Resolución SNC/DTSA/038/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 23-06-2016
| Fecha | 23 Junio 2016 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/038/15 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/038/15/MOVILSERVICIO
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A
MOVILSERVICIO URGENTE, S.L.U. POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS
CONDICIONES DETERMINANTES DE LA ATRIBUCIÓN Y EL
OTORGAMIENTO DE LOS DERECHOS DE USO DEL NÚMERO CORTO
11839
SNC/DTSA/038/15/MOVILSERVICIO 11839
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª.
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Tomás Suárez-Inclán González, Secretario del Consejo
En Madrid, a 23 de junio de 2016
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Periodo de Información previa RO 1580/2014
Con fecha 20 de octubre de 2014, por acto de la Directora de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), se procedió a la apertura de
un período de información previa (expediente número RO 2014/1580) con el fin
de analizar los hechos denunciados por varios operadores y entidades en
relación con el uso indebido de varios números del rango de numeración
118AB por parte de algunas entidades prestadoras del servicio de información
de números de abonado; así como para analizar la conveniencia o no de iniciar
el correspondiente procedimiento administrativo, al amparo de lo dispuesto en
el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
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las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en
adelante, LRJPAC).
Concretamente, Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, Telefónica)
denunciaba a esta Comisión que el día 30 de septiembre de 2014 (folios 251 a
261 del expediente RO 2014/1580) había procedido a suspender la
interconexión de las llamadas con origen en su red y destino al número 11839 -
asignado a la entidad Movilservicio Urgente, S.L.U. (en adelante, Movilservicio
Urgente)- por la detección de un perfil irregular de las llamadas asociadas a
dicha numeración, de conformidad con el procedimiento establecido en la
Resolución de la CMT de 5 de septiembre de 2013
1
.
Mediante una Orden de Inspección de la Directora de Telecomunicaciones y
del Sector Audiovisual de la CNMC de 11 de noviembre de 2014 se acordó
practicar una inspección telefónica al número 11839 asignado a Movilservicio
Urgente con el objeto de comprobar qué servicio se prestaba a través del
mismo, y si las llamadas eran progresadas y hacia qué tipo de numeración
(folios 213 y 214 del expediente RO 2014/1580).
Dicha inspección se llevó a cabo los días 12 y 28 de noviembre de 2014, en
cumplimiento de la citada Orden, emitiéndose la correspondiente acta el día 28
de noviembre de 2014 (folios 215 a 220 del expediente RO 2014/1580).
SEGUNDO.- Incoación del presente procedimiento sancionador
El 9 de julio de 2015, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó la
incoación del presente procedimiento sancionador contra Movilservicio
Urgente, por el presunto incumplimiento de la Resolución dictada por esta
Comisión el 14 de julio de 2014 sobre la cancelación de la asignación a dicho
operador del número 11839 acordada en el procedimiento número
NUM/DTSA/31/2014/MOVILSERVICIO 118 (folios 1 a 13 del expediente del
procedimiento administrativo sancionador). Concretamente, el acuerdo de
incoación señalaba lo siguiente:
“…según un informe del operador Telefónica de España, S.A.U. aportado en
cumplimiento de la Resolución de 5 de septiembre de 2013, donde se aporta
abundante información del uso del número 11839 en el periodo comprendido entre
el 24 y el 28 de agosto de 2014, es decir, estando ya cancelado, y, por tanto, no
autorizado su uso, y además alegaba que habría estado recibiendo tráfico de
carácter irregular. El operador Vodafone España, S.A.U.
2
también ha aportado un
informe según el cual este número ha recibido tráfico irregular a pesar de estar
cancelado.”.
1
Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de 5 de
septiembre de 2013, por la que se aprueba un procedimiento común para la suspensión de la
interconexión de numeraciones por tráfico irregular (expediente número RO 2013/290).
2
El citado informe fue comunicado a esta Comisión el 16 de diciembre de 2013.
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El citado acuerdo de apertura del procedimiento sancionador fue comunicado a
la instructora del expediente con fecha 17 de julio de 2015 (folio 24). Asimismo,
con fecha 21 de julio de 2015 se procedió a notificar el citado requerimiento
mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado (folios 20 a 22), tal y como
se prevé en el artículo 59.5 de la LRJPAC, al no haber resultado posible la
notificación por dos veces a la entidad Movilservicio Urgente por causas no
imputables a esta Comisión (folios 16 a 19).
Del citado acuerdo también se dio traslado a la Secretaria de Estado de
Telecomunicaciones y Sociedad de la Información del Ministerio de Industria,
Energía y Turismo (en adelante, SETSI), con fecha 23 de julio de 2015, según
acuse de recibo (folios 27 y 28), y al Ministerio Fiscal el 24 de julio de 2015,
según acuse de recibo (folios 31 y 32).
Finalmente, de conformidad con el artículo 11.2 del Reglamento del
Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por
Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, Reglamento del
Procedimiento Sancionador), se comunicó a los denunciantes la iniciación del
presente procedimiento el día 29 de julio de 2015 (folios 37 y 39).
TERCERO.- Inspección de julio de 2015
Con fecha 17 de julio de 2015, la Directora de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual de la CNMC, tras la correspondiente petición de la instructora,
dictó una Orden de inspección designando el personal inspector a tal efecto e
indicando la realización de una inspección “desde las dependencias de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de varias llamadas al
número indicado con el objeto de comprobar si se presta [a través del número
corto 11839 asignado a Movilservicio]
el servicio de consulta sobre números de
abonado. Adicionalmente, deberá comprobarse si se progresan las llamadas a
servicios de tarificación adicional, y en particular si se progresan a numeración
atribuida para la prestación de servicios de tarificación adicional.
Por otro lado, la inspección consistirá en el volcado de páginas Web en las que
se anuncie el número inspeccionado” (folio 34).
El día 31 de julio de 2015, el Inspector llevó a cabo la inspección y procedió a
levantar Acta, en cumplimiento de la citada Orden (folios 41 a 43).
CUARTO.- Diligencias preliminares remitidas por la Fiscalía Provincial de
Madrid
Con fecha 1 de octubre de 2015, tuvo entrada en el Registro de la CNMC
Decreto de archivo de las diligencias de investigación penal núm. 801/15,
dictado por la Fiscalía Provincial de Madrid el 17 de septiembre de 2015 (folios
61 a 63), por no encontrar indicios de ilícito penal en el uso del número
investigado.
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Dichas diligencias fueron incoadas como consecuencia del traslado al
Ministerio Fiscal del acuerdo de incoación del presente expediente.
QUINTO.- Requerimiento efectuado a Movilservicio Urgente
Con fecha 1 de octubre de 2015, la instructora requirió a Movilservicio Urgente
ciertas aclaraciones y la aportación de documentación
(
folios 64 y 65).
Concretamente, se solicitó lo siguiente:
“- Indique el operador con el que mantenía un contrato de prestación de acceso
especial para la entrega del tráfico cursado hacia el número 11839 durante el
periodo comprendido el 25 de abril de 2009, fecha en que tuvo lugar la asignación
por Resolución de la CNMC y el 14 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar la
cancelación de la numeración citada.
