Resolución SNC/DTSA/029/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 15-12-2016
| Número de expediente | SNC/DTSA/029/16 |
| Fecha | 15 Diciembre 2016 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores audiovisual |
| Actividad Económica | Audiovisual |
SNC/DTSA/029/16/ORANGE Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A
ORANGE ESPAGNE, S. A. U., POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE
LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 5.3 DE LA LEY 7/2010, DE 31 DE
MARZO, GENERAL DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL, EN RELACIÓN
CON EL EJERCICIO 2014
SNC/DTSA/029/16/ ORANGE
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 15 de diciembre de 2016
Vista la Propuesta de resolución, junto con las alegaciones presentadas y el
resto de actuaciones practicadas en el expediente sancionador de referencia, la
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA adopta resolución basada en los
siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Comprobación del cumplimiento de la obligación por parte de
Orange de su obligación de financiar anticipadamente obras
audiovisuales europeas en relación al ejercicio 2014
Orange Espagne, S.A.U. (en adelante, Orange) es un prestador de servicios de
comunicación electrónica obligado a destinar una parte de sus ingresos a la
financiación de determinadas obras audiovisuales en los términos previstos en
el artículo 5.3 de la Ley
7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación
Audiovisual (en adelante, LGCA).
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La forma de acreditar el cumplimiento de la obligación, prevista en la actualidad
en el Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen
jurídico de la obligación de financiación anticipada de determinadas obras
audiovisuales europeas, y previamente en el Reglamento que regula la
inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y
cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y
españoles, aprobado por el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, incluye un
procedimiento de verificación por parte de la autoridad audiovisual, actualmente
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, la
CNMC).
El procedimiento de verificación se inicia con la presentación de la
documentación exigible ante la CNMC. En concreto, en el régimen previsto en
el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1652/2004, los sujetos obligados
debían presentar, antes del día 1 de abril de cada año natural, un informe en el
que se indicase la forma en que habían dado cumplimiento a la obligación de
financiación anticipada de obras europeas, utilizando para ello el modelo
previsto en el propio reglamento. Se preveía, asimismo, la posibilidad de que la
autoridad audiovisual requiriese a los operadores datos adicionales con el
detalle preciso, así como la presentación de la documentación original
necesaria para comprobar el cumplimiento de la obligación.
Por lo tanto, en el caso de Orange, y en lo que respecta al ejercicio 2014, tenía
la obligación de presentar el informe antes del 1 de abril de 2015.
A tal efecto, con fecha 19 de febrero de 2015, y en el marco de la instrucción
del procedimiento de referencia FOE/DTSA/18/15, iniciado para la verificación
del cumplimiento de la obligación de financiación anticipada de la producción
de obras europeas de Orange relativa al ejercicio 2014, se le comunicaron las
instrucciones precisas para el cumplimiento de la obligación relativa al ejercicio
2014 de la inversión obligatoria para la financiación anticipada de películas
cinematográficas y obras para televisión, europeas y españolas. Puesto que
desde el ejercicio 2008 se trata de un procedimiento electrónico, se indicaban
los requisitos para cumplimentar el formulario en línea, así como para presentar
la documentación acreditativa ante esta Comisión.
Orange no accedió al contenido de la notificación desde el momento en que se
puso a su disposición, por lo que transcurridos diez días naturales sin que se
produjera dicho acceso, se entendió que la notificación había sido rechazada
con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP y PAC).
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Sin embargo, tal y como consta en el expediente administrativo, Orange se
limitó a remitir el 31 de marzo de 2015 un correo electrónico en el que indicaba
(folio 256 del expediente administrativo):
“Buenos días,
No habiendo podido enviar la información a través de la aplicación, adjunto se
remite por parte de Orange la información pertinente a efectos de acreditar el
cumplimiento de la obligación de financiación establecida en el artículo 5.3 LGCA,
correspondiente al ejercicio 2014.
