Resolución SNC/DTSA/049/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 12-05-2016
| Fecha | 12 Mayo 2016 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/049/15 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores audiovisual |
| Actividad Económica | Audiovisual |
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
1 de 22
RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR, INCOADO A
ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S. A.,
POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LO DISPUESTO EN EL
ARTÍCULO 7.6, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 12.3, DE LA LEY 7/2010,
DE 31 DE MARZO, GENERAL DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL.
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª. Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 12 de mayo de 2016
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Verificación de conformidad del Código de Autorregulación
sobre contenidos televisivos e infancia de 2011 y aprobación de criterios
orientadores en la calificación de contenidos.
El 23 de junio de 2015, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC (en
adelante SSR) aprobó la Resolución por la que se verificaba la conformidad
con la normativa vigente de la modificación de 15 de junio de 2015, del Código
de Autorregulación sobre Contenidos Televisivos e Infancia, firmado el 17 de
octubre de 2011, solicitada por el comité de autorregulación.
Posteriormente, el 9 de julio de 2015, la SSR dictó la Resolución por la que se
aprobaban los criterios orientadores para la calificación de contenidos
audiovisuales, expediente CRITERIOS/DTSA/001/15, con el objeto de
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
2 de 22
establecer unas pautas que orienten en la calificación de los contenidos
audiovisuales a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual y que
serán los que aplique la CNMC en el ejercicio de su función y control de la
adecuada calificación de los programas, y ordenaba su publicación en la WEB
de la CNMC y una reseña de la Resolución en el Boletín Oficial del Estado
1
.
Segundo.- Actuaciones previas de control e inspección.
En el ejercicio de las facultades de control e inspección que en materia
audiovisual tiene atribuidas la CNMC, la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual constató, según se desprende de los documentos que obran
en las actuaciones previas practicadas en el presente procedimiento (folios 1 a
20), que ATRESMEDIA, en su canal de televisión NEOX, había podido vulnerar
lo dispuesto en el artículo 7.6 de la LGCA, al haber emitido el 4 de noviembre
de 2015, entre las 22:29:16 h. y las 00:09:44 h. del día siguiente, la película
“AMERICAN PLAYBOY” como “no recomendada para menores de 12 años”
(NR12).
Se levantó un informe de visionado de la emisión de la película (folios 7 a 15).
Tercero.- Acuerdo de incoación de procedimiento sancionador.
Con fecha 19 de noviembre de 2015 (folios 21 a 25), y a la vista de estos
antecedentes, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó la
incoación del procedimiento sancionador SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA, al
entender que ATRESMEDIA, por las emisiones de su canal NEOX, había
podido infringir lo dispuesto en el artículo 7.6, de la Ley 7/2010, de 31 de
marzo, General de Comunicación Audiovisual, al haber emitido la película
“AMERICAN PLAYBOY” con la calificación de “no recomendada para menores
de 12 años” (NR12).
Los contenidos de la película no encajarían con la calificación otorgada por el
Código de Autorregulación sobre Control Televisivo e Infancia ni por la
Resolución por la que se aprueban los criterios orientadores para la calificación
de contenidos audiovisuales, por considerarse inadecuados para los menores
de 16 o de 18 años, según el sistema de calificación por edades contenido en
el Código y en la Resolución, y que pueden resultar perjudiciales para su
desarrollo físico, mental o moral, debido a la temática de la película (relaciones
de sexo por interés, vida de un gigoló), los diálogos que se producen (relativos
a órganos y relaciones sexuales) y las escenas frecuentes de contenido sexual
que se muestran explícitamente.
1
http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Telecomunicaciones/Resoluciones/2015/1507_Julio/150
709_Res_CRITERIOS-DTSA-001-15-
CRITERIOS%20DE%20CALIFICACI%C3%93N%20DE%20CONTENIDOS.pdf.
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
3 de 22
El 20 de noviembre (folios 26 a 28) fue notificado el acuerdo de incoación al
interesado, concediéndole un plazo de quince días para la presentación de
alegaciones, documentos e informaciones y proponer pruebas, en su caso.
Cuarto.- Ampliación de plazo de alegaciones al acuerdo de incoación.
El 24 de noviembre de 2015 (folios 29 a 30), ATRESMEDIA solicitó copia del
expediente y una ampliación del plazo para presentar alegaciones. La
instrucción, mediante escrito de 26 de noviembre (folios 31 a 32), comunicado
el mismo día, le proporcionó las copias de la documentación de visionado y le
concedió una ampliación de plazo por tiempo máximo de siete días desde la
notificación, para presentar alegaciones.
Quinto.- Alegaciones de ATRESMEDIA al acuerdo de incoación.
ATRESMEDIA presentó escrito de alegaciones el 18 de diciembre de 2015
(folios 33 a 36), en el que, sucintamente, manifiesta:
• Que la emisión del largometraje se ajustaba a la calificación otorgada por
el ICAA.
• Que, tras la publicación de la LGCA, los operadores de televisión se han
movido en un terreno incierto en cuanto a la calificación de obras
audiovisuales previamente calificadas por el ICAA. La modificación de la Ley
del Cine por el Real Decreto-ley 6/2015 resuelve la duda e impone a los
operadores de televisión la obligación de respetar la calificación de las obras
audiovisuales previamente otorgada por el ICAA, de modo que, si
ATRESMEDIA hubiera cambiado la calificación, se hubiera movido en el
terreno de la ilegalidad.
• Que el Código de Autorregulación se aplica única y exclusivamente a
aquellos supuestos en los que el operador de televisión puede y debe
calificar, no a aquellos en los que existe una calificación previa del ICAA y
así consta en el propio Código, aprobado por la CNMC mediante resolución
de 23 de junio de 2015.
• Que no aprecia lesión del bien jurídico protegido –protección de los
menores frente a la programación entre las 6 y las 22 horas- cuando las
emisiones denunciadas se produjeron a partir de las 22 horas.
Sexto.- Trámite de audiencia.
Con fecha 22 de febrero de 2016, la propuesta de resolución del procedimiento
(folios 37 a 62) formulada por el instructor fue notificada a ATRESMEDIA (folio
114), a los efectos de lo previsto por el artículo 19.1 del Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del
Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (en adelante,
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
4 de 22
Reglamento Sancionador), concediéndole un plazo de quince días para
formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones adicionales
que estimara pertinentes.
Asimismo, en la propuesta se acompañó como Anexo (folio 61) una relación de
los documentos obrantes en el procedimiento a fin de que el interesado los
conociera y pudiera obtener las copias de los que estimase conveniente.
En la propuesta de resolución notificada a ATRESMEDIA se propone declarar a
dicho operador responsable de la comisión de una infracción administrativa
grave por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7.6, en relación a lo
dispuesto en el artículo 58.12 de la LGCA.
