Resolución SNC/DTSA/016/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 15-12-2016
| Fecha | 15 Diciembre 2016 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/016/15 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/016/15/
TELEFÓNICA AVERÍAS OBA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBA
EN MATERIA DE AVERÍAS
SNC/DTSA/016/15/TELEFÓNICA AVERÍAS OBA
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª.
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 15 de diciembre de 2016
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Contexto jurídico material
1. Introducción
La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
1
(CMT), en cumplimiento
de sus potestades en materia de definición y análisis de los mercados de
referencia susceptibles de regulación ex ante adoptó, con fecha 22 de enero de
2009, la Resolución relativa a los mercados 4 y 5 (mercado de acceso físico al
por mayor a infraestructura de red en una ubicación fija y mercado de acceso
1
Organismo sectorial extinguido e integrado en la actual Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional segunda de la
Competencia.
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de banda ancha al por mayor), que se refiere a los mercados mayoristas de
acceso directo e indirecto, respectivamente, de banda ancha
2
.
Dicha Resolución determinó que Telefónica tiene individualmente poder
significativo en los citados mercados, imponiéndose a Telefónica las
obligaciones de dar acceso a su red de acceso local de ámbito nacional
3
,
aplicar unos precios orientados a costes, transparencia y no discriminación,
entre otras.
Entre las obligaciones de transparencia se encuentra la de publicar una oferta
mayorista de servicios de acceso desagregado al bucle y banda ancha (OBA),
obligaciones que se mantienen tras la nueva revisión de los mercados de
banda ancha (mercados 3a, 3b y 4) aprobados mediante Resolución de 24 de
febrero de 2016 (véase en particular el Anexo 2)
4
.
La Oferta de Acceso al Bucle de Abonado (OBA), cuya aprobación y
supervisión de su cumplimiento corresponde a esta Comisión, desarrolla la
regulación de las distintas variantes del acceso desagregado: el acceso
completamente desagregado, el acceso desagregado compartido y el acceso
naked ADSL (ADSL “desnudo” o sin STB). En la OBA se fijan los precios y las
condiciones de los servicios que Telefónica está obligada a prestar a los
operadores alternativos, y en ella se establece, como medio de controlar el
cumplimiento de la obligación de no discriminación en las condiciones de
acceso desagregado al bucle, la obligación para Telefónica de publicar, con
carácter mensual, los parámetros de calidad del servicio de desagregación del
2
La citada Resolución de los mercados 4 y 5 sustituyó a las anteriores Resoluciones de la
CMT, de fechas 11 de mayo de 2006 y 1 de junio de 2006, relativas a la regulación aplicable a
los mercados de acceso directo e indirecto de banda ancha, respectivamente.
3
Telefónica es el único operador que posee una red de acceso local de ámbito nacional de
modo que es el único operador que puede alquilar el bucle de abonado en todo el territorio a
los operadores entrantes, instrumento esencial que ha permitido introducir la competencia en el
mercado de acceso de banda ancha minorista. Ya el Real Decreto Ley 7/2000, de 23 de junio,
de Medidas Urgentes en el Sector de las Telecomunicaciones, preveía que el Gobierno, previo
informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, establecería las condiciones
para que, a partir de enero del año 2001, las operadoras dominantes de redes públicas
telefónicas fijas, facilitasen el acceso desagregado y el acceso compartido al bucle de
abonado. Desde enero de 2001, Telefónica está obligada a alquilar a los operadores
alternativos el par de cobre desde el domicilio del usuario a la central o repartidor principal,
obligación que se ha ido manteniendo en las distintas Resoluciones de esta Comisión mediante
las que se procede a la definición y análisis de los distintos mercados de comunicaciones
electrónicas afectados.
4
Resolución por la cual se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso local al por
mayor facilitado en una ubicación fija y los mercados de acceso de banda ancha al por mayor,
la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de
obligaciones específicas y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de
Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas (ORECE)
(ANME/DTSA/2154/14/MERCADOS 3a 3b 4).
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bucle que presta a terceros, y del servicio equivalente que se presta a sí misma
y a otras empresas del grupo Telefónica para sus servicios minoristas.