a) Ingresos de TV en 2014 computables
Ingresos
totales Ingresos
computables
TV fija CONFIDENCIAL
CONFIDENCIAL
Canales CONFIDENCIAL
CONFIDENCIAL
SVOD CONFIDENCIAL
CONFIDENCIAL
VOD CONFIDENCIAL
CONFIDENCIAL
TV móvil CONFIDENCIAL
CONFIDENCIAL
Canales CONFIDENCIAL
CONFIDENCIAL
PPV CONFIDENCIAL
CONFIDENCIAL
Total CONFIDENCIAL
CONFIDENCIAL
Total
inversión
5,00% 276.981,93
b) Financiación
Proveedor
ANTENA 3 FILMS SL MEDIAPRO VIRTUAL CONTENIDOS
TOTAL
Concepto
El club de los icomprendidos
Messi PET
Importe CONFIDENCIAL CONFIDENCIAL
CONFIDENCIAL CONFIDENCIAL
Dicha comunicación no cumplía los requisitos del informe previsto en el
Reglamento aprobado por el Real Decreto 1652/2004, por lo que, en fecha 30
de junio de 2015 la CNMC le requirió para presentar la declaración de
cumplimiento y adjuntar la siguiente documentación (folios 257 a 259 del
expediente administrativo):
•
Poder del firmante, para actuar como representante de la sociedad en
este acto.
•
Cuentas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio contable
de 2013, según el art. 3.1.a) del Reglamento.
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•
Informe que presente el desglose de los ingresos de 2013, de acuerdo
con lo establecido en el art. 3.1. b) del Reglamento.
El requerimiento fue notificado el día 1 de julio de 2015 y ORANGE accedió a la
notificación el día 3 de julio de 2015,tal y como consta en el expediente de
referencia FOE/DTSA/018/15 ORANGE EJERCICIO 2014 (folio 261) y en él se
le advertía de que el incumplimiento “podría ser objeto del Régimen
sancionador”.
La documentación enviada no permitió a la CNMC, en el marco del
procedimiento iniciado para la verificación del cumplimiento de la obligación,
emitir el informe preliminar de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual relativo al control de la financiación anticipada de la producción de
obras europeas. Así, en el mismo se concluía:
VERIFICACIÓN DE LA DECLARACIÓN
No resulta posible realizar la comprobación del cumplimiento de la obligación, al
no haber sido presentado el informe de cumplimiento, conforme establece el
artículo 2 del Reglamento, ni la acreditación de los ingresos base de la
obligación, de conformidad con lo establecido por el artículo 3 del mismo.
Es por ello que se concluía:
PRIMERO.- Respecto de su obligación prevista en el apartado 3 del artículo 5 de
la Ley 7/2010, de 31 de marzo, de destinar el 5 por ciento de sus ingresos de
explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas, películas y
series para televisión, documentales y series de animación europeos, ORANGE
ESPAGNE, S.A.U. ha incumplido su deber, no presentando su declaración de
cumplimiento de la obligación. Por lo que se procede a informar de dicha
infracción a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, a
efectos de la apertura de expediente sancionador, en aplicación de lo
establecido en el TÍTULO VI de la LGCA.
El informe fue notificado a Orange el día 23 de noviembre de 2015, sin que
consten alegaciones al mismo.
No obstante, con fecha 26 de febrero de 2016, Orange presentó un escrito
(folios 262 a 267) en el Registro de esta Comisión en el que comunicaba que,
“… en relación con la financiación correspondiente al año 2O14 (sobre los
ingresos de 2013) Orange remitió con fecha 31 de marzo de 2015 un escrito
por correo electróníco al "Buzon Procedimiento FOE" de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia, en el que además de dar detalle de los
ingresos computables a efectos de la citada obligación, se informaba de las
obras financiadas y cuya inversión venía a representar la materializacion de la
obligación de financiación del 5% de los ingresos establecida en la Ley”.
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Asimismo, mediante dicho escrito completaba “la declaración realizada, tanto
en relación con los ingresos computables como con el destino de los mismos, a
fin de que pueda ser verificado por esa CNMC el cumplimiento de la obligación
de financiación anticipada a la que se refiere el apartado 3, del artículo 5, de la
LGCA”.