Asimismo, en la mencionada propuesta de resolución y en aplicación de los
artículos 58.8 y 60 de la LGCA y 131.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre
(LRJPAC), se propone imponer a ATRESMEDIA como sanción grave una
multa por un importe de 109.250 Euros, atendiendo principalmente a los
criterios de graduación establecidos en el artículo 131.3 de la LRJPAC, así
como los específicamente indicados en el artículo 60, números 2 y 4, de la
LGCA.
Séptimo.- Alegaciones ATRESMEDIA al trámite de audiencia.
ATRESMEDIA presentó alegaciones de fecha 8 de marzo de 2016 a la
propuesta de resolución (folios 115 a 144) por las que solicita que se declare
que ATRESMEDIA no es responsable por las presuntas infracciones, la no
imposición de sanción o, subsidiariamente, de importe significativamente
inferior al propuesto por el instructor del procedimiento.
En síntesis, las alegaciones son las siguientes:
• No puede existir una vulneración del Código de Autorregulación suscrito por
ATRESMEDIA, cuando dicho Código afirma expresamente que resulta de
aplicación a la franja de protección (de 06:00 a 22:00 horas), habiéndose
producido las emisiones a las 22:30 horas, fuera del horario de protección
indicado.
• No concurre infracción de la LGCA ni del Código de Autorregulación, al
haber aplicado ATRESMEDIA a la película emitida la calificación otorgada
por el ICAA.
• La calificación otorgada se corresponde con los criterios valorativos del
Código de Autorregulación.
• La CNMC no ha recurrido al procedimiento de tutela previsto en el propio
Código de Autorregulación.
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
5 de 22
• No puede existir una vulneración del Código de Autorregulación porque
dicha regulación vendría tipificada en el artículo 12 LGCA y la única
infracción alegada en la Propuesta de Resolución es al artículo 7.6 LGCA.
Este último argumento supone, además, que la sanción deba ser minorada,
en todo caso, porque:
o La consecuencia jurídica aplicable a la infracción del artículo 7.6
LGCA no es la del artículo 58.12 LGCA sino la correspondiente a
una infracción leve.
o Los criterios moduladores de la sanción han sido aplicados de
modo erróneo y arbitrario, lo que ha determinado la necesidad de
minorarla para ajustarla a una sanción previa impuesta a otro
operador que debería haber sido mucho mayor en origen.
o La sanción ha considerado una cifra errónea de audiencia, al
incluir aquellos menores de 12 años que siguieron la película,
pese a que el operador hizo constar que la película no era
adecuada para ellos. Sólo deberían haberse tenido en cuenta
como espectadores afectados a los menores cuyas edades
quedaban comprendidas entre +12 y +18, por ser las
calificaciones con las que ATRESMEDIA emitió la película.
Octavo.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente a la
Secretaría del Consejo.
Por medio de escrito de fecha 15 de marzo de 2016, el Instructor ha remitido a
la Secretaría del consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el
resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo
19.3 del Reglamento Sancionador.
Noveno.- Informe de la Sala de Competencia.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, 4 de junio, de
creación de la CNMC y del artículo 14.2.b) del Real Decreto 657/2013, la Sala
de Competencia acordó informar sin observaciones el presente expediente.
HECHOS PROBADOS
De acuerdo con el conjunto de actuaciones practicadas en este procedimiento,
y, concretamente, según las actas de visionado (folios 7 a 15) y de la grabación
que constan en el expediente (folio 20) se considera probado que el día 4 de
noviembre de 2015 y en la franja horaria comprendida entre las 22:29:16 y las
24:09:44 horas se emitió la película American Playboy, con la incorrecta
calificación de +12 años, considerados sus contenidos sexuales explícitos e
inapropiados para menores de 18 años, según se razonará en esta resolución.
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
6 de 22
Efectivamente, en las actas de visionado (folios 7 a 15) se describen los
hechos:
Programa: AMERICAN PLAYBOY Fecha de emisión: 04-11-2015 (miércoles)
Cadena: NEOX Franja horaria: 22:29:16 - 24:09:44
Ámbito: Nacional Calificación: + 12 años
1.- OBJETO DE CONTROL:
Esta Subdirección ha abierto de oficio este procedimiento por la inadecuada calificación del
programa objeto de este visionado: “AMERICAN PLAYBOY”, de la cadena NEOX del día 04-11-
2015.
2.-CONTENIDO DEL PROGRAMA:
“Película norteamericana del año 2009, cuenta la historia de Niki (Ashton Kutcher), un mujeriego
que, gracias a su atractivo sexual, vive rodeado de lujos. Acude a fiestas y se acuesta con multitud
de mujeres a la vez que se da la gran vida en una casa de Hollywood Hills, propiedad de Samantha
(Anne Heche), una abogada de mediana edad. Todo marcha bien hasta que conoce a una preciosa
camarera llamada Heather (Margarita Levieva) que, en principio, parece inmune a sus encantos y
que sin él saberlo practica el mismo juego que él.
3.-DESCRIPCION DE LOS HECHOS:
Durante esta película suceden escenas, que a continuación se transcriben, y que podrían vulnerar lo
establecido en la vigente Legislación en materia de calificación de programas y protección de
menores.
1.- Franja horaria comprendida entre las 22:35:50-22:36:05 Acto sexual entre hombre y mujer.
La imagen muestra a una pareja en pleno acto sexual en una cama, primero él encima y después
ella arriba. Hay música de fondo y exclamaciones típicas del acto sexual. En un momento dado él
hablando con voz en off dice: “hay que echarles un buen polvo pero no demasiado bueno, así dejas
que la relación evolucione”. Acaba la escena diciendo él: “vaya polvo…”
2.- Franja horaria comprendida entre las 22:40:07 - 22:40:19 Acto sexual entre hombre y
mujer.
Hombre semidesnudo, con el culo al aire, encima de una mujer con las piernas abiertas y sobre una
mesa. Están haciendo el acto sexual, posteriormente pasan al sexo oral.
3.- Franja horaria comprendida entre las 22:40:25 - 22:40:42 Acto sexual entre hombre y
mujer.
La misma pareja copulando otra vez, ahora en la terraza.
4.- Franja horaria comprendida entre las 22:40:56 - 22:41:00: Acto sexual entre hombre y
mujer.
La misma pareja haciendo el amor esta vez en la piscina.
5.- Franja horaria comprendida entre las 22:51:05 - 22:51:52 Acto sexual entre hombre y
mujer.
El mismo hombre cambia de pareja femenina, el acto sexual se desarrolla en el baño.
Ella - ¿quieres afeitarme la papaya?
