Resolución SNC/DTSA/045/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 18-10-2016
| Número de expediente | SNC/DTSA/045/15 |
| Fecha | 18 Octubre 2016 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/045/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR POR EL PRESUNTO
INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DETERMINANTES DE LA
ADJUDICACIÓN Y EL OTORGAMIENTO DE DERECHOS DE USO DE LOS
RECURSOS DE NUMERACIÓN DE TARIFAS ESPECIALES, GEOGRÁFICA
Y MÓVIL
SNC/DTSA/045/15
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Tomás Suárez-Inclán González, Secretario del Consejo
En Madrid, a 18 de octubre de 2016
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Resolución de 23 de julio de 2015, por la que se pone fin al
conflicto de interconexión interpuesto por Vodafone España, S.A. contra
Jazz Telecom, S.A.U. (CFT/DTSA/1439/14)
Con fechas 3 de diciembre de 2013 y 23 de enero de 2014, tuvieron entrada en
el registro de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en
adelante, CNMC) dos escritos de Vodafone España, S.A., Sociedad
Unipersonal (en adelante, Vodafone) mediante los que comunicó la suspensión
en interconexión de 280 números asignados a Jazz Telecom, S.A. Sociedad
Unipersonal (en adelante, Jazztel -actualmente, Orange Espagne, S.A.
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Sociedad Unipersonal
1
), en virtud del procedimiento aprobado por la
Resolución de 5 de septiembre de 2013
2
(en adelante, procedimiento común
para la suspensión de interconexión), por el tráfico irregular cursado hacia la
citada numeración en el periodo comprendido entre septiembre de 2013 y
agosto de 2014 (folios 412 a 452 del expediente administrativo con núm.
CFT/DTSA/1439/14).
Con fecha 26 de agosto de 2014, Vodafone aportó más numeraciones
suspendidas durante el año 2014, constando un total de 791 numeraciones
móviles y fijas suspendidas en interconexión asignadas a Jazztel (desde
septiembre de 2013 hasta agosto de 2014) (folios 707 a 713 ).
Con fecha 23 de julio de 2015, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC
resolvió (folios 963 a 1012) el procedimiento en los siguientes términos:
“
PRIMERO.- Vodafone España, S.A. tendrá derecho a reclamar a Jazz
Telecom, S.A. aquellos pagos en interconexión cuyo origen sean tráficos
irregulares hacia las 791 numeraciones suspendidas (adjuntadas en el anexo II)
siempre que Vodafone haya sufrido impagos de sus usuarios y demuestre tales
impagos y su denuncia o persecución en la vía correspondiente.
SEGUNDO.- Dar traslado de la presente resolución a la Secretaría de Estado
de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, dependiente del
Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a los efectos de la posible infracción
tipificada en el artículo 77.34 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones.
TERCERO.- La Dirección de Telecomunicaciones y Sector Audiovisual elevará
a esta Sala una propuesta de acuerdo de incoación de procedimiento
sancionador contra Jazz Telecom, S.A., por una conducta tipificada en el
artículo 77.19) de la LGTel, consistente en el incumplimiento de las condiciones
determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de
los recursos de numeración”.
1
Con fecha 26 de febrero de 2016, tuvo entrada en la CNMC escrito por el que se comunica la
fusión por absorción de Jazztel por parte de Orange, adjuntando para ello, la escritura pública
notarial de 8 de febrero de 2016, con número de protocolo 417, debidamente inscrita en el
Registro Mercantil de Madrid.
Mediante Resolución de 31 de marzo de 2016 –exp. RO/DTSA/193/16/CANCELACIÓN
JAZZTEL-esta Comisión procedió a la extinción de la condición de operador de la entidad
Jazztel y a la cancelación de su inscripción en el Registro de Operadores, y a la inscripción de
Orange, por ampliación de la actividad, como persona autorizada para explotar redes y prestar
servicios de comunicaciones electrónicas.
2
Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de 5
de septiembre de 2013, por la que se aprueba un procedimiento común para la suspensión de
la interconexión de numeraciones por tráfico irregular (expediente RO 2013/290).
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SEGUNDO.- Resolución de 23 de julio de 2015, por la que pone fin al
conflicto de interconexión interpuesto por Orange Espagne, S.A.U. contra
Jazztel (CFT/DTSA/1112/14)
Con fechas 11 y 17 de marzo de 2014, tuvieron entrada en el registro de la
CNMC dos escritos de Orange Espagne, S.A.U. (en adelante, Orange)
mediante los que comunicó la suspensión en interconexión de 28 números de
tarificación especial –902-, en virtud del procedimiento común para la
suspensión de interconexión, por el tráfico irregular cursado hacia la citada
numeración cuya asignataria era Jazztel desde orígenes que pertenecían a
operadores extranjeros que se encontraban en España en el periodo
comprendido entre enero de 2013 y marzo de 2014 (folios 25 a 59 del
expediente administrativo CFT/DTSA/112/14).
Con fecha 28 de mayo de 2014, tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito
de Orange en el que denunció la elevada cantidad de numeraciones 902
implicadas en los tráficos irregulares y asignadas a Jazztel. Concretamente,
Orange señaló que durante el periodo de enero a mayo de 2014 comunicó a
esta Comisión 146 numeraciones suspendidas
3
(folios 71 a 80).
Asimismo, el 10 de septiembre de 2014 tuvo entrada escrito de Orange
mediante el que solicitó la inclusión de 153 numeraciones implicadas en el
tráfico irregular procedente de clientes extranjeros en roaming sobre la red de
Orange y dirigido a numeración 902 y relativo al periodo de junio a septiembre
de 2014 (folios 187 a 194).
Con fecha 23 de julio de 2015, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC
resolvió (folios 343 a 376):
“PRIMERO.- Reconocer el derecho de Orange Espagne, S.A. a que le sean
devueltos por parte de Jazz Telecom, S.A. aquellos pagos efectuados en
interconexión cuyo origen sean tráficos irregulares hacia las 306 numeraciones
suspendidas (adjuntadas en el anexo II) siempre que Orange Espagne, S.A.
acredite fehacientemente que ha sufrido impagos de los operadores
extranjeros, para aquellas llamadas originadas en roaming, o de sus usuarios,
para las llamadas nacionales, relacionados con los tráficos irregulares cursados
a las numeraciones suspendidas.
SEGUNDO.- La Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual
elevará a esta Sala una propuesta de acuerdo de incoación de procedimiento
sancionador contra Jazz Telecom, S.A., por una conducta tipificada en el
artículo 77.19) de la LGTel, consistente en el incumplimiento de las condiciones
determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de
los recursos de numeración.
3
Se incluye, dentro de los 146 números suspendidos, la numeración comunicada a esta
Comisión con fechas 11 y 17 de marzo de 2014.
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TERCERO.- Dar traslado de la presente resolución a la Secretaría de Estado
de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, dependiente del
Ministerio de Industria, Energía y Turismo a los efectos oportunos”.
TERCERO.- Incoación del presente procedimiento sancionador
El 29 de octubre de 2015, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC
acordó la incoación del presente procedimiento sancionador contra Jazztel
(folios 1 a 15 del expediente administrativo sancionador), por el presunto
incumplimiento de las condiciones determinantes de la atribución y el
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos
en los planes de numeración, por no haber llevado a cabo el control del uso de
la numeración que le correspondía en virtud del artículo 59.c) del Reglamento
sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y
numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre (en
adelante, Reglamento de mercados, acceso y numeración), con el fin de evitar
comportamientos irregulares reiterados. Concretamente, el citado acuerdo
señalaba que:
“De todo lo anterior se infiere que Jazztel tras haber sido advertido de la
existencia de una proporción muy elevada de tráficos irregulares por Orange y
Vodafone, no tomó medidas para evitar esos tráficos lo que pone de manifiesto
una clara falta de diligencia en su actuación con respecto al control de la
numeración asignada y como tal es el responsable del control de su
numeración, tal como establece el artículo 59.c) del Reglamento de mercados,
acceso y numeración, sobre las condiciones generales impuestas para la
utilización de los recursos públicos de numeración”.
El citado acuerdo de apertura del procedimiento sancionador fue comunicado a
Jazztel el 2 de noviembre de 2015 (folio 20). Asimismo, el 3 de noviembre de
2015 se notificó el precitado acuerdo a la instructora (folio 16), según acuse de
recibo (folio 17).
Del citado acuerdo también se dio traslado a la Secretaria de Estado de
Telecomunicaciones y Sociedad de la Información (en adelante, SETSI) con
fecha 6 de noviembre de 2015, según acuse de recibo (folios 22 y 23).
CUARTO.- Incorporación de documentos
Con fecha 4 de noviembre de 2015, la instructora comunicó a Jazztel la
incorporación de cierta documentación al presente procedimiento sancionador,
concretamente (folios 24 a 1022): los expedientes relativos al conflicto de
interconexión planteado por Vodafone contra Jazztel (CFT/DTSA/1439/14) y al
conflicto de interconexión interpuesto por Orange contra Jazztel
(CFT/DTSA/1112/14).
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El citado escrito fue debidamente notificado a Jazztel con fecha 5 de noviembre
de 2015, según acuse de recibo (folio 1023).
QUINTO.- Escrito de Jazztel de 2 de diciembre de 2015
Con fecha 2 de diciembre de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC
escrito de Jazztel (folios 1024 a 1035) efectuando las siguientes alegaciones -
de forma resumida-:
“Jazztel considera que ha actuado en todo momento con la diligencia que le
corresponde en función de la normativa aplicable de los contratos que tiene
suscritos con sus clientes mayoristas y que por tanto su conducta en ningún
caso acreditativa de un incumplimiento a su obligación de mantener la
numeración bajo su control.
Lo que en ningún caso se puede exigir de Jazztel, es que hubiese adoptado
que “otras medidas” para evitar el “tráfico irregular”, entre otras cosas porque
¿cómo se puede controlar un comportamiento o conducta sin conocerla? (…).
Por tanto, desde la perspectiva antes expuesta, Jazztel ve en la exigencia de
una responsabilidad administrativa con base en los hechos puestos de
manifiesto en el Acuerdo de incoación, una clara transgresión al principio de
tipicidad.
Orange y Vodafone han querido señalar a Jazztel como responsable de la
generación de tráficos irregulares, pero desde luego no existe una relación
causal entre la prestación del servicio mayorista por parte de Jazztel y la
originación de éste tipo de tráficos.
(…) tanto Vodafone como Orange han querido imputar un incumplimiento
normativo a Jazztel con la finalidad de poder recuperar los costes que pueden
haber tenido en interconexión debido al uso imprevisto que sus usuarios han
hecho de sus planes tarifarios”.
SEXTO.- Requerimiento efectuado a Jazztel
A la vista de las alegaciones formuladas por Jazztel el 2 de diciembre de 2015,
la instructora requirió el 13 de enero de 2016 a la operadora ciertas
aclaraciones y la aportación de documentación
(
folios 1036 a 1038).
Concretamente, se solicitó:
“1.- Indique las medidas que adoptó como asignatario y responsable del control
de la numeración suspendida por Vodafone España, S.A. y Orange Espagne,
S.A. en el periodo comprendido entre los años 2013 y 2014, y anexada a las
Resoluciones de los expedientes CFT/DTSA/1439/14 y CFT/DTSA/1112/14 y
aporte la correspondiente prueba documental.