Dicho escrito, que no incluía el formulario electrónico cumplimentado en red
indicando la financiación efectuada, adjuntaba la siguiente documentación:
- Documento propio elaborado y cumplimentado por el prestador indicando la
financiación efectuada.
- Cuentas anuales de ORANGE, correspondientes al ejercicio contable 2013, y
auditadas por la empresa Deloitte.
-
Copia de los contratos de inversión de las obras declaradas: PET, EL CLUB DE
LOS INCOMPRENDIDOS y MESSI.
- Escrito en el que alega que la presente declaración complementaba al
correo electrónico enviado en fecha 31 de marzo de 2015.
- Fotocopia compulsada del depósito de cuentas en el registro Mercantil.
A la vista de esa información, la CNMC dictó la Resolución de fecha 21 de abril
de 2016 (folios 1 a 8 del expediente administrativo), por la que se resuelve el
procedimiento sobre el control de la financiación anticipada de la producción de
obras europeas FOE/DTSA/018/15/ORANGE, incoado a Orange y dirigido al
cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 5.3 de la LGCA relativa
al Ejercicio 2014.
En dicha resolución se considera que la remisión del correo electrónico de
fecha 31 de marzo de 2015 no podía reemplazar, bajo ningún concepto, el
informe al que se refiere el citado artículo 2.1 del Reglamento porque en él,
Orange simplemente presentó un cuadro con ingresos, a su entender,
computables para la obligación analizada. El artículo 3.1 del Reglamento exige
que en el informe que presenten los sujetos obligados los ingresos
computables deben ser acreditados de manera fidedigna, exigiendo la
presentación de la Cuentas Auditadas y, en su caso, un Informe de
Procedimientos Acordados. Así, la mera presentación en un cuadro de los
ingresos computables, como realizó Orange, no puede admitirse como
cumplimiento por este prestador de su obligación, dado que no reúne los
requisitos básicos y esenciales que exige el Reglamento.
La resolución también recordaba que durante la tramitación del procedimiento
Orange había tenido varias oportunidades para completar la información y
completarla. En primer lugar, mediante el requerimiento de información de la
Directora de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de 30 de junio de
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2015, que no fue atendido. En segundo, durante el periodo de alegaciones al
informe de 23 de noviembre de 2015.
Asimismo, la resolución rechazaba que la documentación presentada el 26 de
febrero de 2016 constituyese un “complemento” al correo electrónico del 31 de
marzo de 2015 ya que éste no podía ser considerado como declaración o parte
de la declaración en ningún caso. De hecho, y sin entrar a analizar a fondo la
declaración, los datos de ingresos presentados en el correo de 31 de marzo de
2015 y los referidos en el escrito de 2016 no coincidían, por lo que no se podía
entender que fuera un complemento, sino un intento de subsanación de la falta
de declaración.
Finalmente, se consideraba que la documentación remitida por Orange el 26 de
febrero de 2016, es decir, con una demora de 332 días respecto a la fecha
límite del primero de abril, no podía ser considerada como una declaración
complementaria, pues en sí, supondría la verdadera declaración del prestador
pero con un importante retraso en su realización y a todas luces fuera del plazo
estipulado por el artículo 2 del Reglamento y sin la utilización de los Anexos del
mismo. Por lo tanto, a efectos del procedimiento, no se aceptó dicha
documentación como la declaración del ejercicio 2014, al no adecuarse a la
obligatoriedad de cumplir los términos y plazos, tal y como describía en el
artículo 47 de la LRJPAC y el artículo 2 del Reglamento.
En definitiva, ante el incumplimiento de Orange de su obligación de presentar la
documentación establecida reglamentariamente, a la CNMC no le resultó
posible realizar la comprobación del cumplimiento de la obligación del artículo
5.3 de la LGCA, al no haber sido presentado el informe de cumplimiento,
conforme establece el artículo 2 del Reglamento, ni la acreditación de los
ingresos base de la obligación, de conformidad con lo establecido por el
artículo 3 del mismo. Es por ello que se resolvía:
ÚNICO.- Respecto de su obligación prevista en el apartado 3 del artículo 5 de la
Ley 7/2010, de 31 de marzo, de destinar el 5 por ciento de sus ingresos de
explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas, películas y
series para televisión, documentales y series de animación europeos, ORANGE
ESPAGNE, S.A.U. ha incumplido su deber de presentar formalmente su
declaración de cumplimiento de la obligación, no habiendo acreditado el
cumplimiento de su deber de financiación.