- Indíquese la fecha efectiva en que comunicó a los operadores de red, un
operador de acceso la cancelación del número 11839 y, por consiguiente, cuándo
dejaron de cursar tráfico hacia dicha numeración (adjúntese documentación
acreditativa).
- Señale qué operador le efectuaba los pagos devenidos por los servicios
prestados a través del número 11839 y adjunte, en su caso documentación
acreditativa. Y en su caso, señale la fecha última de la factura emitida o pago
recibido, y documentación acreditativa.
- Se solicita el desglose mensual de los tráficos de mensajes cursados en el
periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 14 de julio de 2014
(adjúntese un cuadro Excel distinguiendo por años y dentro de los mismos por
meses) y las cantidades ingresadas mensualmente por el periodo ya citado”.
Asimismo, con fecha 16 de diciembre de 2015, se procedió a notificar el citado
requerimiento mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado (folios 70 y
71), tal y como se prevé en el artículo 59.5 de la LRJPAC, al no haber resultado
posible la notificación por dos veces en el domicilio señalado a efectos de
notificaciones
3
por la entidad Movilservicio Urgente, por causas no imputables a
esta Comisión (folios 66 y 69).
A fecha de la presente propuesta, no se ha recibido contestación al citado
requerimiento.
SEXTO.- Requerimientos de información formulados a Telefónica, TME,
Vodafone España, S.A.U. y Orange Espagne, S.A.U.
Con fecha 7 octubre de 2015, la instructora requirió a Telefónica, Telefónica
Móviles de España, S.A.U. (en adelante, TME), Vodafone España, S.A.U. (en
3
Consultado el Registro de Operadores de la CNMC se constata que el domicilio a efectos de
notificaciones y el domicilio social coinciden. Asimismo, se constata que no existe
comunicación relativa a una petición de modificación de datos desde 29 de mayo de 2009. Por
otro lado, consultado el Registro Mercantil se constata que el domicilio social coincide con el
inscrito en el Registro de Operadores.
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adelante, Vodafone), Orange Espagne, S.A.U. (en adelante, Orange) cierta
información y la aportación de documentación
(
folios 72 y 73). Concretamente,
se solicitó lo siguiente:
“- Indíquese si ha mantenido alguna relación contractual con el operador
Movilservicio durante el periodo comprendido entre el 25 de abril de 2009, fecha
en que tuvo lugar la asignación del número 11839 y el 14 de julio de 2014, fecha
en que tuvo lugar la cancelación de la asignación del número citado. En caso
afirmativo, describa la relación jurídica mantenida, la fecha efectiva de la
cancelación del número 11839, y aporte documentación acreditativa.
- Indíquese si desde el 14 de julio de 2014 ha continuado cursando tráfico hacia el
número 11839. En caso afirmativo desglósese por meses e indique las cantidades
pagadas/recibidas en interconexión por el tráfico generado.
- Se solicita el desglose mensual del tráfico cursado y las cantidades pagadas en
interconexión al siguiente operador de la cadena en el periodo comprendido entre
el 1 de enero de 2013 y el 14 de julio de 2014 (adjúntese para ello, dicha
información a través de un cuadro Excel distinguiendo por meses)”.
Los citados escritos fueron notificados a Vodafone y Orange el día 7 de octubre
de 2015 (folios 75 y 77), y a Telefónica y TME el 8 de octubre de 2015 (folios
79 y 81), según los acuses de recibo.
Con fecha 16 de octubre de 2015 tuvieron entrada en el Registro de la CNMC
el escrito de contestación de Vodafone (folios 86 a 92); el 19 de octubre de
2015 el escrito de Orange (folios 137 a 142); y el 21 de octubre de 2015, los de
Telefónica (folios 143 a 153) y TME
(
folios 154 a 161). Asimismo, con fecha 21
de abril de 2016 Orange y Telefónica han aportado información
complementaria a sus escritos de 19 y 21 de octubre de 2015 (folios 241 y 242
a 243).
SÉPTIMO.- Requerimiento de información formulado a Quality Telecom,
S.L.
Con fecha 7 de octubre de 2015, la instructora requirió a Quality Telecom, S.L.
(en adelante, Quality) cierta información y la aportación de documentación
(
folios 82 y 83). Concretamente, se solicitó lo siguiente:
“- Indíquese si ha mantenido alguna relación contractual con el operador
Movilservicio durante el periodo comprendido entre el 25 de abril de 2009, fecha
en que tuvo lugar la asignación del número 11839 y el 14 de julio de 2014, fecha
en que tuvo lugar la cancelación de la asignación del número citado. En caso
afirmativo, describa la relación jurídica mantenida, la fecha efectiva de la
cancelación del número 11839, y aporte documentación acreditativa.
- Indíquese si desde el 14 de julio de 2014 ha continuado cursando tráfico hacia el
número 11839. En caso afirmativo desglósese por meses e indique las cantidades
pagadas/recibidas en interconexión por el tráfico generado.
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- Se solicita el desglose mensual del tráfico cursado y las cantidades pagadas en
interconexión al siguiente operador de la cadena en el periodo comprendido entre
el 1 de enero de 2013 y el 14 de julio de 2014 (adjúntese para ello, dicha
información a través de un cuadro Excel distinguiendo por meses)”.
El citado escrito fue notificado a Quality con fecha 21 de octubre de 2015,
según acuse de recibo (folios 84 y 85).
Con fecha 29 de octubre de 2015, tuvo entrada en el Registro de la CNMC,
escrito de Quality contestando al requerimiento citado
(
folios 162 a 186).
OCTAVO.- Incorporación de documentos
Con fecha 16 de octubre de 2015, la instructora comunicó a Movilservicio
Urgente la incorporación de cierta documentación al presente procedimiento
sancionador, concretamente (folios 93 a 130): el acta de inspección realizada
por los inspectores nombrados de la CNMC, en cumplimiento de la orden de
inspección de fecha 22 de octubre de 2014 (RO 2014/1580), la Resolución
dictada por la CMT el 25 de noviembre de 2009 por la que se acuerda asignar
el número 11839 a Movilservicio Urgente (expediente DT 2009/1078) y la
Resolución de cancelación dictada por la CNMC en fecha 14 de julio de 2014,
por la que se acuerda cancelar la asignación del número 11839 (expediente
NUM/31/2014/MOVILSERVICIO118AB).
Asimismo, con fecha 16 de diciembre de 2015 se procedió a notificar el citado
acuerdo mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado (folios 135 y 136),
tal y como se prevé en el artículo 59.5 de la LRJPAC, al no haber resultado
posible la notificación por dos veces (folios 131 a 134) a la entidad
Movilservicio Urgente, por causas no imputables a esta Comisión.
NOVENO.- Declaraciones de confidencialidad de los escritos de
Vodafone, Orange, Telefónica, TME y Quality
Con fecha 12 de noviembre de 2015, se procedió a declarar confidenciales
ciertos datos obrantes en los escritos de Vodafone de 16 de octubre de 2015,
de Telefónica y TME de 21 de octubre de 2015, y de Quality de 29 de octubre
de 2015 (folios 187 a 190).
