suscrito a su vez los correspondientes contratos de prestación de
servicios.
En concreto, en algunos procesos de portabilidad relativos a numeración 902
asignada a Masvoz se apreció, por un lado, la existencia de una serie de
empresas intermediarias (Call 2 World, SoyDigital y New Business) que
actuaban, bien como operadores donantes en la solicitud de portabilidad
entregada por el abonado a Dialoga, o como “operador revendedor donante”,
tal y como se hacía figurar en el mensaje de solicitud de cambio de operador
(mensaje SP) introducido por Masvoz en la Entidad de Referencia
7
(en
adelante, ER).
Por otro lado, al examinar los contratos existentes entre Masvoz y estas
entidades, relativos a la prestación de servicios de reventa a los usuarios
finales del servicio telefónico disponible al público, se apreció que se cedía el
uso de numeración 902 de Masvoz a dichas entidades, sin que se hubiese
solicitado previamente a esta Comisión (o a la CMT, anteriormente) por parte
de Masvoz o de estas entidades la correspondiente autorización para la
subasignación de los recursos públicos de numeración que tiene asignados
6
Mediante Resoluciones de fechas 23 de abril de 2009 y 1 de marzo de 2012 (expedientes DT
2009/619 y DT 2012/349 respectivamente), la CMT asignó a Masvoz los bloques de
numeración 902 808 CDU y 902 757 CDU.
7
La Entidad de Referencia y el mensaje SP están previstos en la Especificación técnica de los
procedimientos administrativos para la conservación de numeración fija en caso de cambio de
operador (aprobada por Resolución de la CMT de 26 de abril de 2012). Así, la Especificación
técnica define la entidad de referencia como “la entidad que gestiona la base de datos de
referencia de los números portados y la base de datos de transacciones, actúa como medio de
comunicación de mensajes entre operadores y toma determinadas decisiones ejecutivas con
objeto de facilitar de forma adecuada los procedimientos administrativos entre operadores”. El
mensaje SP es la denominación utilizada para el mensaje de solicitud de cambio de operador
que introduce el operador receptor en la base de datos de referencia.
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dicha operadora y que presuntamente estaban siendo utilizados por Call 2
World, SoyDigital y New Business.
[INICIO CONFIDENCIAL
FIN CONFIDENCIAL]
1.1. Entidades que utilizaban numeración asignada a Masvoz para
prestar servicios de comunicaciones electrónicas
Mediante Resoluciones de fechas 23 de abril de 2009 y 1 de marzo de 2012
(expedientes DT 2009/619 y DT 2012/349 respectivamente), la CMT asignó a
Masvoz los bloques de numeración [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL] y
[CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL].
Según consta en los documentos incorporados y recabados durante la
instrucción del presente procedimiento administrativo sancionador, resulta
probado que una serie de entidades revenden la numeración de tarificación
especial de Masvoz.
Durante el período de información previa IFP/DTSA/019/15, se identificaron las
siguientes entidades que prestaban servicios telefónicos a terceros
revendiendo parte de la citada numeración de tarificación especial asignada a
Masvoz:
- New Business
- SoyDigital
- Call 2 World
Asimismo, durante la instrucción del presente procedimiento sancionador, y en
concreto mediante escrito de fecha 2 de mayo de 2017, Masvoz indicó que
también había facilitado numeración a las siguientes entidades como
revendedores del servicio telefónico:
- Avancem amb Vosté, S.L.
- Innovamer 2002, S.L.
- G9Telecom, S.A.
- Tecnoriber, S.L.
- Virtual Routing, S.L.
Las mencionadas entidades mantenían con Masvoz una relación contractual
que les permitía, entre otras actividades, la reventa de servicios de
comunicaciones electrónicas mediante numeración de tarifas especiales,
llegando a utilizar en determinadas ocasiones directamente numeración que
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Masvoz tenía asignada por esta Comisión y que les proporcionaba sin que ni
Masvoz ni las mencionadas entidades hubieran solicitado previamente la
autorización de subasignación a la CNMC (o a la anterior CMT en función la
fecha de los contratos firmados con las entidades).
1.2.1.- New Business
New Business no se ha inscrito en el Registro de Operadores de la CNMC para
la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Tampoco obra en el
expediente ni en los archivos de esta Comisión autorización alguna para la
subasignación de la numeración de Masvoz a New Business.
a) Relación de reventa entre Masvoz y New Business
Como se ha indicado en el apartado anterior, Eagertech y New Business
suscribieron en fecha 3 de febrero de 2009 un “Contrato Marco Programa de
Partner”, en el que no se especifica la modalidad de prestación de servicios
escogida para la relación comercial.
Mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2017
8
, Eagertech manifestó que “La
modalidad con la que prestaba New Business servicios a Eagertech era Canal
Integrados, en todos los casos, y actuando por su cuenta y riesgo ante los
clientes finales”.
Este contrato contempla la citada cláusula décima de cesión, en relación con la
cual Masvoz, en su escrito 31 de marzo 2017, declara que “[l]a relación entre el
grupo Masvoz y New Business está acreditada mediante el ‘Contrato Marco
Programa Partner’ de fecha 13 de febrero de 2009, ya aportado a esta
comisión en fecha 22 de abril de 2016. Este contrato formalizado entre la
entidad Eagertech 21, S.L., perteneciente al grupo Masvoz, y New Business,
incluye en su cláusula décima la posibilidad de cesión del mismo entre
empresas del grupo Masvoz. Por tanto, en el mismo contrato queda registrada
la relación tanto de Eagertech 21 S.L. como de Masvoz Telecomunicaciones
Interactivas con la entidad New Business.”
