Resolución SNC/DTSA/044/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 17-03-2016
| Número de expediente | SNC/DTSA/044/15 |
| Fecha | 17 Marzo 2016 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores audiovisual |
| Actividad Económica | Audiovisual |
SNC/DTSA/044/15/MEDIASET Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR, INCOADO A
MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S. A., POR EL PRESUNTO
INCUMPLIMIENTO DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 18.3. d), DE LA
LEY 7/2010, DE 31 DE MARZO, GENERAL DE COMUNICACIÓN
AUDIOVISUAL.
SNC/DTSA/044/15/MEDIASET
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª. Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 17 de marzo de 2016
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Actuaciones previas.
En el ejercicio de sus competencias, la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual (DTSA) ha constatado, según se desprende de los folios 1 a
445 que obran en el expediente, que MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN,
S. A. (MEDIASET) en sus canales de televisión TELECINCO, FDF, CUATRO,
DIVINITY y ENERGY ha podido vulnerar lo dispuesto en el artículo 18.3.d), de
la Ley 7/2010, de 31 de Marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en
adelante, LGCA), al haber emitido, durante los meses de julio y agosto de
2015, comunicaciones comerciales de bebidas alcohólicas de graduación
inferior a veinte grados, fuera de la franja horaria comprendida entre las 20:30 y
las 06:00 del día siguiente. (Campañas: MATEUS ROSE/VINO, en el mes de
julio de 2015, y BARCELO CREAM/CREMA LICOR, en el mes de agosto de
2015).
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Segundo.- Incoación de procedimiento sancionador.
Con fecha 22 de octubre de 2015 (folios 446 a 451), y a la vista de los
antecedentes citados, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó
la incoación del procedimiento sancionador SNC/DTSA/044/15/MEDIASET, al
entender que MEDIASET había podido infringir lo dispuesto en el artículo
18.3.d) de la LGCA, por las emisiones de publicidad de bebidas alcohólicas de
graduación inferior a 20 grados fuera del horario legalmente permitido
El 26 de octubre de 2015 (folios 452 y 453) fue notificado el acuerdo de
incoación al interesado, concediéndole un plazo de quince días para la
presentación de alegaciones, documentos e informaciones y proponer pruebas,
en su caso.
Tercero.- Alegaciones al acuerdo de incoación del expediente
sancionador.
El 13 de noviembre de 2015 (folios 454 a 457), MEDIASET presentó escrito de
alegaciones en el que, sucintamente, manifiesta:
• Que la campaña de MATEUS ROSE, por motivos estivales y falta de
personal, se emitió por error fuera del horario legalmente permitido.
• La campaña de BARCELO CREAM/CREMA DE LICOR es una campaña
de patrocinio vinculada a un programa que, por cambio de parrilla, arrastró el
patrocinio a horarios prohibidos para este tipo de publicidad y, debido al
periodo estival, el error no pudo ser subsanado de inmediato.
• Alega que se trata de errores humanos producidos por falta de personal
en verano y que denotan la falta de intencionalidad en la comisión de los
hechos.
• Por último, MEDIASET entiende que cada campaña constituye una
infracción continuada, por ser la misma infracción repetida en el tiempo,
infringir un mismo precepto y, en el caso de las emisiones producidas en
CUATRO, DIVINIY y ENERGY, se trata del mismo anuncio al haberse
emitido mediante la técnica de la pauta única.
Cuarto.- Trámite de audiencia.
Con fecha 8 de enero de 2016, la propuesta de resolución del procedimiento
(folios 458 a 469) formulada por el instructor fue notificada a MEDIASET (folio
470), a los efectos de lo previsto por el artículo 19.1 del Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del
Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (en adelante,
Reglamento Sancionador), concediéndole un plazo de quince días para
formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones adicionales
que estimara pertinentes.
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Asimismo, en la propuesta se acompañó como Anexo una relación de los
documentos obrantes en el procedimiento a fin de que el interesado los
conociera y pudiera obtener las copias de los que estimase conveniente.
En la propuesta de resolución notificada a MEDIASET se propone declarar a
dicho operador responsable de la comisión de seis infracciones administrativas
continuadas de carácter grave por haber emitido, en sus canales de ámbito
nacional TELECINCO, FDF, CUATRO, DIVINITY y ENERGY, 56
comunicaciones comerciales de bebidas alcohólicas de graduación superior a
20º en horario comprendido entre las 6:00 y las 20:30 horas durante los meses
de julio y agosto de 2015, lo que supone una vulneración del artículo 18.3.d)
LGCA.
