Resolución SNC/DTSA/024/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 18-04-2017
| Número de expediente | SNC/DTSA/024/16 |
| Fecha | 18 Abril 2017 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/024/16
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. POR INCUMPLIMIENTO DE LAS
RESOLUCIONES DE 18 DE JULIO DE 2013, DE REVISIÓN DE PRECIOS DE
LA OFERTA DE REFERENCIA DE LÍNEAS ALQUILADAS (ORLA) DE 2010,
Y DE 23 DE OCTUBRE DE 2014, POR LA QUE SE RESOLVIÓ EL
CONFLICTO DE ACCESO CNF/DTSA/2494/13
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SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
D. Benigno Valdés Díaz
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 18 de abril de 2017
Visto el expediente sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN
REGULATORIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Resolución de 23 de octubre de 2014 por la que se puso fin al
conflicto de acceso interpuesto por BT contra Telefónica sobre las
condiciones de provisión de circuitos ORLA de alto coste (expediente
CNF/DTSA/2494/13)
Con fecha 23 de octubre de 2014, la Sala de Supervisión Regulatoria de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en lo sucesivo, CNMC)
aprobó la Resolución sobre el conflicto de acceso interpuesto por BT España
Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, S.A. (en adelante,
BT) contra Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, Telefónica) sobre las
condiciones de provisión de circuitos Ethernet de alto coste.
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En concreto, en dicho procedimiento se constató que Telefónica, desde octubre
de 2010 hasta la fecha de resolución del conflicto, había estado aplicando a BT
condiciones diferentes a las establecidas en la Oferta de Referencia de Líneas
Alquiladas Terminales (ORLA) para la provisión de [CONFIDENCIAL ]
circuitos Ethernet. Dichas condiciones se referían a, entre otros, el cobro de
altos costes sobre los precios regulados en situaciones no contempladas en la
ORLA.
SEGUNDO.- Resolución de fecha 8 de octubre de 2015, por la que se
sanciona a Telefónica por el incumplimiento de las Resoluciones de 20 de
diciembre de 2007 y 7 de diciembre de 2010 por las que se aprobaron las
ofertas de referencia de líneas alquiladas terminales (ORLA) de Telefónica
(expediente SNC/DTSA/1821/14)
Mediante acuerdo adoptado por la Sala de Supervisión Regulatoria en la
misma fecha de decisión del expediente referenciado en el Antecedente
anterior, el día 23 de octubre de 2014, se inició un procedimiento sancionador
contra Telefónica por el presunto incumplimiento de las Resoluciones de la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en lo sucesivo, CMT) de 20
de diciembre de 2007, por la que se aprobaba la ORLA de Telefónica (exp.
MTZ 2007/219), y de 7 de diciembre de 2010, de revisión de dicha oferta (exp.
MTZ 2009/2042), modificada esta última a su vez por la Resolución de 18 de
julio de 2013, por la que se aprobó la revisión de los precios de la ORLA 2010
(exp. núm. 2013/237).
El citado expediente finalizó con la imposición de una sanción a Telefónica por
importe de 5 millones de euros mediante Resolución de la Sala de Supervisión
Regulatoria de fecha 8 de octubre de 2015, por la comisión de una infracción
administrativa muy grave y continuada durante el periodo comprendido entre
octubre de 2013 y febrero de 2015, por la aplicación y cobro injustificado a
varios operadores de altos costes en las cuotas de alta y cuotas mensuales
exigibles para la provisión de circuitos en zonas A y B, lo cual se concluyó que
constituyó un incumplimiento de las Resoluciones de 20 de diciembre de 2007
y 7 de diciembre de 2010, modificada esta última por la Resolución de 18 de
julio de 2013, citadas en el párrafo anterior, incumplimiento tipificado en el
artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones
(en adelante, LGTel).
La citada resolución sancionadora fue notificada telemáticamente a Telefónica
en fecha 14 de octubre de 2015.
TERCERO.- Resolución de 31 de mayo de 2016, por la que se resuelve el
conflicto entre BT y Telefónica sobre las condiciones de provisión de
circuitos ORLA de alto coste (expediente CFT/DTSA/1127/15)
Con fechas 13 y 29 de julio de 2015, BT presentó dos escritos –siendo el
segundo escrito de subsanación del primero- mediante el que interpuso un
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segundo conflicto de acceso contra Telefónica debido al cobro por esta entidad
de altos costes sobre los precios regulados en la ORLA sobre una serie de
circuitos instalados con anterioridad y con posterioridad a la Resolución de 23
de octubre de 2014, citada en el Antecedente Primero.
Durante la tramitación del citado conflicto, se constató la existencia de indicios
suficientemente razonables de que Telefónica continuaba aplicando altos
costes, a través de la facturación de las cuotas mensuales, no sólo sobre los
[CONFIDENCIAL ] circuitos objeto del nuevo conflicto, sino también sobre
los [CONFIDENCIAL ] circuitos provisionados a BT que fueron objeto del
expediente CNF/DTSA/2494/13.
Es decir, Telefónica no había procedido a cobrar las cuotas mensuales según
precios ORLA respecto de los circuitos analizados en la mencionada
Resolución de 23 de octubre de 2014, sino que seguía aplicando unas cuotas
mensuales no ajustadas a los precios regulados para dichos servicios, con
posterioridad a dictarse la Resolución del conflicto referenciado (Antecedente
Primero) y la Resolución posterior del procedimiento sancionador (expediente
SNC/DTSA/1821/14), indicada en el Antecedente Segundo.
CUARTO.- Incoación del presente procedimiento sancionador
Con fecha 31 de mayo de 2016, se acordó incoar el presente procedimiento
sancionador contra Telefónica como presunto responsable directo de una
infracción administrativa que puede ser calificada como muy grave, tipificada en
el artículo 76.12 de la LGTel y consistente en el incumplimiento de las
Resoluciones de 18 de julio de 2013, por la que se aprobó la revisión de los
precios de la ORLA 2010, y de 23 de octubre de 2014 por la que se resolvió el
conflicto de acceso
CNF/DTSA/2494/13 (folios 1 a 7 del expediente
administrativo).
En la referida resolución se acordó, asimismo, la incorporación de toda la
documentación obrante en el expediente CFT/DTSA/1127/15 (folios 81 a 260).
Mediante sendos escritos, de fechas 1 junio de 2016, se procedió a notificar
telemáticamente el citado acuerdo a Telefónica (folio 11), así como a la
instructora del expediente sancionador (folio 9), dándole a ésta última traslado
del citado expediente CFT/DTSA/1127/15 para su incorporación y
consideración en el presente procedimiento.
QUINTO.- Escrito de alegaciones de Telefónica
El 4 de julio de 2016 Telefónica presentó su escrito de alegaciones al inicio del
presente procedimiento sancionador, oponiéndose al mismo (folios 14 a 33).
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SEXTO.- Requerimiento de información a BT
De conformidad con el artículo 16.2 del Reglamento del Procedimiento para el
Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, Reglamento para el ejercicio de la
Potestad Sancionadora), con fecha 22 de julio de 2016 se practicó a BT un
requerimiento de información por ser necesario para determinar los supuestos
hechos constitutivos de infracción en el marco del presente procedimiento
(folios 34 a 37).
Con fecha 19 de agosto de 2016, BT presentó escrito de contestación al citado
requerimiento de información (folios 41 a 44).
SÉPTIMO.- Primer requerimiento de información a Telefónica
Analizada la información aportada por BT y resultando necesario determinar los
supuestos hechos constitutivos de infracción en el marco del presente
procedimiento y su alcance temporal, mediante escrito de fecha 15 de
septiembre de 2016 se practicó a Telefónica un requerimiento de información
(folios 45 a 48).
Con fecha 5 de octubre de 2016, Telefónica respondió al citado requerimiento,
aportando parte de la información requerida (folios 262 a 267).
OCTAVO.- Solicitud de Telefónica de ampliación de plazo y de acceso al
expediente
Con fecha 20 de septiembre de 2016, Telefónica solicitó (i) la ampliación del
plazo inicial concedido para dar contestación al requerimiento de información
practicado por la instructora en fecha 15 de septiembre de 2016, indicado en el
Antecedente séptimo, de conformidad con el artículo 49.1 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo
Común (en adelante, LRJPAC) y (ii) de forma genérica y sin especificar actos
concretos, el acceso a la documentación obrante en el expediente, conforme al
artículo 35.a del mismo texto legal (folios 57 a 58).
El día 26 de septiembre de 2016, se concedió a Telefónica una ampliación del
plazo para dar contestación al requerimiento de información, siendo el último
día del plazo el 4 de octubre de 2016 (folios 59 a 60).
Asimismo, con fecha 28 de septiembre de 2016, se remitió a Telefónica copia
del (i) índice del procedimiento a fin de que en su caso solicitase acceso a los
documentos que dicho operador estimase necesarios y (ii) de los actos de
instrucción realizados en el seno del mencionado procedimiento sancionador,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento del
Procedimiento Sancionador (folios 64 a 68).
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NOVENO.- Reiteración del primer requerimiento de información
Como se ha indicado en el Antecedente séptimo, Telefónica no remitió toda la
información y documentación requerida en el escrito de solicitud de información
de 15 de septiembre de 2016. Por ello, en fecha 10 de octubre de 2016, la
instructora del expediente reiteró a Telefónica la aportación de la información
inicialmente requerida que faltaba (folios 268 a 270).
Telefónica contestó a la citada reiteración del requerimiento de información
mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2016 (folios 274 a 280).
DÉCIMO.- Segundo requerimiento de información a Telefónica
Analizada la información y documentación aportada por Telefónica en sus
escritos de 5 y 19 de octubre de 2016, mediante escrito de fecha 8 de
noviembre de 2016 se practicó un segundo requerimiento de información a
Telefónica (folios 281 a 283).
Telefónica contestó al citado segundo requerimiento de información mediante
escrito de fecha 25 de noviembre de 2016 (folios 287 a 292).
UNDÉCIMO.- Declaración de confidencialidad para Telefónica
Mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2016, y previa solicitud por parte
de Telefónica, se procedió a declarar la confidencialidad frente a cualquier
tercero excepto BT de una serie de aspectos de sus escritos de contestación a
los requerimientos de información de fechas 5 y 19 de octubre y 25 de
noviembre de 2016, aportados durante la instrucción del presente
procedimiento sancionador (folios 293 a 296).