New Business, a su vez, manifiesta mediante escrito de fecha 26 de enero de
2017, aportado en el marco del periodo de información previa
IFP/DTSA/019/15, que “1. Nuestra empresa distribuyó los servicios de telefonía
90X y 80X del operador Masvoz/Eagertech desde enero de 2009. 2. En ningún
caso se percibieron ingresos en concepto de remuneración por minutaje sino
por la delegación del servicio de soporte que se realizaba por parte de nuestra
empresa a los clientes de forma descargaba de trabajo al Operador”.
8
Aportado en el marco del expediente SNC/DTSA/061/16.
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En este mismo escrito hace referencia a la actividad que realiza en el marco del
Contrato Partner suscrito con Eagertech como “vender líneas 902” y “ofrecer
dicho servicio de valor añadido a los clientes de nuestra empresa”.
Con independencia de las declaraciones de New Business y de su naturaleza,
que será dirimida en el expediente SNC/DTSA/061/16, en tramitación, Masvoz
declara que el uso de la numeración hecho por esta y las demás empresas
citadas era en modelo de revendedor.
Por último, mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2017, Masvoz manifestó
que “New Business Synergies, S.L. ya no mantiene relación jurídica alguna con
mi representada. El 31 de diciembre de 2016 se hizo efectiva la rescisión del
contrato con dicha entidad. Desde esa fecha no se presta a dicha entidad
ningún servicio de telecomunicaciones”. No obstante, esta operadora no
presentó acreditación documental sobre este hecho ni se dispone de otra
justificación al respecto.
Esta manifestación es confirmada por Eagertech mediante escrito de fecha 31
de marzo de 2017, en el que señala, respecto a este mismo contrato que “el
contrato (…) fue rescindido el 31/12/2016. Por consiguiente, ni el contrato ni la
prestación de servicios están vigentes en la actualidad”.
De la misma forma, también New Business confirma mediante escrito de fecha
26 de enero de 2017 el cese de la relación comercial con Eagertech (señala
que firma un acuerdo para dejar de “vender” las líneas en julio de 2016).
Aunque se firmó en julio, el cese del contrato se hizo efectivo en diciembre,
según señala Masvoz.
b) Puesta a disposición de la numeración asignada a Masvoz
En respuesta al requerimiento efectuado por esta Comisión con fecha 31 de
marzo de 2017, en el que se solicitaba a Masvoz “detalle de las numeraciones
de Masvoz (numeraciones de las que sea asignatario) cedidas a esta entidad
para su comercialización desde el año 2014 hasta la actualidad”, esta entidad
reconoció expresamente haber cedido a New Business, desde enero de 2014
hasta la fecha de rescisión del contrato (31 de diciembre de 2016), 31 números
de tarifas especiales del tipo 902 asignados a Masvoz.
En concreto, ha quedado acreditado que Masvoz cedió los siguientes diez
números del bloque [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL] y 21 números
del bloque [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]:
[CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]
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c) Conclusión
Ha quedado acreditado, sobre la base de los contratos aportados y de las
manifestaciones realizadas por Masvoz en el marco de los escritos aportados
al presente procedimiento, que, desde el mes de enero de 2014 (fecha
manifestada por Masvoz en su escrito de 31 de marzo de 2017) y hasta el 31
de diciembre de 2016, fecha en la que se rescindió el contrato con New
Business
9
, ambas sociedades mantuvieron una relación comercial con el objeto
de que New Business comercializara el servicio telefónico fijo a través de 31
numeraciones 902 de Masvoz, sin recabar previamente la pertinente
autorización de esta Comisión para la subasignación de recursos de
numeración.
1.2.2.- SoyDigital
a) Inscripción registral como operador en el Registro de operadores
SoyDigital no constaba inscrito en el Registro de Operadores gestionado por la
CNMC en la fecha de incoación del presente expediente sancionador
10
. En la
actualidad consta inscrita para la reventa del servicio telefónico fijo -desde el 27
de diciembre de 2016-.
b) Relación de reventa entre Masvoz y SoyDigital
Respecto a la numeración facilitada por Masvoz a SoyDigital, mediante escrito
de septiembre de 2015, Masvoz aportó a esta Comisión el contrato de
“Condiciones Generales del Programa de Partner” suscrito entre Masvoz y
SoyDigital de fecha 27 de febrero de 2015, cuyo objeto -recogido en la cláusula
segunda- consiste en la “prestación, intermediación en la venta y/o reventa de
los productos y servicios de MASVOZ” por parte de SoyDigital.
Mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2017, aportado por SoyDigital en el
marco del procedimiento SNC/DTSA/060/16, esta entidad facilitó copia de las
condiciones particulares del contrato, en las que se identifica la numeración
cedida como “Numeración Oro: [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]”.
Además, mediante escrito de 13 de marzo de 2017 Masvoz reconoció
expresamente que, de las numeraciones de las que Masvoz es asignatario
desde el 2014, “se ha cedido la siguiente numeración a SoyDigital Business
9
Masvoz no ha aportado acreditación documental de la rescisión de la relación contractual,
pero manifiesta que se produjo en esta fecha.
10
Consta una notificación previa declarada como no fehaciente por falta de documentación el
30 de octubre de 2009 (RO 2009/1647), que no se subsanó, por la que SoyDigital comunicaba
la intención iniciar una actividad de comunicaciones electrónicas que no tiene relevancia a los
efectos del presente procedimiento.
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[sic
11
]: [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL] No obstante, conforme a los
datos que constan en esta Comisión, Masvoz no había solicitado a este
organismo la autorización previa para la subasignación de esta numeración a
SoyDigital.