Asimismo, en la mencionada propuesta de resolución y en aplicación de los
artículos 58.8 y 60 de la LGCA y 131.3 de la LRJPAC, se propone imponer a
MEDIASET, seis multas por un importe total de 653.456 Euros, atendiendo
principalmente a la audiencia media afectada por las emisiones y al beneficio
que el infractor ha obtenido de la comisión de las infracciones, en función del
número y duración de las emisiones.
Quinto.- Alegaciones MEDIASET al trámite de audiencia.
MEDIASET presentó alegaciones de fecha 21 de enero de 2016 a la propuesta
de resolución (folios 471 a 484) por las que solicita que se declare que
MEDIASET no es responsable por las presuntas infracciones, la no imposición
de sanción o, subsidiariamente, de importe significativamente inferior al
propuesto por el instructor del procedimiento.
En síntesis, las alegaciones son las siguientes:
• Las emisiones se debieron únicamente a errores puntuales e
inintencionados que fueron subsanados tan pronto fueron detectados.
• Las infracciones no reportaron beneficio alguno a MEDIASET, puesto que la
errónea emisión de la campaña publicitaria no pudo ser facturada al cliente
al no haberse programado de acuerdo con las instrucciones recibidas del
mismo.
• Los hechos sólo podrían dar lugar, en su caso, a una única infracción
continuada o bien a un número de infracciones (dos o como máximo, cuatro)
inferior a las seis infracciones atribuidas en la propuesta de resolución del
instructor, al concurrir una estrategia y pauta únicas en todos los canales de
MEDIASET.
• El importe de la sanción propuesta es desproporcionado, al no haberse
considerado, además de la falta de beneficio directo para MEDIASET, el
descenso de la audiencia que tiene lugar durante el periodo estival.
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Sexto.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente a la
Secretaría del Consejo.
Por medio de escrito de fecha 29 de enero de 2016, el Instructor ha remitido a
la Secretaría del consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el
resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo
19.3 del Reglamento Sancionador.
Séptimo.- Informe de la Sala de Competencia.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, 4 de junio, de
creación de la CNMC y del artículo 14.2.b) del Real Decreto 657/2013, la Sala
de Competencia acordó informar sin observaciones el presente expediente.
HECHOS PROBADOS
De acuerdo con el conjunto de actuaciones practicadas en este procedimiento,
y, concretamente, según las actas de visionado (folios 208 a 210 y 382 a 383)
correspondientes a los meses de julio y agosto de 2015 de las emisiones de
MEDIASET, en sus canales TELECINCO, FDF, CUATRO, DIVINITY y
ENERGY, y demás documentación que forma parte del procedimiento (folios 1
a 445), se considera probado que en la franja horaria comprendida entre las
06:00 h y las 20:30 h, en los meses de julio y agosto, se emitieron
comunicaciones comerciales de bebidas alcohólicas con un nivel inferior a
veinte grados, fuera de las condiciones establecidas en el art. 18.3.d) de la Ley
7/2010.
La realidad de estas emisiones no es negada por MEDIASET, que la reconoce
expresamente en la primera página de su escrito de alegaciones a la Propuesta
de resolución del instructor de fecha 26 de enero de 2016 (véase folio 471):
Mediaset no niega la existencia de las emisiones objeto de análisis, si bien
concurren una serie de circunstancias que deben ser tenidas en cuenta a la hora
de valorar la gravedad de las mismas.
Concretamente, se consideran probadas las siguientes emisiones:
•
CAMPAÑA MATEUS ROSE/VINO: el spot tiene una duración de 10
segundos; se puede observar una sobreimpresión en la parte inferior de la
pantalla que pone:
WWW DISFRUTA-DE-UN-CONSUMO-RESPONSABLE.COM 11º
.