SEGUNDO.- Incoación del procedimiento sancionador
Con fecha 11 de julio de 2016, y a la vista de los anteriores antecedentes, la
Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó la incoación del
procedimiento sancionador de referencia SNC/DTSA/029/16 ORANGE, al
entender que DTS habría podido vulnerar la obligación de presentar el informe
sobre la forma en que Orange habría cumplido la obligación de financiación
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anticipada de obras europeas. Dicha conducta podría ser constitutiva de una
infracción administrativa de carácter muy grave, según lo preceptuado en el
artículo 57.3 de la LGCA o, subsidiariamente, una infracción de carácter leve
tipificada en el artículo 59.2 de la LGCA, por incumplir las obligaciones
previstas en el artículo 5.3 de la misma Ley.
El acuerdo de incoación fue notificado a Orange en fecha 11 de julio de 2016
(folios 14 y 15) y se le concedió el plazo de quince días para la presentación de
alegaciones, documentos e informaciones y proponer pruebas, en su caso.
TERCERO.- Tramite de alegaciones
En su escrito con fecha de entrada en el Registro de esta Comisión 4 de agosto
de 2016, Orange manifestó, en síntesis:
• Que, ante la imposibilidad técnica de poder declarar ante la CNMC el
cumplimiento de financiación realizado durante el año 2014 de acuerdo
con las prescripciones formales que se demandaban, Orange remitió, el
31 de marzo de 2015, un escrito por correo electrónico al “Buzón
Procedimiento FOE”, en el que daba detalle de los ingresos computables,
a efectos de la obligación, informaba de las obras financiadas y declaraba
cumplida la obligación de financiación del 5%.
• Que, posteriormente, el 26 de febrero de 2016 presentó en la CNMC las
cuentas anuales y el informe de procedimientos acordados (IPA).
• Que, de la documentación que presentó, nuevamente adjuntada, se
desprende de manera fehaciente e indubitada el cumplimiento en plazo
de la obligación de financiación anticipada, e incluso una financiación
superior a la impuesta por la obligación, por lo que procede el archivo del
presente expediente, de otro modo se trasgrediría el principio de tipicidad.
CUARTO.- Propuesta de resolución
El instructor formuló su propuesta de resolución el día 15 de noviembre de
2016 (folios 234 a 255). En ella proponía declarar a Orange responsable de la
comisión de una infracción administrativa leve por el incumplimiento del deber,
establecido en el apartado 3 del
artículo 5
de la LGCA y desarrollado en los
artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Real Decreto 1652/2004, de acreditar la
financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas,
películas y series para televisión, así como documentales y películas y series
de animación, en el ejercicio 2014 y la imposición de una multa de 16.000
euros.
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Dicha propuesta de resolución fue notificada a Orange el día 15 de noviembre
de 2015 (folio 281) para que, de conformidad con lo establecido por el artículo
19.1 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad
Sancionadora aprobado mediante Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, en
un plazo de quince días, a contar desde el siguiente al de la recepción de su
notificación, formulara las alegaciones y presentara los documentos e
informaciones que estimara oportunos.
QUINTO.- Alegaciones a la propuesta de resolución
Orange presentó en fecha 7 de diciembre de 2016, y por lo tanto transcurrido el
plazo legalmente previsto para presentar alegaciones a la propuesta de
resolución, un escrito en el que solicitaba la ampliación del plazo para verificar
dicho trámite (folios 283 a 284). No consta, por tanto, que Orange haya
presentado en plazo alegaciones a la propuesta de resolución.
SEXTO.- Cierre de la instrucción
Por acuerdo del instructor de fecha 12 de diciembre de 2016 (folio 285) el
instructor del expediente acordó remitir a la Secretaría del Consejo la propuesta
de resolución para su elevación a la Sala de Supervisión Regulatoria.