Los citados escritos fueron notificados a Vodafone el 12 de noviembre de 2015
(folio 192), a Telefónica y TME el 13 de noviembre de 2015 (folios 194 y 196) y
a Quality el 18 de noviembre de 2015 (folios 203 y 204), según consta en los
acuses de recibo.
Asimismo, con fecha 16 de diciembre de 2015 se procedió a notificar el citado
requerimiento mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado (folios 200 y
201), tal y como se prevé en el artículo 59.5 de la LRJPAC, al no haber
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resultado posible la notificación por dos veces (folios 198 y 199) a la entidad
Movilservicio Urgente por causas no imputables a esta Comisión.
DÉCIMO.- Incorporación de documentos
Con fecha 12 de noviembre de 2015, la instructora comunicó a Movilservicio
Urgente la incorporación de cierta documentación al presente procedimiento
sancionador, concretamente (folios 205 a 220): el acta de inspección realizada
por los inspectores nombrados de la CNMC, en cumplimiento de la orden de
inspección de fecha 11 de noviembre de 2014 (RO 2014/1580), y la declaración
de confidencialidad de 6 de octubre de 2015 de la citada Acta de inspección
(RO 2014/1580).
Asimismo, con fecha 16 de diciembre de 2015 se procedió a notificar el citado
requerimiento mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado (folios 223 y
224), tal y como se prevé en el artículo 59.5 de la LRJPAC, al no haber
resultado posible la notificación por dos veces (folios 205.1 y 221 a 222) a la
entidad Movilservicio Urgente, por causas no imputables a esta Comisión.
UNDÉCIMO.- Escrito de Telefónica de 17 de noviembre de 2015
Con fecha 17 de noviembre de 2015, tuvo entrada en el Registro de la CNMC
escrito de Telefónica solicitando acceso al presente expediente (folios 225 y
226).
Con fecha 26 de noviembre de 2015, la instructora del presente expediente
contestó a la misma desestimando la citada solicitud (folios 227 y 228), al no
ser Telefónica interesada en el presente procedimiento sancionador.
DUODÉCIMO.- Escrito de Telefónica de 21 de abril de 2016
Con fecha 21 de abril de 2016, tuvo entrada en el Registro de la CNMC correo
electrónico de Telefónica concretando y aclarando la información facilitada el
21 de octubre de 2015 y relativa al tráfico generado por Movilservicio Urgente
en el mes de septiembre de 2014 (folio 241).
DÉCIMOTERCERO.- Escrito de Orange de 21 de abril de 2016
Con fecha 21 de abril de 2016, tuvo entrada en el Registro de la CNMC correo
electrónico de Orange
aclarando y concretando la información facilitada en su
escrito de 19 de octubre de 2015 y relativa al tráfico generado por Movilservicio
Urgente en el mes de septiembre de 2014 (folios 242 y 243).
DÉCIMOCUARTO.- Incorporación de documentación
Con fecha 21 de abril 2016, la instructora comunicó a Movilservicio la
incorporación de cierta documentación al presente procedimiento sancionador,
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concretamente (folio 249) de la comunicación de la suspensión en
interconexión de Telefónica de 1 de octubre de 2014 (RO 2013/290) (folios 250
a 261).
Asimismo, con fecha 5 de mayo de 2016 se procedió a notificar el trámite antes
citado mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado (folios 268 y 269),
tal y como se prevé en el artículo 59.5 de la LRJPAC, al no haber resultado
posible la notificación por dos veces (folios 249 y 249.1) a la entidad
Movilservicio Urgente, por causas no imputables a esta Comisión.
DÉCIMOQUINTO.- Declaración de confidencialidad de información
contenida en el escrito de Telefónica de 1 de octubre de 2014
Con fecha 21 de abril de 2016, se procedió a declarar confidenciales ciertos
datos obrantes en el escrito de Telefónica de 1 de octubre de 2014 (folios 244 a
246).
DECIMOSÉPTIMO.- Propuesta de resolución y trámite de audiencia
Con fecha 27 de abril de 2016 el Instructor del procedimiento formuló la
Propuesta de Resolución (folios 271 a 292), en la cual se proponía lo siguiente:
“PRIMERO.- Que se declare responsable directa a la entidad MOVILSERVICIO
URGENTE, S.L. de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo
76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el
incumplimiento de la Resolución de 14 de julio de 2014 sobre cancelación de la
asignación del número 11839.
SEGUNDO.- Que se imponga a MOVILSERVICIO URGENTE, S.L., una sanción
por importe de cinco mil (5.000) euros.”
Dicha Propuesta de Resolución fue notificada a Movilservicio Urgente (folios
270, 305 y 306) para que, de conformidad con lo establecido por el artículo
19.1 del Reglamento de Procedimiento Sancionador en relación con lo
establecido en el artículo 84.4 de la LRJPAC, pudiera formular las alegaciones
y presentar los documentos e informaciones que estimase oportunos en el
plazo de un mes, a contar desde el siguiente al de la recepción de la
notificación.
La notificación del citado trámite de audiencia se realizó mediante publicación
en el Boletín Oficial del Estado en fecha 5 de mayo de 2016 (folios 268 y 269),
tal y como se prevé en el artículo 59.5 de la LRJPAC, al no haber resultado
posible la notificación por dos veces (folios 270 y 270.1) a la entidad
Movilservicio Urgente, por causas no imputables a esta Comisión.
No consta que el interesado haya realizado alegaciones a la propuesta de
resolución.
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DECIMO OCTAVO.- Finalización de la Instrucción y elevación del
expediente a la Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 3 de junio de 2016 (folios 313 y 314), el
Instructor ha remitido a la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de
Resolución junto con el resto de documentos y alegaciones que conforman el
expediente administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos
en el artículo 19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
DÉCIMONOVENO.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia acordó en su
Sesión de fecha 21 de junio informar favorablemente y sin observaciones el
presente expediente (folio 315).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente ha quedado probado, a los
efectos de este procedimiento, el siguiente hecho:
ÚNICO.- Movilservicio Urgente prestó el servicio de consulta telefónica
sobre números de abonado con posterioridad a la notificación de la
Resolución de la CNMC de 14 de julio de 2014 de cancelación de
asignación del número 11839
Según consta de las actuaciones realizadas y de los documentos incorporados
a la instrucción del presente procedimiento sancionador, este hecho probado
resulta, principalmente, de la información aportada a través de los escritos de
contestación a los requerimientos formulados por la instructora -el día 7 de
octubre de 2015 (folios 72 a 73 y 82 a 83)-, de Vodafone el día 16 de octubre
de 2015 (folios 86 a 92), de Orange de 21 de octubre de 2015 (folios 137 a
142), de Telefónica y TME de 21 de octubre de 2015 (folios 143 a 153) y de
Quality de 29 de octubre de 2015 (folios 162 a 186), obteniéndose las
siguientes conclusiones:
i. Resolución de cancelación de asignación de 11839
Por Resolución dictada por la CNMC (folios 123 a 130) el día 14 de julio de
2014, se canceló la asignación del número 11839 a Movilservicio Urgente,
pasando “al estado libre en la fecha de notificación de la presente resolución”.