Por otra parte, mediante escrito de fecha 11 de julio de 2016, SoyDigital indicó
que “i) El contrato Programa Partner con Masvoz es bajo la modalidad a)
reventa de productos y servicios tal y como se indica en el contrato ya
facilitado. ii) Actualmente NO tenemos activo ningún servicio de reventa. No
disponemos de ninguna línea activa utilizada en reventa. iii) No disponemos de
ningún contrato activo de reventa de ningún tipo de numeración.”
Sin embargo, mediante escrito de fecha 11 de enero de 2017, SoyDigital
manifestó que factura a sus propios clientes por el uso de la numeración 902
ofrecida a través de la plataforma de Masvoz, y en concreto, señala que:
“Nuestro negocio principal es el desarrollo de aplicaciones web, marketing
online y servicios de hosting. De forma puntual, dos clientes a los que
estábamos facturando servicios web, necesitaron numeración 902. El servicio
de 902 fue ofrecido por la plataforma de MASVOZ, pero la cuota del mismo se
incluyó en la facturación que SoyDigital ya estaba haciendo a estos clientes”.
Por último, mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2017, Masvoz manifestó
que “SoyDigital Networks, S.L. ya no mantiene relación jurídica alguna con mi
representada. El 15 de diciembre de 2016 se hizo efectiva la rescisión del
contrato con dicha entidad. Desde esa fecha no se presta a dicha entidad
ningún servicio de reventa de ningún servicio de telecomunicaciones. No existe
subasignación ninguna de numeración”
En ese sentido, consta copia de un escrito de fecha 30 de noviembre de 2016
aportado por SoyDigital, en el cual se informa a esa entidad de la voluntad por
parte de Masvoz de “rescindir el contrato y cancelar todos los servicios que
tiene contratados con nosotros” en un plazo de 15 días
12
, esto es, hasta el 15
de diciembre de 2016.
En conclusión, resulta acreditado que el 27 de febrero de 2015, Masvoz y
SoyDigital formalizaron una relación contractual por la que la primera facilitó a
SoyDigital el número de tarificación especial [CONFIDENCIAL FIN
CONFIDENCIAL] para que revendiera servicios de comunicaciones
electrónicas, todo ello sin que Masvoz hubiera recabado la pertinente
autorización previa por parte de esta Comisión para la subasignación de
recursos de numeración. Dicha relación contractual y, por tanto, el uso de la
11
Se atribuye a errores mecanográficos el que, en algunas actuaciones de este sancionador,
se ha utilizado la denominación “SoyDigital Business, S.L.” para referirse a “SoyDigital
Networks, S.L.”, probablemente por la concurrencia en el mismo expediente de la empresa
denominada “New Business, S.L.”
12
Cabe destacar que en el documento aparecen referencias tanto a Masvoz como a Eagertech
(perteneciente al mismo grupo empresarial).
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numeración 902 cedida por Masvoz a SoyDigital terminó el 15 de diciembre de
2016.
1.2.3.- Call 2 World
a) Inscripción registral como operador en el Registro de operadores
Call 2 World está inscrito en el Registro de Operadores de la CNMC para la
reventa del servicio telefónico fijo desde el 2 de diciembre de 2013.
b) Relación de reventa entre Masvoz y Call 2 World
Consta en el presente expediente un contrato de “Condiciones Generales del
Programa de Partner” suscrito entre Masvoz y Call 2 World de fecha 13 de
marzo de 2014, cuyo objeto -recogido en la cláusula segunda- consiste, entre
otros, en la “prestación, intermediación en la venta y/o reventa de los productos
y servicios de MASVOZ” por parte de Call 2 World.
Además, mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2017, Masvoz indicó que:
“Call 2 World Comunicaciones Inteligentes, S.L. sigue revendiendo el servicio
telefónico disponible al público prestado por mi representada. (…) A fin de
subsanar la situación de este operador se va a proceder con carácter inmediato
a remitir una solicitud de autorización de subasignación de numeración de mi
representada a Call 2 World Comunicaciones Inteligentes, S.L.”
Con respecto al uso de la numeración 902 de Masvoz, mediante escrito de
fecha 2 de mayo de 2017, esta operadora ha indicado expresamente que había
facilitado a Call 2 World el número [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]
para la prestación de servicios de reventa objeto del contrato. No obstante, en
este caso tampoco Masvoz había solicitado a esta Comisión la autorización
previa para la subasignación de la numeración a Call 2 World.
Es de interés indicar que, mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2017, los
representantes de Masvoz y Call 2 World solicitaron a esta Comisión de forma
conjunta autorización para la subasignación del número [CONFIDENCIAL FIN
CONFIDENCIAL], así como de los bloques [CONFIDENCIAL FIN
CONFIDENCIAL], manifestando que serían utilizados por Call 2 World para la
prestación del servicio de llamadas de pago por el abonado llamante sin
retribución para el abonado llamado (expediente
NUM/DTSA/3072/17/SUB_MASVOZ).
En conclusión, de los datos expuestos resulta acreditado que, desde el 13 de
marzo de 2014, Masvoz y Call 2 World formalizaron una relación contractual en
virtud de la cual la primera operadora facilitó a Call 2 World el número de
tarificación especial CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL], para que
revendiera sus servicios de comunicaciones electrónicas, todo ello sin que
Masvoz hubiera recabado la pertinente autorización previa por parte de esta
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Comisión para la subasignación de recursos de numeración. Masvoz ha
presentado esta solicitud de autorización para la subasignación de la citada
numeración 902 el 13 de marzo de 2017.
1.2.4.- Otros revendedores
En respuesta al requerimiento formulado durante la instrucción del presente
expediente de fecha 11 de abril de 2017, mediante escrito de fecha 3 de mayo
de 2017 Masvoz reconoció haber puesto a disposición de otras cinco
entidades
13
-distintas de las tres anteriores-, un total de 42 números de tarifas
especiales correspondientes a los bloques [CONFIDENCIAL FIN
CONFIDENCIAL], para la prestación de servicios de reventa, entre los meses
de septiembre de 2014 y marzo de 2017.