SÉPTIMO.- Informe de la Sala de Competencia de la CNMC
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, 4 de
junio, de creación de la CNMC y del artículo 14.2.b) del Real Decreto 657/2013,
la Sala de Competencia acordó informar sin observaciones el presente
expediente (folio 286).
HECHO PROBADO
ÚNICO.- Falta de presentación del informe sobre la forma de
cumplimiento de la obligación de financiación anticipada de obras
europeas relativa al ejercicio 2014 por parte de Orange
En lo que respecta a la obligación de financiación anticipada de obras
audiovisuales europeas, la LGCA impone a los operadores sujetos dos tipos de
obligaciones:
a) Sustantivas, que se refieren a destinar el importe previsto para los
fines recogidos en la LGCA.
b) Formales, que consisten en la presentación de la información para
que la CNMC, en este caso, verifique las anteriores.
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De los antecedentes de hecho descritos, se desprende que Orange ha
incumplido su obligación de presentar en forma y plazo el informe sobre la
forma en que habría cumplido la obligación de financiación anticipada de obras
europeas durante el año 2014.
Efectivamente, su deber era presentarlo antes del 1 de abril de 2015, algo que
no verificó adecuadamente pese a serle requerido de forma expresa con fecha
30 de junio de 2015 y constar, en el informe preliminar relativo al control de la
obligación del año 2014, dicha falta de presentación.
La presentación del informe es una obligación de carácter meramente formal,
pero sin la cual esta Comisión no puede comprobar el cumplimiento sustantivo
de la obligación. Además, al impedirlo, se está condicionando el análisis del
ejercicio siguiente, en la medida en la que la posible existencia de excesos de
financiación podría ser aplicada al saldo del mismo.
Debe aclararse que no es objeto de este procedimiento determinar el
incumplimiento, por parte de Orange, de su obligación de destinar el porcentaje
legalmente previsto de sus ingresos a la financiación de obras audiovisuales
europeas.
Por el contrario, la actitud obstaculizadora de Orange merece la adecuada
respuesta punitiva, en la medida en que ha impedido a la CNMC el ejercicio de
sus funciones. No se trata de un mero error o retraso en la presentación del
informe, supuestos que podrían merecer reproche pero no necesariamente de
carácter sancionador, sino de un verdadero supuesto de negativa persistente y
reiterada a cumplir una obligación legal que le ha sido expresamente requerida
y recordada por parte de esta Comisión.
A estos efectos, se considera que mientras la obligación sustantiva siga
vigente, Orange puede presentar la declaración, aunque el plazo previsto
reglamentariamente haya transcurrido, sin perjuicio de las posibles
responsabilidades en que pudiera haber incurrido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial de la Comisión para resolver el
presente procedimiento sancionador y legislación aplicable
El artículo 29.1 de la LCNMC señala que la CNMC ejercerá la potestad de
inspección y sanción de acuerdo con lo señalado, entre otros, en el Título VI de
LGCA.
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La instrucción de los procedimientos sancionadores, según lo previsto en los
artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del Estatuto Orgánico de la
CNMC, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual. Es competente para su resolución la Sala de Supervisión
Regulatoria de la CNMC, tal y como prevén el artículo 21.2 de la LCNMC y el
artículo 14.1.b) de su Estatuto Orgánico.
Junto a las normas ya citadas, son de aplicación al presente procedimiento la
LRJAP y PAC y el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la
potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto, por ser las normas vigentes en el momento de la incoación del
procedimiento, de acuerdo con lo previsto en la Disposición transitoria tercera
de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común.
SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador y delimitación de los
hechos
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
Orange ha incumplido su obligación de presentar en forma y plazo el informe
sobre la forma en que habría cumplido la obligación de financiación anticipada
de obras europeas durante el año 2014.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
El artículo 5.3 de la LGCA establece el deber de financiación anticipada de
determinadas obras audiovisuales por parte de algunos operadores en los
siguientes términos:
3. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura
estatal o autonómica deberán contribuir anualmente a la financiación anticipada de la
producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así
como documentales y películas y series de animación, con el 5 por 100 de los ingresos
devengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación,
correspondientes a los canales en los que emiten estos productos audiovisuales con una
antigüedad menor a siete años desde su fecha de producción. Para los prestadores de
servicios de comunicación audiovisual de titularidad pública de cobertura estatal o
autonómica esta obligación será del 6 por 100.