2.- En su escrito de alegaciones de 2 de diciembre de 2015 afirma que
“restringió el otorgamiento de numeraciones adicionales a los clientes
mayoristas” como consecuencia de las suspensiones de la numeraciones. Al
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respecto, aporte documentación acreditativa del citado extremo indicando el
número, la entidad afectada, y si la misma se encuentra afectada por el
expediente CFT/DTSA/1439/14 o CFT/DTSA/1112/14.
3.- Facilite los ingresos obtenidos durante el mes previo respecto de cada una
de las numeraciones suspendidas y señalada en el anexo II de la Resolución
del expediente CFT/DTSA/1439/14. Aporte prueba documental que apoye
dichos ingresos.
4.- Respecto de los ingresos obtenidos por Vodafone, señale qué importe fue
traslado a los clientes mayoristas, y el importe que finalmente obtuvo Jazztel.
5.- Facilite los ingresos obtenidos durante el mes previo respecto de cada una
de las numeraciones suspendidas y señalada en el anexo II de la Resolución
del expediente CFT/DTSA/1112/14. Aporte prueba documental que apoye
dichos ingresos.
6.- Respecto de los ingresos obtenidos por Orange, señale qué importe fue
traslado a los clientes mayoristas, y el importe que finalmente obtuvo Jazztel.
7.- Facilite los costes asumidos en relación a los ingresos obtenidos el mes
previo de cada una de las numeraciones suspendidas y señalada en el anexo II
de la Resolución del expediente CFT/DTSA/1439/14. Acredítese dicho extremo
a través de documentación.
8.- Facilite los costes asumidos en relación a los ingresos obtenidos el mes
previo de cada una de las numeraciones suspendidas y señalada en el anexo II
de la Resolución del expediente CFT/DTSA/1112/14. Acredítese dicho extremo
a través de documentación.
9.- En los contratos suscritos con sus clientes mayoristas y facilitados en el
seno de los expedientes CFT/DTSA/1439/14 y CFT/DTSA/1112/14 se
describen los distintos servicios que les prestan a los clientes mayoristas,
(servicio de tránsito nacional, servicio de tránsito internacional, servicios de
acceso a red móvil, servicios de terminación….). Al respecto, describa los
servicios que presta o prestaba a los citados clientes.
10.- Facilite los ingresos obtenidos durante el periodo correspondiente a los
años 2013 y 2014 en relación a cada una de las actividades o líneas de negocio
prestadas. Asimismo, señale los costes derivados por la prestación de cada
una de las actividades prestadas y relativo al mismo periodo señalado”.
El citado acuerdo fue debidamente notificado a Jazztel, con fecha 15 de enero
de 2016, según el acuse de recibo que obra en el expediente (folio 1040).
El escrito de contestación al requerimiento anterior por Jazztel tuvo entrada en
el registro de esta CNMC el 27 de enero de 2016 (folios 1041 a 1050).
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SEPTIMO.- Escrito dando traslado de cierta documentación a Orange
La instructora del presente expediente procedió con fecha 1 de julio de 2016 a
comunicar a Orange la continuidad del presente procedimiento sancionador
SNC/DTSA/045/15, como entidad absorbente de Jazztel, habiéndola sucedido
en consecuencia de forma universal en la totalidad del patrimonio, derechos y
obligaciones (folios 1243 a 1270).
A través del citado escrito se le dio traslado del acuerdo dictado por la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC de 29 de octubre de 2015 e índice de la
documentación obrante en el presente expediente. Asimismo, se le comunicó la
incorporación de la documentación obrante en el expediente
RO/DTSA/193/16CANCELACIÓN/JAZZTEL
4
(folios 1051 a 1226 del
expediente administrativo RO/DTSA/193/16).
Por último, mediante el citado escrito se comunicaron a Orange los derechos
que le asisten en virtud de la normativa vigente, concretamente los
contemplados en los artículos 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), y 3 y 16.1 del Reglamento del
Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el
Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, (en adelante, Procedimiento del
Procedimiento Sancionador), dándole un plazo de quince días para formular
alegaciones.
El citado escrito fue notificado a Orange según acuse de recibo, el 7 de julio de
2016 (folio 1272).
OCTAVO.- Declaración de confidencialidad
Mediante escrito de fecha 1 de julio de 2016, se declaró la confidencialidad de
determinados datos y documentos contenidos en los escritos de 2 de diciembre
de 2015 y 27 de enero de 2016 presentados por Jazztel (folios 1273 a 1275).
El citado escrito fue notificado debidamente a Orange el 4 de julio de 2016,
según acuse de recibo (folio 1277).
NOVENO.- Propuesta de resolución.
Con fecha 2 de agosto de 2016 la instructora del procedimiento dictó la
propuesta de resolución, en la que se proponía:
4
Resolución por la que se procede a la extinción de la condición de operador de la entidad
Jazz Telecom, S.A., y a la cancelación de su inscripción en el Registro de Operadores, y a la
inscripción de la entidad Orange Espagne, S.A., por ampliación de la actividad, como persona
autorizada para explotar redes y prestar servicios de comunicaciones electrónicas. Vid también
nota al pie 1.
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PRIMERO.- Que se declare responsable directo a Orange Espagne, S.A.U.
Sociedad Unipersonal de la comisión de una infracción grave tipificada en el
artículo 77.19 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones,
por el incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y
asignación de los recursos de numeración asignada del rango de tarifas
especiales, móviles y geográficas incluidos en el Plan Nacional de Numeración
Telefónica, por no haber llevado a cabo el control del uso de la numeración
asignada.
SEGUNDO.- Que se imponga a Orange Espagne, S.A.U. Sociedad Unipersonal
una sanción por importe de ciento cincuenta mil euros (150.000 €) por la anterior
conducta.
La propuesta de resolución fue notificada a Orange el 12 de agosto de 2016.
DÉCIMO.- Alegaciones a la propuesta de resolución
Con fecha 13 de septiembre de 2016, tuvo entrada en el registro de la CNMC
un escrito de Orange (folios 1336 a 1342) en el que formula, en síntesis, las
siguientes alegaciones:
• Los contratos que Jazztel mantenía con sus clientes finales, tal y como habría
sido acreditado frente a esta Comisión, imposibilitan a tal empresa la adopción
unilateral de cualquier retención de las cantidades debidas por tráficos
irregulares. Y de hecho no ha sido hasta la Resolución de los expedientes
CFT/DTSA/1439/14 y CFT/DTSA/1112/14 cuando se ha reconocido el derecho
de Orange y Vodafone a recuperar, mediante la acreditación del impago, las
cantidades.
• Adicionalmente la comunicación de la suspensión a la CNMC, per se, no
supone la constatación de que dichos tráficos son irregulares sino tal solo la
presunción de que así es. Por ello, puede darse la circunstancia de que un
tráfico sea inicialmente considerado como irregular y con posterioridad la
CNMC concluya que no es así. Tales son algunos de los casos como los
citados por la propia Jazztel en el expediente, en los que no se trata de casos
de tráficos irregulares, sino meros arbitrajes de tarifas que no podrían
considerarse como tal.
• En el caso de Vodafone, esta empresa acreditó un perjuicio económico
derivado de impagos por parte de los clientes finales de [CONFIDENCIAL
FIN CONFIDENCIAL]. Aunque la Resolución de la CNMC decía que Vodafone
debería acreditar la denuncia o persecución de tales impagos por la vía
correspondiente, Jazztel ha procedido a cerrar el acuerdo sin exigir tal
acreditación.
• Las cantidades abonadas por parte de Jazztel son superiores al beneficio
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bruto que Jazztel llegó a percibir.
[CONFIDENCIAL
o Importe pagado a Vodafone: €.
o Beneficio bruto percibido por Jazztel: €
FIN CONFIDENCIAL]
Es decir, finalmente la única perjudicada económicamente por este tipo de
tráficos ha sido Jazztel.
• Jazztel es una entidad ya extinta jurídicamente y que si bien se entiende que
pudiera darse la transmisión de la responsabilidad sobre la práctica sancionada
a Orange, debe entenderse que dicha transmisión debe ir ligada a los efectos
que la comisión de tal práctica hubiera podido suponer para Orange.
UNDÉCIMO.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente a la
Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 15 de septiembre de 2016 (folio 1343), la
instructora ha remitido a la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de
Resolución junto con el resto de documentos y alegaciones que conforman el
expediente administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos
en el artículo 19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
DUODÉCIMO.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia de la CNMC
acordó informar favorablemente y sin observaciones el presente procedimiento
(folio 1344).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los
efectos de este procedimiento, los siguientes hechos.
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PRIMERO.- Jazztel no adoptó los medios de control necesarios para evitar
la continuación de tráficos irregulares a través de su numeración,
habiéndose producido la suspensión en interconexión de 1.097 números
asignados a Jazztel, por tráfico irregular, durante el periodo comprendido
entre el 24 de septiembre de 2013 y 2 septiembre de 2014
I.- El tráfico irregular generado desde las redes de Orange y Vodafone hacia la
numeración de Jazztel:
Durante el periodo comprendido entre los meses de septiembre de 2013 y
septiembre de 2014
5
los operadores de red Orange y Vodafone suspendieron
en interconexión 1.097 números correspondientes a rangos de numeración de
tarifas especiales, móvil y geográfica, asignados a Jazztel, en virtud del
procedimiento
común para la suspensión de interconexión, contemplado en la
Resolución de la CMT de 5 de septiembre de 2013 –procedimiento aplicable en
aquel momento que permitía a los operadores de acceso suspender la
interoperabilidad desde sus redes/usuarios hacia determinadas numeraciones
si concurrían los criterios regulados por la CMT en aquel procedimiento-.
Jazztel se encontraba interconectado directamente con Orange para las
llamadas cursadas hacia sus numeraciones con el código 902. La citada
relación se regía por el Acuerdo General de Interconexión (en adelante, AGI)
suscrito con fecha 1 de noviembre de 2011 (folios 154 al 185).
Respecto del tráfico generado desde la red de Vodafone, Jazztel también se
encontraba interconectado directamente con el primero para las llamadas
cursadas hacia sus numeraciones fijas y móviles. La relación jurídica entre
sendos operadores se regía por el correspondiente AGI de 18 de mayo de
1999 (folios 737 a 748).
En relación a los servicios prestados a través de las numeraciones
suspendidas, analizados en los expedientes de conflicto citados en los
antecedentes primero y segundo de la presente propuesta de resolución,
Jazztel, en sendos supuestos, ofrecía servicios de acceso desde su red y
tránsito desde otras redes de acceso a sus clientes mayoristas, con el fin de
que pudieran recibir llamadas en los puntos de entrega acordados. Los clientes
mayoristas usaban la numeración suspendida en interconexión de Jazztel
como numeración de acceso a plataformas de servicios de telefonía prestados
por estas empresas -clientes de Jazztel-.
A modo de ejemplo, se utilizaba la numeración para la prestación de servicios
de llamadas a través de tarjetas telefónicas o de reencaminamiento
6
de
5
Las fechas corresponden a la primera comunicación de la suspensión en interconexión por
parte de Orange y la última de Vodafone a esta Comisión.
6
Dicho servicio quedó prohibido en virtud de la Resolución de la SETSI de 27 de mayo de 2013
(publicada en BOE el 12 de junio de 2013), entrando en vigor 12 de junio de 2014.
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llamadas de tráfico internacional, de conformidad con la Resolución de la
Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de 4 de marzo de 2010
7
.