DUODÉCIMO.- Declaración de confidencialidad para BT
Mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2016, y previa solicitud por parte
de BT, se procedió a declarar la confidencialidad frente a cualquier tercero
excepto Telefónica de una serie de elementos de su escrito de contestación al
requerimiento de información de fecha 19 de agosto de 2016, aportado durante
la instrucción del presente procedimiento sancionador (folios 300 a 302).
DECIMOTERCERO.- Propuesta de resolución y escrito de alegaciones de
Telefónica a la misma
En fecha 23 de enero de 2017 se notifica a Telefónica la propuesta de
resolución del presente procedimiento, efectuando dicho operador alegaciones
a la misma mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2017.
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DECIMOCUARTO.- Finalización de la Instrucción y elevación del
expediente a la Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 24 de febrero de 2017, el Instructor ha remitido a
la Secretaría del consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el
resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo.
DECIMOQUINTO.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, LCNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, Estatuto Orgánico de la CNMC), la Sala de
Competencia de la CNMC ha acordado informar favorablemente y sin
observaciones el presente procedimiento.
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente y de las actuaciones practicadas
ha quedado probado, a los efectos de este procedimiento, el siguiente hecho:
ÚNICO.- Telefónica ha estado aplicando condiciones de altos costes,
durante el periodo comprendido entre el día 15 de octubre de 2015 y el día
30 de junio de 2016, a través de la facturación de las cuotas mensuales de
determinados circuitos Ethernet provisionados a BT
Como se ha señalado en el Antecedente de Hecho Segundo, Telefónica fue
sancionada por esta Comisión por Resolución de fecha 8 de octubre de 2015 –
en el expediente SNC/DTSA/1821/14- por la comisión de una infracción
administrativa muy grave y continuada durante el periodo transcurrido entre
octubre de 2013 y febrero de 2015, por la aplicación y cobro injustificado a
varios operadores de altos costes en las cuotas de alta y cuotas mensuales
exigibles para la provisión de circuitos en zonas A y B, entre otras conductas.
Dicha resolución sancionadora fue notificada telemáticamente a Telefónica en
fecha 14 de octubre de 2015.
A raíz de la tramitación del expediente CFT/DTSA/1127/15, se constató que
Telefónica seguía cobrando altos costes en los circuitos analizados en el
anterior expediente sancionador –tal como se señaló en la Resolución de 31 de
mayo de 2016-. Siendo esto así, las actuaciones de instrucción del presente
procedimiento han partido de la relación de todos los circuitos Ethernet en los
que quedó probado –en el seno del procedimiento sancionador núm.
SNC/DTSA/1821/14- que Telefónica aplicó y cobró injustificadamente a BT
altos costes en las cuotas de alta y cuotas mensuales para la provisión de
circuitos de zonas de cobertura A y B, con el objeto de comprobar si Telefónica
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ha continuado o no, desde el día 15 de octubre de 2015 –día siguiente al de la
notificación a Telefónica de la Resolución del expediente SNC/DTSA/1821/14-
hasta la actualidad, aplicando altos costes a través de la facturación de las
cuotas mensuales sobre los citados circuitos Ethernet provisionados a BT.
El número total de circuitos Ethernet es [CONFIDENCIAL ] y se detalla en
un documento en formato Excel adjunto a la presente resolución como Anexo 1
[CONFIDENCIAL].
Este listado detallado de circuitos, que ha sido confirmado por BT y Telefónica
mediante sus respectivos escritos de 19 de agosto y 5 de octubre de 2016, ha
sido analizado durante la instrucción del procedimiento con el objeto de
comprobar si Telefónica ha continuado o no, desde el 15 de octubre de 2015 –
día siguiente a la notificación de la resolución que ponía fin al expediente
SNC/DTSA/1821/14- hasta la actualidad, aplicando altos costes a través de la
facturación de las cuotas mensuales sobre los citados circuitos Ethernet
provisionados a BT.
Del análisis de los mencionados [CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet, se ha
constatado lo siguiente:
- [CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet fueron anulados antes del inicio de
su provisión por parte de Telefónica a BT
1
. Por tanto, estos
[CONFIDENCIAL ] Circuitos Ethernet quedan fuera del ámbito material y
temporal del presente procedimiento.
- Telefónica ha aplicado precios regulados ORLA en las cuotas mensuales de
[CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet pertenecientes a la zona de
cobertura Ethernet A provisionados a BT, ya que se ha podido comprobar
que Telefónica únicamente aplicó a tales circuitos altos costes en la cuota
de alta exigible para su provisión, pero no posteriormente.
Así, se ha podido comprobar con respecto a estos [CONFIDENCIAL ]
circuitos Ethernet que:
o Únicamente [CONFIDENCIAL ] circuitos continúan en servicio, es
decir, están siendo provisionados por Telefónica a BT
2
.
o Los restantes [CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet –cuyo detalle
se especifica a continuación- ya no están en servicio y por tanto, no
están siendo provisionados por Telefónica a BT en la actualidad, al
haber sido dados de baja por el segundo operador, de los cuales:
1
Se trata de los circuitos con código administrativo núm. [CONFIDENCIAL ].
2
Se trata de los circuitos Ethernet con código administrativo núm. [CONFIDENCIAL
].
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La baja de [CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet se produjo
con anterioridad al día 15 de octubre de 2015
3
.
Los [CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet restantes fueron
dados de baja con posterioridad al día 15 de octubre de 2015
4
.
Como se ha señalado anteriormente, Telefónica fue sancionada por
Resolución de 8 de octubre de 2015 en el expediente SNC/DTSA/1821/14,
por la aplicación de altos costes en las cuotas de alta para la provisión de
los mencionados circuitos Ethernet. De esta manera y al igual que en el
caso de los circuitos anulados, estos [CONFIDENCIAL ] circuitos
Ethernet quedan fuera del ámbito material y temporal del presente
procedimiento.
- Telefónica ha aplicado altos costes a través de la facturación de las cuotas
mensuales de los restantes [CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet
provisionados a BT en zonas de cobertura Ethernet A y B, de los cuales se
ha comprobado que:
o [CONFIDENCIAL ] circuitos están actualmente en
servicio, de forma que siguen siendo provisionados por Telefónica a
BT. Estos circuitos están dentro del ámbito temporal y material del
presente procedimiento sancionador.
Sobre estos circuitos Telefónica estuvo aplicando condiciones de
altos costes en las cuotas mensuales hasta el 30 de junio de 2016. A
este respecto, BT afirmó en su escrito de 19 de agosto de 2016 que
desde el día 1 de julio de 2016 Telefónica está aplicando precios
regulados ORLA a estos circuitos Ethernet. Esta misma fecha ha sido
confirmada por Telefónica en sus escritos de 5 y 19 de octubre de
2016.
Asimismo, las facturas emitidas por Telefónica a BT para los meses
de junio y julio de 2016, que han sido aportadas al expediente por el
primer operador junto a su escrito de fecha 5 de octubre de 2016,
han permitido constatar que (i) hasta el día 30 de junio de 2016
Telefónica estuvo aplicando altos costes en la facturación de las
cuotas mensuales de estos circuitos y (ii) desde el día 1 de julio de
2016, Telefónica está aplicando precios regulados ORLA sobre
dichos circuitos Ethernet.
En el Anexo 2 [CONFIDENCIAL] de la presente resolución se
detallan los circuitos Ethernet mencionados, indicándose a su vez el
3
Este es el caso de los circuitos Ethernet con código administrativo núm. [CONFIDENCIAL
].
4
Este es el caso de los circuitos Ethernet con código administrativo núm. [CONFIDENCIAL
].
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alto coste aplicado por Telefónica y el precio regulado ORLA que, a
juicio de esta Comisión y como se determinó en los expedientes
CNF/DTSA/2294/13 y CFT/DTSA/1127/15 citados en sede de
antecedentes, debería haber sido cobrado por dichos circuitos desde
el inicio de su provisión.
o A fecha de la presente resolución, los restantes [CONFIDENCIAL
] circuitos Ethernet no están en servicio, es decir, no están siendo
provisionados por parte de Telefónica a BT. De ellos, se ha
comprobado que:
[CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet fueron dados de
baja con anterioridad al día 15 de octubre de 2015 -día
siguiente a la fecha de notificación de la Resolución del
expediente sancionador núm. SNC/DTSA/1821/14- por lo que,
quedan fuera del objeto temporal y material de aplicación del
presente procedimiento
5
.
[CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet fueron dados de
baja con posterioridad al citado día 15 de octubre de 2015
pero con anterioridad al día 30 de junio de 2016 (fecha a partir
de la cual empezaron a facturarse los circuitos de acuerdo con
precios regulados ORLA, reflejado en el acuerdo con BT) –en
distintas fechas indicadas en el Anexo 1 [CONFIDENCIAL]-.
Este es el caso de los circuitos Ethernet con código
administrativo núm. [CONFIDENCIAL
].
Estos circuitos están dentro del ámbito material y temporal del
presente procedimiento.
Habiéndose solicitado, Telefónica no ha aportado al
expediente las facturas emitidas y pagadas por BT que
acrediten que Telefónica haya aplicado precios regulados
ORLA en las cuotas mensuales de tales circuitos desde el día
15 de octubre hasta la fecha real de baja de cada uno de los
[CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet.
No obstante, estos circuitos se suministraron con condiciones
de alto coste y ambos operadores han confirmado la
aplicación de estas condiciones en la información que han
aportado en sus escritos de alegaciones. Más aun, solicitada
información adicional a Telefónica sobre la fecha desde la que
empezó aplicar, en caso de que así haya sido, precios
regulados ORLA sobre los circuitos actualmente dados de
5
Son los circuitos Ethernet con código administrativo núm. [CONFIDENCIAL
].
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baja, la respuesta del operador en su escrito de 19 de octubre
de 2016 fue contundente: “la regularización económica, tal y
como informamos en nuestro anterior escrito de fecha 5 de
octubre de 2016, se produjo el día 1 de julio de 2016”.
Por tanto, se concluye que Telefónica ha aplicado altos costes
a través de la facturación mensual de estos [CONFIDENCIAL
] circuitos Ethernet desde el día 15 de octubre de 2015 hasta
la fecha de baja de cada uno de ellos, declarada por él mismo.
[CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet han sido migrados a
nuevos puntos de conexión Ethernet durante el año 2016,
siendo el tipo de migración “migración por central frontera” tal
como indica Telefónica en su escrito de fecha 25 de
noviembre de 2016.
En el Anexo 3 [CONFIDENCIAL] de la presente resolución se
identifican estos circuitos Ethernet provisionados tanto en
zona A como B que han sido migrados a nuevos puntos de
conexión Ethernet.
Se ha constatado que la fecha de alta, esto es, de provisión,
de [CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet de los
[CONFIDENCIAL ] circuitos migrados a nuevos puntos de
conexión señalados se ha producido con posterioridad al día
30 de junio de 2016.
Por este motivo, durante la instrucción del procedimiento se
requirió a Telefónica copia de determinadas facturas
mensuales emitidas para cada uno de los circuitos Ethernet
migrados al objeto de comprobar si Telefónica ha continuado
aplicando altos costes a través de la facturación de las cuotas
mensuales de tales circuitos Ethernet hasta la fecha de su
migración con posterioridad al día 30 de junio de 2016.
Telefónica no ha aportado las facturas requeridas porque,
según afirma en su escrito de 25 de noviembre de 2016, éstas
[CONFIDENCIAL
]
6
.
A fecha de la presente resolución, la propuesta de facturación
remitida por Telefónica a BT ha permitido constatar
únicamente que Telefónica no ha manifestado su intención de
aplicar altos costes a través de las facturas mensuales de los
[CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet migrados con
posterioridad al día 30 de junio de 2016. Por ello, se considera
6
El subrayado es nuestro.
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que a partir de la migración de estos circuitos Telefónica no
aplicó –o no consta que aplicase- altos costes.
Conclusiones del Hecho Probado
En definitiva, Telefónica ha continuado aplicando altos costes a través de la
facturación de las cuotas mensuales en [CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet
provisionados a BT tanto en zona de cobertura Ethernet A como B desde el día
15 de octubre de 2015 –día siguiente al de la notificación de la Resolución de 8
de octubre de 2015 en el expediente sancionador núm. SNC/DTSA/1821/14-,
hasta las fechas siguientes: (i) hasta el día 30 de junio de 2016
[CONFIDENCIAL ] circuitos; (ii) hasta fechas anteriores reflejadas en el
Anexo, para [CONFIDENCIAL ] circuitos.
A partir del día 1 de julio de 2016 Telefónica está aplicando precios regulados
ORLA sobre los [CONFIDENCIAL ] circuitos Ethernet actualmente en
servicio.
A los anteriores Antecedentes y Hechos Probados les son de aplicación los
siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del procedimiento
Este procedimiento tiene por objeto analizar el posible incumplimiento por parte
de Telefónica de las Resoluciones de 18 de julio de 2013, por la que se aprobó
la revisión de los precios de la ORLA 2010, y de 23 de octubre de 2014 por la
que la Sala de Supervisión Regulatoria resolvió el conflicto de acceso con
número de referencia CNF/DTSA/2494/13.
SEGUNDO.- Habilitación competencial de la Comisión para resolver el
presente procedimiento sancionador y legislación aplicable
Los artículos 6.5 y 29.1 de la LCNMC atribuyen a la CNMC “el ejercicio de la
potestad sancionadora en los términos previstos por esta ley [LGTel]”. A este
respecto, el artículo 84 de la LGTel establece la competencia sancionadora en
los siguientes términos:
“A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito
material de su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves
tipificadas en los apartados 12, 15 y 16 del artículo 76, infracciones graves
tipificadas en los apartados 11, 27, 28, 35 y 36 del artículo 77 e infracciones
leves tipificadas en el apartado 4 del artículo 78”.
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En aplicación de los preceptos citados, la CNMC tiene competencia para
conocer sobre las conductas determinadas en los hechos probados y resolver
sobre el incumplimiento de las resoluciones dictadas por esta Comisión.
Concretamente, el artículo 76.12 de la LGTel tipifica como infracción muy grave
el incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa o de las
medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por la
CNMC [o, anteriormente, la CMT] en el ejercicio de sus funciones en materia
de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo esta
Comisión en el procedimiento arbitral,
Asimismo y de conformidad con el artículo 29.2 de la LCNMC “[p]ara el
ejercicio de la potestad sancionadora, se garantizará la debida separación
funcional entre la fase instructora, que corresponderá al personal de la
dirección correspondiente en virtud de la materia, y la resolutoria, que
corresponderá al Consejo”.
De esta manera, la instrucción de los procedimientos sancionadores, de
acuerdo con lo previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y
22 del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado mediante Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones
y del Sector Audiovisual.
Por otra parte, se concluye que el órgano competente para incoar y resolver el
presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de
la CNMC, de conformidad con lo previsto en el artículo 10.2 del citado
Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, en los artículos
20.2, 21.2 b), y 29.1 de la LCNMC y el artículo 14.1.b) de su Estatuto Orgánico.
Por último, el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se
rige por lo establecido en la LCNMC y en la LGTel. Junto a las normas ya
Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, en virtud de la
disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que
establece la aplicación transitoria de la anterior normativa a los procedimientos
iniciados bajo su vigencia.
TERCERO.- Tipificación del hecho probado
3.1.- Obligaciones impuestas por la CNMC a Telefónica como operador
declarado con poder significativo en el mercado 6
El presente procedimiento sancionador se incoó contra Telefónica porque “a la
vista de la documentación obrante en el citado expediente [expediente núm.
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7
] existen indicios suficientemente razonables de que
Telefónica continúa cobrando a BT cuotas mensuales superiores a los precios
regulados y establecidos en la ORLA para la provisión de [CONFIDENCIAL
] circuitos Ethernet contratados”.
A continuación, se reproduce sumariamente en primer lugar la regulación a la
que está sujeta Telefónica, como operador declarado con poder significativo en
el mercado 6.
3.1.1 Obligación de Telefónica de proporcionar circuitos Ethernet
El servicio mayorista de líneas alquiladas terminales pone a disposición de los
operadores que lo solicitan una capacidad de transmisión permanente hasta las
dependencias de los usuarios finales, conectándolos con los puntos de
presencia de su red a través de la red de acceso de Telefónica. Una
característica muy relevante del suministro de las líneas alquiladas es que no
es un servicio de uso residencial. Su principal aplicación es conectar diferentes
sedes de una empresa o institución.
En la Resolución de aprobación del Mercado 6 se impusieron a Telefónica las
siguientes obligaciones regulatorias:
(i) Obligación de dar acceso a recursos específicos de sus redes y a su
utilización, a precios regulados en función de los costes de
producción (líneas con interfaces tradicionales) o del mecanismo
retail minus (líneas con interfaces Ethernet),
(ii) Obligación de no discriminación en las condiciones de acceso a los
servicios mayoristas de líneas alquiladas terminales,
(iii) Obligación de transparencia en la prestación de los citados servicios,
incluyendo la obligación de publicar una oferta de referencia,
concretamente, la ORLA.
De acuerdo con estas obligaciones y en virtud de las resoluciones aprobadas
por la CMT en las tres revisiones que se han llevado a cabo del mercado 6,
Telefónica tiene la obligación de suministrar a otros operadores circuitos
Ethernet en base a las condiciones técnicas y económicas establecidas en la
ORLA.
Como se ha señalado anteriormente, el texto de la ORLA vigente en el
momento de realizarse el hecho infractor fue aprobado mediante Resolución de
la CNMC de fecha 23 de julio de 2015, y en esta oferta se detallan las
condiciones técnicas de provisión de los citados servicios mayoristas (ORLA
2015).
7
Véase Antecedente de hecho tercero.
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3.1.2 Centrales y zonas de tarificación de la oferta Ethernet
El apéndice 1B de la ORLA
8
, titulado “Centrales cobertura y zonas tarificación
oferta Ethernet”
,
establece las centrales en las que Telefónica está obligada a
suministrar circuitos Ethernet, que coinciden con aquellas en las cuales
Telefónica está prestando servicios minoristas basados en dichos circuitos.
Dichas centrales se encuentran divididas en dos zonas: (i) la zona A, que
abarca centrales con área de cobertura estándar, en las cuales existe una
elevada disponibilidad de fibra óptica de acceso y desde las que, por tanto, se
han de proveer circuitos aplicando los precios (calculados según una
metodología retail minus y no de orientación a costes) y niveles de calidad
regulados en el anexo 3 [CONFIDENCIAL] y en el apartado 4 de la ORLA,
respectivamente, y (ii) la zona B, dónde no se cumplen estas condiciones y
para cuya cobertura Telefónica ha de seguir una serie de principios regulados
en dicha oferta mayorista.
El listado de centrales Ethernet ha de ser actualizado regularmente por parte
de Telefónica, determinando unilateralmente la adscripción de dichas centrales
a la zona A o zona B, según las condiciones establecidas en la ORLA para su
clasificación. Telefónica debe comunicar dichas actualizaciones tanto a esta
Comisión como a los operadores a los que suministra líneas alquiladas.
3.1.3 Precios del suministro de circuitos Ethernet y situaciones de alto
coste
Si bien en la ORLA se determinan los precios estándar para el suministro de
los circuitos Ethernet, en el apartado 3.1 de la oferta se regulan una serie de
condiciones bajo las cuales ciertas solicitudes pueden conllevar un sobrecoste
para el peticionario –denominado “alto coste”- al considerarse que para ellas
las condiciones estándar pueden no ser razonables para Telefónica. La
calificación de un circuito como de alto coste conlleva el establecimiento de un
precio superior a los precios estándar regulados en la ORLA para su provisión,
así como un procedimiento específico para la notificación del alto coste, en el
que Telefónica ha de indicar y justificar detalladamente las específicas
condiciones de prestación del servicio que entiende ha de aplicar y negociar de
buena fe con el operador alternativo sobre dichas condiciones.
Como se señalaba con anterioridad, los precios ORLA vigentes en el período
analizado en este procedimiento eran los aprobados por Resolución de 18 de
8
Recogido en la ORLA 2007, en la ORLA 2010, en la modificación de precios de la ORLA de
2010 aprobada en el 18 de julio de 2013 y en la ORLA 2015.
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julio de 2013 del Consejo de la CMT
9
, para la prestación de los servicios
mayoristas regulados de líneas terminales y troncales, excepto para la ruta
submarina troncal Península-Melilla.