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
7 de 22
Él se incorpora de la bañera, se le acerca y coge la maquinilla de afeitar que ella le ofrece.
Ella – ve con cuidado. ¿lo prometes?
Él – lo prometo
Voz en off de él – muchas veces sé cuál será mi futuro con una mujer antes de correrme.
6.- Franja horaria comprendida entre las 22:52:52 - 22:53:40 Felación.
Él desnudo de cintura para abajo y ella vestida con un casco de fútbol americano, ella le está
haciendo una felación a él, hasta que llega la dueña de la casa y les sorprende. Echa a la mujer de
la casa.
7.- Franja horaria comprendida entre las 22:56:13 - 22:56:16 Acto sexual entre hombre y
mujer.
Hacen el amor sobre un sofá en el comedor.
8.- Franja horaria comprendida entre las 22:56:27 - 22:56:31 Acto sexual entre hombre y
mujer.
9.- Franja horaria comprendida entre las 23:03:06 - 23:03:19 Acto sexual entre hombre y
mujer.
Hacen el amor sobre el sillón de cuero del salón.
10.- Franja horaria comprendida entre las 23:27:05 - 23:28:07 Desnudos femeninos.
Grupo de amigos en un local de striptease, chicas semidesnudas, bailando, contorsionándose sobre
una barra…
Hombre 1 – Joder tía, eres una diosa. Hagámoslo aquí mismo, venga empieza… que rica estás…
¿quieres frotártelo un poquito?... frótate nena, frótate el chochito, venga hazlo… ponte cachonda…
eres una guarra.
24:09:44 – Fin del programa.
Consta unida al expediente copia en CD del largometraje emitido en NEOX
(folio 20).
También consta unido al expediente (folios 16 a 19) el informe de la audiencia
media de los menores de 16 y de 18 años que siguieron la emisión de la
película “AMERICAN PLAYBOY”, el 4 de noviembre de 2015 en NEOX, (con
filtro de ocupación publicitaria, esto es, sin considerar los menores que dejaron
de ver la televisión durante la emisión de la publicidad). Conforme a dicho
informe siguieron la película 21.000 menores de 18 años y 19.000 menores de
16 años.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Habilitación competencial de la Comisión para resolver el presente
procedimiento sancionador y legislación aplicable.
El artículo 29.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en lo sucesivo, LCNMC), señala
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
8 de 22
que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante,
CNMC) ejercerá la potestad de inspección y sanción de acuerdo con lo
previsto, entre otros, en el Título VI de LGCA.
La instrucción de los procedimientos sancionadores de acuerdo con lo previsto
en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del Estatuto Orgánico
de la CNMC, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual, siendo competente la Sala de Supervisión regulatoria de la CNMC,
tal y como prevén el artículo 14.1.b) de su Estatuto Orgánico y los artículos
21.2 y 29.1 de la LCNMC.
Junto a las normas ya citadas, son de aplicación al presente procedimientos, la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el
Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora,
aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto.
II.- Objeto del procedimiento sancionador.
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
ATRESMEDIA ha incurrido en una infracción administrativa de las tipificadas en
la LGCA, por la presunta vulneración de las obligaciones que establece esta
norma en relación con la protección de los menores, mediante la emisión de la
película “AMERICAN PLAYBOY”, en su canal NEOX, el 4 de noviembre de
2015 (miércoles), fuera del horario de protección y con la calificación otorgada
de “no recomendada para menores de doce años” (NR12).
III.- Tipificación de los hechos probados.
III.1.- Marco regulador de la LGCA.
El artículo 7 de la LGCA, que regula los derechos del menor, preceptúa en sus
números dos y seis:
“
2. Está prohibida la emisión de contenidos audiovisuales que puedan
perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los menores,
y, en particular, la de aquellos programas que incluyan escenas de
pornografía, maltrato, violencia de género o violencia gratuita.
Aquellos otros contenidos que puedan resultar perjudiciales para el
desarrollo físico, mental o moral de los menores solo podrán emitirse en
abierto entre las 22 y las 6 horas, debiendo ir siempre precedidos por un
aviso acústico y visual, según los criterios que fije la autoridad audiovisual
competente. El indicador visual deberá mantenerse a lo largo de todo el
programa en el que se incluyan dichos contenidos. Cuando este tipo de
contenidos se emita mediante un sistema de acceso condicional, los
prestadores del servicio de comunicación audiovisual deberán incorporar
sistemas de control parental.
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
9 de 22
Asimismo, se establecen tres franjas horarias consideradas de protección
reforzada, tomando como referencia el horario peninsular: entre las 8 y las
9 horas y entre las 17 y las 20 horas, en el caso de días laborables, y entre
las 9 y las 12 horas sábados, domingos y fiestas de ámbito estatal. Los
contenidos calificados como recomendados para mayores de 13 años
deberán emitirse fuera de esas franjas horarias, manteniendo a lo largo de
la emisión del programa que los incluye el indicativo visual de su
calificación por edades.
Será de aplicación la franja de protección horaria de sábados y domingos a
los siguientes días: 1 y 6 de enero, Viernes Santo, 1 de mayo, 12 de
octubre, 1 de noviembre y 6, 8 y 25 de diciembre.
Todos los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva,
incluidos los de a petición, utilizarán, para la clasificación por edades de
sus contenidos, una codificación digital que permita el ejercicio del control
parental. El sistema de codificación deberá estar homologado por la
autoridad audiovisual.
Los programas dedicados a juegos de azar y apuestas, sólo pueden
emitirse entre la 1 y las 5 de la mañana. Aquellos con contenido
relacionado con el esoterismo y las paraciencias, solo podrán emitirse
entre las 22 horas y las 7 de la mañana. En todo caso, los prestadores del
servicio de comunicación audiovisual tendrán responsabilidad subsidiaria
sobre los fraudes que se puedan producir a través de estos programas.
Quedan exceptuados de tal restricción horaria los sorteos de las
modalidades y productos de juego con finalidad pública.
En horario de protección al menor, los prestadores del servicio de
comunicación audiovisual no podrán insertar comunicaciones comerciales
que promuevan el culto al cuerpo y el rechazo a la autoimagen, tales como
productos adelgazantes, intervenciones quirúrgicas o tratamientos de
estética, que apelen al rechazo social por la condición física, o al éxito
debido a factores de peso o estética. (…).
6. Todos los productos audiovisuales distribuidos a través de servicios de
comunicación audiovisual televisiva deben disponer de una calificación por
edades, de acuerdo con las instrucciones sobre su gradación que dicte el
Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.
La gradación de la calificación debe ser la homologada por el Código de
Autorregulación de Contenidos Televisivos e Infancia.