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1.- Emisiones en TELECINCO:
Campaña
Ámbito de
emisión Canal TV Fecha
Día de la
semana
Hora de
inicio Duración
Tipo Tipología
MATEUS
ROSE
/VINO
Nacional Telecinco
20/07/2015
Lunes 19:50:49 00´ 10´´ NORMAL SPOT
21/07/2015
Martes 19:52:28 00´ 10´´ NORMAL SPOT
22/07/2015
Miércoles 19:53:48 00´ 10´´ NORMAL SPOT
23/07/2015
Jueves 19:51:47 00´ 10´´ NORMAL SPOT
2.- Emisiones en FDF:
Campaña
Ámbito de
emisión
Canal
TV Fecha
Día de la
semana
Hora de
inicio Duración
Tipo Tipología
MATEUS
ROSE/VINO
Nacional FDF
20/07/2015
Lunes 15:05:30 00´ 10´´ NORMAL
SPOT
17:26:59 00´ 10´´ NORMAL
SPOT
22/07/2015
Miércoles 17:55:10 00´ 10´´ NORMAL
SPOT
23/07/2015
Jueves 17:57:41 00´ 10´´ NORMAL
SPOT
3.- Emisiones en CUATRO, DIVINITY y ENERGY:
Campaña
Ámbito de
emisión
Canales
TV Fecha
Día de la
semana
Hora de
inicio Duración
Tipo Tipología
MATEUS
ROSE/VINO
Nacional
Cuatro,
Divinity y
Energy
20/07/2015
Lunes 19:31:01 00´ 10´´ NORMAL SPOT
21/07/2015
Martes 18 :05:18 00´ 10´´ NORMAL SPOT
22/07/2015
Miércoles 16:37:03 00´ 10´´ NORMAL SPOT
18:06:12 00´ 10´´ NORMAL SPOT
23/07/2015
Jueves 16:34:25 * 00´ 10´´ NORMAL SPOT
18:08:03 00´ 10´´ NORMAL SPOT
• Campaña BARCELÓ CREAM / CREMA LICOR: Se trata de un
c
artón de
patrocinio no solapado (CPNS), que tiene una duración de 10 segundos, se
puede observar una sobreimpresión en la parte inferior de la pantalla que pone:
“Disfruta de un consumo responsable 17º”.
Campaña
Ámbito de
emisión Canal TV
Fecha
Día de la
semana
Hora de
inicio Duración
Tipología
Programa
Patrocinado
BARCELO
CREAM/
CREMA
LICOR
Nacional
FDF 01/08/2015
Sábado
14:59:04
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
15:07:54
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
15:34:57
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
16:14:07
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
16:42:47
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
02/08/2015
Domingo
14:58:02
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
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Se ha unido al expediente copia en CD de las emisiones de los programas
mencionados conteniendo sobreimpresionada la hora de emisión (folios 390 a
445).
Asimismo, se ha incorporado también al expediente informe de audiencias
medias obtenidas durante las emisiones publicitarias en los distintos canales
(folios 211 a 215 y 385 a 389).
Los productos anunciados son reales y existen en el mercado. Se ha unido al
expediente copia de la página web
http://www.winespiritus.com/es/vinos/448-mateus-
rose-original-vino-rosado-sogrape.html
(folios 4 y 5), conforme a la cual el vino
Mateus Rose tiene 11 grados de alcohol. También consta unida al expediente
copia de la página web
http://cocteleriacreativa.com/esp/ingredients/detail/120/Barcelo_Cream
(folio 384), en la
que consta que el producto anunciado tiene 17 grados de alcohol.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Habilitación competencial de la Comisión para resolver el presente
procedimiento sancionador y legislación aplicable.
El artículo 29.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en lo sucesivo, LCNMC), señala
que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante,
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00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
15:35:11
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
16:16:08
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
16:25:09
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
03/08/2015
Lunes
20:16:53
00´ 10´´
CARTÓN AIDA
04/08/2015
Martes
20:16:00
00´ 10´´
CARTÓN AIDA
05/08/2015
Miércoles
20:17:39
00´ 10´´
CARTÓN AIDA
06/08/2015
Jueves
20:15:15
00´ 10´´
CARTÓN AIDA
07/08/2015
Viernes
20:16:01
00´ 10´´
CARTÓN AIDA
08/08/2015
Sábado
14:45:49
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
15:09:01
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
15:36:53
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
16:17:25
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
16:36:10
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
09/08/2015
Domingo
14:44:19
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
15:08:21
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
15:33:28
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
16:15:32
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
16:18:14
00´ 10´´
CARTÓN LA QUE SE AVECINA
10/08/2015
Lunes
20:16:23
00´ 10´´
CARTÓN AIDA
11/08/2015
Martes
20:17:35
00´ 10´´
CARTÓN AIDA
12/08/2015
Miércoles
20:15:15
00´ 10´´
CARTÓN AIDA
13/08/2015
Jueves
20:15:09
00´ 10´´
CARTÓN AIDA
14/08/2015
Viernes
20:14:31
00´ 10´´
CARTÓN AIDA
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CNMC) ejercerá la potestad de inspección y sanción de acuerdo con lo
previsto, entre otros, en el Título VI de LGCA.