Como ya ha expuesto ampliamente la CNMC en varias de sus resoluciones,
entre las que procede destacar la Resolución de fecha 23 de octubre de 2014
por la que se resolvió el conflicto de acceso CNF/DTSA/2494/13, el marco
regulatorio aplicable a los circuitos de alto coste es el siguiente:
A) Telefónica sólo puede repercutir alto coste sobre los circuitos asociados
a centrales de cobertura (zona) B.
B) La única causa regulada que justifica el alto coste en la provisión de un
circuito es la necesidad de realizar una inversión considerable para
construir la acometida de fibra en el domicilio del cliente.
En particular, la CNMC reiteró
10
, en la citada Resolución de 23 de octubre de
2014, que Telefónica “sólo podrá repercutir circuitos de alto coste en las líneas
prestadas en cobertura B. En lo que respecta a los circuitos en zona A ya
proporcionados a BT desde octubre de 2010, donde se hayan notificado
irregularmente situaciones de alto coste, BT tiene derecho a reclamar a
Telefónica la diferencia entre el precio aplicado debido a la situación de alto
coste y el precio regulado en la ORLA”.
Asimismo, cabe señalar que, en relación con la provisión de circuitos en zona
de cobertura Ethernet B, la CNMC señaló en la mencionada resolución de 23
de octubre de 2014 que “Telefónica no ha seguido las indicaciones
establecidas en la ORLA 2007 y 2010 para la provisión de los circuitos
Ethernet, ya que no puede repercutir altos costes por falta de medios inter-
central. Por ello, se considera que, por lo que respecta a los circuitos ya
proporcionados a BT desde octubre de 2010 con situación de alto coste, debido
a la indisponibilidad de medios inter-central, BT tiene derecho a reclamar a
Telefónica la diferencia entre el precio aplicado debido a la situación de alto
coste y el precio regulado en la ORLA”.
3.2. Tipificación del hecho probado único
Telefónica había sido sancionada anteriormente mediante Resolución de la
CNMC de fecha 8 de octubre de 2015 –en el expediente SNC/DTSA/1821/15-
por la comisión de una infracción administrativa muy grave y continuada
durante el periodo de octubre de 2013 a febrero de 2015, por la aplicación y
cobro injustificado a varios operadores de altos costes en las cuotas de alta y
9
Véase expediente AEM 2013/237.
10
Además de la citada Resolución 23 de octubre de 2014, véase también la resolución de la
misma fecha por la que se da contestación a la consulta planteada por Jazztel sobre la facultad
de Telefónica de repercutir altos costes a los circuitos Ethernet en zona A de conformidad con
la ORLA –expediente CNS/DTSA/1250/14-.
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cuotas mensuales exigibles para la provisión de circuitos en zonas de cobertura
Ethernet A y B.
No obstante, y pese a la sanción impuesta mediante la citada Resolución de 8
de octubre de 2015, y acuerdo con el Hecho probado único de la presente
resolución, Telefónica ha continuado aplicando altos costes a través de la
facturación de las cuotas mensuales en [CONFIDENCIAL ] circuitos
Ethernet en servicio –de los circuitos por los que ya se impuso una sanción en
el expediente citado- provisionados a BT tanto en zona de cobertura Ethernet A
como B y sujetos a precios ORLA establecidos en la citada Resolución de 18
de julio de 2013, por no concurrir en su provisión circunstancias de alto coste,
desde el día 15 de octubre de 2015 hasta el día 30 de junio de 2016.
Ello supone, de acuerdo con la obligación regulatoria que tiene impuesta
Telefónica de proporcionar circuitos Ethernet y de no aplicar condiciones de
alto coste, excepto si se cumplen las condiciones reguladas en la ORLA, un
claro incumplimiento de las Resoluciones de 18 de julio de 2013, por la que se
aprobó la revisión de los precios de la ORLA 2010, y de 23 de octubre de 2014,
por la que se resolvió el conflicto de acceso
CNF/DTSA/2494/13, en la que de
modo particularizado se le indicó que debía seguir ofreciendo los servicios
objeto del procedimiento a BT en las condiciones y precios establecidos en la
citada oferta de referencia.
Así, los circuitos analizados en el presente expediente son parte de los que
constituyeron el objeto de la denuncia de BT en aquel conflicto, y sobre los que
se pronunció esta Comisión si bien respecto de unas actuaciones acaecidas en
un periodo de tiempo distinto (de octubre de 2013 a febrero de 2015) del
periodo analizado en la presente resolución (del 15 de octubre de 2015 al 30 de
junio de 2016).
Por tanto, la conducta de Telefónica constituye una infracción administrativa
muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo,
General de Telecomunicaciones, por haber incumplido las Resoluciones de 18
de julio de 2013, por la que se aprobó la revisión de los precios de la Oferta de
Referencia de Líneas Alquiladas (ORLA) 2010 y de 23 de octubre de 2014 por
la que se resolvió el conflicto de acceso
CNF/DTSA/2494/13.
De forma adicional, procede señalar que el cese de la actividad infractora por
parte de Telefónica el día 30 de junio de 2016 está íntimamente relacionado
con el resuelve segundo de la resolución que pone fin al expediente
CFT/DTSA/1127/15 mediante el que se le prohíbe expresamente emitir facturas
por los circuitos objeto de análisis en los expedientes CNF/DTSA/2494/13 y
CFT/DTSA/1127/15.
3.3.- Alegaciones de Telefónica en relación con la posible falta tipicidad y
antijuridicidad de los hechos imputados
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Telefónica señala, en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del
procedimiento sancionador, que su conducta no puede ser calificada como
antijurídica y, por tanto, ser tipificada como una infracción porque “la provisión
de circuitos de alto coste provisionados a BT, tanto en el marco del
procedimiento CFT/DTSA/2494/13 como en el procedimiento
CFT/DTSA/1127/15, no se realizó al amparo de lo dispuesto en la ORLA, sino
al amparo de los términos y condiciones que ambas partes libremente
dispusieron bajo el paraguas de contratos privados válidamente celebrados y
perfeccionados conforme a derecho”.
En el mismo sentido se pronuncia Telefónica en su escrito de alegaciones a la
propuesta de resolución, escrito fechado el 23 de febrero de 2017. En la página
13 de dicho escrito reitera que “las partes gozan de la prerrogativa de libertad
de pactos”, habiendo pactado Telefónica y BT “condiciones económicas
diferentes de las contempladas en la OBA”, puesto que, como indica el mismo
operador en las páginas 5 a 6 del escrito, “las ofertas de referencia, entre las
que se encuentra la ORLA, no restringen en modo alguno la capacidad de los
operadores de suscribir acuerdos privados que regulen la prestación del
servicio contemplado en la oferta de referencia”, reiterándose esta postura en
las páginas 18 y 19 del mismo escrito.
Igualmente, Telefónica niega de forma tajante en la página 19 del escrito de
alegaciones de 23 de febrero de 2017 el incumplimiento de la Resolución de 23
de octubre de 2014 ya que, a su parecer, y así lo indica también en su primer
escrito de alegaciones a la incoación del presente procedimiento, “no se
imponía obligación alguna a Telefónica de que aplicase los términos ORLA (…)
sino que, por el contrario, dicha Resolución vino a reconocer a BT el derecho
de reclamarle a Telefónica, cuestión completamente diferente”.
Telefónica añade en las páginas 16 a 18 de su escrito de 27 de febrero de
2017 que la CNMC no puede actuar como componedor de “intereses privados
en conflicto”. Si en las relaciones entre las partes de un contrato, como el
existente entre dicho operador y BT, surgen discrepancias, al parecer del citado
operador, éstas deberán ser solucionadas en las instancias judiciales, para
evitar una duplicidad jurisdiccional no deseable.
Las anteriores alegaciones son una reiteración de las que ya realizadas por
Telefónica (i) en el seno del anterior procedimiento SNC/DTSA/1821/14,
finalizado mediante Resolución de fecha 8 de octubre de 2015, y (ii) durante la
tramitación de los expedientes CNF/DTSA2494/13 y CFT/DTSA/1127/15,
finalizados mediante Resoluciones de fecha 23 de octubre de 2015 y 31 de
mayo de 2016, respectivamente.
En relación con la perfección de los contratos privados entre los operadores, ha
de recordarse que no es posible apartarse de los hechos declarados probados
en el procedimiento sancionador SNC/DTSA/1821/15, en el que quedó
acreditado que BT y Telefónica no habían pactado condiciones técnicas y
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económicas distintas a las reguladas circuito a circuito, conforme al principio de
libertad de pactos, con la finalidad de modificar sus acuerdos de adhesión a la
ORLA sino que se constató la expresa oposición de BT a la aplicación por parte
de Telefónica de condiciones diferentes a la ORLA en los circuitos Ethernet
solicitados tanto en zona de cobertura Ethernet A como en zona de cobertura
Ethernet B.
De forma adicional, ha de señalarse que las condiciones de provisión de los
servicios regulados de Telefónica no son únicamente de carácter privado sino
que tienen una esfera jurídico- pública que supervisa esta Comisión, puesto
que tales condiciones se han establecido con el objetivo de promover la
competencia en el mercado de las líneas alquiladas Ethernet.
En este sentido, es conocida la jurisprudencia
11
que, de conformidad con la
regulación sectorial, reconoce la existencia de ciertas prerrogativas a esta
Comisión con la finalidad última de favorecer la competencia entre operadores.
Entre estas prerrogativas se encuentra la de supervisar el comportamiento de
los operadores en relación con el cumplimiento de sus obligaciones, garantizar
el justo equilibrio contractual entre las partes y salvaguardar el acceso y la
interconexión de las redes en condiciones no discriminatorias, transparentes y
proporcionales en beneficio de todos los usuarios.
Concretamente, en el Fundamento Noveno de la Sentencia del Tribunal
Supremo de 22 de diciembre de 2016
12
se recuerda, en relación con los precios
de las ofertas de referencia, que “cabe, en último término, recordar que las
facultades de la CNMC deben ejercerse con la finalidad de fomentar la
competencia en el sector de las redes de comunicaciones electrónicas (..),con
base en el artículo 8 de la Directiva 2002/21/CE, de 7 de marzo, relativa a un
marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones
electrónicas”.