En concreto, dicha información se relacionaba en el Anexo 1 como sigue:
[CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]
En relación con la situación registral de estas 5 entidades, todas constan
inscritas en el Registro de Operadores de la CNMC para la actividad de reventa
del servicio telefónico fijo, a excepción de G9Telecom, S.A. De las cuatro
inscritas, dos de ellas (Avancem amb Vosté, S.L. y Virtual Routing, S.L.)
constan inscritas desde octubre de 2012 y febrero de 2014, antes del inicio del
periodo de información previa que dio origen al presente procedimiento
(noviembre de 2015). Las otras dos (Tecnoriber, S.L. e Innovamer 2002, S.L.)
han notificado su actividad en junio de 2016, una vez iniciado este periodo.
Con respecto a la numeración, se ha de señalar que, durante el período
mencionado por Masvoz de entrega de la numeración 902 a estas 5 entidades,
esta operadora no ha solicitado a esta Comisión la autorización previa para la
subasignación de dichos recursos de numeración en favor de las mencionadas
entidades.
En conclusión, de conformidad con lo manifestado por Masvoz, resulta
acreditado que, desde septiembre de 2014 y hasta marzo de 2017, Masvoz ha
continuado facilitando a cinco entidades numeración de los bloques
[CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL], para que éstas prestasen servicios
de reventa, sin solicitar la autorización previa correspondiente a esta Comisión.
13
Cuatro de ellas han notificado al Registro de Operadores de esta Comisión el inicio de la
actividad de reventa del servicio telefónico público disponible al público.
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1.2. Conclusión del Hecho Probado
De los datos expuestos se concluye que, durante el periodo comprendido entre
el mes de enero de 2014 y el mes de mayo de 2017, Masvoz ha mantenido
relaciones comerciales con ocho empresas, con el objeto de que éstas
prestaran servicios de reventa del servicio telefónico fijo a través de un total de
75 numeraciones de tarifas especiales (del tipo 902) de Masvoz, sin solicitar
previamente a la CNMC la autorización de la subasignación de dicha
numeración.
En el caso de New Business, SoyDigital y Call 2 World, ha quedado acreditado
que estas relaciones se formalizaron mediante los correspondientes contratos
bilaterales suscritos por ambas partes, y que las citadas relaciones se
prolongaron desde enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2016, desde el
25 de febrero de 2015 hasta el 15 de diciembre de 2016 y desde el 13 de
marzo de 2014 hasta el 13 de marzo de 2017, respectivamente. Las tres
entidades comercializaron un total de 33 numeraciones de Masvoz.
Por otra parte, ha quedado acreditado que las relaciones comerciales de
reventa con las restantes cinco empresas, a las que Masvoz cedió un total de
42 números 902, han tenido lugar desde septiembre de 2014 hasta el mes de
mayo de 2017, sin tenerse detalles adicionales de cuándo se ha comercializado
cada número.
A los anteriores antecedentes y hechos probados les son de aplicación los
siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial de la CNMC para resolver el
presente procedimiento sancionador y ley aplicable al mismo
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(en adelante, Ley CNMC), corresponde a la CNMC “realizar las funciones
atribuidas por la Ley 32/2003
14
, de 3 de noviembre, y su normativa de
desarrollo”.
Respecto a las conductas puestas de manifiesto en el hecho probado y
teniendo en cuenta que las mismas se produjeron desde enero de 2014 y hasta
mayo de 2017, las presuntas infracciones se habrían cometido estando
vigentes la LGTel de 2003 y, posteriormente, LGTel de 2014.
14
Actualmente, Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
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Debe considerarse que, entre las funciones que la LGTel de 2003 otorgaba la
CMT y a esta Comisión se encontraba, en el artículo 48.4.b), la de “asignar la
numeración a los operadores, para lo que dictará las resoluciones oportunas,
en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias, de acuerdo con
lo que reglamentariamente se determine”. Asimismo, se señalaba que “la
Comisión velará por la correcta utilización de los recursos públicos de
numeración asignados”.
Los artículos 19 y 69.1 de la vigente LGTel disponen que la competencia para
otorgar los derechos de uso de los recursos públicos regulados en los planes
nacionales de numeración, direccionamiento y denominación corresponde al
Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital (en adelante, Minetad).
La infracción imputada a Masvoz que se analiza en el presente expediente,
tipificada como muy grave en el artículo 53.w) de la LGTel de 2003, sobre “el
incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y
asignación de los recursos de numeración incluidos en los planes de
numeración debidamente aprobados”, ha pasado a considerarse infracción
grave en la LGTel de 2014, a través de su artículo 77.19. De conformidad con
el artículo 84.1 del citado texto legal, la competencia sancionadora en dicha
materia corresponde al Secretario de Estado para la Sociedad de la
Información y la Agenda Digital, dependiente del Minetad.
No obstante lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición
transitoria décima de la LGTel de 2014, hasta que el Minetad asuma
efectivamente las competencias en materia de numeración y las sancionadoras
relacionadas, éstas se seguirán ejerciendo transitoriamente por la CNMC.
En aplicación de los preceptos citados, la CNMC tiene competencia para
conocer sobre la conducta imputada en el Hecho Probado y resolver sobre el
incumplimiento de las condiciones de asignación a Masvoz de los números
referidos en el Hecho Probado Único de la presente resolución, por no haber
solicitado a esta Comisión la autorización para su subasignación.