En el siguiente gráfico se pueden observar las relaciones de interconexión que
median entre Jazztel y los operadores de red –Orange y Vodafone-:
Respecto del tráfico cursado hacia las numeraciones asignadas a Jazztel,
como ya se acreditó en los conflictos tramitados –antecedentes primero y
segundo de la presente propuesta de Resolución- Orange suspendió en
interconexión, de conformidad con el procedimiento común para la suspensión
de interconexión, 306 numeraciones del rango 902
8
y Vodafone suspendió en
interconexión 791 numeraciones móviles y fijas
9
.
7
Resolución de la CMT de 4 de marzo de 2010 sobre la denuncia planteada por France
Telecom España S.A. contra BT España Compañía de Servicios Globales de
Telecomunicaciones, S.A.U. en relación con el uso de numeración móvil como numeración de
acceso a servicios de tarjetas telefónicas (DT 2009/675).
8
Se adjuntó como anexo II la numeración suspendida por Orange a la Resolución adoptada en
el seno del Conflicto CFT/DTSA/1112/14.
9
Se adjuntó como anexo II la numeración suspendida por Vodafone y adjuntada a la
Resolución adoptada en el seno CFT/DTSA/1439/14
ORANGE
(Acceso)
Remuneración
del precio de
terminación de
red inteligente,
fija o móvil.
Remunera con
parte del precio
de que Jazztel
recibe.
JAZZTEL
(Terminación)
Usuario
s del
Operador
internacional
que llama
estando en
España a
numeración de
Jazztel (902)
Pagan los operadores
de Jazztel en conceptos
de tránsito y acceso.
Operador
1
Operador 2
O
PERADO
R
INTERNACIONA
L
Operado
r 3
Precio pactado
entre sendos
operadores
VODAFONE
(Acceso)
Usuario A que
llama desde una
línea móvil de
Vodafone a
numeraciones de
Jazztel
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Principalmente, la numeración 902 pertenecía a los subrangos
[INICIO
CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL].
Tal como se señaló en la Resolución de 23 de julio de 2015 (folios 343 al 376),
por la que se pone fin al conflicto de interconexión interpuesto por Orange
contra Jazztel (en adelante, CFT/DTSA/1112/14) se observó que el tráfico
generado hacia dichas numeraciones, cumplía entre otras y de forma
acumulada las siguientes características, de conformidad con lo dispuesto en el
citado procedimiento común:
“[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL]”
Asimismo, respecto del tráfico cursado hacia las numeraciones asignadas a
Jazztel, y suspendidas por Vodafone, tal como se señaló en la Resolución de
23 de julio de 2015 (folios 913 al 962), por la que se pone fin al conflicto de
interconexión interpuesto por Vodafone contra Jazztel (en adelante,
CFT/DTSA/1439/14), se observó que cumplía entre otras y de forma
acumulada, las siguientes características, de conformidad con lo dispuesto en
el citado procedimiento común:
“[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
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[FIN CONFIDENCIAL]”
Las notificaciones de suspensión de interconexión fueron presentadas en el
plazo de 24 o 48 horas indicado en el procedimiento común para la suspensión
de interconexión, en el momento correspondiente a lo largo del periodo
indicado y para cada una de las numeraciones suspendidas, supervisando la
CMT ex post la concurrencia de los parámetros regulados y el cumplimento del
procedimiento común citado.
Adicional y posteriormente, el análisis efectuado en los expedientes
CFT/DTSA/1112/14 y CFT/DTSA/1439/14 permitió confirmar, en virtud de las
Resoluciones de la Sala de Supervisión Regulatoria de 23 de julio de 2015, que
el comportamiento de estos tráficos se alejaba del consumo de un usuario
convencional y, en virtud del procedimiento común contemplado en la
Resolución de la CMT de 5 de septiembre de 2013, los tráficos examinados
tenían la consideración de tráficos irregulares, por lo que las suspensiones en
interconexión que habían llevado a cabo Orange y Vodafone se ajustaban a
dicho procedimiento. Asimismo, se señaló que las suspensiones en
interconexión fueron correctamente notificadas en aplicación del procedimiento
común para la suspensión de la interconexión
10
.
Al respecto, Jazztel señala en relación al tráfico irregular que los operadores
suspendieron la numeración sin facilitar documentación alguna, pese a señalar
que los citados parámetros eran confidenciales, y reconocer que el
procedimiento común evitaba la generación de tráfico irregular.
Como consta en la documentación obrante en los expedientes de conflicto de
referencia, tanto Orange como Vodafone fueron comunicando a Jazztel la
numeración suspendida, sin facilitar información complementaria. Los
operadores de acceso no tenían en cualquier caso que facilitar información
adicional sobre los parámetros utilizados para suspender la interconexión, que
eran confidenciales y eran analizados por esta Comisión. En todo caso, Jazztel
no solicitó en ningún momento el acceso a las notificaciones de suspensión de
interconexión frente a la CMT –para comprobar el motivo de las suspensiones
o contrastar con la Administración pública el cumplimiento del procedimiento
común por parte de los operadores de red-, ni denunció las citadas
suspensiones, durante el periodo del año analizado en los expedientes de
conflicto de referencia.
Finalmente, tampoco durante los conflictos instruidos –expedientes recogidos
en los antecedentes primero y segundo de la presente propuesta-, Jazztel
10
Las comunicaciones de suspensión en interconexión obran en el expediente RO 2013/290.
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justificó o reclamó la naturaleza de las actividades prestadas a través de las
numeraciones controvertidas.
Respecto de tráfico irregular generado en la red de Orange, no consta
conciliación ni denuncia ni queja por parte de Jazztel.
II.- El retraso de Jazztel en la adopción de las medidas de control como
asignatario de la numeración suspendida
A juicio de esta instrucción, Jazztel no adoptó medidas para frenar o interrumpir
los masivos tráficos irregulares hacia sus numeraciones. Según consta de las
actuaciones realizadas y de los documentos incorporados a la instrucción del
procedimiento sancionador, este hecho probado resulta, principalmente de los
escritos de contestación a los requerimientos formulados por la DTSA
11
y de los
escritos de alegaciones formulados por Jazztel en el trámite de audiencia -
concretamente, de 25 de abril y 4 de septiembre de 2014 y 8 de junio de 2015,
en el seno del expediente CFT/DTSA/1112/14, y de 25 de abril y 4 de
septiembre de 2014 y 25 de mayo de 2015, en el seno del expediente
CFT/DTSA/1439/14-. Asimismo, el hecho probado resulta de los escritos de
alegaciones a la incoación del expediente sancionador de 2 de diciembre de
2015 y de 27 de enero de 2016 mediante el que contesta el requerimiento
formulado por la instructora de 13 de enero de 2016.
Jazztel afirma que sí adoptó medidas para evitar dichos usos de su
numeración. Concretamente, se refiere a las siguientes:
a) Los contratos suscritos con sus clientes mayoristas: cláusula de retención
de pagos
Una de las medidas señaladas por Jazztel es la inclusión en los contratos
suscritos entre esta y los clientes mayoristas, de una cláusula que permite al
primero retener pagos a sus clientes mayoristas
12
, en caso de uso irregular de
la numeración en uso. Concretamente, se transcribe parte de la citada cláusula
contenida en uno de los contratos suscritos, aportados por Jazztel a través de
sus escritos de 25 de abril y 4 de septiembre de 2014 –en el marco del
CFT/DTSA/1112/14- y 25 de abril y 4 de septiembre de 2014 –en el marco del
CFT/DTSA/1439/14-, que dispone:
[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
11
Escritos de la DTSA requiriendo determinada información el 3 de abril (folios 60 a 63) y 13 de
agosto de 2014 (folios 143 a 148) relativos al CFT/DTSA/1112/2014 y 4 de abril (folios 453 a
456) y 13 de agosto de 2014 (folios 622 a 667) realizados en el seno del expediente
CFT/DTSA/1439/2014.
12
Según Jazztel, sus clientes deben estar además inscritos en el Registro de operadores de
comunicaciones electrónicas.
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[FIN CONFIDENCIAL A TERCEROS].
Por consiguiente, efectivamente se constata la inclusión de la citada cláusula
de “retención” en los contratos suscritos entre Jazztel y sus clientes mayoristas,
que habilitan a Jazztel a resolver el contrato o incluso trasladar al cliente las
consecuencias económicas sufridas.
Sin embargo, no consta a esta Comisión que Jazztel ejerciese sus facultades
con carácter general, a tenor de dichas cláusulas, hasta un momento muy
posterior a la comisión de las conductas irregulares. De hecho, Jazztel alegó en
el marco de los conflictos instruidos que había pagado y trasladado todas las
cantidades debidas a sus clientes mayoristas y que tendría que solicitar la
devolución de cantidades si la CNMC resolvía a favor de los operadores de
acceso denunciantes. Como se analizará posteriormente, en virtud de las
citadas cláusulas, Jazztel únicamente remitió dos cartas en febrero de 2014 y
las restantes en septiembre y noviembre de ese mismo año, informando
únicamente en un caso de la retención de pagos aplicada (véase la letra d)
infra).
b) Envío de cartas a los clientes mayoristas resolviendo los contratos de
prestación de servicios mayoristas en virtud de la Resolución de la
SETSI de 27 de mayo de 2013
Otras de las medidas señaladas por Jazztel en sus escritos de 25 de mayo
(folios 860 a 870) y 8 de junio de 2015 (folios 258 a 266) y 27 de enero de 2016
(folios 1042 a 1050) son las cartas que remitió el día 21 de abril de 2014 a los
clientes mayoristas en las que comunicaba la resolución del contrato de acceso
móvil suscrito en virtud de la Resolución dictada por la SETSI en fecha 27 de
mayo de 2013 e informando que a partir del 21 de mayo de 2014 Jazztel
dejaría de cursar tráfico hacia las numeraciones móviles asignadas.
La SETSI dictó, en fecha 27 de mayo de 2013, una resolución por la que se
modifica la atribución de los rangos de numeración para comunicaciones
móviles
13
. En el apartado Primero de esta resolución, se regulan los usos que
exclusivamente podrán darse a los números atribuidos al servicio de
13
Publicada en el BOE núm. 140, de 12 de junio de 2013.
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comunicaciones móviles, entre los que no se comprenden los servicios de
reencaminamiento de llamadas, motivo por el que Jazztel remitió las cartas
citadas a sus clientes mayoristas, resolviendo los contratos para dar
cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución aprobada por la SETSI
14
.