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El citado acuerdo fue publicado en el Boletín Oficial del Estado [número 230] el
22 de septiembre de 2014 (folio 123.2) tras resultar fallidos dos intentos
efectuados por los Servicios de Correos (folio 123.1) en el domicilio facilitado
por Movilservicio Urgente a esta CNMC
4
. En el reverso de los acuses de recibo
se indica como motivo de devolución de los mismos la “ausencia de reparto”.
ii. Inspección realizada en noviembre de 2014
De la inspección que tuvo lugar los días 12 y 28 de noviembre de 2014, en la
que se efectuaron un total de dos (2) llamadas al número 11839 (folios 215 y
220), se constata que en ninguna de las mismas fue posible conectarse con la
teleoperadora, apareciendo distintas locuciones informativas como: “El número
marcado no existe” o “El número marcado no permite completar la llamada”.
iii. Información aportada por los operadores de red y el operador que presta
el servicio de terminación de llamadas al número 11839
Vodafone señala, en su escrito de 16 de octubre de 2015 (folios 86 a 91), que
no ha registrado llamadas en sus respectivas redes al número 11839, al igual
que su filial Vodafone Ono, S.A.U.
Sin embargo, Orange, en su escrito de 19 de octubre de 2015 (folios 137 a
142), señala que por su red se ha cursado tráfico desde el mes de julio hasta
septiembre de 2014, aportando para acreditarlo un cuadro Excel explicativo en
el que señala el coste que le ha supuesto el tráfico generado a nivel de
interconexión –se desconocen las llamadas-. Asimismo, a través de un correo
electrónico remitido por Orange el 21 de abril de 2016 (folios 242 y 243), aporta
información relativa al mes de septiembre de 2014, señalando que el día 4 de
septiembre se cursó una llamada, el 9 de septiembre se cursaron dos y el 25
del mismo mes tres llamadas.
Telefónica señala, en su escrito de 21 de octubre de 2015 (folios 143 a 153),
que entre el día 14 de julio –fecha en la que se adopta el acuerdo de
cancelación del número 11839- y el 30 de septiembre de 2014 se generó tráfico
hacia el número 11839 distinguiendo entre las llamadas originadas desde sus
propios clientes y las efectuadas por los clientes de otros operadores –en este
supuesto actúa como operador de tránsito-. Por tanto, Telefónica cursó un total
de 559 llamadas entre el 14 de julio y el 30 de septiembre de 2014.
En cuanto a los costes en interconexión generados por el citado periodo,
Telefónica aporta un anexo I al escrito de 21 de octubre de 2015, indicando el
importe total.
Destaca Telefónica que con fecha 1 de octubre de 2014 procedió a suspender
en interconexión el número 11839, de conformidad con el procedimiento común
4
Ver pie de página del Antecedente de Hecho QUINTO, página 4, de la presente resolución.
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aprobado por la Resolución de la CMT de 5 de septiembre de 2013, por el
tráfico irregular detectado los días 24 al 28 de agosto de 2014 (folios 250 a
261), indicando el coste total en interconexión.
Por último, Telefónica facilita a través de un correo electrónico remitido el 21 de
abril de 2016 (folio 241), la información relativa al mes de septiembre de 2014
concretando los días así como el número de llamadas efectuadas en el citado
periodo. La distribución de las llamadas por días es la siguiente: 3 llamadas el
día 23 de septiembre, 3 llamadas el día 24 de septiembre, 1 llamada el día 25
de septiembre, 2 llamadas el día 26 de septiembre y 3 llamadas el día 29 de
septiembre.
Por tanto, se constata que en el periodo comprendido entre los días 23 y 29 de
septiembre de 2014 se cursaron por la red de Telefónica 12 llamadas
telefónicas al número 11839.
TME señala por su parte en su escrito de 21 de octubre de 2015 que desde
julio de 2014 se generaron una llamada en julio, 2 llamadas en agosto y 2
llamadas en septiembre de 2014. Respecto al mes de septiembre de 2014 se
desconocen las fechas exactas en las que se generaron las dos llamadas.
Por último, Quality –operador que le entregaba las llamadas a Movilservicio
Urgente
5
- señala en su escrito de 29 de octubre de 2015 (folios 162 a 186) de
contestación al requerimiento efectuado por la instructora el 7 de octubre de
2015 (folios 82 y 83) que (i) la relación contractual mantenida con Movilservicio
Urgente concluyó el 31 de julio de 2014, (ii) los pagos se efectuaron a
Movilservicio Urgente hasta el día 31 de julio de 2014 y (iii) que el tráfico
generado durante los meses de agosto de 2014 -382 llamadas cursadas- y
septiembre de 2014 -131 llamadas cursadas- nunca fueron pagadas por Quality
a Movilservicio Urgente por considerarlo tráfico irregular junto con Telefónica.
iv. Inspección de julio de 2015
De la inspección que tuvo lugar los días 20 y 22 de julio de 2015, en la que se
efectuaron un total de cinco llamadas al número 11839 (folios 41 a 43), se
constata que en ninguna de las mismas fue posible conectarse con la
operadora, apareciendo distintas locuciones informativas como: “Movistar le
informa de que actualmente no existe ninguna línea en servicios con esta
numeración” o “el número marcado no existe”.
Por otro lado, los inspectores realizaron varias consultas a los buscadores de
Internet www.google.es y www.bing.es , sin obtener ninguna web activa de la
entidad Movilservicio urgente, ni tampoco páginas web que inviten a llamar al
número 11839.
5
Aporta al presente procedimiento contrato de servicios de interconexión suscrito con
Movilservicio Urgente (folios 164 a 183).
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v. Conclusión
En suma, de toda la información obtenida y analizada durante la instrucción del
presente procedimiento sancionador se constatan como Hechos Probados los
siguientes:
1.- Mediante Resolución dictada por la CNMC el 14 de julio de 2014 se canceló
la asignación del número 11839 a Movilservicio Urgente (expediente
NUM/DTSA/31/2014/MOVILSERVICIO 118), quedando dicho número en
estado libre al día siguiente de la notificación de la presente Resolución.
La notificación de la citada Resolución en el domicilio señalado a efectos de
notificación resultó infructuosa tras varios intentos por parte de los Servicios de
Correos. Finalmente, la Resolución se notificó mediante anuncio en el Boletín
Oficial del Estado el día 22 de septiembre de 2014.
2.- De la información obtenida por los operadores de acceso, concretamente de
Telefónica y Orange, se acredita que desde el mes de julio a septiembre de
2014 se generó tráfico hacia el número 11839.
En particular, desde Telefónica se efectuaron un total de 559 llamadas en el
periodo comprendido entre julio y septiembre de 2014. De las mismas, 131
llamadas se efectuaron durante el mes de septiembre de 2014 [Quality señala
a través de su escrito de 29 de octubre de 2015 la misma cifra], y 12 en el
periodo comprendido entre el 23 y el 29 de septiembre de 2014.