En el mismo sentido que el Tribunal Supremo, y también respecto de la fijación
de precios correspondientes a ofertas de referencia, la Audiencia Nacional
declaró en el Fundamento Tercero de su Sentencia de 11 de octubre de 2016
13
que “la Sala estima que el regulador ha actuado en el contexto de referencia,
en particular en la fijación de precios, ponderando los valores señalados
encaminados a fomentar la competencia en los términos previstos en la
Directiva, disponiendo de facultades que le permiten tomar en consideración
diversos factores/referencias”.
11
Véase, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Cont.Adm., Secc. 3ª) de 1 de
octubre de 2008 (Recurso de Casación núm. 03/408/2006), de 18 de noviembre de 2008
(Recurso de Casación núm. 03/1633/2006) y de 24 de junio de 2009 (Recurso de Casación
núm. 03/380/2007).
12
Recurso de casación núm. 03/2009/2014.
13
Recurso núm. 08/85/2014.
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El propio Tribunal de Justicia de la UE ha reconocido la potestad de los
reguladores nacionales en la fijación de precios de las ofertas mayoristas, entre
otras, en la Sentencia de de 24 de abril de 2008
14
.
Por su parte, y en relación con el incumplimiento de la Resolución de 23 de
octubre de 2014, se reitera nuevamente que Telefónica, apoyándose en una
interpretación literal de los dos
primeros resuelves de la citada resolución,
pretende eludir su consecuente obligación de aplicar los precios regulados en
la oferta mayorista (ORLA) establecidos por la propia CNMC para la prestación
de circuitos Ethernet tanto en zona de cobertura A como B en las que no
concurre circunstancia de alto coste.
No obstante, como se señala en la Resolución de 31 de mayo de 2016 que
pone fin al expediente CFT/DTSA/1127/15, mediante la mencionada
Resolución de 23 de octubre de 2014 se reconoció el derecho de BT a (i) que
se le aplicaran los correspondientes precios regulados ORLA que son distintos
de los precios realmente aplicados, (ii) a reclamar lo indebidamente pagado y
(iii) a que no se le siguieran aplicando precios distintos a los precios regulados.
En este mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10
de noviembre de 2016
15
señala que “la Comisión debe, sin duda, determinar el
comportamiento de los diversos agentes, y le corresponde asimismo conocer y
sancionar, en su caso, la negativa a reconocer o cumplir las condiciones
económicas a las acuerdos de interconexión o la dispuesta de cuáles fuesen
tales obligaciones, que están revisadas y en ocasiones directamente
determinadas por la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones”.
En consecuencia, la interpretación de la Resolución de 23 de octubre de 2014
efectuada por Telefónica, tanto en su escrito de alegaciones al acuerdo de
inicio del presente procedimiento como en las alegaciones a la propuesta de
resolución del mismo, es errónea e interesada, no habiendo concluido la CNMC
lo manifestado por Telefónica en sus escritos de alegaciones, sino algo muy
diferente, tal y como se ha acaba de exponer. Así, en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 4 de marzo de 2009
16
, frente a las alegaciones del operador
dominante de una presunta falta de obligatoriedad de las obligaciones
económicas impuestas por el regulador, el Alto Tribunal declara que:
“El alegato de la recurrente no puede ser aceptado, pues correspondía al
organismo regulador, en sus funciones de vigilancia del cumplimiento de las
obligaciones del operador dominante, marcar a éste determinados límites que
no podía traspasar en sus relaciones económicas con terceros relativas al
servicio telefónico, también en materia de precios. No se trató de un mero
14
Asunto núm.
C-55/06 (caso Arcor). En el apartado 153 de dicha sentencia se dice que: “De
estas disposiciones se desprende que las ANR disfrutan de una amplia facultad para intervenir
en los distintos aspectos de la tarificación por la prestación de un acceso desagregado al bucle
local, incluida la modificación de los precios y, por lo tanto, de las tarifas propuestas”.
15
Recurso de casación núm. 03/229/2014.
16
Recurso de casación núm. 03/3943/2006.
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recordatorio de las obligaciones generales de Telefónica sino de una orden
singular, en atención a una situación dada en un determinado momento, ante la
cual el organismo regulador –precisamente para evitar que aquellas empresa
persistiera en una práctica ilegal- le conminó a abstenerse de realizar ciertas
actuaciones”.
Por todo ello, procede desestimar las alegaciones de Telefónica en relación
con la posible ausencia de tipicidad y antijuridicidad.
CUARTO.- Culpabilidad en la comisión de la infracción
4.1.- Concurrencia de culpabilidad en la modalidad de “dolo”
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de derecho
administrativo sancionador
17
, no se reconoce la responsabilidad objetiva en la
comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la culpabilidad, lo
que supone que la conducta antijurídica sea imputable a un sujeto pasivo
responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo psicológico entre
el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJPAC, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos
de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” Como se
desprende del precepto anterior, no es necesario el dolo o intención maliciosa
para responder de la comisión de una infracción, sino que basta la culpa o
imprudencia. En consecuencia, cabe atribuir responsabilidad a título de simple
negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar un
resultado antijurídico, previsible y evitable.
La consideración de lo dispuesto por el artículo 130.1 de la LRJPAC lleva a
concluir que, en el cumplimiento de las obligaciones, ha de ponerse aquella
diligencia que resulte exigible en función de la propia naturaleza de la
obligación y de las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Actúa
culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma
18
) y dolosamente quien quiere realizar el tipo
de infracción. En la normativa sectorial de comunicaciones electrónicas
podemos encontrar ambos supuestos.
Es decir, la culpa se caracteriza por la ausencia de voluntad de producir un
determinado resultado y el descuido del sujeto para evitarlo, siendo evitable, ya
17
Por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2004 (Recurso de
Casación núm. 174/2002).
18
Recurso contencioso-administrativo núm. 174/2002.
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sea de forma consciente, cuando se ha previsto, o inconsciente, cuando no se
ha previsto el resultado pero éste era previsible.
Por otro lado, nos encontramos ante la figura del dolo cuando se cumplen los
dos elementos que lo integran: el intelectual y el volitivo. El primero implica que
el autor tiene conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así
como de su significación jurídica, mientras que el segundo supone querer
realizar el hecho ilícito.
En el presente caso, se entiende que la conducta realizada por Telefónica sólo
puede ser calificada de dolosa al concurrir los dos componentes exigibles al
dolo: el intelectual y el volitivo.
De un lado, concurre el elemento intelectual porque, a pesar de conocer
perfectamente su obligación regulatoria de proporcionar circuitos Ethernet y las
situaciones concretas en las que puede imputar altos costes a dichos circuitos,
Telefónica ha actuado de forma plenamente consciente al aplicar sobrecostes
en situaciones no reguladas tanto sobre circuitos Ethernet situados en zona de
cobertura A como en zona de cobertura B, lo cual constituye, como se ha
señalado en el Fundamento jurídico anterior, un incumplimiento de las
Resoluciones de 18 de julio de 2013, de aprobación de la revisión de los
precios de la ORLA de 2010, y de 23 de octubre de 2014, por la que se resolvió
el conflicto de acceso
CNF/DTSA/2494/13.
En particular, Telefónica no ha cumplido los dos primeros resuelves de la citada
resolución de 23 de octubre de 2014 que son plenamente ejecutivos para
ambas partes y mediante los que se declara a BT el derecho a reclamar a
Telefónica el sobreprecio cobrado por ésta para la provisión de circuitos ORLA-
E que fueron objeto del expediente. La citada resolución -que fue clara y
extensa en su motivación- determinó la indebida aplicación por parte de
Telefónica de altos costes sobre los circuitos Ethernet solicitados por BT,
acordándose en consecuencia, estimar lo solicitado por dicho operador.
Y, de otro lado, concurre el elemento volitivo porque, Telefónica, como
operador declarado con poder significativo en el mercado y con un conjunto de
obligaciones regulatorias impuestas en el mercado afectado de líneas
terminales alquiladas, es plenamente conocedora de la importancia y los
efectos que produce o puede producir su actuación y la importancia que tiene
dar cumplimiento a la ORLA y a las resoluciones dictadas por la CNMC en el
ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas.
En definitiva, Telefónica tenía perfecto conocimiento de estar llevando a cabo
una conducta antijurídica. Concurre en consecuencia el requisito de
culpabilidad en la actuación de Telefónica, al quedar probado, a título doloso,
su voluntad de llevar a cabo la conducta reprochada (elemento volitivo), siendo
plenamente consciente de su incumplimiento (elemento intelectual).
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En este sentido, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de mayo de
2015
19
la Sala señaló claramente que:
La Sala estima, sin embargo, que la actora -y esto también se ha dicho en
anteriores ocasiones- está sujeta con la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones con una relación especial de sujeción, siendo conocedora,
por eso mismo y por el giro o tráfico de su actividad, del preciso ámbito jurídico
y tecnológico en el que opera, por lo que no puede sostenerse falta de
culpabilidad, en este caso una conducta intencional cuando existe un amplio
elenco de obligaciones en un concreto ámbito jurídico y tecnológico en el que
se inserta la actividad de TESAU, a la que ha de suponérsele y se le supone,
insistimos, su conocimiento y aceptación, con condicionamientos que asumió
en el despliegue de una relación de sujeción especial a la que en el concreto
campo que nos ocupa la Administración reprocha.
4.2.- Alegaciones de Telefónica en relación con la culpabilidad
Telefónica, tanto en su escrito de alegaciones a la incoación del procedimiento
sancionador como en las páginas 21 a 25 de su último escrito de alegaciones a
la propuesta de resolución fechado el 23 de febrero de 2017, señala que no
concurre en el caso que nos ocupa el elemento de “culpabilidad” porque
entiende que en todo momento ha actuado dentro de la más estricta legalidad y
ajustándose a las condiciones contractuales pactadas con BT.
Sin embargo, y como se ha señalado anteriormente, Telefónica ha actuado de
forma dolosa, considerando que la CNMC había destacado en diferentes
resoluciones
20
las circunstancias justificativas de alto coste en base a la
distinción entre zonas de cobertura Ethernet A y B, lo que hace que, en este
caso concreto, el no respeto por parte de Telefónica de sus obligaciones revista
especial gravedad.