Corresponde a la autoridad audiovisual competente, la vigilancia, control y
sanción de la adecuada calificación de los programas por parte de los
prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva.
”
Por su parte, el artículo 12, configurado como un derecho del prestador del
servicio de comunicación audiovisual a la autorregulación, establece:
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
10 de 22
“1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el
derecho a aprobar códigos en los que se regulen los contenidos de la
comunicación audiovisual y las reglas de diligencia profesional para su
elaboración.
Dichos códigos deberán prever mecanismos de resolución de
reclamaciones pudiendo dotarse de instrumentos de autocontrol previo,
individual o colectivo.
2. Cuando un prestador apruebe un código por sí solo, o bien en
colaboración con otros prestadores, o se adhiera a un código ya existente,
deberá comunicarlo tanto a las autoridades audiovisuales competentes
como al organismo de representación y consulta de los consumidores que
correspondan en función del ámbito territorial de que se trate. Para los
prestadores de ámbito estatal, dicho órgano es el Consejo de
Consumidores y Usuarios. La autoridad audiovisual verificará la
conformidad con la normativa vigente y de no haber contradicciones
dispondrá su publicación.
3. Las autoridades audiovisuales deben velar por el cumplimiento de los
códigos y, entre éstos, del Código de Autorregulación de Contenidos
Televisivos e Infancia.
4. Los códigos de autorregulación deberán respetar la normativa sobre
defensa de la competencia. Las funciones de la autoridad audiovisual a los
efectos del apartado 2 del presente artículo se entienden sin perjuicio de
las facultades de revisión de las autoridades de defensa de la competencia
a este respecto”.
III.2.- Código de Autorregulación.
III.2.1 Contenido y criterios del Código de Autorregulación.
En cuanto al Código de Autorregulación sobre Contenidos Televisivos e
Infancia, debe señalarse con carácter previo, que el primer Código se firmó el 9
de diciembre de 2004 por, entre otros prestadores, ATRESMEDIA
CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S. A., como
consecuencia del Acuerdo para el fomento de la Autorregulación sobre
Contenidos Televisivos e Infancia, firmado por los principales prestadores del
servicio audiovisual y representantes del Gobierno, con la intención de proteger
a los niños de contenidos perniciosos en televisión.
Posteriormente, se firmó un nuevo Código de Autorregulación, que perfilaba los
Criterios orientadores para la clasificación de los programas y alteraba el
sistema de clasificación de programas. El nuevo Código y los criterios se
comunicaron a la Administración (Subdirección General de Medios
Audiovisuales), el 17 de octubre de 2011. Esta modificación del Código entró
en vigor el 1 de enero de 2012 para los operadores adheridos, si bien no se
verificó por la autoridad audiovisual hasta junio de 2015.
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
11 de 22
Con fecha 15 de junio de 2015 tuvo entrada en la CNMC un escrito firmado por
los representantes del Comité de Autorregulación, órgano creado por el
Código, por el que notificaba formalmente a la Sala de Supervisión Regulatoria
la adopción de un nuevo sistema de calificación por edades, aprobado por
unanimidad, a los efectos legales oportunos y, en particular, a los efectos del
artículo 12 de la LGCA. Según se manifiesta, el nuevo sistema de clasificación
comenzará a aplicarse el 1 de julio de 2015, se intensificará su uso a lo largo
del verano y entrará íntegramente en vigor el 1 de septiembre de 2015.
Como consecuencia de lo anterior, la SSR dictó el 23 de junio de 2015, la
Resolución por la que se verifica la conformidad con la normativa vigente de la
modificación del Código de Autorregulación sobre Contenidos Televisivos e
Infancia, junto con los criterios que permiten calificar correctamente los
contenidos a los prestadores del servicio audiovisual, y ordenó su publicación.
Por último, el 9 de julio de 2015, la SSR aprobó la Resolución por la que se
establecen los criterios de calificación de contenidos audiovisuales y que
servirán a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva
en la calificación de contenidos, tal y como dispone el artículo 7.6 de la LGCA.
Entre los criterios orientadores para la clasificación de programas establecidos
en 2015 en el Código de Autorregulación y en la Resolución de la SSR, de 9 de
julio de 2015, por la que se aprueban los criterios orientadores para la
calificación de contenidos audiovisuales, cabe hacer referencia (en relación a
contenidos sexuales, drogas y sustancias tóxicas, conductas imitables y el
lenguaje) a los siguientes:
3.3. Sexo
La edad de calificación dependerá de una serie de moduladores que valoran
la conducta analizada y que se explican a continuación.
a) Cuerpos desnudos o desnudándose. Se calificará como:
Apto para todos los públicos la presencia mínima o fugaz y la
presencia o presentación sin connotación sexual.
No recomendado para menores de 7 años, si la presencia está
basada en el romanticismo o relación amorosa.
No recomendado para menores de 12 años, cuando la presencia o
presentación sea no accesoria y tenga connotación sexual.
No recomendado para menores de 16 años, en aquellos casos en los
que se aprecie connotación sexual y la presencia o presentación sea
explícita y detallada, haya protagonismo de niños, o la presencia o
presentación explícita y detallada sea frecuente o con recursos
potenciadores del impacto.
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
12 de 22
b) Insinuación de actos sexuales. Se calificará como:
Apto para todos los públicos, la presentación accesoria y la presencia
mínima o fugaz.
No recomendado para menores de 7 años, si la presencia está
basada en el romanticismo o relación amorosa o cuando la presencia o
presentación sea no accesoria con connotación sexual.
No recomendado para menores de 12 años, si la presencia o
presentación tiene connotación sexual y sea explícita y detallada.
No recomendados para menores de 16 años, en aquellos contenidos
con connotación sexual en los que haya protagonismo de niños, o la
presencia o presentación sea explícita y detallada, y además sea
frecuente o con recursos potenciadores del impacto.
c) Actos sexuales sin presencia de cuerpos desnudos. Se calificará
como:
No recomendado para menores de 7 años, la presentación accesoria
y la presencia mínima o fugaz.
No recomendado para menores de 12 años, si la presencia está
basada en el romanticismo o relación amorosa o cuando la presencia o
presentación tenga connotación sexual y sea no accesoria.
No recomendados para menores de 16 años, aquellos contenidos
con connotación sexual cuya presencia o presentación sea explícita y
detallada, o haya protagonismo de niños.
No recomendados para menores de 18 años cuando la presencia o
presentación tenga connotación sexual y sea explícita y detallada, y
además sea frecuente o con recursos potenciadores del impacto. (…).
d) Actos sexuales con presencia de cuerpos desnudos. Se calificará
como:
No recomendado para menores de 12 años, la presencia mínima o
fugaz.
No recomendado para menores de 16 años, si la presencia está
basada en el romanticismo o relación amorosa o cuando la presencia o
presentación sea no accesoria con connotación sexual.