La instrucción de los procedimientos sancionadores de acuerdo con lo previsto
en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del Estatuto Orgánico
de la CNMC, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual, siendo competente la Sala de Supervisión regulatoria de la CNMC,
tal y como prevén el artículo 14.1.b) de su Estatuto Orgánico y los artículos 9,
27 y 29.1 de la LCNMC.
Junto a las normas ya citadas, son de aplicación al presente procedimientos, la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(LRJPAC), el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto
(Reglamento Sancionador), la Ley 7/2010, de 31 de Marzo, General de la
Comunicación Audiovisual (LGCA) y el Real Decreto 1632/2011, de 14 de
noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LGCA.
II.- Tipificación de los hechos probados y carácter de infracción
continuada de los mismos.
2.1. Consideraciones generales.
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
MEDIASET infringió con las comunicaciones comerciales descritas en los
Hechos Probados el art. 18.3.d) de la LGCA en los días allí indicados, así como
establecer la responsabilidad administrativa derivada de los hechos que se
imputen.
El artículo 18.3.d) prevé:
3. Está prohibida la comunicación comercial que fomente
comportamientos nocivos para la salud.
En todo caso está prohibida: (…):
d) La comunicación comercial televisiva de bebidas alcohólicas con un
nivel inferior a veinte grados cuando se emita fuera de la franja de tiempo
entre las 20,30 horas y las 6 horas del día siguiente, salvo que esta
publicidad forme parte indivisible de la adquisición de derechos y de la
producción de la señal a difundir.
2.2. Cumplimiento de los requisitos del ilícito.
Tras visionar las grabaciones y comprobar la documentación incluida en el
expediente (folios 1 a 445), los incumplimientos en que ha incurrido MEDIASET
respecto a las emisiones publicitarias de productos alcohólicos de graduación
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inferior a 20 grados fuera del horario legalmente permitido, a los que se han
unido los datos contenidos en el informe de audiencias incorporado al
expediente (folios 211 a 215 y 385 a 389), son los siguientes:
Canales Campañas
Nº de
emisiones
Duración
total (sgs.) AM(000)
AM%
TELECINCO Mateus Rose 4 40 1278 2,88
FDF Mateus Rose 4 40 264,5 0.58
CUATRO Mateus Rose 6 60 555 1,25
DIVINITY Mateus Rose 6 60 154,8 0,35
ENERGY Mateus Rose 6 60 208,3 0,43
FDF Barceló Cream 30 300 313,3 0.69
Cada inserción publicitaria de alcohol de menos de 20 grados fuera del horario
legalmente permitido constituye una infracción al artículo 18.3.d) de la Ley
7/2010, al emitirse en días distintos y ser objeto, cada canal y cada día, de una
programación individualizada y no poderse afirmar que la totalidad de las
campañas publicitarias fuera objeto del mismo error, pues, según consta, por
ejemplo, en el Informe Diario de Emisión de Programas y Anuncios del lunes,
20 de julio de 2015, del canal TELECINCO, unido al expediente (folios 6 a 44),
el anuncio de Mateus Rose se emitió seis veces ese día durante los distintos
bloques publicitarios (a las 19:50:49, 20:36:53, 21:36:58, 21:44:55, 21:51:53 y
22:05:33 h.) y sólo el primero infringió el precepto.
2.3. Carácter de infracción continuada.
La conducta descrita podría permitir constatar 56 infracciones graves
imputables a MEDIASET. La aplicación del artículo 4.6, párrafo segundo, del
RD 1398/1993 no puede tener lugar en los términos planteados por
MEDIASET, si bien si concurrirían, como se verá, los elementos para calificar
como continuadas las conductas asociadas a cada uno de los canales en los
que las emisiones se han producido.