Por otra parte, atendiendo a lo previsto en los artículos 20.2, 21.2 y 29 de la
LCNMC, en el artículo 10.2 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio
de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador) y en los
artículos 14.1 y 21 del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real
Decreto 657/2013, de 30 de agosto, el órgano competente para incoar y
resolver el presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión
Regulatoria de la CNMC.
Por otra parte, según el apartado 2 del artículo 29 de la LCNMC, “[p]ara el
ejercicio de la potestad sancionadora, se garantizará la debida separación
funcional entre la fase instructora, que corresponderá al personal de la
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dirección correspondiente en virtud de la materia, y la resolutoria, que
corresponderá al Consejo”.
Finalmente, y en cuanto a la norma aplicable al procedimiento, resultan de
aplicación los artículos 2 y 12 de la LCNMC y la LGTel. Tal y como el citado
artículo 2 indica, subsidiariamente y con carácter general, resulta de aplicación
anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
15
, en
virtud de lo previsto en la disposición transitoria tercera de la citada Ley.
De forma adicional, resulta aplicable al procedimiento para el ejercicio de la
potestad sancionadora el Reglamento del Procedimiento Sancionador.
SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
Masvoz ha incumplido las condiciones determinantes de la adjudicación y
asignación de recursos públicos de numeración debidamente aprobados.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
3.1.- Tipo sancionador aplicable y normativa relativa a la adjudicación,
asignación y utilización de los recursos públicos de numeración
El presente procedimiento sancionador se inició ante la presunta comisión de
una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 77.19 de la vigente
LGTel, por el presunto incumplimiento de las condiciones determinantes de la
adjudicación y asignación de los recursos de numeración incluidos en los
planes de numeración debidamente aprobados.
En virtud del principio de tipicidad establecido en el artículo 129.1 de la
LRJPAC, es necesario analizar si de la actuación realizada por Masvoz puede
inferirse que ha existido un incumplimiento de las condiciones determinantes de
la asignación de la numeración 902 ABM CDU, al habérsela cedido Masvoz a
ocho empresas, para su comercialización a los usuarios finales, sin solicitar
previamente autorización a esta Comisión para la subasignación de dichos
números.
En este sentido, el artículo 19.1 de la LGTel establece que, para los servicios
de comunicaciones electrónicas disponibles al público se proporcionarán los
números, direcciones y nombres que se necesiten para permitir su efectiva
prestación, tomándose esta circunstancia en consideración en los planes
nacionales correspondientes y en sus disposiciones de desarrollo.
15
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, ha entrado en vigor en fecha 2 de octubre de 2016.
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El citado artículo es desarrollado por el Reglamento sobre las condiciones para
la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal
y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15
de abril (en adelante, Reglamento de mercados, acceso y numeración)y el
PNNT, aprobado por dicho Reglamento, que establece en su apartado 2.3 que
“los recursos públicos de numeración se utilizarán, por los operadores a los que
les sean asignados, para la prestación de los servicios en las condiciones
establecidas en este plan o en sus disposiciones de desarrollo, y demás
normativa establecida en el real decreto que aprueba este plan”.
El artículo 38 del Reglamento de mercados, acceso y numeración establece
que los recursos públicos de numeración asignados deberán utilizarse de
manera eficiente, con respeto a la normativa aplicable y para el fin especificado
en la solicitud, salvo autorización expresa de la Comisión.
Por otra parte, respecto a las entidades con derecho a obtener numeración, el
artículo 48 del Reglamento de mercados, acceso y numeración señala que
“tendrán derecho a obtener recursos públicos de numeración del plan nacional
de numeración telefónica los operadores de redes telefónicas públicas y del
servicio telefónico disponible al público, en la medida que lo necesiten para
permitir su efectiva prestación”.
A continuación, el artículo 49 del mismo texto dispone que “[L]os operadores
que presten servicios de comunicaciones electrónicas pero no se encuentren
en los supuestos señalados en el artículo anterior podrán utilizar las
subasignaciones que les faciliten los titulares de las asignaciones, en las
condiciones previstas en el artículo 59.b) previa autorización de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones”.
Por último, el artículo 59 del Reglamento de mercados, acceso y numeración
dispone que la utilización de los recursos públicos de numeración asignados
esté sometida a las siguientes condiciones generales:
a) “Los recursos públicos de numeración se utilizarán para la prestación de los
servicios en las condiciones establecidas en el plan nacional de numeración
telefónica y sus disposiciones de desarrollo.
b) Los recursos asignados deberán utilizarse para el fin especificado en la solicitud
por el titular de la asignación, salvo que la CNMC autorice expresamente una
modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 62.
c) Los recursos asignados deberán permanecer bajo el control del titular de la
asignación. No obstante, este, previa autorización de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones, podrá efectuar subasignaciones siempre que el uso
que se vaya a hacer de los recursos haya sido especificado en la solicitud.
d) (…).
e) Los recursos públicos de numeración deberán utilizarse por los titulares de las
asignaciones de forma eficiente y con respeto a la normativa aplicable (…)”.
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Por lo tanto, las mencionadas obligaciones específicamente relativas al uso de
la numeración están establecidas en la normativa aplicable mencionada y su
cumplimiento se recuerda tanto en la Resolución de inscripción del operador en
el Registro de Operadores de comunicaciones electrónicas
16
como, más
concretamente, en la Resolución de asignación de la numeración de que se
trate.
3.2.- Análisis de la utilización efectuada por Masvoz de la numeración
asignada
Mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2009, Masvoz notificó a la CMT el
inicio de la explotación de una red de comunicaciones electrónicas y la
prestación del servicio telefónico disponible al público.
Asimismo, mediante Resoluciones de fechas 23 de abril de 2009 y 1 de marzo
de 2012, la CMT asignó a Masvoz los bloques de numeración de tarificación
adicional a los que pertenece la numeración indicada en el Hecho Probado
Único ([CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]).