No recomendados para menores de 18 años, en aquellos casos en
los que se aprecie connotación sexual y la presencia o presentación sea
explícita y detallada, haya protagonismo de niños, o la presencia o
presentación explícita y detallada sea además frecuente o con recursos
potenciadores del impacto.
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
13 de 22
e) Prostitución, se calificará como:
No recomendado para menores de 7 años, en aquellos casos en los
que la presentación sea accesoria, haya presencia mínima o fugaz, o
cuando la presencia o presentación concurra sin connotación sexual.
No recomendado para menores de 12 años, si la presencia está
basada en el romanticismo o relación amorosa.
No recomendado para menores de 16 años, si la presencia o
presentación no es accesoria y tiene connotación sexual.
No recomendados para menores de 18 años, en aquellos contenidos
en los que se aprecie connotación sexual y la presencia o presentación
sea explícita y detallada, haya protagonismo de niños, o la presencia o
presentación sea explícita y detallada, y además sea frecuente o tenga
recursos potenciadores del impacto.
f) Sadomasoquismo y vejaciones relacionadas con el sexo, pedofilia y
zoofilia. Se calificará como:
No recomendado para menores de 12 años cuando la presentación
sea accesoria.
No recomendado para menores de 16 años, si la presencia es
mínima o fugaz.
No recomendados para menores de 18 años, en aquellos contenidos
con connotación sexual cuya presencia o presentación no sea accesoria
y tenga connotación sexual, haya una presencia o presentación explícita
y detallada, o haya protagonismo de niños.
(…)
3.8 Lenguaje (escrito, verbal o gestual)
Dentro de la categoría del lenguaje se analizará si el programa audiovisual
incluye escenas con expresiones, provocaciones, insinuaciones o alusiones
violentas, dañinas u ofensivas, indecentes, groseras o con orientación sexual
obscena; y expresiones intolerantes o discriminatorias.
La edad de calificación dependerá de una serie de moduladores que valoran
la conducta analizada.
a) Expresiones, provocaciones, insinuaciones o alusiones violentas,
dañinas u ofensivas, indecentes, groseras o con orientación sexual
obscena. Se calificará como:
No recomendado para menores de 7 años la presentación accesoria,
mínima o esporádica y la presentación infrecuente no accesoria.
No recomendado para menores de 12 años, la presencia frecuente.
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
14 de 22
No recomendados para menores de 16 años, cuando haya
protagonismo de niños, la presentación sea continuada, o sea atractiva
o positiva.
b) Expresiones intolerantes o discriminatorias. Se calificará como:
No recomendado para menores de 7 años la presentación accesoria,
mínima o esporádica y la presentación infrecuente no accesoria.
No recomendado para menores de 12 años la presencia frecuente.
No recomendados para menores de 16 años, cuando haya
protagonismo de niños.
No recomendado para menores de 18 años, la presentación
continuada de estas conductas, o que sea atractiva o positiva.
III.2.2 Análisis de la película emitida de acuerdo con los criterios del
Código de Autorregulación.
Los criterios contenidos en el Código de Autorregulación de Contenidos e
Infancia y en la Resolución de 9 de julio de 2015 conducen claramente a
calificar la película “American Playboy” como no recomendada para menores
de 18 años (NR18). Y ello con base en las siguientes consideraciones:
• La película carece de contenidos positivos para la infancia, tales
como la presencia de personajes infantiles; orientación hacia su
aprendizaje; fomento de los valores; fomento de la creatividad, la
imaginación y el desarrollo de actividades artísticas infantiles; fomento de
la integración de minorías y personas con discapacidad, o el conocimiento
de la diversidad cultural; adecuación para la formación de la infancia;
dirigirse especialmente a la infancia para la prevención, denuncia o
concienciación sobre drogas, alcohol, sustancias tóxicas o temas que
generen alarma social y que puedan afectar negativamente a los
menores.
• Actos sexuales sin presencia de cuerpos desnudos. Presencia sin
basarse en el romanticismo ni en relación amorosa alguna, con
connotaciones sexuales, no accesoria, explícita y detallada, frecuente y
con recursos potenciadores del impacto (sensualidad, música, entorno
atrayente, belleza de los actores).
• Actos sexuales con presencia de cuerpos desnudos. Presencia sin
basarse en el romanticismo ni en relación amorosa alguna, con
connotaciones sexuales, no accesoria, explícita y detallada, frecuente y
con recursos potenciadores del impacto (sensualidad, música, entorno
atrayente, cuerpos esculturales).
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
15 de 22
• Prostitución. Presentación y presencia no accesoria, sin romanticismo ni
relación amorosa, con connotaciones sexuales; es explícita y detallada,
frecuente y tiene recursos potenciadores del impacto. Se trata del tema
central de la película, no hay un tratamiento negativo, el protagonista lleva
una vida lujosa y se acuesta con mujeres atractivas, incluso, cuando la
película muestra aspectos menos positivos, se recurre a la justificación:
22:32:50: “Pero esta noche no busco la piel tersa de una veinteañera,
necesito alojamiento y eso cambia las reglas”; 22:38:48:
“
Eso es, nena,
tengo cientos de ofertas y estoy aquí contigo; lo que hace aumentar mi
valor”; 22:48:52: “Monté un grupo con un tío, decimos que somos
hermanos y nos ponemos sexis en el escenario. (Mirando la casa) ¿A
quién chuleas?”; 22:54:50: “¿Estamos desesperadamente enamorados?
(ella) / No (él) / No, claro que no. ¿Y qué tal esto? ¿Tenemos una relación
basada en la honradez e integridad?” (ella) (…). 22:55:02: “¿Y qué tal
esto? Yo te estoy manteniendo y tú me haces favores sexuales. ¿Es eso
lo que es esto? (ella) / Somos amigos… (él) / ¡Amigos! (ella) / …que
follan (él) / De acuerdo, ¿y si somos amigos que follan y ya no vives
aquí? (ella) / (…) y no tengo casa, así que no podrías venir a follarme”
(él). 23:26:33: “Y follarte mujeres por regalos… es de putas”. A las
23:31:54: El protagonista ejerce la prostitución en la piscina de un hotel,
se ve cómo pone una toalla sobre el regazo de una mujer, que está
tumbada en una hamaca, y mete la mano por debajo de la toalla.
23:33:16: “Qué extraño. Porque parece que tú y yo jugamos a lo mismo.