La financiación de las mencionadas obras audiovisuales podrá consistir en la
participación directa en su producción o en la adquisición de los derechos de explotación
de las mismas.
Como mínimo, el 60 por 100 de esta obligación de financiación, y el 75 por 100 en el
caso de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de titularidad pública,
deberá dedicarse a películas cinematográficas de cualquier género.
En todo caso, el 60 por ciento de esta obligación de financiación se destinará a la
producción en alguna de las lenguas oficiales en España.
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De este importe, al menos el 50 por 100 deberá aplicarse en el conjunto del cómputo
anual a obras de productores independientes. En las coproducciones no se contabilizará
a estos efectos la aportación del productor independiente.
Asimismo, los prestadores de servicios de comunicación audiovisual podrán dedicar
hasta el 40 por 100 restante, y hasta el 25 por 100 en el caso de los prestadores de
servicios de comunicación audiovisual de titularidad pública, del total de su respectiva
obligación de financiación a películas, series o miniseries para televisión. Dentro de
estos porcentajes, los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de
titularidad pública deberán dedicar un mínimo del 50 % a películas o miniseries para
televisión.
Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual cuya obligación de inversión
venga derivada de la emisión, en exclusiva o en un porcentaje superior al 70% de su
tiempo total de emisión anual, de un único tipo de contenidos, siendo éstos películas
cinematográficas, series de televisión, producciones de animación o documentales,
podrán materializarla invirtiendo únicamente en este tipo de contenidos siempre que se
materialicen en soporte fotoquímico o en soporte digital de alta definición.
No podrá computarse a los efectos de este artículo la inversión o la compra de derechos
de películas que sean susceptibles de recibir la calificación X de conformidad con la Ley
55/2007, de 28 de diciembre, del Cine.
También están sometidos a la obligación de financiación establecida en este artículo los
prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan canales de televisión
y los prestadores de servicios de catálogos de programas.
Quedan excluidas de esta obligación las televisiones locales que no formen parte de una
red nacional.
El control y seguimiento de las obligaciones contenidas en este punto corresponderá al
Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, previo dictamen preceptivo del Instituto de la
Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, y sin perjuicio de sus competencias en el
ámbito de la industria cinematográfica. Reglamentariamente se establecerán el
procedimiento, los mecanismos de cómputo y la información que podrá recabarse de los
operadores. Ello no obstante para las emisiones de cobertura limitada al ámbito de una
Comunidad Autónoma, dicho control y seguimiento corresponderá al Órgano audiovisual
autonómico competente.
Por acuerdo entre uno o varios prestadores de servicios de ámbito estatal o autonómico
sujetos a la obligación de financiación establecida en este artículo y una o varias
asociaciones que agrupen a la mayoría de los productores cinematográficos, podrá
pactarse la forma de aplicación de las obligaciones de financiación previstas en este
artículo, respetando las proporciones establecidas en la misma.
Previamente a la firma del acuerdo, las partes recabarán del Consejo Estatal de Medios
Audiovisuales un informe sobre la conformidad del mismo con lo establecido en esta Ley,
sin perjuicio de las funciones que sobre la valoración de dichos acuerdos ostente la
Comisión Nacional de la Competencia.
Reglamentariamente se establecerán los procedimientos necesarios para garantizar la
adecuación del acuerdo con lo establecido en esta Ley. En todo caso, el régimen
establecido en dicho acuerdo regirá respecto de las relaciones que se establezcan entre
el prestador o prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva firmantes y
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todos los productores que actúen en el ámbito de aplicación de aquél, sin que pueda
limitarse su cumplimiento a los productores miembros de la asociación o asociaciones
que lo hubiesen suscrito.