Por otro lado, la condición de operador dominante en el mercado de Telefónica
implica que dicho operador deba conocer la regulación aplicable, según se
21
:
“Telefónica, precisamente por su condición de operadora dominante y sus
circunstancias empresariales, estaba en situación de contar con los recursos
económicos y jurídicos para conocer la ilegalidad de su comportamiento y de
las consecuencias dañosas para la competencia que del mismo podían
derivarse”.
19
Recurso cont.adm. núm. 08/462/2012.
20
Véase a título de ejemplo la Resolución de fecha 23 de octubre de 2014 por la que se da
contestación a la consulta planteada por Jazztel sobre la facultad de Telefónica de repercutir
altos costes a los circuitos Ethernet en zona A de conformidad con la ORLA –expediente núm.
CNS/DTSA/1250/14-.
21
Recurso de Casación núm. 03/4037/2010.
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Tal y como consta en la Resolución de 23 de octubre de 2014 por la que se
resolvió el conflicto de acceso
CNF/DTSA/2494/13, la CNMC ya señaló con
nitidez que Telefónica estaba aplicando sobrecostes a los circuitos
provisionados a BT de forma contraria a lo establecido en la ORLA. Por este
motivo, en el resuelve cuarto de dicha resolución, se acordó que se iniciaría un
procedimiento sancionador contra Telefónica por presunto incumplimiento de
las resoluciones de aprobación y modificación de la ORLA, el cual fue incoado
el mismo 23 de octubre de 2014, a través de otro acuerdo adoptado por la Sala
de Supervisión Regulatoria y resuelto, el día 8 de octubre de 2015,
concluyendo sobre la comisión de la infracción.
Por lo expuesto, procede desestimar la alegación de Telefónica en relación con
la ausencia de culpabilidad.
QUINTO.- Consideración del hecho probado como infracción
continuada
5.1.- Características de la infracción continuada y aplicación a la conducta
imputada a Telefónica
El artículo 4.6 del Reglamento del Procedimiento Sancionador establece en
relación con el “Régimen, aplicación y eficacia de las sanciones
administrativas” que:
“(…) será sancionable, como infracción continuada, la realización de una
pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos
administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión”.
Entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2004
22
ha interpretado las condiciones requeridas para apreciar la concurrencia de una
infracción continuada:
“Para apreciar la infracción continuada en el ámbito del Derecho administrativo
sancionador, que constituye una transposición de los contornos jurídicos de esta
institución referidos en el artículo 74 del Código Penal, se exige que concurran
con carácter general los siguientes requisitos:
a) La ejecución de una pluralidad de actos por el mismo sujeto responsable,
próximos en el tiempo, que obedezcan a una práctica homogénea en el modus
operandi por la utilización de medidas, instrumentos o técnicas de actuación
similares.
b) La actuación del responsable con dolo unitario, en ejecución de un plan
previamente concebido que se refleja en todas las acciones plurales que se
ejecutan o con dolo continuado, que se proyecta en cada uno de los actos
22
Recurso de Casación núm. 03/6573/2001
.
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ejecutados al renovarse la voluntad infractora al presentarse una ocasión
idéntica a la precedente.
c) La unidad del precepto legal vulnerado de modo que el bien jurídico
lesionado sea coincidente, de igual o semejante naturaleza.”
De la aplicación de los tres requisitos establecidos por la jurisprudencia para
determinar la existencia de infracción continuada, se concluye que la infracción
imputada a Telefónica en este supuesto concreto debe ser calificada como
continuada, puesto que:
• En primer lugar, y a lo largo de esta resolución ya se ha descrito con detalle
la existencia de una pluralidad de acciones (aplicación de precios indebidos)
y de omisiones (omisiones de observancia de las resoluciones de la
CNMC), realizadas por parte de Telefónica ya que desde el 15 octubre de
2015 hasta el 30 de junio de 2016 ha continuado aplicando indebida y
reiteradamente altos costes en las cuotas mensuales de los circuitos
Ethernet prestados a BT tanto en zona de cobertura Ethernet A como B,
haciendo caso omiso de la regulación de la CNMC en este aspecto.
• En segundo lugar, Telefónica ha sido plenamente consciente de que con su
actuación estaba incumpliendo las resoluciones de 18 de julio de 2013, de
aprobación de la revisión de los precios de la ORLA de 2010, y de 23 de
octubre de 2014, por la que se resolvió el conflicto de acceso
CNF/DTSA/2494/13, dado el mandato claro contenido en esta Resolución,
al haber continuado aplicando altos costes a través de las facturación de
las cuotas mensuales de los circuitos Ethernet prestados a BT durante el
citado periodo temporal.
• En tercer lugar, existe unidad del precepto legal vulnerado, que es el
artículo 76.12 de la LGTel, el “incumplimiento de las resoluciones firmes en
vía administrativa o de las medidas cautelares a que se refiere el artículo
82 de esta Ley dictadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia en el ejercicio de sus funciones en materia de
comunicaciones electrónicas (…)”.
5.2.- Alegaciones de Telefónica
En las páginas 25 a 28 de su escrito de alegaciones a la propuesta de
resolución, fechado el 23 de febrero de 2017, Telefónica niega la existencia de
infracción continuada sobre la base de los mismos argumentos (libertad
contractual y presunta inexistencia de obligación de respetar los precios de la
ORLA fijados por esta Comisión) ya utilizados por dicho operador para negar la
concurrencia de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en la conducta imputada
y acreditada, argumentos a los que se ha hecho referencia y contestado
anteriormente en esta misma resolución.
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SEXTO.- Criterios de graduación de la sanción
En este apartado se procede a analizar, de acuerdo con los criterios de
graduación contenidos tanto en el artículo 80 de la LGTel como en el artículo
responsabilidad infractora.
El artículo 80 de la LGTel establece que la cuantía de la sanción que se
imponga se graduará teniendo en cuenta lo siguiente:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que
se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El daño causado y su reparación.
d) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador.
2. Para la fijación de la sanción se tendrá en cuenta la situación económica del
infractor, derivada de su patrimonio, de sus posibles cargas familiares y de las
demás circunstancias personales que acredite que le afectan. (…)”.
Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJPAC señala que:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la
imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la
debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la
sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la
graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción
de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme”.
En relación con la conducta antijurídica realizada, se considera que concurren
los siguientes criterios de graduación en la comisión de la infracción continuada
analizada en el presente procedimiento sancionador.
- Reiteración
El artículo 131.3.c) de la LRJPAC se refiere a la “existencia de intencionalidad
o reiteración” como criterio que ha de tenerse en cuenta para graduar la
sanción a imponer. Asimismo, el artículo 79.4 de la LGTel señala que “tendrá la
consideración de incumplimiento reiterado la sanción definitiva de dos o más
infracciones del mismo tipo infractor en el periodo de tres años”. El tipo infractor
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aplicado, en este caso concreto, es el artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de
mayo, General de Telecomunicaciones, que tipifica como infracción muy grave
el incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa o de las
medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por esta
Comisión.
Procede recordar nuevamente que Telefónica ha estado eludiendo la
obligación regulatoria que tiene impuesta de aplicar los precios regulados
ORLA para la prestación de circuitos Ethernet. Por este motivo, el resuelve
cuarto de la Resolución de 23 de octubre de 2014 acordó que se incoaría un
procedimiento sancionador contra dicho operador por presunto incumplimiento
de las resoluciones de aprobación y modificación de la ORLA, el cual fue
incoado el mismo día 23 de octubre de 2014, a través de otro acto de la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
Telefónica ya fue sancionada anteriormente por esta Comisión por Resolución
de fecha 8 de octubre de 2015
–
en el expediente SNC/DTSA/1821/15- por la
comisión
–
igualmente- de una infracción muy grave durante el periodo de
octubre de 2013 hasta febrero de 2015 por la aplicación injustificada de
condiciones distintas a las reguladas en la ORLA para la provisión de los
circuitos Ethernet en zonas A y B solicitados por varios operadores. Es decir,
Telefónica aplicaba, entre otras, condiciones de alto coste en las cuotas de alta
y cuotas mensuales exigibles para la provisión de circuitos en zonas A y B en
situaciones no reguladas en la ORLA, tal y como también ha sido acreditado en
el presente procedimiento.
Y la sanción impuesta por Resolución SNC/DTSA/1821/15 de 8 de octubre de
2015 no es la única sanción impuesta a Telefónica en los tres años anteriores a
la comisión de los hechos objeto del presente procedimiento por aplicación del
tipo del artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo. También fue sancionado
dicho operador por el mismo tipo infractor en las Resoluciones de esta misma
Sala de 28 de enero de 2014 (RO 2013/708)
23
y 23 de julio de 2015
(SNC/DTSA/160/15 Telefónica Traslado Centrales). E incluso, con
posterioridad a los hechos que han motivado el presente procedimiento, el
mismo operador fue objeto de sanción por el mismo tipo mediante Resolución
de 15 de diciembre de 2016 (SNC/DTSA/016/15 Telefónica Averías Oba).
De forma que, a pesar de las alegaciones vertidas por Telefónica en las
páginas 29 a 30 de su escrito de alegaciones de 23 de febrero de 2017, este
es, efectivamente, el segundo procedimiento sancionador iniciado contra
Telefónica (el primero fue el SNC/DTSA/1821/15, finalizado mediante
Resolución de 8 de octubre de 2015 ) por la aplicación indebida de altos costes
a través de la facturación de las cuotas mensuales de los circuitos Ethernet
prestados a BT tanto en zona de cobertura Ethernet A como B, sujetos a
23
En ese caso se aplicó el artículo 53 r) de la Ley 32/2003, cuya naturaleza (infracción muy
grave) contenido (incumplimiento de las resoluciones de la CNMC) y finalidad eran
equivalentes al actual artículo 76.12 de la Ley 9/2014.
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precios ORLA, habiéndose aplicado también a Telefónica el mismo tipo
infractor del artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo en otras dos
resoluciones anteriores (Resoluciones de 28 de enero de 2014 -RO 2013\708-
y 23 de julio de 2015 -SNC/DTSA/160/15 Telefónica Traslado Centrales- ) y en
otra posterior (Resolución de 15 de diciembre de 2016 -SNC/DTSA/016/15
Telefónica Averías Oba-) a los hechos declarados probados e imputados en
este procedimiento.