(ella) / ¿Si? (él) / Cuando te vi vivías en una casa de cinco millones y
¿ahora meneas la cola por un sándwich? (ella) / Yo no meneo nada (él) /
Dime una cosa, ¿con las que hay aquí, por qué ella? (ella) / No creo que
tú entiendas mi situación. Están a punto de echarme de un sucio motel de
carretera, vendo jerséis de Hermés por 9 pavos y ese sándwich club será
lo primero que coma en todo el día. No puedo andarme con exigencias
(él). / Voy a subirme a mi habitación, ¿te vienes? (la mujer de la toalla) /
Lo que necesita saber es si tu tarjeta es oro o plata (ella). / Que te jodan”
(la mujer de la toalla). 23:38:18: (Tras ayudar a la chica de la que
supuestamente está enamorado a encontrar un pretendiente) “Quiero el
15% (él). / ¿De qué vas? (ella) / Vale. El 12. Cuatro y es mi última oferta
(él) / ¿Es que eres mi chulo? (ella); 23:58:44: “Yo estoy aquí y tú estás
con ese tío y… (él) / ¿Quién crees que pagaba las facturas? ¿Quién
crees que pagó la cama en la que duermes?” (ella).
• Expresiones, provocaciones, insinuaciones o alusiones violentas,
dañinas u ofensivas, indecentes, groseras o con orientación sexual
obscena. Presentación continuada, sin tratamiento negativo. Además de
algunas de las expresiones reflejadas en el apartado anterior:
22:32:10: “Algunos hombres recuerdan cuando los amamantaban, yo no,
aunque sí recuerdo haber visto a mi madre desnuda en la ducha una vez.
Tenía una montaña de vello púbico. Eso me causó aversión a las cosas
descuidadas y sin recortar”. 22:32:23:
“Ah, esta es Jen, tiene el conejo
como un desierto y unas manos fuertes… ¡Eso me gusta!” 22:32:33: “A
ver… ¡Ah! Shely. Chicas, si queréis tetas id a Canadá, allí las hacen
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
16 de 22
mejor. 22:32:47: “Del nombre de ésa no me acuerdo, pero sí me acuerdo
de la cara que puso cuando supo que también me acostaba con su
hermana”. 22:35:54: “Hay que echarles un buen polvo pero no
demasiado bueno”. 22:44:38: “Al enseñar una casa siempre hay que
acabar por el dormitorio. Me gusta follar en la cocina tanto como a
cualquiera pero tienes el triple de probabilidades de marcar si hay una
cama”. 22:44:54: “¿Y te bajabas las bragas mucho?” 22:45:10: “Una vez
me comí un ácido y creí que mi cola era un delfín”. 22:45:39: “Esa tía
está loca / En el buen sentido, ¿no? / No. Loca de atar. Casi nos
matamos. Quería agarrarme, bajarme la bragueta, mientras conducía /
¿Y eso es un problema? / Quería follarme mientras conducía y hay que
ver la carretera para poder conducir” (Risas del otro). 22:46:40: “Tío, no
te la has follado, ¡cómo has podido no follártela!, (…), Tiene un chochito
mágico, es estupenda”. 22:47:10: “Después de un polvo intrascendente
siempre las llamo para charlar. Hace que me recuerden. La mayoría no
saben marcar un teléfono… después de marcar. Una llamada al día
siguiente de un polvo puede hacer mucho por ti”. 22:49:14: “Fui la
primera en echarte un polvo y tú fuiste el primero para mí (…) Al fin y al
cabo a mí no me la vas a meter”. 22:50:18: “Ya no me echas de menos y
ahora quieres sexo. / ¿Y tú no?“ 22:51:08: “¿Quieres afeitarme la
papaya? Ve con cuidado. ¿Lo prometes?” 22:51:49: “Muchas veces sé
cuál va a ser mi futuro con una mujer antes de correrme”. 23:00:22: “¡Ah!
Pégame. Eres malo. Métemela por detrás. Me encanta” (hablando del
tenis femenino). 23:03:34: “Hola, soy Niki, ¿qué estás haciendo? /
Planchar mis braguitas / ¿Para qué estás planchando tus braguitas?”
23:04:42: “Vengo a echarte un polvo y tengo tres sapos, dos ranas
arborícolas y una rana toro”. 23:07:57: “¿A quién te follas? ¿A quién te
estás follando? / A nadie / Mentiroso”. 23:19:33: “Vete a follarte al bobito”.
23:20:42: Tras una operación de rejuvenecimiento vaginal, el médico
explica al hombre: “Eso significa nada de penetración en cinco días, pero
¡ya verá cómo vale la pena!”. 23:22:55: “Eres 15 cm y una cara bonita
(…) / 18 / No son 18”. 23:27:31-23:28:09: “Eres como una diosa.
Hagámoslo aquí mismo. Empieza Hola, ¿qué tal? Qué rica estás.
¿Quieres inclinarte hacia atrás? ¿Vale? ¡Uau! ¿Quieres frotártelo un
poquito? ¡Frótate el chochito, nena! ¡Venga! ¡Hazlo! ¡Vamos, vamos,
ponte cachonda! (…) Si les gusta. Les gusta. ¿Quieres hacerte un dedo
por mí? Venga, háztelo un poquito (Déjala) Si les mola, ya verás. ¿Te has
lavado el culito hoy? ¿Me dejas que te lo huela? ¡Me encantaría! Eres
una ¡guarra!” (Le golpea el acompañante). 23:28:37: “Pues habérmelo
dicho antes de follármela” (Hablando de la hermana del amigo). 23:48:20:
“¿Cuántas veces has dicho esa frase? / Ah, qué sé yo. Pero ahora no la
digo para que te bajes las bragas. / Yo siempre duermo sin bragas”.
Conforme a lo expuesto, la película debería haberse calificado, al menos, como
“no recomendada para menores de 16 años” (NR16), considerando que las
imágenes de alto contenido sexual, aunque frecuentes, se emiten con rapidez.
No obstante, por el desarrollo explícito y detallado que realiza del tema
principal de la película, la prostitución, le es más apropiada una calificación de
“no recomendada para menores de 18 años” (NR18).
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
17 de 22
III.3.- Tipificación de los hechos probados.
El bien jurídico protegido por el artículo 7.6 de la LGCA es dotar a padres y
tutores de una herramienta eficaz para que puedan ejercer su responsabilidad
de controlar los contenidos televisivos seguidos por los menores a su cargo y,
en último caso, servir de guía a los propios menores en tanto telespectadores.
A la vista de los contenidos emitidos en este programa, es evidente que el
prestador del servicio audiovisual ha incumplido lo preceptuado en la Ley y en
los principios básicos del Código de Autorregulación, al emitir el largometraje
con la calificación de “no recomendado para menores de 12 años” (NR 12).