En este sentido, resulta de suma importancia para los operadores alternativos
disponer de una red de cobre correctamente mantenida con el fin de evitar
posibles comportamientos discriminatorios por parte de Telefónica en relación
con la prestación de sus servicios minoristas.
A tal efecto, la OBA incluye, en el apartado 1.6, el procedimiento de gestión de
las incidencias que se produzcan durante la prestación de estos servicios por
parte de Telefónica, contemplándose los siguientes tipos de incidencias
(apartado 1.6.2):
1. Incidencias de provisión (o reclamaciones): se refieren al conjunto de
actividades relativas a la tramitación y provisión del servicio.
2. Incidencias por averías: referidas al funcionamiento de cualquier elemento
de red dentro del ámbito de responsabilidad de Telefónica y que se
producen con posterioridad a la entrega efectiva del servicio.
2. Procedimiento de comunicación de una avería
Las incidencias antes descritas se tramitan a través de los Web Services de
Telefónica (WS)
5
, en concreto, a través del bloque de gestión de incidencias, el
cual permite iniciar y mantener un canal de comunicación que facilita su
resolución.
El operador deberá informar convenientemente sobre el síntoma e impacto de
la avería, horario de atención y de las comprobaciones realizadas en los
equipos y en la red, tanto del propio operador como de su cliente final.
Una vez abierta la incidencia en el sistema, la aplicación enviará
automáticamente un aviso a los operadores implicados, debiendo Telefónica
comprobar su existencia.
Si Telefónica verifica que la incidencia ya ha sido subsanada, o considera que
no existe o que la misma queda fuera de su ámbito de responsabilidad, podrá
rechazarla o denegarla antes de 24 horas, debiendo en tal caso detallar las
causas de tal rechazo al operador iniciador dentro de estas 24 horas. Este
hecho dará lugar al cierre de la incidencia en caso de acuerdo, pudiendo
iniciarse el escalado de la misma si no existe tal acuerdo.
5
Canal de comunicación automatizado entre los operadores y Telefónica, para la contratación
y gestión de los servicios mayoristas.
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En caso contrario, Telefónica debe informar del período estimado de
resolución, mediante el sistema, al operador iniciador. En este sentido debe, en
primer lugar, revisar el tendido de cable interno (TCI), realizando a tal efecto las
siguientes medidas:
1. De sincronismo entre la regleta del horizontal del RPCA
6
y el RdO
7
. Si se
detecta una falta de sincronismo en este segmento, el problema puede
estar localizado en los equipos del operador o en el TCI.
2. De continuidad desde la regleta del horizontal del RPCA hacia el cliente.
3. Si no existe continuidad desde la regleta del horizontal del RPCA hacia
el cliente, es necesario seguir revisando el par. Para ello se revisará el
puente entre las regletas vertical y horizontal del RPCA, que es un punto
habitual de fallo.
4. Si el fallo no se produce en el puente entre las regletas del RPCA, debe
realizarse una comprobación de la red de pares hasta el PTR
8
,
incluyendo la comprobación del sincronismo.
Este procedimiento implica un conjunto mínimo de acciones, pudiendo realizar
Telefónica otras pruebas que considere pertinentes con el objetivo de
solucionar la avería lo más rápida y eficientemente posible.
Telefónica debe registrar en el sistema de gestión de incidencias todas las
pruebas y resultados obtenidos a lo largo del proceso de reparación de la
avería.
Si el tipo de incidencia requiere que se efectúe algún otro tipo de medida
adicional, se incluirá la fecha y hora de la cita con el técnico del operador
propietario del RdO. En caso de que se solicite la presencia del operador, éste
confirmará la asistencia de su personal para dar acceso al lado de Telefónica
del RdO, de manera que se puedan efectuar las medidas oportunas.
Solucionada la avería se procederá a su franqueo por parte de Telefónica, en el
que se incluirán los siguientes campos obligatorios:
• Número administrativo.
• Tipo de causa identificada.
• Elemento de red y / o servicio afectado.
• Planta afectada (cliente, transmisión, conmutación, inmobiliario, otros).
• Identificación del elemento afectado dentro de la planta.