Por el contrario, no cabe aunar bajo una misma infracción administrativa de
carácter continuado las emisiones publicitarias de Mateus Rose realizadas en
los canales CUATRO, DIVINITY y ENERGY porque, según señala el prestador
del servicio en las páginas 3 a 6 de su escrito de alegaciones a la Propuesta de
Resolución de 26 de enero de 2016 (véanse folios 473 a 476), se hayan llevado
a cabo aplicando la técnica de la “pauta única”.
La técnica llamada de “pauta única” no implica una dejación de funciones de
los programadores de los canales secundarios (DIVINITY y ENERGY), en favor
de los del canal principal (CUATRO).
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En efecto, tal y como señaló esta misma Sala en su anterior Resolución
SNC/DTSA/1753/14, de 9 de abril de 2015, la pauta única es un criterio
empresarial adoptado por los prestadores de servicios audiovisuales, para
programar al mismo tiempo las interrupciones publicitarias en varios canales y
para emitir conjuntamente en esos canales la misma publicidad. Al tratarse de
un criterio elegido por los propios prestadores, éstos deben asumir todas las
dificultades que entrañe y, en ningún caso, deben trasladar al telespectador las
consecuencias negativas que su aplicación conlleve.
Sin embargo, ello no quiere decir que la pauta única se aplique estrictamente
durante todo el día ni que los responsables de la programación de cada canal
no estén pendientes del cumplimiento de sus funciones.
Así, por ejemplo, si se atiende a los Informes Diarios de Emisión de Programas
y Anuncios del lunes, 20 de julio de 2015, de los tres canales, unidos al
expediente (folios 79 a 207), puede apreciarse:
1. º Que los avances de programación, autopromociones y cortinillas emitidos
en los tres canales, no siempre son los mismos, ni se programan al mismo
tiempo: a las 00:04:48 h. se emite en Energy un avance de programación (de
“La ciencia más divertida”), durante la emisión del programa “OLA OLA”, que
no se emite en ninguno de los otros canales. A las 00:17:05 h. se emiten en
cada canal avances de programación distintos a los de los otros (en CUATRO,
el avance es de “RABIA”; en DIVINITY es de “DCINE: DISTURBIA”; y en
ENERGY, de “PASAPORTE A LA ISLA”.
2. º Que las interrupciones publicitarias no siempre se programan al mismo
tiempo en los tres canales. En este caso se encuentra la interrupción
publicitaria realizada en CUATRO, el mismo día, entre las 21:12:31 y las
21:19:29 h., que no se produce en los otros dos canales. Igualmente, a las
22:52:41 h. se programa una interrupción publicitaria en CUATRO y en
ENERGY que no se emite en DIVINITY. Esta interrupción acaba en CUATRO a
las 23:00:06 h., y en ENERGY, a las 23:00:03 h.
3. º Que tampoco se produce una programación unitaria de la publicidad en los
tres canales. Es el caso de los cartones de patrocinio y de las telepromociones
emitidos en CUATRO. O el del spot del Opel Astra emitido en CUATRO entre
las 14:56:57 y las 14:57:17 h., no emitido en los otros canales. Un caso de
diferenciación entre los tres canales se produce a las 18:28:23 h., en DIVINITY
se emite un anuncio de 50 segundos de GAS NATURAL; en ENERGY, una
cortinilla de ”Veterinario al rescate”; y en CUATRO, un cartón de patrocinio de
TRIVAGO. Incluso, a las 21:16:29 h., se emite en CUATRO un anuncio de
MATEUS ROSE que no se emite en los otros canales.
En definitiva, la pauta única no significa una total dependencia de los canales
secundarios respecto al canal principal. Se aprecian diferencias entre ellos y,
aunque parecida, presentan una programación publicitaria distintiva. Por lo
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explicado, debe entenderse que la emisión en los tres canales de un anuncio
de bebidas alcohólicas de graduación inferior a 20º, fuera del horario permitido,
no fue consecuencia de un hipotético error en la programación del canal
principal, sino de tres conductas diferenciadas, la del principal y la de los dos
canales secundarios.
La doctrina de la “infracción continuada” y la propia redacción del Reglamento
del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora derivan de la
doctrina penal sobre el “delito continuado”, si bien habrán de tenerse en cuenta
los matices propios del Derecho Administrativo sancionador. Dicha doctrina ha
sido aplicada, entre otras, en nuestra anterior Resolución SNC/DTSA/008/15,
de 1 de octubre de 2015.