Los contenidos de la película no encajan con la calificación otorgada por el
Código de Autorregulación sobre Control Televisivo e Infancia, por
considerarse inadecuados para los menores de 18 años, según el sistema de
calificación por edades contenido en el Código, y que pueden resultar
perjudiciales para su desarrollo físico, mental o moral, debido a la temática de
la película (relaciones de sexo por interés, vida de un gigoló, prostitución), los
diálogos que se producen (relativos a órganos y relaciones sexuales) y las
escenas frecuentes de sexo y/o eróticas que se muestran explícitamente, lo
que incumple lo dispuesto en el artículo 7.6, en relación con lo dispuesto en el
artículo 58.12 de la LGCA.
Esta conducta constituye una vulneración de las previsiones respecto a la
calificación por edades recogidas en el Código de autorregulación del sector y,
en consecuencia, de las obligaciones establecidas en el artículo 7.6 de la
LGCA, lo que se subsume en el tipo infractor grave del artículo 58.12, que
establece que “Son infracciones graves: (...) El incumplimiento de los códigos
de autorregulación de conducta a que se refiere el artículo 12 de esta Ley.”
Por todo cuanto antecede, se considera que se ha producido la comisión de
una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 58.12 de la LGCA,
por incumplimiento del Código de Autorregulación sobre Contenidos
Televisivos e Infancia, al haberse vulnerado la obligación establecida en el
artículo 7.6 de la LGCA, por no haber ajustado debidamente la calificación de
los contenidos emitidos en la película a las calificaciones por edades previstas
en el Código de Autorregulación.
IV.- Análisis de las alegaciones realizadas por la entidad presunta
responsable en relación con los hechos imputados.
En primer lugar, debe señalarse que el ICAA, según consta en su página web,
otorga una calificación a la película “American playboy”, realizada en 2009, de
“no recomendada para menores de 13 años” (NR13).
Posteriormente, en 2010, se crean las categorías de “no recomendada para
menores de 16 años” (NR16) y de “no recomendada para menores de 12 años”
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
18 de 22
(NR12), que sustituyen a la anterior de NR13. Con esta medida, de una parte,
se reduce en un año el segundo escalón de edades (de 13 a 12 años), lo que
conduce a reducir los contenidos aptos para menores de 12 años y, de otra,
con la creación de una nueva categoría (NR16), además de aumentar la
complejidad de la calificación de contenidos, evita que niños entre los 12 y 13
años tengan acceso a la totalidad de contenidos calificados como “no
recomendados para menores de 18 años (NR18), según se declara en la
Resolución de 23 de junio de 2015, por la que se verifica la conformidad del
Código de Autorregulación con la normativa vigente.
En consecuencia, la calificación de la película “American Playboy” como “no
recomendada para menores de 12 años” fue una decisión del prestador del
servicio, que tendría que haber optado, al menos, por la calificación de “no
recomendada para menores de 16 años” (NR16), más garantista de los
derechos de los menores y adecuada con los criterios contenidos en el Código
de Autorregulación.
La Ley del Cine ha sido modificada recientemente por el Real Decreto-Ley
6/2015, de 14 de mayo. En concreto, el apartado 2 del artículo 8 ha quedado
redactado en los siguientes términos:
“
A los efectos de lo dispuesto en el artículo 7.6 de la Ley 7/2010, de 31
de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, cuando se trate de
películas cinematográficas u otras obras audiovisuales que hayan sido
calificadas por el Instituto de la Cinematografía y de las Artes
Audiovisuales o por el órgano competente de las Comunidades
Autónomas, se atenderá a las calificaciones así obtenidas
”.
En virtud de esta modificación efectuada por el RDL 6/2015, y sin perjuicio de
lo que más adelante se dirá, podría parecer que todas aquellas películas
cinematográficas u otras obras audiovisuales que hubieran sido calificadas por
el ICAA o por el órgano competente de las Comunidades Autónomas, deberían
atender a dicha calificación cuando se emitan a través de servicios de
comunicación audiovisual, cuya supervisión corresponde a esta Comisión.
Esta interpretación, según la cual el ICAA (o el órgano competente de las
Comunidades Autónomas) sería el único sujeto competente para otorgar la
calificación por edades de las películas cinematográficas y otras obras
audiovisuales y, además, con carácter inamovible independientemente del
sistema de distribución, no puede ser acogida. El mencionado RDL 6/2015
debe ser interpretado conjuntamente con la regulación específica del sector
audiovisual y con las competencias propias de la CNMC. A estos efectos, se ha
de tener en cuenta la posible distribución de estas obras a través de los
servicios de comunicación audiovisual, cuyos sujetos de distribución son los
prestadores de estos servicios, así como la competencia del organismo
encargado de su supervisión y control.
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
19 de 22
En este sentido, desde la entrada en vigor de la LGCA los prestadores de
servicios de comunicación audiovisual son los responsables de calificar todos
los productos que emiten y, por su parte, la CNMC, desde su creación, es la
Autoridad Audiovisual encargada de la supervisión y control de esta obligación
en cumplimiento de su función de protección de los derechos del menor. En
este sentido, el artículo 9 de la Ley CNMC dispone que la CNMC “supervisará y
controlará el correcto funcionamiento del mercado de comunicación
audiovisual. En particular ejercerá las siguientes funciones: […] 3. Controlar el
cumplimiento de las obligaciones impuestas para hacer efectivos los derechos
del menor y de las personas con discapacidad conforme a lo establecido en los
Además, el ya citado artículo 7.6, párrafo primero, de la LGCA establece:
“
6. Todos los productos audiovisuales distribuidos a través de servicios de
comunicación audiovisual televisiva deben disponer de una calificación por
edades, de acuerdo con las instrucciones sobre su gradación que dicte el
Consejo Estatal de Medios Audiovisuales
”.
Y, por otra parte, el artículo 9.3 de la LGCA impone que:
“3: Cuando el contenido audiovisual contradiga un código de
autorregulación suscrito por el prestador, la autoridad requerirá a éste la
adecuación inmediata del contenido a las disposiciones del código o la
finalización de su emisión
”.
Conforme a lo anterior, la modificación introducida en la Ley del Cine mediante
el Real Decreto Ley 6/2015, de 14 de mayo, y el empleo del verbo “se
atenderá”, referido a las calificaciones obtenidas por las películas
cinematográficas u otras obras audiovisuales en los procedimientos
desarrollados por el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales
o por el órgano competente de las Comunidades Autónomas, debe
interpretarse, dentro del ámbito audiovisual televisivo, conjuntamente con lo
dispuesto en los artículos 7.6, 9.3 y 12 de la LGCA.