6
Repartidor de cables de abonado
7
Repartidor de operador
8
Punto de terminación de red
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• Localización (ver codificación en apartado correspondiente).
• Comentarios a causa y localización.
• Fecha y hora resolución.
• Datos responsable resolución (el centro técnico responsable debe
poder obtener de forma inmediata toda la información sobre las
actuaciones efectuadas y sobre las unidades y técnicos implicados en la
reparación de la avería).
- identificación del centro técnico responsable
- teléfonos de contacto (fijo y/o móvil)
- dirección de correo electrónico
• Duración incidencia.
• Fecha y hora respuesta.
• Tiempo de actuación empleado.
Cuando el operador iniciador considere que la resolución o la respuesta no han
sido satisfactorias, podrá rechazar el franqueo de la incidencia y reclamar por
disconformidad con la causa y/o responsable final de la incidencia consignadas
en el sistema.
3. Regulación de las falsas averías
a) Delimitación del ámbito de responsabilidad de Telefónica
Una de las claves en la gestión de averías para poder configurar una avería
como “falsa” es la delimitación del ámbito de responsabilidad de los diferentes
operadores. A tal efecto, cabe recordar que, a través de la OBA, el operador
alternativo ofrece un servicio al cliente final mediante el acceso a la red de
Telefónica, siendo este último operador a quien corresponde la reparación de
las averías que recaigan en su ámbito de responsabilidad (la conexión de
usuario que suministra), pero no es responsable de toda incidencia del servicio
global.
Así, cuando el operador alternativo recibe un aviso de avería de un cliente,
debe determinar si el problema radica en la conexión mayorista (en cuyo caso
notificará la incidencia a Telefónica) o en otro ámbito del que no es responsable
Telefónica (por ejemplo, equipo de cliente, red propia del operador alternativo,
etc.).
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Es en este contexto en el que se enmarca el presente procedimiento
sancionador, donde debe determinarse la imputación correcta por parte de
Telefónica de las “falsas averías” durante el periodo analizado, tomando en
consideración el ámbito de responsabilidad respectivo de este agente y de los
operadores contratantes del servicio mayorista regulado, tal y como viene
definido en la OBA.
A tal efecto, debe señalarse que el ámbito de responsabilidad del operador
alternativo se encuentra delimitado, por un lado, por el denominado repartidor
de operador (RdO), que se ubica en la sala donde están los equipos del mismo
y separa la red de Telefónica de la del operador alternativo.
Por el extremo del cliente final, la responsabilidad del operador alternativo
comienza en el PTR, incluyendo por tanto la red interior del domicilio y el
equipo del cliente. Por consiguiente, Telefónica es responsable de la
reparación de averías que se produzcan entre el PTR y el RdO, tal y como se
refleja en el siguiente esquema:
Figura 1. Ámbito de responsabilidad de Telefónica y el operador alternativo
Según se ha señalado, la OBA prevé, como principio general, que el operador
alternativo pueda notificar una avería a Telefónica siempre y cuando haya
realizado de forma previa las comprobaciones pertinentes al objeto de verificar
que el problema no se localiza en su ámbito de responsabilidad. Asimismo,
cuando registra una avería en los WS, el operador tiene la obligación de
incorporar, entre otros datos, la fecha de detección de la avería, el número
administrativo que identifica al elemento afectado, el servicio afectado, la
descripción del síntoma de la avería y su nivel de prioridad, entre otros.
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Cabe destacar que la descripción del síntoma debe ser introducida por el
operador mediante una serie de campos predeterminados
9
, que Telefónica y
los operadores han acordado -el denominado “boletín guiado”- sin perjuicio de
que pueda incorporar información adicional que facilite el diagnóstico y
resolución de la avería a Telefónica. Si el operador no consigna dichos campos
prefijados, no podrá proceder a la apertura de la avería en NEON.
b) Concepto de falsa avería
El apartado 1.6.10 de la OBA, sobre “averías inexistentes” o “falsas averías”
indica que, con carácter previo a la comunicación de una avería, el operador
debe realizar las comprobaciones necesarias y verificar que la incidencia no se
encuentra en los equipos o elementos de red de su ámbito de responsabilidad,
según se muestra en la Figura 1.