Por este motivo, debe tenerse en cuenta la manifiesta reluctancia de Telefónica
a cumplir con las obligaciones regulatorias que tiene contraídas como operador
con poder significativo en el Mercado 6, obviando con ello el contenido de la
ORLA en la que se detallan las circunstancias que justifican la provisión de
circuitos Ethernet en condiciones de alto coste, así como el contenido de la
resolución de 23 de octubre de 2014 por la que se pone fin al expediente
CNF/DTSA/2494/13, en la que de modo particularizado se le indicó que debía
seguir ofreciendo los servicios objeto del procedimiento a BT en las
condiciones y precios establecidos en la citada oferta de referencia.
En efecto, tal como ha quedado acreditado a través del Hecho probado único,
Telefónica no cesó en la comisión de la conducta infractora con posterioridad a
la Resolución de 8 de octubre de 2015 –expediente SNC/DTSA/1821/14-, sino
tras la incoación de este segundo procedimiento sancionador, concretamente el
día 30 de junio de 2016.
En relación con esta cuestión cabe señalar que el bien jurídico protegido del
tipo en virtud del cual se ha incoado el presente procedimiento sancionador -
incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa dictadas por la
CNMC en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones
electrónicas, tal como establece el artículo 76.12 de la LGTel- es la “auctoritas”
de la CNMC, por lo que resulta de especial relevancia el cumplimiento estricto
de las resoluciones por ella dictadas.
24
,
ha
señalado que:
“la importancia del fiel y puntual cumplimiento de las resoluciones de la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para el buen funcionamiento
del sector de las telecomunicaciones, sometido como ya se ha indicado antes a
una situación de extraordinaria movilidad, lo que otorga una especial gravedad
a la deliberada inejecución u obstaculización de dichas resoluciones […].”
Igualmente, procede recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29
de abril de 2008
25
, que ha señalado que:
24
Recurso de casación núm. 03/3898/2004.
25
Recurso de Casación núm. 03/5199/2005.
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“1º.- La resolución impugnada señala que el incumplimiento de las decisiones
de la CMT compromete gravemente su cometido y, con él, el propio desarrollo
del mercado.
(…) Es claro, por tanto, que el incumplimiento de las resoluciones de la CMT
ha generado perjuicios graves a la competencia, alterando la transparencia del
mercado y el funcionamiento en competencia de los distintos operadores, en
definitiva del mercado”.
- Daños causados a la posición competitiva en el mercado de BT -y a
sus clientes empresariales- y a la “auctoritas” de la CNMC en
relación con su objetivo de salvaguarda de la competencia
sectorial
También debe tomarse en consideración el daño efectivamente causado al
mercado a resultas del comportamiento de Telefónica como circunstancia
modificativa a los efectos de la graduación de la cuantía de la sanción a
imponer. En efecto, debe atenderse al hecho del mantenimiento de la conducta
infractora por parte de Telefónica ha repercutido negativamente sobre la
imagen de marca de BT respecto a sus propios clientes -empeorando de este
modo su situación competitiva- y también ha originado un perjuicio a los
clientes empresariales solicitantes a nivel minorista de las líneas alquiladas
Ethernet, al tener que soportar indebidamente la repercusión de los
sobrecostes, esto es, condiciones económicas peores de las que podrían haber
disfrutado si BT hubiera podido mantener las ofertas realizadas desde un
principio en base a los precios regulados en la ORLA.
Aunque Telefónica señale en la página 31 de su escrito de alegaciones de 23
de febrero de 2017 que BT ha mantenido una cuota de mercado similar en el
mercado de comunicaciones de empresas según el Informe Económico
Sectorial de las Telecomunicaciones y el Audiovisual 2016
26
, en el mismo
informe citado por el operador se señala también que Telefónica ha aumentado
durante ese ejercicio su cuota total de mercado en 2,2 puntos, afianzando, por
tanto, su posición de operador dominante con el 55,1% del mercado.
Es más, si en vez de centrarse en un concreto trimestre se efectúa un análisis
comparativo de las cuotas de mercado de Telefónica/Movistar y BT durante
todo el período de la infracción (15 de octubre de 2015 a 30 junio de 2016)
puede observarse cómo la cuota de mercado de Telefónica se incrementa en
un punto, mientras que la de BT se reduce en casi dos puntos porcentuales
(1,8 puntos).
26
Véase pág.103 del documento en:
http://data.cnmc.es/datagraph/files/Informe%20Telecos%20y%20Audiovisual%202016.
pdf.
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Cuota de mercado de los ingresos derivados de la venta de
TRANSMISIÓN DE DATOS MINORISTA
Cuota de mercado en %
2015
2016
Tercer Trimestre
Segundo Trimestre
MOVISTAR/TELEFÓNICA
58,2%
59,2%
BT
22,2%
20,4%
VODAFONE
2,9%
3,8%
COLT
3,6%
3,2%
ORANGE + JAZZTEL
2,8%
3,0%
AT&T
2,0%
2,6%
RESTO
8,2%
7,9%
TOTAL
100,0%
100,0%
Fuente CNMC (informes trimestrales)
Precisamente, han de tenerse en consideración en este apartado las
consecuencias lesivas producidas sobre el bien jurídico protegido por el tipo
infractor imputado a Telefónica, que es el cumplimiento de las resoluciones
dictadas por la CNMC referentes a la ORLA. Unas resoluciones anteriormente
citadas en esta resolución cuyo objetivo es la salvaguarda de la competencia
sectorial en beneficio de los consumidores, finalidad prevista expresamente en
el artículo 68.3.e) LGTel, en relación con las funciones de análisis de los
mercados de referencia, identificación de operadores dominantes y la
imposición a los mismos de obligaciones específicas previstas en los apartados
a), b) y c) del artículo 70.2 de la LGTel.
Por ello, el incumplimiento reiterado por parte de Telefónica de sus
obligaciones regulatorias contenidas en la ORLA afecta directamente al ámbito
funcional de este organismo (“auctoritas”), el cual debe velar por el estricto
cumplimiento de sus Resoluciones, tal y como indicó el Tribunal Supremo en
sus Sentencias de 14 de diciembre de 2007
27
y 21 de octubre de 2014
28
:
el menoscabo de la auctoritas de la CMT/CNMC se consuma por el simple hecho
de no ejecutar sus mandatos, sin que se requiera un dolo específico dirigido a ello
ni la existencia de efectos perjudiciales a terceros (..).
27
Recurso de Casación num. 03/1341/2005.
28
Recurso de Casación núm. 03/2319/2011.
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Y la salvaguarda de la competencia sectorial, directamente afectada por el
incumplimiento de Telefónica, figura como objetivo previsto en el artículo
68.3.e) LGTel en relación con el artículo 70.2 apartados a), b) y c) de la LGTel:
En el desarrollo de las competencias que tengan encomendadas las autoridades
nacionales de reglamentación a las que se refiere el apartado 1, aplicarán principios
reguladores objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados, con
arreglo a los siguientes fines y criterios:
e) Salvaguardar la competencia en beneficio de los consumidores y promover,
cuando sea posible, la competencia basada en las infraestructuras.
Y, como se ha acreditado anteriormente, durante el periodo de la infracción
imputada a Telefónica, dicho operador ganó cuota de mercado mientras que
BT experimentó un retroceso.
No obstante, en el presente procedimiento, esta Comisión considera que tanto
el periodo de duración de la infracción como el número de operadores
afectados por la misma son menores que en el supuesto del expediente
SNC/DTSA/1821/14, que finalizó con la imposición de multa de 5.000.000 € a
Telefónica mediante Resolución de fecha 8 de octubre de 2015, por la comisión
de hechos de la misma naturaleza.
- Cese de la actividad infractora
De acuerdo con el Hecho probado único, Telefónica ha finalizado la comisión
de la conducta infractora tras el inicio del presente procedimiento sancionador,
concretamente, el día 30 de junio de 2016.
Por ello, procede aplicar en el presente caso el criterio contenido en el artículo
80.1.g) de la LGTel relativo al “cese de la actividad infractora, previamente o
durante la tramitación del expediente sancionador”.
- Situación económica del infractor
Además de lo anterior, se considera oportuno tomar en consideración lo
dispuesto en el artículo 80.2 de la LGTel, de conformidad con el cual, se tendrá
en cuenta a efectos de determinar la cuantía de las correspondientes
sanciones, la situación económica de Telefónica.
Fijándonos sólo en los ingresos en el segmento empresarial obtenidos por esta
operadora en el sector empresarial a través de las líneas alquiladas, cabe
indicar que, de acuerdo con la información facilitada por Telefónica en su
escrito de 5 de octubre de 2016, que coincide con los datos trimestrales de que
dispone esta Comisión (CNMC Data), Telefónica durante el cuarto trimestre de
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2015 y los dos primeros trimestres de 2016 ha obtenido unos ingresos
minoristas derivados de la prestación de servicios de circuitos alquilados
empresariales, sin considerar los circuitos minoristas incluidos en ofertas
personalizadas, de [CONFIDENCIAL TODOS ] millones de euros.
Además, por lo que respecta a los ingresos mayoristas de circuitos alquilados,
Telefónica ingresó durante el mismo periodo temporal –cuarto trimestre de
2015 y primeros dos trimestres de 2016] -también de acuerdo con la
información facilitada por dicho operador en su escrito de 5 de octubre de
2016- “un total de [CONFIDENCIAL TODOS ] millones de euros,
descontando de la componente del servicio de capacidad portadora los
ingresos procedentes de Telefónica Móviles España, S.AU”.
Sin embargo, ha de señalarse que esta información no coincide con la
información remitida trimestralmente por dicho operador a la CNMC durante el
mismo periodo de tiempo. Así, conforme a los datos disponibles en esta
Comisión (CNMC Data), los ingresos declarados por Telefónica son
[CONFIDENCIAL TODOS ] millones de euros, cantidad bastante
superior a la indicada por Telefónica en su escrito de 5 de octubre de 2016.
Tomando como referencia la información más favorable para Telefónica que es
la aportada en su escrito de 5 de octubre de 2016, la suma de los ingresos
minoristas de [CONFIDENCIAL ] euros y de los ingresos mayoristas de
[CONFIDENCIAL ] euros da como resultado que los ingresos obtenidos
por Telefónica en el cuarto trimestre de 2015 y los primeros semestres de 2016
mediante la provisión de los circuitos alquilados fueron de [CONFIDENCIAL
] millones de euros.