Esto es, las cartas de Jazztel resolviendo estos contratos no tienen como
origen el tráfico irregular cursado hacia esas numeraciones sino la necesidad
de poner fin al servicio para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución
de 27 de mayo de 2013 citada.
c) Jazztel restringe el otorgamiento de numeraciones adicionales a los
clientes mayoristas a quienes les han suspendido numeración
Jazztel, a través de su escrito de 27 de enero de 2016 (folios 1042 a 1048),
señala, como medida adoptada para evitar los comportamientos irregulares con
su numeración, la limitación de otorgar numeraciones adicionales a los clientes
mayoristas en el supuesto de que el uso de la numeración hubiese sido objeto
de suspensión en interconexión previamente. Jazztel aporta para acreditar
dicho extremo un cuadro Excel sobre un muestreo de la citada reducción en las
activaciones y bajas afirmadas. Se transcribe el mismo:
[INICIO DE CONFIDENCIALIDAD PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIALIDAD]
De la gráfica facilitada se deduce, efectivamente, que existe un efecto
decreciente en el uso de la numeración móvil en el periodo comprendido entre
marzo de 2014 y octubre de 2014 e incluso de la numeración 902. Sin
embargo, y pese a observarse el citado efecto –reducción o baja de
activaciones de numeración- Jazztel no aporta documentación que apoye dicho
extremo –únicamente ha aportado ese cuadro en su escrito- pese a ser
solicitada por la instructora el 13 de enero de 2016, al igual que no describe las
causas que motivaron dicha reducción, que pudieron deberse a distintas
causas, tal y como afirma Jazztel. Por ejemplo, este cuadro no viene
acompañado de otras comunicaciones entre Jazztel y sus clientes en las que
14
El apartado segundo de la citada Resolución dispone que “Sin perjuicio de lo anterior, se
establece un período de doce meses a partir de la publicación de esta resolución, para que los
prestadores de servicios de comunicaciones móviles efectúen la adecuación a las condiciones
de uso de los números atribuidos al servicio de comunicaciones móviles a la que se refiere el
apartado Primero”. La comunicación de Jazztel se produce en dicho plazo.
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se justifique dicha reducción en las activaciones de numeración por el tráfico
irregular cursado anteriormente.
Por otro lado, Jazztel facilita las facturas (folio 1050) emitidas por sus clientes
mayoristas como indicativo de la reducción de sus ingresos facturados en
distintos meses.
De las facturas facilitadas se observa en línea general que, en efecto,
descienden los importes facturados por algunos de los clientes mayoristas a
medida que transcurre el año, pero hay otras facturas –en particular, las
emitidas por [INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL].
Por otro lado, durante el periodo de anulación de las activaciones de la
numeración señalada en el cuadro Excel se aprobó por parte de la SETSI la
Resolución de 27 de mayo de 2013 previamente comentada. Por consiguiente,
las bajas relativas a la numeración móvil pudieron resultar de la aplicación de la
citada Resolución.
d) Envío de cartas a los clientes mayoristas comunicando las medidas
adoptadas por el operador de acceso
Jazztel facilita a través de sus escritos de 25 de mayo (folios 860 a 870) y 8 de
junio de 2015 (folios 258 a 266) y 27 de enero de 2016 (folios 1042 a 1050)
sendas cartas remitidas [INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL], con fechas 18 y 20 de
febrero de 2014, mediante las que comunica que el operador de acceso ha
detectado tráfico irregular en el periodo comprendido entre diciembre de 2013 y
enero de 2014, procediendo a suspender la interconexión de los números
indicados en los anexos adjuntos, e informando que procederá a la retención
del pago hasta la correspondiente resolución de la CNMC.
Por otro lado, Jazztel facilita catorce cartas remitidas a sus clientes
mayoristas
15
entre los días 24 y 25 de septiembre de 2014 en las que informa
de la suspensión en interconexión por parte del operador de acceso por
generarse tráfico irregular en los términos definidos en el procedimiento común
para la suspensión de interconexión y en las que se les advertía de que dichas
15
[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL].
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conductas son contrarias a las obligaciones adquiridas a través del contrato y
de que cualquier perjuicio les podrá ser repercutido.
Asimismo, Jazztel aporta una serie de correos electrónicos remitidos a [INICIO
CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL] los días 26 de septiembre y 12 de noviembre de 2014
mediante los que comunica a cada uno de ellos la suspensión en interconexión
llevada a cabo por Vodafone, advirtiendo que:
“ten en cuenta que las sucesivas
suspensiones de numeración constituyen motivo suficiente y válido en derecho para
aplicación medidas correctivas, tales como la resolución del contrato suscrito entre
ambas”.
Por último, Jazztel remitió el 13 de noviembre de 2014 una carta a [INICIO
CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL] comunicándole la retención de pagos como
consecuencia del tráfico irregular generado hacia la numeración 902.
En definitiva, de la documentación analizada se constata que efectivamente
Jazztel (i) en febrero de 2014 remitió dos cartas puntuales sobre ciertos tráficos
irregulares a dos clientes [INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL]; (ii) las siguientes comunicaciones con sus clientes las
tuvo tras iniciarse por Orange y Vodafone los procedimientos de conflicto
CFT/DTSA/1112/14 y CFT/DTSA/1439/14, el 13 de agosto de 2014, y
transcurrido un año desde la primera suspensión en interconexión -24 de
septiembre de 2013-, cursando las citadas cartas a sus clientes mayoristas,
advirtiendo de las suspensiones en interconexión llevadas a cabo por los
operadores de acceso y de la posibilidad de repercutir los perjuicios derivados
de tal situación. Asimismo, se constata que Jazztel, en aplicación del contrato
suscrito con [INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS] [FIN
CONFIDENCIAL], retuvo pagos en noviembre de 2014 como consecuencia del
tráfico irregular generado hacia la numeración 902 –también tras iniciarse los
procedimientos de conflicto-.
e) Envío de cartas a algunos clientes mayoristas no relacionadas con el
presente procedimiento
Jazztel adjunta sendas cartas a [INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS])
[FIN CONFIDENCIAL] el 21 de octubre de 2011 y [INICIO CONFIDENCIAL
PARA TERCEROS] [FIN CONFIDENCIAL] el 2 de septiembre de 2013,
informando a cada una de ellas de las medidas de control adoptadas por otro
operador de red, Telefónica de España, S.A.U. Sociedad Unipersonal (en
adelante, Telefónica), ante el tráfico irregular detectado y de la retención de
pagos llevada a cabo.
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En relación a la carta remitida a [INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL] se observa que fue remitida por Jazztel el 21 de octubre
de 2011 y que se refiere a una reclamación efectuada por Telefónica en el seno
del expediente RO 2011/785
16
.
En relación a la carta remitida a [INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL] se constata que Jazztel le facilita una descripción breve
del motivo del tráfico irregular y los números destino afectados y que son
[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS
[FIN CONFIDENCIAL].
Por último, Jazztel facilita dos correos electrónicos remitidos a [FIN
CONFIDENCIAL] los días 28 de octubre de 2013 y 7 de marzo de 2014
relativos a tráficos irregulares y retenciones de pagos efectuados por
Telefónica. En el mismo se constata como Jazztel informa a su cliente que
dado que Telefónica ha recibido el dinero retenido procederá a su devolución.
Por consiguiente, de la información facilitada se deduce que las cartas
remitidas por Jazztel no guardan relación alguna ni con la numeración
suspendida en interconexión ni con los operadores de acceso que cortaron la
citada numeración, no siendo objeto de análisis en el presente expediente.
f) Jazztel y Vodafone modificaron el AGI con fecha 3 de noviembre de 2014
Otra de las medidas señaladas por Jazztel es la relativa al acuerdo alcanzado
para modificar el AGI suscrito por sendos operadores el 3 de noviembre de
2014, tras haber sido solicitado por Vodafone hasta en dos momentos
temporales distintos, octubre y diciembre de 2013. Asimismo, Jazztel adjunta a
su escrito de 4 de septiembre de 2014 un borrador de la modificación del AGI.
Concretamente, la modificación consistió en incluir una cláusula de retención
mediante la cual Vodafone podría retener los pagos en interconexión a Jazztel,
como operador siguiente en la cadena de interconexión, en el supuesto de
generarse tráfico irregular.
Al respecto, la citada medida resulta muy positiva pues previene la generación
de los numerosos casos de tráfico irregular hayan tenido origen en su red y
destino a la de ese operador. No obstante, el citado Addendum fue acordado
transcurrido un año desde la primera suspensión en interconexión,
desplegando sus efectos a partir de la fecha de su firma.
g) Jazztel y Vodafone alcanzaron un acuerdo comercial el 21 de diciembre
de 2015
16
Resolución por la que se autoriza a Telefónica Móviles España, S.A. Unipersonal un
procedimiento de suspensión de la interconexión del tráfico destinado a numeración móvil que
se comporta como sumidero de tráfico telefónico (RO 2011/785).
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Con fecha 21 de diciembre de 2015, Jazztel y Vodafone firmaron un acuerdo
(folio 1279) en aras a mitigar los posibles efectos adversos derivados del tráfico
irregular denunciado por Vodafone en el seno del expediente
CFT/DTSA/1439/2014. En virtud del mismo, ambas partes acordaron, por un
lado, que Jazztel efectuaría un pago por importe de [INICIO CONFIDENCIAL
PARA TERCEROS] [FIN CONFIDENCIAL], y Vodafone se comprometía “a
colaborar aportando documentación acreditativa que pueda servir a Jazztel
para que pueda repercutir los impagos en los clientes mayoristas de Jazztel
derivados del expediente RO 2014/1439”.
Al respecto, y pese a resultar positivo el acuerdo adoptado entre Jazztel y
Vodafone, cabe destacar que el mismo fue adoptado en cumplimiento de la
Resolución dictada por la CNMC en el procedimiento CFT/DTSA/1439/14 y no
durante el periodo de comisión de la infracción. Concretamente, la citada
Resolución señaló:
“PRIMERO.- Vodafone España, S.A. tendrá derecho a reclamar a Jazz
Telecom, S.A. aquellos pagos en interconexión cuyo origen sean tráficos
irregulares hacia las 791 numeraciones suspendidas (adjuntadas en el anexo II)
siempre que Vodafone haya sufrido impagos de sus usuarios y demuestre tales
impagos y su denuncia o persecución en la vía correspondiente”.
Asimismo, se desconoce si el pago efectuado por Jazztel a Vodafone ha sido
recuperado o trasladado a sus clientes mayoristas en virtud de sus contratos,
por estar debidamente justificado y atendiendo a lo señalado por la citada
Resolución. En cuyo caso dicha medida no comportaría a Jazztel perjuicio
alguno –o comportaría un perjuicio parcial-.
h) Negociación fallida de modificación del AGI entre Orange y Jazztel
Con fecha 4 de septiembre de 2014 (folios 154 a 186) -CFT/DTSA/1112/2014-,
en contestación al requerimiento efectuado por la DTSA el 13 de agosto de
2014, Jazztel facilita sendos borradores de modificación del AGI suscrito con
Orange el 22 de diciembre de 2010. Dichos borradores incluían modificaciones
tendentes a desincentivar la generación de tráfico irregular a través de ciertas
medidas propuestas. Las negociaciones llevadas a cabo no culminaron en
acuerdo alguno.
Al respecto, Jazztel señala que el motivo por el cual Orange se negó a
modificar el citado acuerdo fue por considerar que no debía “justificar el
perjuicio económico sufrido”.
Tras comprobar los citados borradores y el correo electrónico remitido por
Orange a Jazztel el 15 de julio de 2014, se constata que los motivos por los
que Orange estaba en desacuerdo con Jazztel eran los siguientes [INICIO
CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]:
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[FIN CONFIDENCIAL]
Por consiguiente, del análisis de la información y datos contenidos en los
borradores de modificación de AGI aportados se constata, en contra de lo
señalado por Jazztel, que los motivos de no llegar a un acuerdo respecto de la
cláusula de retención de pagos fueron ciertos requisitos adicionales exigidos
por Jazztel, que retrasaron la firma de acuerdo. En cualquier caso, al margen
de lo anterior, la realidad es que las negociaciones no culminaron en la firma de
la modificación del AGI entre las partes.