Orange señala, a través de su escrito de 19 de octubre de 2015 y del correo
electrónico remitido el 21 de abril de 2016 que durante el mes de septiembre de
2014 se efectuaron 6 llamadas concretamente, el día 4 de septiembre de 2014
se cursó una llamada, el 9 de septiembre de 2014 se cursaron 2 y el 25 del
mismo mes 3.
Por otro lado, TME señala a través de su escrito de 21 de octubre de 2015 que
entregó en el periodo comprendido entre julio y septiembre de 2015 5 llamadas
-se desconocen las fechas exactas en las que se realizaron las mismas-.
3.- Por último, de las inspecciones efectuadas en noviembre de 2014 y julio de
2015 se constata que en el curso de las mismas no se pudieron cursar
llamadas hacia el número 11839.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial para resolver el presente
procedimiento sancionador
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de
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junio, de creación de la CNMC (Ley CNMC), corresponde a la CNMC “realizar
las funciones atribuidas por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre
6
, y su normativa
de desarrollo”.
Entre las funciones que la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones –en adelante, LGTel de 2003- otorgaba a esta Comisión
se encontraba, en el artículo 48.4.b), la de “asignar la numeración a los
operadores, para lo que dictará las resoluciones oportunas, en condiciones
objetivas, transparentes y no discriminatorias, de acuerdo con lo que
reglamentariamente se determine”. Asimismo, se señalaba que “la Comisión
velará por la correcta utilización de los recursos públicos de numeración
asignados”.
En uso de las competencias precitadas, la CNMC procedió mediante
Resolución de 14 de julio de 2014 a cancelar la asignación del número 11839 a
Movilservicio Urgente (expediente NUM/DTSA/31/2014/MOVILSERVICIO 118).
El incumplimiento de dicha resolución de cancelación se encontraba tipificado
en el artículo 53. r) de la LGTel de 2003 como infracción muy grave consistente
en “el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del
Mercados de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en
materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo
en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes”,
correspondiendo su competencia sancionadora a la CNMC –artículo 58 del
mismo texto legal-.
El día 11 de mayo de 2014 entró en vigor la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General
de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2014) que derogó, entre otras
normas, la LGTel de 2003.
Los artículos 19 y 69.1 de la LGTel disponen que la competencia para otorgar
los derechos de uso de los recursos públicos regulados en los planes
nacionales de numeración, direccionamiento y denominación corresponde al
Ministerio de Industria, Energía y Turismo (en adelante, Minetur).
La LGTel mantiene el tipo en su artículo 76.12, como infracción muy grave “el
incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa o de las
medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus
funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las
que se lleven a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario
de las partes”. De conformidad con el artículo 84.1 de la misma Ley, la
competencia sancionadora en dicha materia corresponde al Secretario de
Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI),
dependiente del Minetur.
6
Actualmente la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
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No obstante lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en la disposición
transitoria décima de la LGTel de 2014, hasta que el Minetur asuma
efectivamente las competencias en materia de numeración y las sancionadoras
relacionadas, éstas se seguirán ejerciendo transitoriamente por la CNMC.
En aplicación de los preceptos citados, la CNMC tiene competencia para
conocer sobre la conducta mencionada en los antecedentes de hecho y los
hechos probados y resolver de la citada Resolución de 14 de julio de 2014 de
cancelación de la asignación del número 11839 a Movilservicio Urgente.
El procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se rige por lo
establecido en la Ley CNMC y en la LGTel de 2014, así como, en lo no previsto
en las normas anteriores, por la LRJPAC.
Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador y en los artículos 20.2, 21.2 y 29 de la Ley CNMC, el órgano
competente para resolver el presente procedimiento sancionador es la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC.
Por otra parte, según el artículo 29.2 de la Ley CNMC, “[p]ara el ejercicio de la
potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la
fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente
en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”.
SEGUNDO.- Objeto del presente procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
Movilservicio Urgente ha incumplido la Resolución de la CNMC de 14 de julio
de 2014 de cancelación de la asignación del número 11839, concretamente, si
ha utilizado el número 11839 en fecha posterior a la notificación de dicha
Resolución; y la responsabilidad que, en caso de incumplimiento, se derivaría.
TERCERO.- Tipificación del hecho probado
El presente procedimiento sancionador se inició contra Movilservicio Urgente,
como se indica en el Resuelve Primero del acuerdo de inicio, ante la posible
comisión de una infracción tipificada en el artículo 76.12) de la LGTel de 2014,
que califica como infracción muy grave el incumplimiento de las Resoluciones
dictadas por la CNMC. Concretamente, se tipifica “el incumplimiento de las
resoluciones firmes en vía administrativa o de las medidas cautelares a que se
refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus funciones en materia de
comunicaciones electrónicas, con excepción de las que se lleve a cabo en el
procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes”.
Por consiguiente, y en virtud de lo establecido en el artículo 129.1 de la
LRJPAC, que consagra el principio de tipicidad, es necesario analizar si puede
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concluirse que Movilservicio Urgente ha incurrido en el incumplimiento de una
resolución de la CNMC, concretamente de la dictada en el ejercicio de sus
competencias el 14 de julio de 2014 sobre cancelación de la asignación del
número 11839.
El artículo 19 de la LGTel de 2014 establece que, para los servicios de
comunicaciones electrónicas disponibles al público, se proporcionarán los
números, direcciones y nombres que se necesiten para permitir su efectiva
prestación, tomándose esta circunstancia en consideración en los planes
nacionales correspondientes y en sus disposiciones de desarrollo.
El citado artículo es desarrollado por el Reglamento de Mercados y por el Plan
Nacional de Numeración Telefónica (PNNT), que establece en su apartado 2.3
que “los recursos públicos de numeración se utilizarán, por los operadores a los
que les sean asignados, para la prestación de los servicios en las condiciones
establecidas en este plan o en sus disposiciones de desarrollo, y demás
normativa establecida en el real decreto que aprueba este plan”.
El artículo 38 del Reglamento de Mercados establece que los recursos públicos
de numeración asignados deberán utilizarse de manera eficiente, con respeto a
la normativa aplicable y para el fin especificado en la solicitud, salvo
autorización expresa de la CNMC.
Asimismo, el artículo 59 del Reglamento de Mercados dispone que la utilización
de los recursos públicos de numeración asignados estará sometida a las
siguientes condiciones generales:
“a) Los recursos públicos de numeración se utilizarán para la prestación de los
servicios en las condiciones establecidas en el plan nacional de numeración
telefónica y sus disposiciones de desarrollo.
b) Los recursos asignados deberán utilizarse para el fin especificado en la
solicitud por el titular de la asignación, salvo que la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones [CNMC] autorice expresamente una modificación, de
conformidad con lo establecido en el artículo 62.
c) Los recursos asignados deberán permanecer bajo el control del titular de la
asignación. No obstante, este, previa autorización de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones [CNMC], podrá efectuar subasignaciones siempre
que el uso que se vaya a hacer de los recursos haya sido especificado en la
solicitud
d) Los recursos públicos de numeración deberán utilizarse por los titulares de las
asignaciones de forma eficiente y con respeto a la normativa aplicable, (…).”
Por ello, se establece en el artículo 62 del citado Reglamento que “mediante
resolución motivada, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
[CNMC] podrá modificar o cancelar las asignaciones efectuadas”.