Para que una determinada conducta pueda calificarse como “infracción
continuada”, debe tratarse de una pluralidad de acciones u omisiones que
infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un
plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Esta definición debe
completarse con la doctrina sentada, en interpretación de dicho precepto, por la
jurisprudencia (SSTS de 4 de noviembre de 2013 y –RC 251/2011- y 27 de
octubre de 2015 –RC 1044/2013) que exige que debe tratarse de conductas
antijurídicas que persistan en el tiempo y no se agoten con un solo acto y,
además, que en esa pluralidad de acciones concurra una unidad psicológica o
material.
No basta, por tanto, para apreciar la existencia de una infracción continuada
con la simple reiteración de conductas semejantes, pues es preciso que esa
reiteración de conductas, además de infringir el mismo precepto u otro
semejante, responda a un mismo proceso psicológico y material y, como se ha
visto, la técnica de la pauta única, si bien dota de cierta uniformidad a la
publicidad de los tres canales, responde a procesos individualizados y distintos
en cada canal, por lo que la infracción continuada debe predicarse respecto de
cada uno de los canales. En este caso concreto, se dan, para cada canal, los
requisitos de la infracción continuada, al concurrir:
- Reiteración de conductas (con un mínimo de 4 y un máximo de 30
emisiones, según los distintos canales).
- Infracción de un mismo precepto legal (artículo 18.3.d) de la LGCA).
- Un mismo propósito en el infractor (esto es, la realización de una
campaña publicitaria de dos marcas de bebidas alcohólicas).
Debe recordarse, además, que la S AN de 25 de octubre de 2010 (recurso
698/2008), ratificada por la posterior STS de 30 de julio de 2013 (RC
6965/2010), considera que la aplicación de la infracción continuada en el
ámbito publicitario debe efectuarse de manera restrictiva.
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III.- Responsabilidad de la infracción.
Tal y como se ha indicado en anteriores resoluciones de esta Sala y, entre
otras, en las de 12 de noviembre de 2015 (SNC/DTSA/009/15) y 11 de febrero
de 2016 (SNC/DTSA/041/15), los prestadores de servicios de comunicación
audiovisual son responsables, con carácter general, de los contenidos que
emiten y, a efectos del procedimiento administrativo sancionador, la
responsabilidad puede ser exigida “aún a título de simple inobservancia” (art.
130.1 LRJPAC), lo que conduce a la atribución de responsabilidades incluso en
los casos de negligencia simple respecto del cumplimiento de los deberes
legales impuestos a los prestadores del servicio de televisión.
El sector audiovisual, un sector altamente especializado en el que MEDIASET,
como prestador, cuenta con expertos profesionales que deben poner la máxima
diligencia en el cumplimiento de la normativa. Cualquier fallo técnico, humano o
de otra índole, debe poder ser evitado o en su caso, corregido o subsanado por
el propio operador quien debe poner todos los medios necesarios para cumplir
con sus obligaciones legales, fin que debe prevalecer frente a los intereses del
mercado publicitario, por lo que es su obligación ajustar la emisión de
publicidad a los límites marcados por la Ley.
Los diversos errores técnicos alegados por MEDIASET, como causantes de los
incumplimientos, en las páginas 1 a 3 de su escrito de 26 de enero de 2016
(folios 471 a 473), no resultan aceptables por cuanto el prestador es el
responsable de la emisión de programas y publicidad, y como tal, dispuso de la
oportunidad de subsanarlos o evitarlos. Y, de hecho, así parece haberlo hecho,
tal y como manifiesta MEDIASET en la página 2 del citado escrito de
alegaciones a la Propuesta de Resolución de fecha 26 de enero de 2016 (folio
472):
En tercer lugar, los incumplimientos fueron subsanados tan pronto fueron
detectados
por Mediaset. Por ocurrir en los meses de verano, se trató
de errores que no
fueron
subsanados tan pronto como hubiera sido
deseable. En todo caso, Mediaset ya
ha
tomado todas las medidas
adecuadas a fin de prevenir que hechos similares
se
produzcan en el
futuro.
En todo caso, el prestador de servicios de comunicación audiovisual debe tener
un control sobre la emisión constituyendo, en caso contrario, supuestos de
negligencia en su actuación, únicamente salvables en casos de sucesos
imprevistos e inevitables respecto de los cuales no hubiera tenido un margen
de maniobra ni control suficientes para subsanar o evitar los efectos que dichos
sucesos pudieran tener.