De la anterior descripción de hechos, se puede concluir que:
• En abril de 2014 Jazztel remitió las correspondientes cartas a sus clientes
mayoristas resolviendo el contrato de acceso en virtud del apartado
segundo de la Resolución aprobada por la SETSI el 27 de mayo de
2014, disposición de obligado cumplimiento. Esto es, estas cartas no se
enviaron como consecuencia del tráfico irregular generado hacia las
numeraciones móviles.
• Jazztel señala que limitó el otorgamiento de numeraciones adicionales a
los clientes mayoristas en el supuesto de que el uso de la numeración
hubiese sido objeto de suspensión en interconexión previamente. De la
información facilitada por el mismo, se constata, respecto a la
numeración móvil, que su reducción fue motivada por la aplicación de la
Resolución citada de 27 de mayo de 2014. Respecto del resto de
numeraciones fijas y de tarifas especiales, se desconocen las causas
que motivaron su reducción, pudiéndose deber a distintas causas, tal y
como señaló Jazztel, y en la medida en que dicho patrón no viene
sustentado por comunicaciones al respecto –explicando las medidas-
dirigidas a sus clientes.
• Los contratos de acceso a la numeración móvil, geográfica y de tarifas
especiales suscritos entre Jazztel y los clientes mayoristas contenían
cláusulas que permitían a Jazztel trasladarles los perjuicios económicos
sufridos. Jazztel, sin embargo, ejerció tardíamente sus facultades.
Como se ha analizado anteriormente, es a partir de septiembre de 2014
cuando Jazztel remitió masivamente cartas advirtiendo a todos sus
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clientes mayoristas
17
de la suspensión en interconexión por parte del
operador de acceso por tráfico irregular de las numeraciones en uso por
parte de los mismos, advirtiendo a cada uno de ellos que dicha conducta
resultaba contraria a las obligaciones adquiridas a través de sus
respectivos contratos y que cualquier perjuicio podrían ser repercutido.
Al respecto, la citada medida se adoptó transcurrido un año desde la
primera suspensión en interconexión y tras iniciarse los conflictos
citados en los antecedentes de hecho, por lo que resulta tardía.
• En relación a las cartas remitidas a [INICIO CONFIDENCIAL PARA
TERCEROS] [FIN CONFIDENCIAL] el 21 de octubre de 2011 y
[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS] [FIN
CONFIDENCIAL] el 2 de septiembre de 2013, se constata que ni las
suspensiones en interconexión ni las numeraciones están relacionadas
ni con el presente expediente ni con los conflictos CFT/DTSA/1112/14 y
CFT/DTSA/1439/14.
• Jazztel y Vodafone, tras iniciar las negociaciones en octubre de 2013
para modificar el AGI dirigido a incluir una cláusula de retención,
alcanzaron el correspondiente acuerdo el 3 de noviembre de 2014. Por
consiguiente, pese a ser una medida positiva, el acuerdo no se alcanzó
hasta transcurrido un año desde la primera suspensión en interconexión
y tras iniciarse el conflicto CFT/DTSA/1439/14 el 13 de agosto de 2014.
• Por el contrario, Jazztel y Orange no llegaron a un acuerdo tendente a
incluir una cláusula que permitiría al segundo retener las cantidades
devengadas de los tráficos irregulares.
• Por último, Jazztel alega que alcanzó un acuerdo comercial con
Vodafone el 21 de diciembre de 2015 mediante el cual Vodafone
recibiría [INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS] [FIN
CONFIDENCIAL] por el tráfico irregular generado y analizado en el
citado procedimiento de conflicto, mientras que Vodafone debería
colaborar aportando la documentación acreditativa que pueda servir a
Jazztel para que pudiera repercutir los impagos en los clientes
mayoristas de Jazztel derivados del expediente RO 2014/1439. Al
respecto, esta medida resulta del cumplimiento de la Resolución
adoptada en el procedimiento de conflicto, no siendo por consiguiente
una medida adoptada para evitar la comisión de la presente infracción.
17
En febrero de 2014 Jazztel remitió dos cartas que posteriormente reiteró en septiembre de
2014 a [INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS] [FIN CONFIDENCIAL]
comunicando el tráfico irregular generado en el periodo comprendido entre diciembre de 2013 y
enero de 2014, e informando de que procederá la retención del pago hasta la correspondiente
resolución de la CNMC.
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En virtud de todo lo anterior, se confirma que Jazztel no puso en marcha las
medidas oportunas para interrumpir la generación de tráfico irregular hacia sus
numeraciones.
SEGUNDO.- Absorción de Jazztel por parte de Orange
Jazztel se ha extinguido tras haber sido absorbida por Orange. La absorción se
formalizó en la escritura pública de fecha 8 de febrero de 2016 y fue
debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Madrid
18
.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-. Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para resolver el presente procedimiento
sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para instruir y resolver el presente
procedimiento resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial. Tal y como
señala el artículo 6.5 y 29.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Ley CNMC),
corresponde a la CNMC “realizar las funciones atribuidas por la Ley 32/2003
19
,
de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”, entre las que se encuentra
“el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos por esta ley
[LGTel]” y
de acuerdo con lo previsto, entre otros, en el Título VIII de LGTel de
2003.
Entre las funciones que la LGTel de 2003
otorgaba a la CMT, el artículo 48.4 b)
se refiere a la de “asignar la numeración a los operadores, para lo que dictará
las resoluciones oportunas, en condiciones objetivas, transparentes y no
discriminatorias, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine”.
Asimismo, “la Comisión velará por la correcta utilización de los recursos
públicos de numeración asignados”.
Por otra parte, los artículos 48.4.j) y 50.7 de la LGTel de 2003, al igual que
hacen los artículos 6.5 y 29 de la LCNMC, atribuían a la CNMC “el ejercicio de
la potestad sancionadora en los términos previstos por esta ley [LGTel]”. A este
respecto, el artículo 58 de la LGTel de 2003 establecía la competencia
sancionadora en los siguientes términos:
“A la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cuando se trate de
infracciones muy graves tipificadas en los párrafos q) a x) del artículo 53,
infracciones graves tipificadas en el párrafo p) y, en el ámbito material de su
18
Véase la nota al pie 1.
19
Actualmente, Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, que ha derogado
a la anterior Ley 32/2003.
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actuación, en el párrafo q) del artículo 54, e infracciones leves tipificadas en el
párrafo d) del artículo 55 respecto de los requerimientos de información por ella
formulados
”.
En la actualidad, está vigente, desde el día 11 de mayo de 2014, la Ley 9/2014,
de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2014),
que derogó la LGTel de 2003.
Según lo dispuesto en los artículos 19 y 69.1 de la LGTel de 2014 la
competencia para otorgar los derechos de uso de los recursos públicos
regulados en los planes nacionales de numeración, direccionamiento y
denominación corresponde al Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Por su
parte, el artículo 84 de la LGTel de 2014 establece que la competencia
sancionadora en materia de numeración le corresponde a la Secretaría de
Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, del
Ministerio de Industria, Energía y Turismo, toda vez que no se ha atribuido
expresamente en la CNMC en el apartado 2 de dicho precepto.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria
décima de la LGTel de 2014, hasta que el Ministerio de Industria, Energía y
Turismo asuma efectivamente las competencias en materia de numeración y
sancionadoras en ese ámbito, éstas se seguirán ejerciendo por la CNMC.
En aplicación de los preceptos citados, la CNMC tiene competencia para
conocer sobre la conducta acreditada en el Hecho Probado Único y resolver
sobre la falta de control de la numeración asignada a Jazztel, de conformidad
con el artículo 53.w) de la LGTel de 2003, que tipificaba como infracción muy
grave el incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y
asignación de los recursos de numeración incluidos en los planes de
numeración debidamente aprobados. Esta infracción se mantiene en el artículo
77.19 de la LGTel de 2014 que tipifica como infracción grave “[el]
incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos
en los planes de numeración”
20
.
El procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se rige por lo
establecido en la Ley 3/2013 y en la LGTel de 2014, así como, en lo no previsto
en las normas anteriores, por la LRJPAC, así como por el Reglamento del
Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el
Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, Reglamento del
Procedimiento Sancionador).
20
La LGTel de 2014 sustituye el término “asignación” de la LGTel de 2003 por “otorgamiento
de derechos de uso” (vid artículos 19.7 y 20.4 de la LGTel de 2014 y su antigua redacción en
los artículos 16.7 y 17.4 de la LGTel de 2003).
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Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador y en los artículos 21.2 de la LCNMC y 14.1.b) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de
agosto (en adelante, EOCNMC), el órgano competente para incoar y resolver el
presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de
la CNMC.
Por otra parte, según el artículo 29.2 de la LCNMC, “[p]ara el ejercicio de la
potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la
fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente
en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”. En
consecuencia, la instrucción de los procedimientos sancionadores corresponde
a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, de acuerdo con
lo previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del
EOCNMC.
SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
Jazztel, y Orange como sucesora, han incumplido las condiciones
determinantes de la adjudicación y asignación de los recursos de numeración
asignada del rango de tarifas especiales, móviles y geográficas incluidos en el
Plan Nacional de Numeración Telefónica. El incumplimiento habría consistido
en no haber llevado a cabo el control del uso de la numeración asignada para
evitar su utilización con fines fraudulentos y supondría la comisión de una
infracción prevista en la LGTel susceptible de sanción.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
Tal y como se señala en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador en
el apartado “Valoración de los hechos”, se indicaron los siguientes motivos para
incoar el procedimiento sancionador:
“De todo lo anterior se infiere que Jazztel tras haber sido advertido de la
existencia de una proporción muy elevada de tráficos irregulares por Orange y
Vodafone, no tomó medidas para evitar dichos tráficos, que se han mantenido
durante un periodo de tiempo considerable [el subrayado es nuestro]”.
En virtud de lo establecido en el artículo 129.1 de la LRJPAC, que consagra el
principio de tipicidad, es necesario analizar si de la actuación realizada por
Jazztel en los meses de septiembre de 2013 a septiembre de 2014 puede
inferirse que ha existido un incumplimiento de las condiciones determinantes de
la atribución y asignación de numeración.
Como se ha señalado en el Hecho probado único, ha quedado acreditado que
durante el periodo comprendido entre septiembre de 2013 y septiembre de
2014 Orange y Vodafone suspendieron en interconexión 1.097 números
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asignados a Jazztel correspondientes a los rangos de tarificación especial,
móvil y geográfica sin que Jazztel pusiese en marcha medidas suficientes para
que dichos tráficos irregulares cesasen o para controlar la numeración
asignada.
En concreto, de los hechos probados se concluye que Jazztel adoptó algunas
medidas pero de forma tardía, la más clara –rescisión de los contratos- se
acordó en aplicación de la Resolución dictada por la SETSI en mayo de 2013 y
no por el tráfico irregular generado. Por otro lado, las cartas remitidas por
Jazztel a sus clientes lo fueron de forma más intensa –salvo dos
comunicaciones esporádicas de septiembre de 2014- a partir de septiembre de
2014. Finalmente, la medida adoptada por Jazztel de suscribir un acuerdo
comercial con Vodafone el 21 de diciembre de 2015, tendente a mitigar los
posibles efectos adversos derivados del tráfico irregular denunciado por
Vodafone, se adopta en cumplimiento de la Resolución dictada en el
expediente CFT/DTSA/1439/2014.