Como se ha señalado anteriormente, mediante Resolución de fecha 14 de julio
de 2014 la CNMC procedió a cancelar la asignación del número 11839 a
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Movilservicio Urgente (expediente NUM/DTSA/31/2014/MOVILSERVICIO 118).
La consecuencia principal de dicha resolución es la prohibición de seguir
utilizando el número 11839 por parte de su hasta entonces asignatario,
Movilservicio Urgente.
De la instrucción del presente procedimiento sancionador, como se ha
señalado en los Hechos Probados, se ha acreditado que durante el periodo
comprendido entre los meses de julio y septiembre de 2014 se cursaron
llamadas hacia el número 11839, pese a estar cancelada la asignación del
mismo desde el día 14 de julio de 2014. Dicha información se ha obtenido de
los escritos de contestación a los requerimientos formulados por la instructora,
de los siguientes operadores: de Vodafone de 16 de octubre de 2015 (folios 86
a 92), de Orange de 21 de octubre de 2015 (folios 137 a 142), de Telefónica y
TME de 21 de octubre de 2015 (folios 143 a 153) y de Quality, de 29 de octubre
de 2015 (folios 162 a 186).
La primera cuestión a analizar es la fecha en que Movilservicio Urgente debió
cesar su actividad, tras el acuerdo adoptado por la CNMC de cancelar la
asignación del número 11839. Tal y como se ha señalado en los Hechos
Probados, la Resolución de cancelación fue acordada el 14 de julio de 2014, si
bien no fue posible su notificación por dos veces a la entidad Movilservicio
Urgente por causas no imputables a esta Comisión. Por ello, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la LRJPAC, fue notificada mediante
publicación en el Boletín Oficial del Estado en fecha 22 de septiembre de 2014.
Por tanto, debe analizarse cuando debe entenderse que la resolución despliega
todos sus efectos:
(i) La resolución de cancelación de la numeración ha de entenderse
ejecutiva a partir de su notificación al interesado, en la medida en que así
se indicaba en el propio acto administrativo de la CNMC y de que era
preciso el conocimiento de dicho acto para que Movilservicio Urgente
dejase de utilizar el número cancelado –de forma que puede afirmarse que
la naturaleza del acto exigía dicha notificación-. Existe una amplia
jurisprudencia al respecto que sostiene, tal y como señala la Sentencia
dictada por el Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015 [recurso número
485/2012], que:
“En relación con la cuestión debatida ha tenido oportunidad de pronunciarse la
Sala Tercera del Tribunal Supremo. Así, en Sentencia de 20 de febrero de
2004, concretamente en su Fundamento Jurídico Cuarto, se indica:
"CUARTO.- El artículo 57 de la Ley 30/1992 determina con carácter general la
eficacia de los actos administrativos "desde la fecha en que se dicten, salvo
que en ellos se disponga otra cosa". A esta regla general el apartado segundo
del mismo precepto añade una importante excepción, y es que la eficacia
queda deferida "cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su
notificación, publicación o aprobación superior". El actor entiende que este es
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el caso del otorgamiento de la concesión, cuya eficacia estaría deferida a la
notificación del mismo, la cual resultaría obligada de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 58 de la Ley, que exige la notificación a los interesados de todas
aquéllas "resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e
intereses".
En primer lugar hay que aclarar que para nada afecta tampoco a la cuestión
debatida este último precepto. En efecto, está fuera de toda duda que, en virtud
de dicho artículo 58 de la Ley 30/1992, la Resolución por la que se otorgó la
concesión, como cualquiera que afecta a los derechos e intereses de un
administrado, había de ser notificada, como efectivamente lo fue. Pero ello no
quiere decir, a diferencia de lo que interpreta el actor, que puesto que tenía que
ser notificada por afectar a sus derechos e intereses, la eficacia de la misma se
demoraba a la preceptiva notificación. O dicho en términos generales, la
cualidad de los actos administrativos de afectar a derechos e intereses de
personas determinadas obliga a su notificación a éstas, pero no supone por si
misma que la eficacia quede demorada a dicha notificación. En definitiva, el
que la eficacia de los actos haya de retrasarse respecto al momento de su
adopción, frente a lo que determina la regla general formulada en el artículo
57.1 de la Ley 30/1992, depende de que así lo establezca el propio acto
(apartado 1), de que así lo exija su contenido (apartado 2, inciso primero), o de
que esté supeditada a la notificación, publicación o aprobación superior
(apartado 2, inciso segundo). Y, en estos últimos supuestos, respecto a los que
el precepto no aporta ninguna precisión, dependerá de que dicha supeditación
derive de alguna otra norma que regule o se refiera al acto de que se trate.”
Atendiendo a lo anterior, la Resolución de cancelación del número 11839
de Movilservicio Urgente señala textualmente en el Resuelve Primero lo
siguiente:
“Cancelar la asignación del número 11839 a la entidad Movilservicio, S.L. que
pasará al estado de libre en la fecha de notificación de la presente resolución”.
Por consiguiente, como se señalaba anteriormente, la resolución somete el
hecho de que la numeración quede libre a que se notifique la resolución.
(ii) Asimismo, hay que tener en cuenta que resolución analizada afecta a
los derechos de Movilservicio Urgente. Precisamente, en aplicación del
artículo 19 de la LGTel de 2014, que dispone que el otorgamiento de un
número telefónico no otorgará más derecho que el uso del citado número
asignado, la resolución de cancelación suprime el derecho anterior de
Movilservicio a usar el número.
Por tanto, la falta de notificación supondría el desconocimiento absoluto de
dicho acuerdo, omisión que se traduciría en la posibilidad de la entidad de
usar el número hasta su puesta en conocimiento.
(iii) En este caso concreto la notificación de la resolución citada en el
domicilio facilitado a efectos de notificaciones por la propia Movilservicio
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Urgente (en el Registro de Operadores) resultó imposible, tal como se
indicó en los Hechos Probados, motivo por el cual se procedió a notificar la
resolución de cancelación a través de su publicación en el Boletín Oficial
del Estado. Sobre dicho extremo, la jurisprudencia viene señalando el
deber de colaboración que debe mediar entre la Administración y el
administrado en la recepción de los actos de comunicación.
Concretamente, señala lo siguiente:
“el TS ha señalado que el principio de buena fe «impide que el administrado,
con su conducta, pueda enervar la eficacia de los actos administrativos»
[Sentencias de 6 de junio de 2006 (…) (rec. cas. núm. 2522/2001 ), FD
Tercero; de 12 de abril de 2007 (…) (rec. cas. núm. 2427/2002), FD Tercero;
y de 27 de noviembre de 2008 (…) (rec. cas. núm. 5565/2006), FD Cuarto], y
les impone «un deber de colaboración con la Administración en la recepción de
los actos de comunicación que aquella les dirija» [Sentencias 28 de octubre de
2004 (rec. cas. en interés de ley núm. 70/2003), FD Quinto; de 10 de junio de
2009 (…) (rec. cas. núm. 9547/2003), FD Cuarto; y de 16 de junio de 2009
(rec. cas. núm. 7305/2003), FD Segundo], lo que conlleva, en lo que aquí
interesa, que si el interesado incumple con la carga de comunicar el domicilio o
el cambio del mismo, en principio -y, reiteramos la precisión, siempre que la
Administración haya demostrado la diligencia y buena fe que también le son
exigibles-, debe sufrir las consecuencias perjudiciales de dicho incumplimiento
[Sentencias de 10 de junio de 2009, cit., FD Cuarto; y de 16 de junio de 2009,
cit., FD Segundo]”.