SÉPTIMO.- Cuantificación de la sanción aplicable
7.1.- Límite legal
La LGTel establece unas reglas para fijar la cuantía máxima que puede
imponerse en la sanción de las infracciones administrativas, estableciéndose
por otra parte también una cuantía mínima en caso de que pueda cuantificarse
la sanción con arreglo al beneficio económico obtenido por el infractor.
Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la LGTel:
“a) Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por
importe de hasta veinte millones de euros.
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras
se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al
quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones en que consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar
este criterio, el límite máximo de la sanción será de 20 millones de euros”.
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Por lo tanto, la LGTel fija como límites máximos del importe de la sanción por el
incumplimiento de las Resoluciones de 18 de julio de 2013 por la que se
aprobó la revisión de los precios de la ORLA 2010 y de 23 de octubre de 2014
por la que se resolvió el conflicto de acceso
CNF/DTSA/2494/13, (i) el importe
no inferior al tanto ni superior al quíntuplo del beneficio bruto obtenido o (ii) en
caso de no poder determinarse el anterior criterio, veinte -20- millones de
euros.
Adicionalmente, para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en
cuenta los criterios de graduación de la sanción señalados en el apartado
anterior y lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 131 de la LRJPAC.
7.2.- Aplicación al presente caso de los criterios legales
Para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta el límite legal
y los criterios concurrentes para graduar la sanción anteriormente citada,
además de lo dispuesto en el artículo 131.2 de la LRJPAC:
“2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de
las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas.”
En este contexto, “la Administración debe guardar la debida proporcionalidad
entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda
índole que en ella concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998, Recurso de
Casación núm. 4007/1995). Y este principio de proporcionalidad “se entiende
cumplido cuando las facultades de la Administración para determinar la cuantía
de la sanción concretada en la multa (...) han sido desarrolladas, en
ponderación de los datos obrantes en el expediente, dentro de los límites
máximos y mínimos permisibles para la gravedad de la infracción” (Sentencia
de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de
mayo de 1991, RoJ 2740/1991, recurso nº 2834/1990).
La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión
29
.
29
Al respecto cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 (Recurso
de Casación núm. 60/1995) cuando en el Fundamento de derecho Tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990 (RJ 1990, 7558) , la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser
desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar
la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad
exigida, doctrina ésta ya fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988 (RJ 1988,
2293), dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la
infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias
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En aplicación de los anteriores criterios de graduación de las sanciones al
presente caso resultan las siguientes conclusiones:
a. El límite máximo de la sanción a aplicar es de 20 millones de euros
porque no ha sido posible determinar el beneficio bruto obtenido
por la comisión de las conductas antijurídicas imputadas a
Telefónica.
No resulta posible determinar el beneficio bruto obtenido por la comisión
de la conducta antijurídica imputada a Telefónica porque no es posible
calcular los beneficios indirectos obtenidos por esta operadora durante
todo el periodo temporal imputado como consecuencia de su infracción,
derivado de la ventaja competitiva conseguida en el presente caso por el
deterioro de la imagen de marca de BT y su pérdida de presión
competitiva ante la aplicación indebida de altos costes en las cuotas
mensuales de los circuitos Ethernet provisionados a BT.
No obstante lo anterior, de acuerdo con los datos que obran en el
expediente sí resulta posible calcular los beneficios directos obtenidos
por Telefónica por facturación de las cuotas mensuales de los circuitos
de las zonas A y B sobre los que ha aplicado altos costes a BT y
finalmente provisionados por Telefónica. En concreto, el importe total del
beneficio directo obtenido por Telefónica en relación con los
[CONFIDENCIAL ] desde el día 9 de octubre de 2015 hasta el 30 de
junio de 2016 es de [CONFIDENCIAL ] euros.
Por tanto, y no pudiendo determinar con exactitud el beneficio directo e
indirecto derivado de la comisión de la infracción objeto del presente
sancionador, procede aplicar lo dispuesto en el artículo 79.1.a) de la
LGTel, conforme al cual, el límite máximo de la sanción a imponer queda
fijado en 20 millones de euros.
b. Se considera que el incumplimiento de Telefónica ha sido tipificado
como infracción administrativa muy grave, dolosa y continuada
dado el periodo de tiempo en que ha durado la misma.
c. Telefónica fue sancionada mediante Resolución de la CNMC de fecha 8
de octubre de 2015 –en el expediente SNC/DTSA/1821/15- por la
objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone
como un precepto más a la Administración y que reduce al ámbito de sus potestades
sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para
subsumir la conducta en el tipo legal, sino también por la paralela razón, el adecuar la
sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios
valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita inferibles de principios integradores del
ordenamiento jurídico, como son en este campo sancionador, los de congruencia y
proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
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comisión de una infracción administrativa muy grave y continuada
durante el periodo de octubre de 2013 hasta febrero de 2015, entre
otras, por la aplicación y cobro injustificado a varios operadores de altos
costes en las cuotas de alta y cuotas mensuales exigibles para la
provisión de circuitos en zonas de cobertura Ethernet A y B -sujetos a
precios ORLA- ante circunstancias no reguladas en la ORLA.
Se considera, pues, que debe tenerse en cuenta la circunstancia
modificativa de reiteración ya que ha quedado acreditado a través del
Hecho probado único que Telefónica ha continuado aplicando
indebidamente altos costes a través de la facturación en las cuotas
mensuales sobre los circuitos Ethernet provisionados a BT en zonas de
cobertura Ethernet A y B con posterioridad a la Resolución de 8 de
octubre de 2015 –expediente SNC/DTSA/1821/14- y únicamente ha
cesado en la comisión de la conducta infractora tras la incoación de este
segundo procedimiento sancionador, concretamente el día 30 de junio
de 2016. No obstante, esta circunstancia relativa al cese de la actuación
infractora ha de tenerse en cuenta por exigencia legal. Por otro lado,
Telefónica ha sido sancionada también, dentro del período de tres años
anterior a la comisión de los hechos objeto del presente procedimiento,
por la comisión del mismo tipo infractor del artículo 76.12 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, en las Resoluciones de 28 de enero de 2014 (RO
2013/708), 23 de julio de 2015 (SNC/DTSA/160/15 Telefónica Traslado
Centrales) y 8 de octubre de 2015 (SNC/DTSA/1821/15). E incluso,
posteriormente, Telefónica también ha sido sancionada por el mismo tipo
infractor, mediante Resolución 15 de diciembre de 2016
(SNC/DTSA/016/15 Telefónica Averías Oba).
d. Además de lo anterior, debe considerarse que el mantenimiento de la
conducta infractora por Telefónica ha causado daños a la imagen de
marca de BT -empeorando de este modo su situación competitiva- y
perjudicado a sus clientes empresariales al tener que soportar
indebidamente condiciones económicas peores de las que podrían
haber disfrutado si BT hubiera podido mantener las ofertas realizadas
desde un principio en base a lo dispuesto en la ORLA, lo cual ha
determinado que BT haya perdido casi dos puntos porcentuales (1,8) de
cuota de mercado durante el período infractor.
Asimismo, el incumplimiento reiterado por parte de Telefónica de sus
obligaciones regulatorias contenidas en la ORLA ha producido daños al
ámbito reputacional de este organismo (“auctoritas”), el cual debe velar
por el estricto cumplimiento de sus Resoluciones para salvaguardar la
competencia en los mercados de comunicaciones electrónicas.
e. En cuanto a la situación económica de Telefónica se tiene en cuenta
a la hora de fijar la sanción que, sólo en el segmento empresarial, esta
operadora ha obtenido unos ingresos de [CONFIDENCIAL ]
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millones de euros –como mínimo, sin tener en cuenta la discrepancia en
los datos presentados a esta Comisión- durante el cuarto trimestre de
2015 y los dos primeros trimestres de 2016.
f. Asimismo, conforme al principio de proporcionalidad enunciado en el
artículo 131.2 de la LRJPAC, el establecimiento de la sanción debe
prever que la comisión de la infracción no resulte más beneficiosa para
el infractor que el cumplimiento de la norma infringida.
En definitiva, de los principios y límites cuantitativos a que se hace referencia, y
atendiendo al principio de proporcionalidad que debe presidir la actividad
sancionadora de la Administración y a los criterios de graduación establecidos
en el artículo 131.3 de la LRJPAC y 79 de la LGTel, y a la vista también de la
cuantía máxima obtenida aplicando los criterios legales, se considera que
procede imponer una sanción de tres millones de euros (3.000.000 €) por el
incumplimiento de las Resoluciones de 18 de julio de 2013, por la que se
aprobó la revisión de los precios de la ORLA 2010 y de 23 de octubre de 2014
por la que se resolvió el conflicto de acceso
CNF/DTSA/2494/13.
Pese a las alegaciones de Telefónica de presunta desproporción de la sanción
impuesta, efectuadas en las páginas 29 a 34 de su escrito de alegaciones de
23 de febrero de 2017, debe señalarse que dicha sanción es muy inferior al
límite legal máximo (20.000.000 €) del artículo 79 a) LGTel y también
sensiblemente menor a la multa de 5.000.000 € impuesta anteriormente por
esta Comisión por hechos de la misma naturaleza mediante Resolución de
fecha 8 de octubre de 2015 (expediente SNC/DTSA/1821/14). En el presente
procedimiento, esta Comisión ha considerado que tanto el periodo de la
infracción como el número de operadores afectados por la misma eran
menores que en el supuesto del expediente SNC/DTSA/1821/14, por lo que se
ha reducido la sanción aplicada.
Vistos los anteriores antecedentes, hecho probado y fundamentos de derecho,
la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directo a Telefónica de España, S.A.U. de la
comisión de una infracción administrativa muy grave tipificada en el artículo
76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por
haber incumplido las Resoluciones de esta Comisión de 18 de julio de 2013,
por la que se aprobó la revisión de los precios de la Oferta de Referencia de
Líneas Alquiladas (ORLA) 2010 y de 23 de octubre de 2014 por la que se
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resolvió el conflicto de acceso
CNF/DTSA/2494/13.
SEGUNDO- Imponer a Telefónica de España, S.A.U., una sanción de multa por
importe de tres millones de euros (3.000.000 €) por la comisión de la anterior
conducta.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