Los artículos 16.1 de la LGTel de 2003 y 19 de la LGTel de 2014 establecen
que para los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público se
proporcionarán los números, direcciones y nombres que se necesiten para
permitir su efectiva prestación, tomándose esta circunstancia en consideración
en los planes nacionales correspondientes y en sus disposiciones de
desarrollo.
Sobre el uso que deberá darse a cada número asignado a un operador, el
artículo 17 de la LGTel de 2003, y su equivalente artículo 20 de la LGTel de
2014, establecen que serán los planes nacionales y sus disposiciones de
desarrollo los que designarán los servicios para los que pueden utilizarse los
números.
El Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las
redes y numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de
diciembre, establecen las condiciones generales de uso de los recursos
asignados. Su artículo 38 indica que:
“Los recursos públicos de numeración, direccionamiento y denominación
asignados estarán sujetos a las siguientes condiciones:
b) Deberán permanecer bajo el control del operador titular de la asignación”.
Por su parte, el artículo 59 del Reglamento citado establece:
“La utilización de los recursos públicos de numeración asignados estará
sometida a las siguientes condiciones generales:
(…)
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c) Los recursos asignados deberán permanecer bajo el control del titular de la
asignación. No obstante, este, previa autorización de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones, podrá efectuar subasignaciones siempre que el uso
que se vaya a hacer de los recursos haya sido el especificado en la solicitud
(…)”.
Las condiciones que han de respetarse no se refieren únicamente al uso de los
números previsto en los planes, sino a lo establecido en la normativa en vigor
que se concreta fundamentalmente en las condiciones establecidas en el
Reglamento de mercados, acceso y numeración y en las normas específicas
para ciertos tipos de numeración, como ocurre con la numeración de
tarificación adicional. De esta manera, el control de la numeración asignada
incluye el del tráfico cursado a través de ella.
En consecuencia, la conducta llevada a cabo por Jazztel supone un
incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 38 y 59 del Reglamento de
mercados, acceso y numeración. Jazztel, como asignatario, es el responsable
del control de su numeración, tal como establecen dichos preceptos. En el caso
analizado, se ha puesto de manifiesto una clara falta de diligencia en la
actuación de Jazztel con respecto al control de la numeración asignada, pues
1.097 números correspondientes a rangos de numeración de tarifas especiales,
móvil y geográfica, asignados a Jazztel, fueron objeto de interrupciones de
interconexión durante un periodo de un año, de forma sucesiva, desde las
redes de acceso de dos operadores distintos, sin que Jazztel pusiese en
marcha ninguna medida para que dichos tráficos irregulares cesasen.
Debe señalarse que no se sanciona a Jazztel por el tráfico irregular cursado,
pues no ha quedado acreditado que sea directamente la entidad que genere el
tráfico dirigido a la numeración suspendida, además de que no se trata de una
competencia de esta Comisión, de conformidad con la normativa sectorial
aplicable.
Sin embargo, Jazztel sí es responsable, entre otros extremos, de controlar el
uso de la numeración asignada por la CNMC y por tanto, de cumplir con las
condiciones en las que se le asignó dicha numeración, y de los hechos
acreditados se constata que éste no ha controlado efectivamente la
numeración, tal como se ha señalado en el hecho probado único.
Dicha conducta resulta contraria a lo dispuesto en la LGTel y en el Reglamento
de mercados, acceso y numeración, lo que resulta en una infracción muy grave
tipificada en el artículo 53.w) de la LGTel, que se concreta durante el periodo
que media entre septiembre de 2013 y septiembre de 2014, fecha de la última
suspensión de la interconexión notificada a esta Comisión.
El artículo 128.1 de la LRJPAC dispone que “[s]erán de aplicación las
disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos
que constituyan infracción administrativa”. No obstante, de conformidad con los
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sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto
infractor.
En este sentido, el artículo 77.19 de la LGTel de 2014 tipifica como grave –y no
como muy grave- “el incumplimiento de las condiciones determinantes de las
atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de
numeración incluidos en los planes de numeración”, por lo que procede aplicar
esta norma por ser más favorable a la entidad imputada en este procedimiento,
y porque parte de la misma conducta se llevó a cabo estando en vigor la LGTel
de 2014.
En consecuencia, cabe concluir que Jazztel ha incurrido en una infracción
administrativa grave, tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel de 2014,
consistente en el incumplimiento de las condiciones determinantes del
otorgamiento de los derechos de uso de la numeración asignada –móvil, fija y
de tarifas especiales- por no haber llevado las medidas de control del uso de la
citada numeración que le corresponde, en virtud de lo dispuesto en los artículos
38 y 59 del Reglamento de mercados, acceso y numeración, tendentes a evitar
los comportamientos irregulares reiterados durante el periodo comprendido
entre septiembre de 2013 y septiembre de 2014.
CUARTO.- Alegaciones de Orange en relación con los hechos probados
En relación con los hechos probados, Orange, en su condición de sucesora de
Jazztel, en su escrito de 22 de julio de 2016 (folios 1278 y 1279) formuló
determinadas alegaciones.
En primer lugar, la imputada señala que los contratos suscritos en su momento
por Jazztel con sus clientes finales imposibilitaban a tal empresa a adoptar
unilateralmente cualquier retención de las cantidades debidas por tráficos
irregulares.
En concreto, señala:
“Jazztel acreditó suficientemente, que en los contratos suscritos con sus
clientes mayoristas había previsto una cláusula de resolución contractual o
retención de pagos que resulta de aplicación cuando exista fraude o ilicitud del
servicio ofrecido a través de la numeración asignada o bien que se lleve a cabo
una retención por parte del operador de acceso.
Como consecuencia de la existencia de esta cláusula en los contratos suscritos
entre Jazztel y sus clientes mayoristas, desde Vodafone y Orange solicitaron a
Jazztel que procediera a la retención de pagos como consecuencia de los
supuestos tráficos irregulares, Jazztel solicitó que se acreditase de cualquier
modo, la existencia de la ilicitud /fraude del servicio (…) ”.
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Esta alegación no puede tenerse en consideración pues ello no se considera
cierto. Anteriormente se ha transcrito el contenido de una de las cláusulas de
estos contratos- y de las alegaciones formuladas en todos los escritos
presentados tanto en el seno del presente expediente -2 de diciembre de 2015
y 27 de enero de 2016- como en los conflictos incorporados
(CFT/DTSA/1112/14 y CFT/DTSA/1439/14), de las cuáles se desprende que
Jazztel señala como una de las medidas de control impuesta a los clientes
mayoristas la posibilidad de retener las cantidades.
A mayor abundamiento, Jazztel adjunta a su escrito de alegaciones de 25 de
mayo de 2015 sendas cartas remitidas a sus clientes mayoristas en las que
advierte de la posibilidad de repercutir o retener o incluso resolver el
correspondiente contrato.
En segundo lugar, Orange señala que Jazztel carecía de toda información que
le permitiera por sí mismo concluir el carácter irregular de dichos tráficos, pues
Jazztel desconocía los parámetros que llevaban a determinar que dichos
tráficos podían tener la consideración de irregulares.
A la luz de la información facilitada por los operadores e incorporada al
presente expediente se deduce que tanto Orange como Vodafone remitieron
sendas comunicaciones informando a Jazztel de la numeración suspendida, sin
facilitar información complementaria. En cualquier caso, los operadores de
acceso, entre los que se encontraba Orange, no tenían que facilitar información
adicional sobre los parámetros, que eran confidenciales y eran analizados por
esta Comisión.
Asimismo, como se ha señalado anteriormente, en ningún momento Jazztel
solicitó información detallada sobre dichas suspensiones en interconexión.
En igual sentido que lo anterior, no consta denuncia o reclamación por parte de
Jazztel de los tráficos irregulares objeto de análisis en sendos conflictos,
(CFT/DTSA/1112/14 y CFT/DTSA/1439/14). Por tanto, este argumento ha de
ser rechazado pues Jazztel tuvo la oportunidad de conocer el tráfico irregular,
solicitándolo a la Comisión y posteriormente a través de la tramitación de los
correspondientes expedientes o incluso dicha información pudo ser facilitada
por la propia Orange.
Relacionado con las anteriores alegaciones Orange señala que “la
comunicación de la suspensión a la CNMC, per se, no supone la constatación
de que dichos tráficos son irregulares sino tal solo la presunción de que así es.
(…). Por ello puede darse que un tráfico inicialmente considerado como
irregular, con posterioridad la CNMC concluya que no es así. Tales son algunos
de los casos como los citados por la propia Jazztel en el expediente, en los que
no se trata de casos de tráficos irregulares, sino meros arbitrajes de tarifas que
no podrían considerarse como tal”.
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En primer lugar, hay que diferenciar (i) el acto llevado a cabo por el operador
de acceso, de suspensión en interconexión de la numeración en virtud de la
Resolución de 5 de septiembre de 2013, que definía el concepto “tráfico
irregular” y recogía los requisitos que debía cumplir para llevar a cabo la citada
suspensión, debiendo recordarse que el operador de acceso (en este caso, la
propia Orange y Vodafone) responde de los actos adoptados en virtud de esta
facultad, (ii) y la posterior supervisión de la CMT.
Así, la CMT y, después, la CNMC, ejercían un control respecto de la
comunicación de la suspensión previamente efectuada por el operador de
acceso. En este sentido es procedente recordar la sentencia de la Audiencia
Nacional (núm. recurso 704/2006) de 5 de noviembre de 2009, que señala que:
“el corte del servicio no es un acto de la Administración, sino de una actuación
privada sometida a derecho administrativo en algunos aspectos, es decir, en
aquellos regulados cuyo olvido permite imponer una sanción administrativa o
declarar la ilegalidad desde el punto de vista jurídico público.”
Por consiguiente, existe un control administrativo, pero este se articula como
control posterior sobre el operador que lleva a efecto el corte del número y no
como una fiscalización administrativa previa al corte.
Por tanto, el operador responde de la suspensión en interconexión que efectúe
debiendo ajustarse a lo contemplado en la Resolución, presumiéndose que la
misma es ajustada a derecho, salvo que un tercero probara lo contrario.
La imputada señala que algunos de “los supuestos no se tratan de tráficos
irregulares sino meros arbitrajes de tarifas”. Al respecto, sorprende que Orange
formule la citada alegación cuando es este operador el que suspendió en
interconexión 306 números del rango de tarifas especiales, en virtud del
procedimiento común para la suspensión de la interconexión y es responsable
de los cortes en interconexión que efectuó. A tal efecto, podría iniciarse el
correspondiente procedimiento sancionador en caso de que este organismo
verifique que Orange incumplió lo establecido en la citada Resolución.
Esto es, para defender la actitud de Jazztel, Orange, operador que suspendió
las numeraciones e interpuso uno de los conflictos que motivaron la apertura
del presente procedimiento sancionador, arroja dudas sobre su propia
actuación de suspensión de la interconexión en aquel momento.
Atendiendo a la documentación obrante en el presente expediente, tal como se
ha indicado en párrafos anteriores, la numeración resultó suspendida de
conformidad con la Resolución de 5 de septiembre de 2013, y por consiguiente
el hecho de que pudieran existir arbitrajes tarifarios con posterioridad no resulta
contrario a la existencia de tráficos irregulares.
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Por consiguiente, por los motivos indicados, deben desestimarse las
alegaciones formuladas por Orange.