De conformidad con lo expuesto en el Hecho Probado Único, Masvoz
proporcionó a las entidades New Business, SoyDigital, Call 2 World, Avancem
amb Vosté, S.L., Innovamer 2002, S.L., G9Telecom, S.A., Tecnoriber, S.L. y
Virtual Routing, S.L., números de tarificación especial 902 de los bloques ya
señalados para que dichas entidades prestasen, a su vez, sus servicios de
telefonía fija como operadores revendedores.
Debe tenerse en cuenta que, para que dichos operadores (revendedores)
pudieran ofrecer servicios utilizando numeración de tarifas especiales 902,
necesitaban llegar a un acuerdo con alguno de los operadores que tienen
derecho a obtener la asignación directa de estos recursos de numeración, en
virtud de lo dispuesto en el citado artículo 48 del Reglamento de mercados,
acceso y numeración, en este caso Masvoz, para que les pudiera subasignar la
referida numeración, dado que los operadores que actúan como revendedores
de los servicios de comunicaciones electrónicas de otro operador no tienen la
condición de “operadores de redes telefónicas públicas y del servicio telefónico
disponible al público” prevista en ese precepto.
Así, la subasignación está configurada en nuestra normativa para el uso que
los revendedores hacen de la numeración, es decir, disponer de unos números
con los que poder dar de alta a nuevos clientes al objeto de ofrecerles en
nombre propio productos y servicios que utilizan numeración telefónica -en este
caso, de tarifas especiales 902- a partir de las condiciones mayoristas
acordadas con el operador del que han obtenido la citada numeración.
16
Momento en el que la entidad presenta una declaración responsable de cumplimiento de la
normativa aplicable.
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No obstante, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 49
del Reglamento de mercados, acceso y numeración, para que Masvoz pueda
proporcionar a dichas entidades la numeración asignada por esta Comisión,
resulta preceptivo que dicho operador –como asignatario y responsable del
control de la numeración- obtenga la autorización previa por parte de la CNMC
para realizar dicha subasignación a favor de esas entidades.
Sin embargo, según lo expuesto en el Hecho Probado Único, Masvoz puso a
disposición de las ocho entidades señaladas recursos de numeración de los
que era asignatario para que aquéllas prestasen sus servicios como
revendedores, sin haber obtenido la autorización previa de la Comisión para su
subasignación y, consecuentemente, su utilización.
Por lo tanto, Masvoz estaría incurriendo en un incumplimiento de las
condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los
derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de
numeración, en concreto, por la falta de control de determinados recursos de
numeración de tarificación especial derivada de dichas subasignaciones.
Respecto al período infractor, ha quedado acreditado que la conducta infractora
se ha estado produciendo desde enero de 2014 y hasta mayo de 2017,
estando vigentes la LGTel de 2003 y, sucesivamente, la LGTel de 2014.
En ese sentido, el artículo 53.w) de la LGTel de 2003 tipificaba, como infracción
muy grave “el incumplimiento de las condiciones determinantes de la
adjudicación y asignación de los recursos de numeración incluidos en los
planes de numeración debidamente aprobados”. No obstante, la LGTel de 2014
resulta ser más favorable para el presunto infractor, dado que tipifica dicha
infracción como grave en su artículo 77.19, por lo que la infracción cometida
por Masvoz relativa a los recursos de numeración debe tipificarse de
conformidad con la LGTel actual y ser calificada como grave, en virtud de los
aplicación retroactiva de las disposiciones sancionadores más favorables, tal y
como se señalaba también en el acuerdo de incoación del presente expediente.
En definitiva, se concluye que ha quedado acreditado que Masvoz ha incurrido
en una infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel de 2014,
consistente en “el incumplimiento de las condiciones determinantes de las
atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de
numeración incluidos en los planes de numeración”.
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CUARTO.- Culpabilidad en la comisión de la infracción y ausencia de
eximentes de responsabilidad
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de Derecho
Administrativo Sancionador
17
, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea imputable a un
sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJPAC, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos
de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos a un a título de simple inobservancia.” En
similares términos, se recoge en el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de
octubre.
Como se desprende del precepto anterior, en el cumplimiento de las
condiciones determinantes del otorgamiento de derechos de uso de la
numeración ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en función de
la propia naturaleza de éstas y de las circunstancias de las personas, el tiempo
y el lugar. Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la
observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004
18
) y dolosamente
quien quiere realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial de
comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
Nos encontramos ante la figura del dolo cuando se cumplen los dos elementos
que lo integran: el intelectual y el volitivo. El primero implica que el autor tiene
conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así como de su
significación jurídica, mientras que el segundo supone querer realizar el hecho
ilícito.
Por su parte, la culpa se caracteriza por la ausencia de voluntad de producir un
determinado resultado y el descuido del sujeto para evitarlo, siendo evitable, ya
sea de forma consciente, cuando se ha previsto, o inconsciente, cuando no se
ha previsto el resultado, pero éste era previsible.
En el presente caso, en relación con el incumplimiento de las condiciones
determinantes del otorgamiento de los derechos de uso de la numeración 902
asignada a Masvoz, y en concreto, por la falta de control de su numeración -al
haber subasignado la misma a otras entidades sin recabar la autorización
previa de esta Comisión para su subasignación-, cabe destacar que existe una
17
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004 (RJ 2005\20).
18
RJ 2005/20.
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responsabilidad a título de negligencia, entendida como la falta de diligencia
debida para evitar un resultado antijurídico, previsible y evitable.