El apartado 1.6.10 de la OBA fue introducido por la Resolución de la CMT
sobre la modificación de la OBA de 14 de septiembre de 2006
10
,
contemplándose ya en dicha resolución aquellas que no pueden considerarse
como averías inexistentes, delimitándose los criterios para su interpretación y
los precios exigibles en las Resoluciones de 2 de abril de 2009
11
y de 26 de
noviembre de 2013
12
.
Las falsas averías son aquellos avisos de avería en los cuales, una vez
realizadas las pruebas necesarias de diagnosis por las partes, la causa de las
mismas se localiza en la planta que constituye ámbito de responsabilidad del
operador contratante de los servicios de Telefónica, en sus equipos o en los de
sus clientes directos, extremo que debe estar justificado documentalmente por
Telefónica.
La OBA considera también como “falsa avería” las comunicaciones de averías
en las que no haya constancia documental de su existencia en el circuito y
aquéllas en las que, tras las pruebas pertinentes, no se haya confirmado su
ocurrencia real.
El citado apartado 1.6.10 de la OBA estipula expresamente que en ningún caso
pueden tener consideración de falsas averías las siguientes:
9
Véase apartado 1.6.4 de la OBA.
10
Expediente MTZ 2005/1054.
11
Resolución sobre modificación de la OBA en aspectos relacionados con el nivel de calidad
del servicio de prolongación del par, expediente DT 2008/196.
12
Resolución sobre la revisión del precio de las penalizaciones por notificación de falsas
averías y franqueos indebidos en el marco de las ofertas mayoristas, expediente DT
2012/2604.
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1. aquéllas en las que no se pueda determinar la causa que motivó el
aviso de avería, bien por la complejidad de la misma o por haber
desaparecido los síntomas que dieron lugar a ésta.
2. aquéllas en las que tras las pruebas de diagnosis, Telefónica no
acredite documentalmente al operador que la causa de la avería se
encuentra en la red responsabilidad del operador, en sus equipos o
en los de sus clientes directos.
c) Penalizaciones por falsas averías
El operador que origine un aviso de avería inexistente deberá abonar a
Telefónica una penalización de acuerdo con la lista de precios de la OBA. El
precio vigente de dicha penalización en la actualidad es de 26,12 euros, para
las falsas averías relativas a todas las modalidades de acceso señaladas
anteriormente (desagregado, compartido e indirecto). La penalización por falsa
avería tiene su contrapartida simétrica, de idéntico importe, denominada
penalización por “franqueo indebido”, que teóricamente debe abonar Telefónica
cuando franquea una incidencia sin haber revisado y solucionado
correctamente los problemas que la ocasionaron.
4. Acuerdos de Nivel de Servicio asociados a las averías
En el Anexo de Acuerdos de Nivel de Servicio (ANS) de la OBA se definen una
serie de indicadores orientados a garantizar la calidad del mantenimiento del
servicio de acceso desagregado e indirecto prestado sobre pares de cobre. En
algunos casos, el incumplimiento por Telefónica de los valores estipulados
como límite para el indicador da lugar a la aplicación de una penalización
económica a favor del operador afectado.
Este es el caso del indicador “tiempo de reparación”, cuyo valor máximo es de
24 horas para incidencias de incomunicación en acceso desagregado,
compartido e indirecto (nivel de prioridad medio)
13
. Los tiempos de reparación
de averías se miden sin computar las paradas de reloj (retrasos motivados por
el operador alternativo, su cliente final u otras causas de fuerza mayor). La
penalización se calcula como un porcentaje de la cuota mensual del servicio
afectado.
De manera adicional, la OBA estipula que las averías de incomunicación en
cualquiera de las modalidades de acceso deberán repararse en un tiempo
medio no superior a 15 horas. Esto es, además de garantizar un plazo máximo
13
Las incidencias con prioridad alta (entrega de señal, tendidos de cableado, PAIs o con
afectación a equipos coubicados) deben resolverse en 6 horas, y las de prioridad baja en 72
horas.