La obligación de financiación anticipada de las obras europeas en materia
audiovisual se introdujo en la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se
incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la
coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión
televisiva, por la modificación efectuada en la Ley 22/1999, de 7 de junio, de
Modificación de la Ley 25/1994.
El deber de financiación se detalló en la redacción dada a la Ley 25/1994 por la
disposición adicional segunda de la Ley 15/2001, de 9 de julio, de fomento y
promoción de la cinematografía y el sector audiovisual y finalmente en la actual
LGCA, en la que se ha previsto una serie de obligaciones “en cascada”, según
se desprende el artículo 5.3, a favor de películas cinematográficas, en lenguas
oficiales y en producciones independientes.
El procedimiento al que se refiere el artículo 5.3 de la Ley estaba descrito en el
Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada
de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión,
europeos y españoles, aprobado por el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio,
cuyo artículo 2 disponía:
Artículo 2. Verificación del cumplimiento de la obligación de inversión.
1. Los operadores de televisión que tengan la responsabilidad editorial de canales de
televisión en cuya programación se incluyan largometrajes cinematográficos de
producción actual deberán remitir a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y
para la Sociedad de la Información, antes del día 1 de abril de cada año natural, un
informe en el que se indique la forma en que han dado cumplimiento a lo dispuesto en
los párrafos segundo a cuarto del apartado 1 del artículo 5 de la Ley 25/1994, de 12 de
julio, utilizando para ello el modelo que se adjunta como anexo de este reglamento. Se
entenderá por largometraje cinematográfico de producción actual aquel que cuente con
una antigüedad menor de siete años computados desde su fecha de producción.
2. A la vista de los citados informes, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y
para la Sociedad de la Información podrá requerir de los operadores de televisión, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 19.2 y 3 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, los datos
adicionales, con el detalle que fuese preciso, así como la presentación de la
documentación original necesaria para comprobar el cumplimiento de la citada
obligación.
3. Tanto el informe inicial como las informaciones adicionales requeridas tendrán
carácter confidencial, sin que puedan ser utilizadas para fines distintos de aquellos para
los que haya sido suministrada por los operadores.
4. Antes de transcurridos seis meses desde la presentación por los operadores de
televisión de los informes a que se refiere el apartado 1, la Subdirección General de
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Contenidos de la Sociedad de la Información, a la vista de los informes de la comisión de
seguimiento a que se hace referencia en el artículo 10.2.c), notificará por escrito a cada
operador de televisión si ha dado cumplimiento a su obligación de financiación. Dicha
notificación incorporará la establecida en el artículo 8.3.
En la actualidad, está vigente el Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre, por
el que se regula el régimen jurídico de la obligación de financiación anticipada
de determinadas obras audiovisuales europeas. En similares términos, su
artículo dispone:
Artículo 14. Informe de declaración.
1. Los prestadores obligados deberán cumplimentar por vía electrónica, antes del día 1
de abril de cada año natural, un informe de declaración en el que se indique la forma en
que han dado cumplimiento a la obligación de financiación, sin perjuicio de lo dispuesto
en el apartado siguiente.
2. Los prestadores cuyo ejercicio social no coincida con el año natural podrán presentar
su declaración tres meses después del cierre de su ejercicio y, en todo caso, antes del
31 de julio.
3. Para realizar el informe de declaración, los prestadores de servicios de comunicación
audiovisual utilizarán el formulario que se adjunta como anexo I de este real decreto y
que se encuentra en la página web de la sede electrónica de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia.
4. Tanto el informe de declaración como las informaciones adicionales requeridas
tendrán carácter confidencial, sin que puedan ser utilizados para fines distintos de
aquellos para los que se ha suministrado.
Como puede comprobarse, para la verificación del cumplimiento de la
obligación es necesario que el operador comunique su informe de cumplimiento
en los términos reglamentariamente previstos.
Tal y como resulta del expediente, y de acuerdo con lo señalado como hecho
Probado de esta resolución, Orange no ha dado cumplimiento a su obligación
de presentar informe en relación con la obligación de financiación de obra
europea regulada en el artículo 5.3 de la LGCA correspondiente al ejercicio
2014.