QUINTO.- Culpabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de derecho
administrativo sancionador, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad. Ello supone que la conducta antijurídica deberá ser imputable a un
sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJAP y PAC, establece que “sólo podrán ser sancionadas por hechos
constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que
resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.”
De esta manera, puede concluirse que en el derecho administrativo
sancionador cabe atribuir responsabilidad a título de simple negligencia,
entendida ésta como como la falta de diligencia debida para evitar un resultado
antijurídico, previsible y evitable. Actúa culposamente quien evita la diligencia
debida en la observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004,
recurso contencioso-administrativo núm. 174/2002) y dolosamente quien quiere
realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial de comunicaciones
electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
En todo caso, el elemento subjetivo que la culpabilidad supone se refiere a la
acción en que la infracción consiste y no al hecho de vulnerar la norma, tal y
como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Así, la sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de enero de 1991 (Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 7ª), en su Fundamento de derecho 4, indica:
“Por último en cuanto a la alegada ausencia de intencionalidad de incumplir las
disposiciones legales, referidas en la resolución sancionadora, y a la necesidad
del dolo o culpa como elemento de la infracción administrativa, debe señalarse,
que, sin negar este elemento, no puede afirmarse que el dolo o la culpa deban
entenderse como acto de voluntad directamente referido a la vulneración de la
norma que define el tipo de falta, sino que con lo que debe relacionarse dicha
voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la conducta y el resultado de
ella que dicha norma contempla como supuesto del tipo de falta.
No es que se quiera vulnerar la norma, sino que se quiera realizar el acto que la
norma prohíbe.”
En el presente caso, el tipo infractor aplicable no exige la concurrencia de dolo,
siendo suficiente la negligencia que consiste en la falta de adopción de las
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medidas de control sobre su numeración para impedir la producción de tráfico
fraudulento.
Por consiguiente, en atención a la normativa y jurisprudencia citada y aplicable
al presente supuesto, se concluye la existencia de una conducta culpable por
parte de Jazztel –transmitida a Orange- a la luz de los actos de instrucción y
del hecho probado único así como de los hechos que configuran el tipo
infractor de los que trae causa el presente procedimiento sancionador.
La anterior conclusión no se ve afectada por la existencia de circunstancia
alguna de exención o exclusión de la responsabilidad del denunciado. Tales
circunstancias eximentes, reguladas en el Derecho Penal, que son de
aplicación en el Derecho Administrativo sancionador, tal y como han señalado
reiteradamente la Jurisprudencia y la doctrina, no concurren en el presente
supuesto, pues o bien se refieren a circunstancias subjetivas que sólo pueden
concurrir en las personas físicas y no en las jurídicas (alteraciones psíquicas en
la percepción, minoría de edad), o bien se refieren a la existencia de causas
que excluyen el nexo causal del sujeto con la acción (caso fortuito o fuerza
mayor), o a la concurrencia de un error invencible (conocimiento equivocado de
los elementos de la conducta típica) o a circunstancias de estado de necesidad
o miedo insuperable, no desprendiéndose la existencia de ninguna de estas
causas del Hecho Probado.
SEXTO.- Sucesión en la personalidad del infractor
Como se ha expuesto, durante la instrucción del presente procedimiento
administrativo sancionador, la personalidad jurídica de la entidad
originariamente infractora -Jazztel- ha quedado extinguida en virtud de la fusión
por absorción de Orange.
Esta modificación estructural conlleva que Orange haya adquirido por sucesión
universal el patrimonio de la empresa adquirida, asumiendo sus derechos y
obligaciones, incluida la responsabilidad administrativa por los incumplimientos
expuestos y las obligaciones consistentes en el posible pago de una sanción
impuesta por la comisión de una infracción administrativa por parte de la
empresa adquirida-.
Orange señala, en su escrito de alegaciones de 22 de julio de 2016 (folios 1278
y 1279), que “Jazztel es una entidad ya extinta jurídicamente y que si bien se
entiende que pudiera darse la transmisión de la responsabilidad sobre la
práctica sancionada a Orange, debe entenderse que dicha transmisión debe ir
ligada a los efectos que la comisión de tal práctica hubiera podido suponer para
Orange”.
La citada alegación debe desestimarse en la medida en que una infracción
administrativa no se valora en función de los efectos producidos a la empresa
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absorbente de la entidad que en su día cometió la infracción. Procede atender
entre otros al fundamento recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 16
de diciembre de 2015 (recurso de casación 1973/2014) al entender que:
“En el supuesto de autos está claro que la adquisición por parte del grupo
Rhenus de la empresa IHG Logistics no supone por sí mismo ninguna
modulación en los principios de culpabilidad y responsabilidad por parte de ésta
respecto de la conducta sancionada, de la que sigue siendo responsable en la
medida en que constituye la misma unidad económica y empresarial que antes
de su adquisición. A ello no obsta el cambio de denominación, la reorganización
interna o incluso el cambio de forma jurídica, modificaciones derivadas del
cambio de titularidad pero que no afectan a su responsabilidad como tal
empresa por la conducta desarrollada hasta ese momento”.
La cuestión también ha sido objeto de estudio por la jurisprudencia europea,
que coincide, en señalar la transmisión de la responsabilidad tras la comisión
de la infracción por una entidad extinguida por cambios estructurales.
El TJUE parte de la idea de que, al aplicar las normas comunitarias sobre el
procedimiento sancionador en materia de competencia (aunque el
razonamiento es extensivo a otros procedimientos sancionadores) ha de
tenerse en cuanta que los sujetos son las empresas, concepto que no ha de
confundirse con el de personalidad jurídica propio del derecho de sociedades.
Así, en su sentencia de fecha 17 de diciembre de 1991 (asunto T-/6/89), se
razona que la sanción a la empresa sucesora es necesaria para impedir que la
empresa pueda evitar responder por la infracción:
“Sin embargo, cuando entre el momento en que se cometió la infracción y el
momento en que la empresa en cuestión debe responder de la misma, la persona
responsable de la explotación de la empresa ha cesado de existir jurídicamente,
es preciso localizar, en un primer tiempo, el conjunto de elementos materiales y
humanos que participaron en la comisión de la infracción para, en un segundo
tiempo, identificar a la persona que ha pasado a ser responsable de la
explotación de dicho conjunto, con el fin de impedir que la empresa pueda evitar
responder de la infracción a consecuencia de la desaparición de la persona
responsable de la explotación de la misma en el momento en que se cometió la
infracción”.
En el caso que nos ocupa, Orange ha absorbido la totalidad de la actividad de
Jazztel, y por lo tanto de sus elementos materiales y humanos, hasta ese
momento su competidora en los mercados de comunicaciones electrónicas.
De igual manera, la STJUE de 11 de diciembre de 2007 (asunto C-280/06)
citada por el Tribunal Supremo en la sentencia precitada, coincide en este
parecer y considera que los supuestos de sucesión jurídica de una empresa no
suponen la disolución de la responsabilidad administrativa si existe identidad
entre ambas entidades desde un punto de vista material o económico:
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“40. Por lo que se refiere a la cuestión de determinar en qué circunstancias una
entidad que no es la autora de la infracción puede, sin embargo, ser sancionada
por ella, procede observar, en primer lugar, que está comprendida dentro de ese
supuesto la situación en la que la entidad que ha cometido la infracción ha dejado
de existir jurídicamente (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Anic
Partecipazioni, antes citada, apartado 145) o económicamente. Sobre este último
aspecto, procede considerar que existe el riesgo de que una sanción impuesta a
una empresa que continúa existiendo jurídicamente, pero que ya no ejerce
actividades económicas, pueda carecer de efecto disuasivo...
42 Por consiguiente, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, cuando una
entidad que ha cometido una infracción de las normas sobre competencia es
objeto de un cambio jurídico u organizativo, este cambio no produce
necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad
por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua
entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre ambas
entidades (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de marzo de 1984,
Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83,
Rec. p. 1679, apartado 9, y Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada,
apartado 59)”.
Finalmente, y sin ánimo de exhaustividad, en similares términos el TJUE
señala, en su Sentencia de fecha 5 de marzo de 2015 (asunto C-343/13), que
la sociedad absorbente debe responder por las infracciones de la absorbida
incluso después de la absorción porque en caso contrario se vería
desprotegido el interés del Estado miembro que sancionó la conducta:
“32. Por tanto, procede considerar que entre los terceros, cuyos intereses
pretende proteger la Directiva, figuran las entidades que, en la fecha de la fusión,
aún no pueden calificarse de «acreedores» o de «portadores de otros títulos»,
sino que pueden calificarse de ese modo tras dicha fusión en razón de situaciones
nacidas antes de ésta, como la comisión de infracciones al Derecho del trabajo
constatadas mediante resolución sólo después de la citada fusión. Si no se
transmite a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones de la
sociedad absorbida consistente en el pago de una multa por dichas infracciones,
se vería desprotegido el interés del Estado miembro cuyas autoridades
competentes impusieron tal multa.
33 En esas circunstancias, procede señalar, como plantearon los Gobiernos
portugués y húngaro y la Comisión, que, si se excluyera la transmisión de dicha
responsabilidad, una fusión constituiría un medio para que una sociedad escapara
de las consecuencias de las infracciones que hubiera cometido, en perjuicio del
Estado miembro de que se trata o de otros eventuales interesados.
34 Esa conclusión no queda en entredicho por la alegación de MCH de que la
transmisión de la responsabilidad por infracciones de una sociedad absorbida
mediante una fusión es contraria a los intereses de los acreedores y de los
accionistas de la sociedad absorbente, ya que éstos no están en condiciones de
evaluar las consecuencias económicas y patrimoniales de dicha fusión. En efecto,
por un lado, en virtud del artículo 13, apartado 2, de la Directiva 78/855, esos
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acreedores deben tener derecho a obtener garantías adecuadas cuando la
situación económica de las sociedades que se fusionen lo hacen necesario, en su
caso acudiendo ante la autoridad administrativa o judicial competente para
obtener dichas garantías. Por otro lado, como señaló el Abogado General en el
punto 61 de sus conclusiones, los accionistas de la sociedad absorbente pueden
quedar protegidos, en particular, mediante la inclusión de una cláusula de
declaraciones y garantías en el acuerdo de fusión. Además, nada impide a la
sociedad absorbente ordenar la realización de una auditoría pormenorizada de la
situación económica y jurídica de la sociedad que pretende absorber para
obtener, junto con los documentos e información disponibles en virtud de las
disposiciones legislativas, una visión más completa de las obligaciones de la
citada sociedad”.
SEPTIMO.- Cuantificación de la sanción aplicable
6.1.- Límites legales de la sanción
La LGTel de 2014 establece en su artículo 80 las reglas para fijar la cuantía
máxima de las sanciones que pueden imponerse por las infracciones que
prevé. Además, fija una cuantía mínima en caso de que no pueda cuantificarse
la sanción con arreglo al beneficio económico obtenido por el infractor.
En el presente caso, la conducta antijurídica consiste en el incumplimiento de
las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los
derechos de uso de la numeración asignada a Jazztel –tipo contenido en el
artículo 77.19 de la LGTel-. De conformidad con el artículo 79.1.c) del mismo
texto legal, la sanción que puede ser impuesta por la infracción administrativa
calificada como grave es la siguiente:
“a) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por
importe de hasta dos millones de euros.