Así pues, el prestador del servicio, cuando califica un producto audiovisual,
debe atender a la calificación emanada de los organismos citados y
armonizarla con las instrucciones dictadas por la autoridad audiovisual, caso de
haberlas, y con las previsiones contenidas en el Código de Autorregulación
sobre Contenidos Televisivos e Infancia, cuando el prestador lo haya firmado,
dado el carácter extensivo y no limitativo de los términos “todos los productos
audiovisuales” (Art. 7.6 LGCA) y “contenido audiovisual” (Art. 9.3 LGCA) y su
obligada adecuación a las calificaciones por edades contenidas en el Código
de Autorregulación.
En el presente caso, la calificación de “no recomendada para menores de 12
años” resulta claramente insuficiente, según los criterios contenidos en el
Código de Autorregulación y en la Resolución de la SSR, de 9 de julio de 2015,
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
20 de 22
partiendo de la base que la línea argumental de la película está centrada
principalmente en la prostitución y en las relaciones sexuales.
No cabe admitir que la calificación de la película como NR12 efectuada por el
operador obedeciera a una obligación legal impuesta por la modificación de la
Ley del Cine, puesto que la calificación otorgada en su día por el ICAA era
distinta y resultaba más estricta (NR 13), debiendo haber aplicado el operador,
al menos, la siguiente clasificación NR 16 prevista en el Código de
Autorregulación para garantizar la adecuada tutela de los intereses de los
menores. Así se desprende del análisis de los contenidos de la película en
relación con los criterios de calificación del Código de Autorregulación
efectuados anteriormente en la presente resolución.
Por otro lado, no cabe alegar la no vulneración del Código de Autorregulación
por el hecho de que la película se emitiera fuera de la franja de protección de
06:00 a 22:00 horas, porque la conducta infractora no consiste propiamente en
la “emisión” de la película sino en su “incorrecta calificación”. Se trata de la
infracción de un deber de información distinto de las limitaciones y
prohibiciones de emisión previstas para proteger a los menores, tal y como
reconoce la Audiencia Nacional en sus Sentencias de 10 de marzo
(rec.423/13), 27 de abril (rec.408/13) y 18 de mayo (rec.519/13) de 2015.
Y frente a la alegación del operador de que no existe infracción grave del
artículo 7.6 LGCA en relación con el artículo 58.12 LGCA y solamente una
“infracción leve”, debe confirmarse la tipificación de “infracción grave” dado que
la calificación otorgada por el ICAA (NR 13), como se ha razonado
anteriormente, era y es distinta de la otorgada finalmente por el operador (NR
12), debiendo haber empleado, al menos, el criterio clasificador de NR 16 al
aplicar el Código de Autorregulación.
Finalmente, ante la alegación de aplicación preferente del mecanismo de tutela
del Código de Autorregulación, cabe recordar el mandato legal contenido en el
propio artículo 7.6 LGCA, que atribuye expresamente a la autoridad audiovisual
la vigilancia, el control y sanción de la adecuada calificación de los programas
por parte de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual
televisiva.
VI.- Responsabilidad de la infracción.
En aplicación de lo establecido en el art. 61 de la LGCA, la responsabilidad por
la infracción le corresponde a ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE
COMUNICACIÓN, S. A., por ser el operador del servicio de comunicación
audiovisual autor de los hechos infractores probados, sin que haya quedado
acreditada en el expediente sancionador la existencia de circunstancia alguna
que le pueda eximir de dicha responsabilidad.
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
21 de 22
ATRESMEDIA es responsable de los contenidos que emite y, a efectos del
procedimiento administrativo sancionador, la responsabilidad puede ser exigida
“aún a título de simple inobservancia” (art. 130.1 Ley 30/1992), lo que conduce
a la atribución de responsabilidades incluso en los casos de negligencia simple
respecto del cumplimiento de los deberes legales impuestos a los operadores
de televisión. Esta exigencia de responsabilidad está relacionada con que el
sector audiovisual es un sector altamente especializado y con que
ATRESMEDIA, como prestador del servicio audiovisual, cuenta con expertos
profesionales que deben poner la máxima diligencia en el cumplimiento de la
normativa audiovisual. Así lo han indicado expresamente los Tribunales en el
ámbito de la protección del menor frente a contenidos audiovisuales
inadecuados, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de
marzo de 2015 (Rec. 409/2013), en cuyo Fundamento Cuarto se recuerda que:
“en el caso de empresas audiovisuales, como la ahora recurrente, dotadas de la
máxima especialización y vinculadas con la Administración con un régimen
especial de sujeción, los estándares de diligencia exigibles alcanzan el mayor
nivel”.
En consecuencia, se considera que ATRESMEDIA, con la emisión de los
contenidos emitidos en la película “AMERICAN PLAYBOY” y en las
condiciones referidas, es responsable de la comisión de la infracción
administrativa tipificada en el artículo 58.12 LGCA.
VII.- Cuantificación de la sanción.
Así pues, a los hechos objetivos y consideraciones expuestos, ha de añadirse
que, según se dispone en el art. 58.12 de la LGCA:
“Son infracciones graves: (…) 12.
E
l incumplimiento de los códigos
de autorregulación de conducta a que se refiere el artículo 12”.
Dicha infracción podrá ser sancionada con multa de 100.001 hasta 500.000
euros para servicios de comunicación audiovisual, según se dispone en el art.
60.2 de la LGCA. Atendiendo a los criterios de graduación establecidos en el
artículo 131.3 de la LRJPAC, así como los específicamente indicados en el
artículo 60, números 2, 3 y 4, de la LGCA. Siendo ello así, , se acuerda la
imposición de una (1) multa, por la infracción del artículo 58.12, en relación al
artículo 7.6, ambos de la LGCA, por importe de 109.250,00 € (ciento nueve mil
doscientos cincuenta euros).
La sanción ha sido graduada atendiendo principalmente a la audiencia media
de menores de 18 años que siguieron la película (21.000 menores de 18 años),
al tipo de contenidos emitidos (sexo, prostitución y lenguaje), la intencionalidad
del operador en su aspecto negligente, el ámbito de cobertura de la emisión
(nacional) y la calificación otorgada por el prestador del servicio (NR12).
SNC/DTSA/049/15/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
22 de 22
Vistos los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para resolver el
presente procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar a ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE
COMUNICACIÓN, S. A., responsable de la comisión de una (1) infracción
administrativa grave, por haber emitido el 4 de noviembre de 2015, entre las
22:29:16 h. y las 00:09:44 h. del día siguiente, la película “AMERICAN
PLAYBOY” con la calificación indebida de “no recomendada para menores de
12 años” (NR12), infringiendo lo previsto en el artículo 7.6 en relación con el
artículo 58.12 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación
Audiovisual.
SEGUNDO.- Imponer a ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE
COMUNICACIÓN S.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la
sanción de 109.250,00 € (ciento nueve mil doscientos cincuenta euros).
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