En el presente caso, Movilservicio Urgente no ha recibido la notificación de
la resolución de cancelación dirigida al domicilio indicado por esta entidad a
efectos de notificaciones, extremo que se investigará –recordando que la
normativa sectorial exige a los operadores notificar el domicilio a efectos de
notificaciones y sus modificaciones, para su inscripción en el Registro de
Operadores-.
(iv) Por lo tanto, y por los motivos indicados, se estima que, aunque la
Resolución de cancelación era plenamente ejecutiva desde su adopción,
sus efectos deben demorarse hasta su notificación y el conocimiento por el
interesado del acuerdo que afecta al derecho de uso reconocido a través
de la asignación de la numeración, es decir, hasta el día siguiente en que
se publicó la Resolución a través del Boletín Oficial del Estado, esto es,
hasta el día 22 de septiembre de 2014. Pero desde esta fecha el
incumplimiento de Movilservicio Urgente de la Resolución de cancelación
ha quedado acreditado.
En definitiva, por todo lo anterior y en aplicación de lo dispuesto en el artículo
128.2 de la LRJPAC cabe concluir que Movilservicio Urgente ha incurrido en
una infracción administrativa muy grave, tipificada en el apartado 12) del
artículo 76 de la LGTel de 2014, consistente en el incumplimiento de las
resoluciones adoptadas por la CNMC en el marco de las competencias que
tiene atribuidas.
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CUARTO.- Culpabilidad y responsabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de Derecho
Administrativo Sancionador
7
, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea imputable a un
sujeto pasivo responsable de dicha conducta, esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto.
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJPAC, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos
de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.”. En efecto,
en el Derecho Administrativo Sancionador cabe atribuir responsabilidad a título
de simple negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar
un resultado antijurídico, previsible y evitable.
Como se desprende del precepto anterior y de la precitada Sentencia, en el
cumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento de derechos
de uso de la numeración, ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible
en función de la propia naturaleza de éstas y de las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. En el derecho administrativo sancionador cabe
atribuir responsabilidad a título de simple negligencia, entendida ésta como
como la falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico,
previsible y evitable. Y actúa culposamente quien evita la diligencia debida en
la observancia de la norma y dolosamente quien quiere realizar el tipo de
infracción. En la normativa sectorial de comunicaciones electrónicas podemos
encontrar ambos supuestos.
Nos encontramos ante la figura del dolo cuando se cumplen los dos elementos
que lo integran: el intelectual y el volitivo. El primero implica que el autor tiene
conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así como de su
significación jurídica, mientras que el segundo supone querer realizar el hecho
ilícito.
En el presente caso, el tipo infractor contenido en el artículo 76.12 de la LGTel
no exige la concurrencia de dolo, siendo suficiente la negligencia.
A la luz de los actos de instrucción y de los Hechos Probados se imputa a
Movilservicio Urgente una conducta dolosa, consistente en el incumplimiento
de las resoluciones adoptadas por la CNMC en el marco de las competencias
que tiene atribuidas, concretamente de la Resolución de la CNMC de fecha 14
de julio de 2014 de cancelación de la asignación del número 11839 (expediente
7
Por todas, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2004 (Recurso
número 174/2002).
SNC/DTSA/038/15/MOVILSERVICIO
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NUM/DTSA/31/2014/MOVILSERVICIO 118). La consecuencia principal de
dicha resolución es la prohibición de seguir utilizando el número 11839 por
parte de su hasta entonces asignatario, prohibición que fue ignorada por
Movilservicio Urgente en varias ocasiones como ha quedado acreditado en los
Hechos Probados. Dicho incumplimiento está tipificado como infracción
administrativa muy grave en el artículo 76.12 de la LGTel de 2014.
En efecto, Movilservicio Urgente ha realizado la conducta objeto de la
infracción no habiendo existido la diligencia debida exigida para evitar el
resultado antijurídico producido, es decir, en no dar cumplimiento al mandato
incluido en la Resolución de cancelación de asignación del número, cual es
cesar en la actividad a través del número 11839.
Los hechos acreditados a lo largo del procedimiento ponen de manifiesto la
existencia de una clara intencionalidad, atribuible a título de dolo, por parte de
Movilservicio Urgente, por lo que cabe concluir que dicho operador actúo
dolosamente en el caso que nos ocupa, o como mínimo debe ser considerada
como una actitud negligente o viciada de ignorancia inexcusable, y sin que
concurra circunstancia alguna de exención o exclusión de la responsabilidad
del imputado, con la consiguiente culpabilidad imputable a dicho operador.
QUINTO.- Cuantificación de la sanción aplicable
5.1.- Criterios legales para la graduación de la sanción
El artículo 76.12 de la LGTel de 2014 establece como infracción muy grave: “el
incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa o de las
medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus
funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las
que se lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario
de las partes”.
En el presente caso, la conducta antijurídica consiste en el incumplimiento de
la Resolución de la CNMC de 14 de julio de 2014 de cancelación de la
asignación del número 11839 y de la consiguiente prohibición de seguir
utilizando el número 11839 por parte de su hasta entonces asignatario,
prohibición que fue ignorada por Movilservicio Urgente en varias ocasiones.
De conformidad con el artículo 79.1.a) del mismo texto legal, la sanción que
puede ser impuesta por la infracción administrativa calificada como muy grave
es la siguiente:
“Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por
importe de hasta veinte millones de euros.
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Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias
sancionadoras se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni
superior al quíntuplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los
actos u omisiones en que consista la infracción. En caso de no resulte posible
aplicar este criterio, el límite máximo de la sanción será de veinte millones de
euros”.
Por lo tanto, la LGTel de 2014 fija como límites máximos del importe de la
sanción por el incumplimiento de las resoluciones de la CNMC (i) el quíntuple
del beneficio obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción o (ii)
veinte millones de euros.
El artículo 131.3 de la LRJPAC y el artículo 80 de la misma Ley determinan las
reglas para fijar la cuantía máxima de las sanciones que pueden imponerse por
las infracciones que prevé. Además, fijan una cuantía mínima en caso de que
pueda cuantificarse la sanción con arreglo al beneficio económico obtenido por
el infractor.
En concreto el artículo 80.1 de la LGTel de 2014 establece que la cuantía de la
sanción que se imponga se graduará teniendo en cuenta lo siguiente:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que
se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador”.
Según el artículo 80.2 de la LGTel de 2014,
“Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación económica
del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles cargas
familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan”.
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Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJPAC señala que
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la
imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la
debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la
sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la
graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción
de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme”.
Finalmente, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 131.2 de la
LRJPAC, que señala que:
“2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de
las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas.”