Por la comisión de infracciones graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras
se impondrá al infractor multa por importe de hasta el duplo del beneficio bruto
obtenido como consecuencia de los actos u omisiones que constituyan aquéllas
o, en caso de que no resulte aplicable este criterio, el límite máximo de la
sanción será de dos millones de euros”.
Por lo tanto, la LGTel fija como límites máximos del importe de la sanción por el
incumplimiento de las condiciones determinantes de la atribución y el
otorgamiento de los derechos de uso de numeración, mientras sea
competencia de la CNMC, (i) el doble del beneficio obtenido como
consecuencia de la comisión de la infracción o (ii) dos millones de euros.
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Adicionalmente, para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en
cuenta los criterios de graduación de la sanción señalados en el apartado
anterior y lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 131 de la LRJPAC.
6.2.- Aplicación al presente caso de los criterios legales
Para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta el límite legal
y los criterios concurrentes para graduar la sanción anteriormente citada,
establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las
infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas.”
En este contexto, debe señalarse que la jurisprudencia ha señalado que “la
Administración debe guardar la debida proporcionalidad entre la sanción
impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda índole que en ella
concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo de 20 de febrero de 1998, Recurso de Casación núm. 4007/1995). Y
este principio de proporcionalidad “se entiende cumplido cuando las facultades
de la Administración para determinar la cuantía de la sanción concretada en la
multa (...) han sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el
expediente, dentro de los límites máximos y mínimos permisibles para la
gravedad de la infracción” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991, RJ 1991\4349).
La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión
21
.
21
Al respecto cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 (Recurso
de Casación núm. 60/1995) cuando en el Fundamento de derecho Tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990 (RJ 1990, 7558) , la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser
desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar
la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad
exigida, doctrina ésta ya fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988 (RJ 1988,
2293), dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la
infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias
objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone
como un precepto más a la Administración y que reduce al ámbito de sus potestades
sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para
subsumir la conducta en el tipo legal, sino también por la paralela razón, el adecuar la
sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios
valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita inferibles de principios integradores del
ordenamiento jurídico, como son en este campo sancionador, los de congruencia y
proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
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Al hilo de lo anterior, tal y como establece el artículo 4.3 del Reglamento del
Procedimiento Sancionador, en defecto de regulación específica establecida en
la norma correspondiente, cuando lo justifique la debida adecuación entre la
sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la
infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para
resolver podrá imponer la sanción en su grado mínimo.
A los efectos de individualizar la sanción, en primer lugar, ha de determinarse si
es posible cuantificar el beneficio obtenido por la comisión de la infracción. A
este respecto, Jazztel facilita, a través de su escrito de 27 de enero de 2016
(folios 1042 a 1048), un cuadro resumen de los datos correspondientes a los
ingresos y costes percibidos o asumidos exclusivamente por el tráfico cursado
al mes previo a la suspensión de la interconexión. A continuación se reproduce
la tabla contenida:
[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
En relación con esta información, Orange señala en su escrito de alegaciones
de 22 de julio de 2016 que Vodafone [INICIO CONFIDENCIAL PARA
TERCEROS]:
[FIN CONFIDENCIAL]
Es decir, finalmente la única perjudicada económicamente por este tipo de
tráficos ha sido Jazztel.
Queda por tanto acreditada la ausencia alguna de perjuicios causados a
terceros”.
Sin embargo, del análisis de los datos contenidos en el cuadro 1 se concluye
que los mismos se refieren tanto a los ingresos como a los gastos
correspondientes al mes previo a producirse cada una de las suspensiones en
interconexión de la numeración afectada, pero no a la totalidad del periodo
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acumulado por el tráfico irregular generado durante el periodo de la comisión
de la presente infracción. Esto es, si el tráfico irregular hacia un determinado
número hubiera sido suspendido –por ejemplo-, el día 20 de marzo de 2014, la
información anterior aportada por Jazztel sólo contemplaría el tráfico irregular
del mes de febrero, pero no el relativo al mes de marzo o incluso el tráfico de
enero, si hubiera tráficos irregulares anteriores.
Por ello, no puede darse a la información aportada, por incompleta, la
calificación de beneficio directo obtenido por Jazztel en la comisión de la
infracción. Tampoco es concluyente la naturaleza de las cantidades declaradas
como costes, pues tal declaración no viene acompañada de ningún soporte
documental.
De forma adicional, no puede calcularse el beneficio indirecto obtenido por la
comisión de la infracción, consistente por ejemplo en el ahorro de los costes
necesarios para evitar las conductas analizadas u otros beneficios inmateriales.
Al hilo de las consideraciones de Orange, cuestión distinta es que Jazztel, al
satisfacer a Vodafone parte del importe correspondiente al tráfico irregular
generado desde la red de éste último haya obrado de buena fe –pero no puede
dejar de reiterarse que con tal actuación Jazztel estaba dando cumplimiento a
una resolución administrativa de esta Comisión-.
En relación a la afirmación efectuada por Orange relativa a la ausencia de
perjuicios causados a terceros, ha de recordarse, en primer lugar, que el tráfico
irregular causó perjuicios a los usuarios que exceden del posible perjuicio
económico. Asimismo, los operadores de acceso han denunciado en reiteradas
ocasiones las inversiones que tienen que hacer para controlar el tráfico
irregular y poderlo suspender a tiempo. Por último, el daño o perjuicio se
produce en el momento en que se comete la infracción, a través de la
vulneración del bien jurídico protegido por el tipo que corresponda, que en el
presente caso es el debido cumplimiento de las condiciones de uso de la
numeración que establece la normativa, y ello en aras a proteger los recursos
públicos de numeración (que son un bien público escaso), a los operadores
que actúan en el mismo ámbito y a los usuarios de los citados servicios –con
independencia del acuerdo económico al que hayan llegado los operadores.
Por todo ello, procede señalar que al no resultar posible determinar el beneficio
bruto para el infractor, la sanción máxima que se podría imponer a la entidad
asciende a dos millones de euros, de manera que para el establecimiento de la
cuantía mínima de la sanción no existirá límite alguno debido a la inexistencia
de beneficio bruto para el infractor.
En aras a respetar el principio de proporcionalidad en la imposición de la
sanción, se tiene en cuenta a continuación la situación económica de la entidad
imputada, a partir de los ingresos y gastos derivados de la prestación de
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servicios mayoristas de acceso devengados durante el periodo de la comisión
de la infracción –entre septiembre de 2013 y septiembre de 2014- y declarados
por el mismo en el presente expediente.
Concretamente, Jazztel facilita, a través del mismo escrito comentado
anteriormente, de 27 de enero de 2016 (folios 1042 a 1048), los ingresos y
costes devengados durante el periodo comprendido entre enero de 2013 y
diciembre de 2014, correspondientes a la prestación de servicios mayoristas de
acceso hacia la numeración 901, 902, geográfica y móvil. A continuación se
reproduce la tabla contenida en el citado escrito:
[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL]
Sin embargo, las cantidades señaladas se refieren a los servicios de acceso
prestados hacia toda la numeración 901 (no afectada por el presente
procedimiento) y al tráfico cursado (irregular o no) hacia toda la numeración
902, móvil y geográfica asignada a Jazztel, lo que significa que los ingresos y
costes anteriores, y el beneficio resultante, no se refieren exclusivamente al
tráfico irregular, sino a toda la actividad prestada a través de la citada
numeración. En cualquier caso, dicha información puede tenerse en
consideración como reflejo de la situación económica de Jazztel en el periodo
analizado.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta el pago efectuado por Jazztel a Vodafone
con fecha 21 diciembre de 2015 cuyo importe ascendía a [INICIO
CONFIDENCIAL PARA TERCEROS [FIN CONFIDENCIAL] pues dicha
cantidad se refiere al tráfico irregular denunciado por Vodafone en el seno del
expediente CFT/DTSA/1439/2014 –anexado como documento número 2 al
escrito citado de 27 de enero de 2016-, y no consta que haya sido descontada
del cuadro anterior y esta cantidad hubiera reducido los efectos económicos del
tráfico irregular generado. En cualquier caso, como se señalaba anteriormente,
Jazztel podría haber reclamado a sus clientes mayoristas la cantidad satisfecha
a Vodafone o parte de dicha cantidad, pues la misma deviene de impagos de
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usuarios de Vodafone, y tal como se señaló en la Resolución por la que se
puso fin al conflicto mencionado, se solicitaba a Vodafone la justificación de
dichos impagos minoristas para que Jazztel pudiera solicitar la devolución de
pagos a sus clientes, por lo que perjuicio para Jazztel se estima que será
menor que la cantidad sufragada a Vodafone.
A la vista de las anteriores consideraciones, de los criterios de graduación de
las sanciones y de la situación económica de Jazztel, se tendrá en cuanta para
individualizar la sanción, que:
• El límite máximo de la sanción que se puede imponer a Orange es de
2.000.000 €, al no haberse podido determinar el beneficio obtenido por
la comisión de la infracción.
• La LGTel no establece un límite inferior a la sanción a imponer, aunque
infracción no ha de resultar más beneficiosa para el infractor que la
sanción impuesta.
• La infracción se ha cometido a título de culpa.
• Se considera la concurrencia de un criterio atenuante de graduación de
la sanción: el cese de la actividad infractora con anterioridad a la
incoación del procedimiento sancionador.
• Tal y como prescribe el artículo 80.2 de la LGTel de 2014, para la fijación
de la sanción se ha de tener en cuenta la situación económica del
infractor, derivada entre otras circunstancias, de sus ingresos y costes.
• Según la información que obra en el expediente y que ha sido aportada
por Jazztel en su escrito de contestación al requerimiento formulado por
la instructora de 27 de enero de 2016, los ingresos recibidos por Jazztel
por el tráfico cursado de septiembre de 2013 a septiembre de 2014
ascienden a [INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS FIN
CONFIDENCIAL]. Respecto de los gastos asumidos durante el citado
periodo ascienden a [INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL]. Asimismo, consta el pago efectuado por Jazztel
a Vodafone el 21 de diciembre de 2015 relativo al tráfico irregular
analizado por importe de [INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL].
Sin embargo, se estima que no todos los ingresos obtenidos y gastos
asumidos se pueden considerar como un beneficio derivado de la
comisión de la infracción ya que existen ingresos y gastos que han sido
obtenidos por la prestación de la actividad de forma ajustada a derecho.
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En atención a las anteriores consideraciones, y atendiendo al principio de
proporcionalidad que debe presidir la actividad sancionadora de la
Administración y a los criterios de graduación establecidos en el artículo 131.3
de la LRJPAC y en el artículo 80.1 de la LGTel de 2014, se considera que
procede imponer una sanción de ciento cincuenta mil (150.000 €) euros.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable a Orange Espagne, S.A.U., como sucesora
de Jazz Telecom, S.A. Sociedad Unipersonal, de la comisión de una infracción
grave tipificada en el artículo 77.19 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, por incumplir las condiciones determinantes de la
adjudicación y asignación de los recursos de numeración asignada del rango
de tarifas especiales, móviles y geográficas incluidos en el Plan Nacional de
Numeración Telefónica, al no haber llevado a cabo el control del uso de la
numeración asignada para evitar su utilización con fines fraudulentos.
SEGUNDO.- Imponer a
Orange Espagne, S.A.U. Sociedad Unipersonal, una
sanción por importe de ciento cincuenta mil euros (150.000 €) por la anterior
conducta.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