No procede, a efectos exculpatorios, la alegación de errores ordinarios que no
exoneran al prestador de responsabilidad administrativa por ausencia de
culpabilidad en la comisión de los hechos cometidos. Sobre todo cuando esa
negligencia repercute negativamente sobre los telespectadores y,
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especialmente, cuando puede afectar negativamente a los menores de edad,
protegidos expresamente frente a la publicidad de bebidas alcohólicas según
disponen los artículos 9.1.e) y 22 a) de la Directiva 2010/13/UE de 10 de marzo
de 2010 (Directiva Audiovisual) traspuesta mediante la LGCA.
Por lo demás, la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de
21 de febrero (RC 8231/1997) y 10 de marzo de 2003 (RC 7083/1997), a las
que hace referencia la posterior sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de
junio de 2005 (recurso 792/2003), establece que los errores técnicos en
materia publicitaria no excluyen la culpabilidad en su aspecto negligente, ya
que el respeto a los límites publicitarios impuestos por la norma sectorial exige
a los operadores extremar el cuidado, dada la trascendencia sobre el gran
número de personas que pueden verse afectadas por el exceso o infracción
publicitaria.
Vistas las alegaciones, tras el visionado de las grabaciones y el contenido de
los documentos incorporados a las presentes actuaciones (folios 1 a 485), y en
aplicación de lo establecido en el art. 61 de la LGCA, la responsabilidad por la
infracción le corresponde a MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S. A., por
ser el operador del servicio de comunicación audiovisual autor de los hechos
infractores probados, sin que haya quedado acreditada en el expediente
sancionador la existencia de circunstancia alguna que le pueda eximir de dicha
responsabilidad.
En consecuencia, se considera que MEDIASET, con la emisión de los anuncios
publicitarios de bebidas alcohólicas de graduación inferior a 20º en las
condiciones referidas, es responsable de la comisión de seis infracciones
administrativas continuadas graves, tipificadas en el artículo 58.8 LGCA.
IV.- Cuantificación de la sanción.
El art. 58.8 de la LGCA dispone que “son infracciones graves: (…)La emisión
de comunicaciones comerciales encubiertas, que utilicen técnicas subliminales,
que fomenten comportamientos nocivos para la salud en los términos
establecidos en el apartado 3 del artículo 18, que fomenten comportamientos
nocivos para el medio ambiente o para la seguridad de las personas, o que
sean de naturaleza política, salvo los casos de excepción legal, o que incurran
en las prohibiciones establecidas en la normativa de seguridad”.
Por su parte, el artículo 60.2 LGCA prevé que:
Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 100.001 hasta 500.000
euros para servicios de comunicación audiovisual televisiva y de 50.001 a
100.000 para los radiofónicos, para los prestadores del servicio de comunicación
electrónica y para los prestadores de servicio de catálogo de programas.
En el artículo 60.4 LGCA se indican una serie de criterios de graduación de las
sanciones específicos del ámbito audiovisual:
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4. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se
graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los siguientes criterios:
a) La inclusión de la conducta sancionada en un código de autorregulación que
obligue al infractor como conducta prohibida.
b) Haber sido sancionado por resolución administrativa firme por el mismo tipo
de infracción en el plazo de los tres años anteriores.
c) La gravedad de las infracciones cometidas en el plazo anterior de tres años
por el sujeto al que se sanciona.
d) La repercusión social de las infracciones.
e) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
En su escrito de alegaciones de 26 de enero de 2016 (folios 472 y 476)
MEDIASET declara que los ingresos totales como consecuencia de las
campañas que han dado lugar al procedimiento sancionador alcanzan
únicamente 5.847 Euros. Para intentar acreditar este extremo adjunta una
certificación (folio 479) expedida por Publiespaña, sociedad perteneciente a la
propia MEDIASET, dedicada a la venta de espacios publicitarios.
Sin embargo, esta Sala estima que lo procedente, para acreditar de forma
objetiva y fehaciente las manifestaciones de MEDIASET sobre los ingresos
obtenidos, hubiera sido la aportación de sendas certificaciones expedidas por
los mismos anunciantes, esto es, por las empresas propietarias de las marcas
de producto “Mateus Rosé” (Sogrape Vinhos
1
) y “Barceló Cream” (Ron Barcelo,
Import Export
2
) o bien por sus legítimos distribuidores en España.