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de 24 horas para la reparación de las averías de incomunicación en cada
acceso individual (sujeto a penalizaciones), la OBA también recoge un
indicador agregado orientado a que el tiempo de resolución de averías de
incomunicación sea en general inferior a 15 horas.
Otro parámetro relevante en cuanto al mantenimiento es el ANS que establece
en un 1,3% el número máximo de averías no imputables al operador por bucle
y mes. Esto es, para el cálculo del indicador deben sustraerse las falsas
averías (al ser responsabilidad del operador). Por consiguiente, resulta vital que
la imputación de las falsas averías se lleve a cabo de acuerdo a los criterios
marcados por la OBA para que los valores reflejados por este indicador puedan
considerarse fiables.
La resolución del expediente DT 2012/824
14
dotó de carácter mensual a este
ANS, con fecha de entrada en vigor en abril de 2013 (anteriormente era
trimestral: 4% para accesos desagregados y 6% para accesos compartidos e
indirectos).
SEGUNDO.- Resolución de 9 de julio de 2015, por la que se declara
concluso por desistimiento el conflicto interpuesto por Orange y
Vodafone contra Telefónica por el incumplimiento de las obligaciones
establecidas en la OBA sobre el mantenimiento y gestión de averías en la
red de cobre, e incoación de procedimiento sancionador
Durante la tramitación del conflicto interpuesto por Orange Espagne, S.A.U. (en
lo sucesivo, Orange) y Vodafone España, S.A.U. (en adelante, Vodafone),
contra Telefónica de España, S.A.U. (Telefónica) relativo al incumplimiento de
las obligaciones establecidas en la OBA sobre el mantenimiento y gestión de
averías en la red de cobre
15
se detectaron ciertos indicios de un presunto
incumplimiento por parte de Telefónica de dichas obligaciones y, más en
particular, en relación a los siguientes aspectos:
- la imputación indebida a los operadores de falsas averías cuya causa no
pudo ser determinada o no fue acreditada documentalmente por
Telefónica, en contra de lo estipulado en el apartado 1.6.10 de la OBA.
- el incumplimiento del apartado A.4.3 del Acuerdo de Nivel de Servicio
(ANS) relativo al porcentaje máximo de averías por bucle accedido,
- el incumplimiento del apartado A.3 del ANS relativo al plazo medio de
resolución de averías.
14
Resolución de 5 de diciembre de 2012 sobre la revisión de plazos e indicadores de calidad
de la Oferta del Bucle de Abonado (OBA) y resolución de 4 de abril de 2013 sobre el recurso de
reposición AJ 2012/34.
15
Expediente CNF/DTSA/990/14 que se archivó al llegar las operadoras a un acuerdo con
Telefónica.
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Como consecuencia de estos hechos, mediante Acuerdo adoptado por la Sala
de Supervisión Regulatoria, de fecha 9 de julio de 2015, se inició un
procedimiento sancionador contra Telefónica como presunto responsable
directo de una infracción administrativa calificada como muy grave, tipificada en
el artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) y consistente en el presunto
incumplimiento de la Resolución de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones de 5 de diciembre de 2012, que modifica la Oferta de
Acceso al Bucle de Abonado de Telefónica de España, S.A., en materia de
revisión de plazos e indicadores de calidad de la OBA, y de la Resolución de 26
de noviembre de 2013, sobre revisión del precio de las penalizaciones por
notificación de falsas averías y franqueos indebidos en el marco de las ofertas
mayoristas (folios 1 a 11 del expediente administrativo).
En la referida resolución se acordó, asimismo, la incorporación de toda la
documentación obrante en el expediente CNF/DTSA/990/14.
Mediante sendos escritos, de fechas 14 y 15 de julio de 2015, se procedió a
notificar la citada Resolución a Telefónica (folio 13), así como a la instructora
del expediente sancionador (folio 15), dándole a ésta última traslado del citado
expediente CNF/DTSA/990/14 para su incorporación y consideración en el
presente procedimiento.