En este sentido, la Jurisprudencia establece que la Administración debe
guardar la debida proporcionalidad entre la sanción impuesta, la infracción
cometida y las circunstancias de toda índole que en ella concurren
8
, y que el
principio de proporcionalidad se entiende cumplido cuando las facultades
reconocidas a la Administración para determinar la cuantía de la sanción han
sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el expediente,
dentro de los límites permisibles y en perfecta congruencia y proporcionalidad
con la infracción cometida
9
.
La aplicación de estos criterios otorga un cierto grado de flexibilidad a la hora
de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso, respetando así el principio
de proporcionalidad y disuasión
10
. Al respecto cabe citar la Sentencia del
8
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998, recurso número 4007/1995.
9
10
STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso de Casación núm. 60/1995) cuando en el
fundamento de derecho tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada
ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria
y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina
ésta ya fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988, dado que toda sanción debe
de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio
de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que
constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración
y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional
corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino
también por la paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro
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Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 1991
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que se refiere al margen de
la discrecionalidad judicial o administrativa en relación con la necesaria
adecuación o proporcionalidad entre la gravedad de los ilícitos y las sanciones
que se impongan.
De acuerdo con los criterios de graduación expuestos, se considera que
procede aplicar en el presente caso los siguientes criterios de graduación de la
sanción imponible a Movilservicio Urgente:
- La ausencia o poca entidad del beneficio económico obtenido.
La operadora no obtuvo un beneficio económico como consecuencia de la
comisión de la infracción, según señala Quality en su escrito de 29 de octubre
de 2015 (folios 168 a 186) en el que afirma que el tráfico generado con
posterioridad al 31 de julio de 2014 no fue pagado a Movilservicio Urgente.
- Naturaleza de los perjuicios causados
La conducta se ha llevado a cabo durante un breve período de tiempo -del 22
al 29 de septiembre de 2014-, en el que se han cursado un número limitado de
llamadas (12 en total, según consta en los Hechos Probados).
5.2.- Límite legal máximo de la sanción a imponer
Como ya se ha señalado en los criterios de graduación de la sanción, la LGTel
de 2014 fija unas reglas para fijar la cuantía máxima de las sanciones.
Así, el artículo 79.c) de la LGTel de 2014 establece los siguientes límites para
las infracciones graves, en función de si la competencia para conocer y
sancionar corresponde al Minetur o a la CNMC:
“Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por
importe de hasta veinte millones de euros.
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras
se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al
quíntuplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones en que consista la infracción. En caso de no resulte posible aplicar este
criterio, el límite máximo de la sanción será de veinte millones de euros”.
La infracción llevada a cabo por Movilservicio Urgente no conllevaría para ésta
un beneficio económico claro (o este sería de entidad muy menor), pues como
caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita
inferibles de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo
sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
11
Sentencia número RTC 1991/41.
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ha indicado Quality (folios 162 y 163) los pagos cesaron el 31 de julio de 2014.
En consecuencia, se estima que el límite máximo de la sanción será el de
20.000.000 € (veinte millones de euros).
5.3.- Aplicación al presente caso de los criterios legales
Para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta el límite legal
y los criterios concurrentes anteriormente citados para graduar la sanción,
además de lo dispuesto en el artículo 131.2 de la LRJPAC, según el cual “el
establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las
infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas”. Por ello, ha de procurar
determinarse el beneficio obtenido por la comisión de la infracción.
En este contexto, ya se han mencionado anteriormente los criterios
jurisprudenciales de proporcionalidad entre la sanción impuesta, la infracción
cometida y las circunstancias de toda índole que en ella concurren
12
, bastando
para ello una debida ponderación de los datos obrantes en el expediente,
dentro de los límites permisibles y en perfecta congruencia y proporcionalidad
con la infracción cometida
13
. La aplicación de estos criterios otorga a esta
Comisión margen de la discrecionalidad judicial o administrativa en relación con
la necesaria adecuación o proporcionalidad entre la gravedad de los ilícitos y
las sanciones que se impongan
14
, así como un cierto grado de flexibilidad a la
hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso, respetando así el
principio de proporcionalidad y disuasión
15
.
En efecto, dado que la conducta consiste en el cese de la actividad que venía
prestando a través del número asignado 11839, y no habiéndose satisfecho a
Movilservicio Urgente los ingresos derivados durante el periodo incumplido por
12
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998, recurso número 4007/1995.
13
14
Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 1991, número RTC 1991/41.
15
Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 (Recurso número 60/1995) cuando
en el fundamento de derecho tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada
ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria
y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina
ésta ya fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988, dado que toda sanción debe
de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio
de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que
constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración
y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional
corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino
también por la paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro
caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita
inferibles de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo
sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
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parte de los operadores de soporte, ésta no ha obtenido un beneficio
económico derivado de la obligación de cesar en la actividad impuesta por la
Resolución de 14 de julio de 2014.
Por otro lado, con independencia del beneficio económico obtenido por la
entidad por la continuación de su conducta, el bien jurídico protegido por el tipo
de infracción imputado es el cumplimiento correcto de las resoluciones de la
CNMC, aspecto por el que ha de velar este organismo y que ha de valorarse de
forma independiente.
En efecto, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre
de 2007 (recurso número 1341/2005), “el menoscabo de la “auctoritas” de la
CMT se consuma por el simple hecho de no ejecutar sus mandatos, sin que se
requiera un dolo específico dirigido a ello, ni la existencia de efectos
perjudiciales a terceros […]”.
.
Aplicando los criterios de graduación de las sanciones al presente caso, se han
alcanzado las siguientes conclusiones:
• El límite máximo de la sanción que puede imponerse es de 20 (veinte)
millones de euros.
• Además, se ha apreciado la concurrencia de una circunstancia que
atenúa la sanción a imponer en la comisión de la infracción, como es el
escaso beneficio obtenido por Movilservicio Urgente derivado de la
comisión de la conducta a sancionar.
• Por último, ha de tenerse en cuenta el breve período durante el cual se
ha cometido la infracción (del 22 al 29 de septiembre de 2014) y la
escasa cantidad de llamadas cursadas (12 en total).
En atención a todo lo anterior, atendiendo al principio de proporcionalidad que
debe presidir la actividad sancionadora de la Administración y a los criterios de
graduación establecidos en el artículo 131.3 de la LRJPAC y en el artículo 80.1
de la LGTel de 2014, a la vista de la actividad infractora y teniendo en cuenta
los criterios anteriormente señalados, se considera que procede imponer una
sanción de cinco mil (5.000) euros.
Vistos los anteriores antecedentes, hechos probados y fundamentos de
derecho, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, como órgano competente para resolver el
presente procedimiento sancionador,
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RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directa a la entidad MOVILSERVICIO
URGENTE, S.L.U. de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el
artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, por el incumplimiento de la Resolución de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia de 14 de julio de 2014 de
cancelación de la asignación del número 11839.
SEGUNDO.- Imponer a la entidad MOVILSERVICIO URGENTE, S.L.U. una
sanción por importe de 5.000 euros (cinco mil euros).
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