En lo que aquí interesa, resulta que la consideración conjunta de lo dispuesto
por el artículo 130.1 de la LRJPAC lleva a concluir que, en el cumplimiento de
las obligaciones, ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en
función de la propia naturaleza de la obligación y de las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. En consecuencia, cabe atribuir responsabilidad a
título de negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar un
resultado antijurídico, previsible y evitable.
En el presente supuesto, en la normativa sectorial, el tipo de infracción
contenido en el artículo 77.19 de la LGTel no exige la concurrencia de dolo,
siendo suficiente la negligencia consistente en no controlar la numeración
asignada.
En este sentido, no se ha podido demostrar que la conducta de Masvoz haya
sido realizada con intención deliberada de incumplir la normativa en materia de
control de la numeración que tenía asignada, e incluso una vez ha tenido
conocimiento de las conductas imputadas en el presente procedimiento, ha
procedido tanto a rescindir las relaciones jurídicas que sostenía con SoyDigital
y New Business –que motivaban determinadas subasignaciones- como a
solicitar a esta Comisión la autorización para la subasignación de numeración a
Call 2 World, con lo que se ha concluido que únicamente procede imputarle las
conductas infractoras a título de culpa.
Las anteriores conclusiones no se ven afectadas por la existencia de
circunstancia alguna de exención o exclusión de la responsabilidad del
imputado.
QUINTO.- Determinación de la sanción aplicable
5.1.- Límite legal
La LGTel de 2014 fija unas reglas para fijar la cuantía máxima que puede
imponerse en la sanción de infracciones, estableciéndose por otra parte
también una cuantía mínima en caso de que pueda cuantificarse la sanción con
arreglo al beneficio económico obtenido por el infractor.
Por la infracción administrativa grave prevista en el artículo 77.19 de la LGTel
la sanción que corresponde es la contemplada en el artículo 79.1 c):
“c) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por
importe de hasta dos millones de euros”.
Por la comisión de infracciones graves tipificadas en las que la CNMC tenga
competencias sancionadoras se impondrá al infractor multa por importe de hasta
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el duplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones que constituyan aquéllas o, en caso de que no resulte aplicable este
criterio, el límite máximo de la sanción será de dos millones de euros”.
Adicionalmente, para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en
cuenta los criterios de graduación de la sanción que se analizarán en el
apartado siguiente así como lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 131
de la LRJPAC.
5.2.- Criterios de graduación de la sanción
En este epígrafe se procede a analizar, de acuerdo con los criterios de
graduación contenidos tanto en el artículo 80 de la LGTel como en el artículo
responsabilidad infractora.
El artículo 80.1 de la LGTel establece que la cuantía de la sanción que se
imponga se graduará teniendo en cuenta lo siguiente:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que
se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador”.
Además de los criterios fijados, el artículo 80.2 de la LGTel establece que,
“Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación
económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de
sus posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales
que acredite que le afectan”.
Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJPAC señala que:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la
imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la
debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la
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sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la
graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una
infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por
resolución firme”.
Estos criterios se hallan regulados en la actualidad en el artículo 29.3 de la Ley
40/2015, de 1 de octubre.
De acuerdo con los criterios de graduación expuestos, se considera que
procede aplicar en el presente caso los siguientes criterios de graduación de la
sanción:
• Escaso daño causado
La conducta de Masvoz no ha causado un daño elevado al mercado, dado el
volumen de líneas afectadas. De los 11.000 números asignados a Masvoz por
la CMT, el número total de líneas que esta operadora facilitó a los operadores
revendedores sería de 75, de las cuales cabe destacar que 42 (el 56%) han
sido aportadas a esta Comisión por la propia entidad imputada en el seno del
presente procedimiento sancionador
19
, habiendo mostrado Masvoz una actitud
procesal de cooperación hacia este organismo.
Por otro lado, no se ha tenido constancia de quejas o reclamaciones de
abonados como consecuencia de esta conducta infractora sobre ninguna de
dichas líneas, en línea con lo manifestado por Masvoz en su escrito de
alegaciones de 11 de abril de 2017.
En consecuencia, teniendo en cuenta los anteriores datos, se concluye que la
conducta no ha producido daños significativos.
• Cese de las actividades infractoras durante la tramitación del
procedimiento sancionador
Como se ha indicado en el antecedente de Hecho Probado Único, Masvoz ha
procedido a rescindir las relaciones jurídicas que sostenía con SoyDigital y New
Business (en fechas el 15 de diciembre de 2016 y 31 de diciembre de 2016
respectivamente), por lo que ha dejado de proporcionar numeración a dichas
entidades.
19
De conformidad con los datos aportados por Masvoz en su escrito de 3 de mayo de 2017.
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Asimismo, respecto del número de tarifas especiales facilitado a Call 2 World,
debe tenerse en cuenta que con fecha 20 de febrero de 2017, Masvoz ha
procedido a solicitar a esta Comisión la autorización para la subasignación del
mismo
20
, si bien todavía no ha obtenido la autorización por parte de esta
Comisión para la subasignación
21
.
En consecuencia, de las actuaciones de Masvoz se desprende un ánimo de
subsanar la conducta infractora, cooperar aportando información adicional y el
cese parcial de las mismas, resultando circunstancias que no pueden pasar
desapercibidas a la hora de graduar la sanción aplicable.
• Situación económica del infractor
En atención al artículo 80.2 de la LGTel, ha de tenerse en cuenta la situación
económica de Masvoz derivada de sus ingresos por los servicios de
comunicaciones electrónicas prestados.
En su escrito de fecha 3 de mayo de 2017, Masvoz ha manifestado que los
ingresos brutos de explotación obtenidos por el servicio telefónico fijo en el
ejercicio 2016 ascienden a [INICIO CONFIDENCIAL] [FIN
CONFIDENCIAL] son por Servicios de Tarifas Especiales, y añade que ha
obtenido un beneficio bruto derivado de los citados servicios de tarifas
especiales de [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL] si bien este dato no
puede ser contrastado por la Comisión –no se dispone de datos adicionales en
esta Comisión--
22
.