Asimismo, MEDIASET señala en su escrito de alegaciones (folio 472) que la
repercusión social de los hechos es menor porque el “periodo estival coincide
con el menor consumo televisivo, sobre todo entre el público infantil”. Sin
embargo, dicha afirmación no va acompañada de estudio estadístico
comparativo de audiencias alguno que la corrobore. Debe considerarse,
además, que el periodo estival coincide con las vacaciones escolares y
determina una mayor disponibilidad de tiempo libre para, entre otras,
actividades, ver más televisión.
Por tanto, a juicio de esta Sala, no concurren, en este caso, circunstancias
modificativas de responsabilidad, debiendo aplicarse la sanción de forma
proporcional al número de emisiones, a su duración y a la audiencia afectada.
Por ello, se estima adecuada la imposición de seis multas por importe global de
653.456 € (seiscientos cincuenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y seis
euros) por la emisión de 56 anuncios publicitarios de bebidas alcohólicas de
1
http://www.sograpevinhos.com/marcas/Mateus.
2
http://www.ronbarcelo.com/productos-barcelo-cream.html.
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graduación inferior a 20º fuera del horario legalmente establecido para estas
emisiones, en seis canales de MEDIASET, con una duración total de 560
segundos y unas audiencias medias que se exponen a continuación,
calculadas sobre la media de las obtenidas con cada emisión en cada uno de
los canales.
Estas sanciones han sido evaluadas, según detalle adjunto, atendiendo
principalmente a la audiencia media afectada, en función del número de
emisiones y a su duración, esto es, ha sido evaluadas de acuerdo con su
menor o mayor repercusión social, de acuerdo con el artículo 60.4.d) LGCA.
AM: audiencia media
Como se observa, la mayor sanción (€ 115.501) es la impuesta a la infracción
continuada relativa a la marca Barceló Cream en el canal FDF, puesto que
dicha infracción acumula un total de 30 emisiones (el máximo registrado), con
una duración de 300 segundos (también el máximo evaluado) y con la tercera
audiencia más alta.
En cambio, la menor sanción (€ 106.021), es la impuesta a la infracción
continuada referida a la marca Mateus Rosé en el canal Divinity, por tener el
nivel más bajo de audiencia y un número sensiblemente menor de emisiones
(6) y de duración total (60 segundos).
Vistos los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho
anteriores, la Sala de Supervisión Regulatoria,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar a MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S. A.,
responsable de la comisión de seis (6) infracciones administrativas
continuadas de carácter grave, por haber emitido, en sus canales
TELECINCO, FDF, CUATRO, DIVINITY y ENERGY, de ámbito nacional, 56
comunicaciones comerciales de bebidas alcohólicas de graduación inferior a
20º, en horario comprendido entre las 6:00 y las 20:30 horas, durante los
meses de julio y agosto de 2015, lo que supone una vulneración a lo dispuesto
en el Art. 18.3.d) de la LGCA.
Canal Campaña
Nº de
emisiones
Tipo
infracción
Duración total
en segundos
Ámbito
AM(en
miles) San ción (€)
TELECINCO
Mateus Rose
4
Grave
40
Nacional
1
.
278
110.681,00 €
FDF
Mateus Rose
4
Grave
40
Nacional
264,5
106.181,00 €
CUATRO
Mateus Rose
6
Grave
60
Nacional
555
108.691,00 €
DIVINITY
Mateus Rose
6
Grave
60
Nacional
154,8
106.021,00 €
ENERGY
Mateus Rose
6
Grave
60
Nacional
208,3
106.381,00 €
FDF
Barceló Cream
30
Grave
300
Nacional
313,3
115.501,00 €
TOTAL SANCIONES
653.456
,00
€
SNC/DTSA/044/15/MEDIASET Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
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SEGUNDO.- Imponer a MEDIASET
ESPAÑA COMUNICACIÓN, S. A., en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 58.8 de la citada Ley 7/2010, y
atendiendo a los criterios de graduación establecidos en el artículo 131.3 de la
Ley 30/1992 de 26 de noviembre, así como los específicamente indicados en el
artículo 60, números 2, 3 y 4, de la Ley 7/2010, de 1 de abril, seis (6) multas
por importe total de 653.456 € (seiscientos cincuenta y tres mil cuatrocientos
cincuenta y seis euros), según el detalle que figura en el Fundamento IV de
esta resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que pone
fin a la vía administrativa, y podrá interponerse directamente recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación.