En relación con la obligación de financiación anticipada de obra europea, el
artículo 57.3 de la LGCA tipifica como infracción muy grave exclusivamente el
incumplimiento en más de un diez por ciento de los deberes de reservar el
porcentaje de tiempo de emisión anual destinado a obras europeas y de
financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas,
películas y series para televisión, así como documentales y películas y series
de animación. Por lo tanto, el incumplimiento del resto de obligaciones relativas
a dicho deber, como las de carácter formal, no se configuran como infracciones
muy graves, debiendo acudir para su sanción al tipo abierto previsto en el
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artículo 59.2 de la LGCA, que tipifica como infracciones leves el incumplimiento
del resto de deberes y obligaciones establecidas en esta Ley, que no estén
tipificadas como infracciones graves o muy graves.
CUARTO.- Responsabilidad de la infracción
En aplicación de lo establecido en el artículo 61 de la LGCA, la responsabilidad
por la infracción debe atribuirse a Orange por ser el prestador de servicios de
comunicación electrónica que habría incumplido su obligación de contribuir
anualmente a la financiación anticipada de la producción europea de películas
cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y
películas y series de animación y, por lo tanto, de presentar el informe
declaración en los términos legalmente previstos. No se ha discutido durante la
instrucción la obligación de Orange de presentar dicho informe-declaración.
A los efectos de valorar esta exigencia de responsabilidad, ha de tenerse en
cuenta que a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual
televisiva, así como al resto de sujetos obligados a financiar anticipadamente
obras europeas audiovisuales, se les supone el conocimiento y aceptación de
sus obligaciones como tales en el marco de una relación de sujeción especial,
lo que, al menos, supone el reproche de su falta de diligencia que puede ser
equiparable a la omisión del deber de diligencia exigible, sin que ello suponga
obviar que la imputabilidad de la conducta puede serlo también a título de
culpa.
QUINTO.- Cuantificación de la sanción
El artículo 59.2 de la LGCA tipifica como infracción leve el incumplimiento de
los deberes y obligaciones establecidas en esa Ley que no estén tipificadas
como infracciones graves o muy graves.
Al tratarse de una infracción leve, de conformidad con el artículo 60.3 de la
LGCA, podría ser sancionada con una multa de hasta 50.000 euros en el caso
de los prestadores del servicio de comunicación electrónica y de los
prestadores de servicio de catálogo de programas.
Con carácter general, para cuantificar la sanción a imponer, se deberán
considerar, en su caso, los criterios establecidos al efecto en los artículos 131.3
de la LRJAP y PAC y 60.4 de la LGCA.
En concreto, en el presente caso, se ha valorado que Orange no haya atendido
los diversos requerimientos realizados al efecto durante el procedimiento
administrativo destinado a comprobar el cumplimento de sus obligaciones y la
imposibilidad de esta Comisión de cumplir dicha función debido a su omisión.
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En atención a las anteriores consideraciones, la propuesta de resolución
proponía la imposición de una multa de 16.000 euros, cuantía que se considera
adecuada según lo expuesto en esta resolución y proporcionada al encontrarse
dentro de su mitad inferior.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para
resolver el presente procedimiento sancionador
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar a Orange Espagne, S.A.U., responsable de la comisión
de una infracción administrativa de carácter leve por incumplir su deber de
presentar el informe en el que se indique la forma en que se ha dado
cumplimiento a sus obligaciones de financiar anticipadamente la producción
europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así
como documentales y películas y series de animación relativo al ejercicio 2014,
lo que supone la infracción de lo dispuesto en el artículo 5.3, en relación con lo
dispuesto en el artículo 57.3 de la Ley General de Comunicación Audiovisual.
SEGUNDO.- Imponer a Orange Espagne, S.A.U., de conformidad con lo
previsto en el artículo 60 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de
Comunicación Audiovisual, una multa por importe de 16.000 euros (dieciseis
mil euros).
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que pone
fin a la vía administrativa, y podrá interponerse directamente recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación.