Masvoz declara, en particular sobre las numeraciones afectadas, que durante
el período comprendido entre los meses de septiembre de 2014 y marzo de
2017, obtuvo unos beneficios derivados de la numeración asignada que
proporcionó a Call 2 World, New Business y SoyDigital de [CONFIDENCIAL
FIN CONFIDENCIAL] (si bien no se acreditan documentalmente ni los ingresos
ni todos los pagos concretos por los costes que alega soportar).
Por lo que respecta al resto de la numeración proporcionada al resto de
revendedores -apartado 1.2 (iv) del Hecho Probado Único-, no se dispone de la
información desglosada por número y entidad para el mismo período, pero
aplicando el promedio del beneficio bruto manifestado por Masvoz por cada
número de tarifas especiales en el párrafo anterior ([CONFIDENCIAL FIN
20
Expediente NUM/DTSA/3072/17/SUB_MASVOZ.
21
Mediante Resolución de fecha 24 de abril de 2017, esta Comisión ha tenido por desistida la
solicitud de Masvoz después de que ésta no haya contestado al requerimiento de la CNMC
para que subsanase su petición.
22
La última declaración de ingresos brutos de explotación requerida por esta Comisión a los
operadores es la correspondiente al ejercicio 2013.
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CONFIDENCIAL], resultaría un beneficio total estimado de [CONFIDENCIAL
FIN CONFIDENCIAL] obtenido por Masvoz.
5.3.- Aplicación al presente caso de los criterios legales
Para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta el límite legal
y los criterios concurrentes anteriormente citados para graduar la sanción,
además de lo dispuesto en el artículo 131.2 de la LRJPAC, en la actualidad
artículo 29.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, según el cual “el
establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las
infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas”. Por ello, ha de procurar
determinarse el beneficio obtenido por la comisión de la infracción.
En este contexto, “la Administración debe guardar la debida proporcionalidad
entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda
índole que en ella concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de
Casación núm. 4007/1995). Y este principio de proporcionalidad se entiende
cumplido cuando “las facultades reconocidas a la Administración para
determinar la cuantía de la sanción concretada en la multa de cien mil pesetas,
habían sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el
expediente, dentro de los límites permisibles y en perfecta congruencia y
proporcionalidad con la infracción cometida” (Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991).
La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión
23
.
Ha de destacarse que la infracción administrativa grave consistente en el
incumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento de los
derechos de uso de 75 números de tarifas especiales asignados a Masvoz, por
haberlos subasignado a ocho entidades sin la autorización previa de esta
Comisión, en general no reporta beneficios. La autorización de la
subasignación es un acto gratuito para los operadores y, sin perjuicio de la
posibilidad de Masvoz de cobrar algún importe por la gestión de la numeración
tiene también unos costes ante el Nodo central por la gestión de la numeración,
que no asumen los operadores.
Por tanto, de conformidad con el artículo 79.1.c) de la LGTel, y teniendo en
cuenta que no se puede determinar la existencia de un beneficio por esta
infracción, se debe concluir que para la determinación de la cuantía mínima de
23
Al respecto cabe citar la STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso de Casación núm. 60/1995)
–véase su fundamento de derecho tercero-.
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la sanción no existe límite alguno, mientras que la cantidad máxima de la
sanción queda fijada en dos millones de euros.
En definitiva, por los principios y límites cuantitativos a que se hace referencia
en la presente propuesta y atendiendo al principio de proporcionalidad que
debe presidir la actividad sancionadora de la Administración, a los criterios de
graduación establecidos en el artículo 80 de la LGTel que se estima que
concurren en el presente caso, y a la situación económica de la empresa, se
alcanzan las siguientes conclusiones:
- Es una infracción grave, que se imputa a título de culpa o negligencia y
no a título de dolo.
- El límite máximo de la sanción que puede imponerse es de dos millones
(2.000.000) de euros, al no poderse determinar el beneficio derivado de
la comisión de la infracción.
- Debe tenerse en cuenta, en particular, como criterios que han de
atenuar la sanción a imponer, el escaso daño causado en la comisión de
la infracción y el cese –parcial- en sus actividades infractoras durante la
tramitación del procedimiento sancionador.
- Asimismo, ha de tenerse en consideración la situación económica de la
empresa, representada en primer términos por los ingresos obtenidos
por la prestación del servicio telefónico disponible al público, y en
particular, en relación con los beneficios obtenidos por la
comercialización de parte de las numeraciones afectadas durante gran
parte del periodo imputado, si bien para el resto de numeraciones no se
dispone de datos exactos.
- Por último, conforme al principio de proporcionalidad enunciado, el
establecimiento de la sanción debe prever que la comisión de la
infracción no resulte más beneficiosa para el infractor que el
cumplimiento de la norma infringida.
En consecuencia, y considerando las anteriores circunstancias, se estima
procedente imponer a Masvoz una sanción económica de tres mil
cuatrocientos -3.400- euros, por la comisión de esta infracción.
Vistos los anteriores antecedentes, hechos probados y fundamentos de
derecho, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, como órgano competente para resolver el
presente procedimiento sancionador,
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RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directo a Masvoz Telecomunicaciones
Interactivas, S.L. de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo
77.19 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el
incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y
asignación de los recursos de numeración incluidos en los planes de
numeración debidamente aprobados.
SEGUNDO.- Imponer a Masvoz Telecomunicaciones Interactivas, S.L. una
sanción por importe de tres mil cuatrocientos euros (3.400 €) por la anterior
conducta.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