TERCERO.- Acceso al expediente por parte de Telefónica
El 20 de julio de 2015 Telefónica solicitó el acceso a la documentación
incorporada del expediente CNF/DTSA/990/14. Con fecha 24 de julio de 2015
Telefónica tuvo acceso a la información solicitada (folios 22 a 24)
CUARTO.- Escrito de alegaciones de Telefónica
El 13 de agosto de 2015 Telefónica presentó su escrito de alegaciones al inicio
del procedimiento sancionador. En su escrito también solicitaba que se
declarase la confidencialidad de la información identificada como tal en las
alegaciones formuladas, así como de los documentos anexos presentados
(folios 575 a 875).
QUINTO.- Declaración de confidencialidad
Examinada la información aportada por Telefónica y teniendo en cuenta el
hipotético perjuicio que pudiera irrogarse, tanto a dicha entidad como a otros
posibles operadores, como consecuencia de la revelación de los datos en
cuestión, y el interés que pudieran tener terceros en acceder a dicha
información, se estimó procedente declarar, mediante Acuerdo de fecha 5 de
noviembre de 2015 (folios 876 a 878), notificado el 9 de noviembre de 2015
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(folio 879), el carácter confidencial de parte de los datos aportados por
Telefónica.
SEXTO.- Acuerdo denegatorio de la apertura de un período de prueba
En el escrito de alegaciones presentado por Telefónica el 13 de agosto de 2015
esa operadora solicitó, asimismo, con carácter genérico, que “se acuerde la
apertura de un período de prueba con el fin de que Telefónica de España
pueda acreditar los hechos referidos en el presente escrito de alegaciones los
cuales demuestran la inexistencia de infracción cometida por parte de esta
Compañía”.
El 9 de noviembre de 2015 se comunicó a Telefónica (folios 881 a 882) la
desestimación de su solicitud, al no haberse propuesto medio de prueba alguno
en concreto que fuera procedente practicar, para acreditar los hechos referidos
en su escrito de alegaciones. No obstante, se le indicó que tenía el derecho a
presentar alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio
que considerase oportunos en cualquier momento del procedimiento anterior al
trámite de audiencia.
SÉPTIMO.- Requerimiento de información a Telefónica
Resultando necesario determinar los supuestos hechos constitutivos de
infracción en el marco del presente procedimiento, mediante escrito de fecha
11 de noviembre de 2015 (folios 888 a 889) se requirió a Telefónica
información sobre las averías gestionadas en los servicios de acceso
completamente desagregado y compartido sin servicio telefónico básico (STB)
de todos los operadores, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero
de 2014 y el 31 de octubre de 2015. En concreto se solicitó la siguiente
información:
1. Número total de averías cerradas por mes con indicación del:
a) número de averías imputadas al operador alternativo (falsas averías)
en NEON
b) número de averías que generaron interrupción total del servicio del
cliente final (averías de incomunicación)
c) número de averías de degradación de la calidad (disminución de la
velocidad de sincronismo o cortes intermitentes del servicio)
Los datos se solicitaron desglosados por operador.
2. Extracción de NEON del listado completo de todas las averías cerradas
en el citado periodo que hubieran sido imputadas en NEON al operador
alternativo (falsas averías). De cada registro del listado se solicitaron los
siguientes datos:
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o Identificador de la avería
o Número administrativo del par
o Servicio afectado
o Operador
o Central
o Provincia
o Fecha de apertura
o Fecha de cierre
o Causa
o Localización
3. Indicación de los tiempos totales (incluyendo paradas de reloj) de
reparación de averías por operador y mes durante el periodo analizado,
así como el porcentaje de averías reparadas en plazo (con tiempos
totales).
4. Indicación de los tiempos efectivos (descontando las paradas de reloj) de
reparación por operador para las averías que provocaron la
incomunicación total del cliente, referidas en el punto 1.b.
OCTAVO.- Reiteración del requerimiento de información a Telefónica
En respuesta al anterior requerimiento de información, Telefónica remitió,
mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2015 (folios 898 a 904),
información sobre el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31
de julio de 2015, mientras que la solicitada en el requerimiento formulado en el
marco del presente procedimiento sancionador abarcaba el periodo
comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de octubre de 2015. Es decir,
Telefónica no aportó ningún tipo de información para el período comprendido
entre el 1 de agosto y el 31 de octubre de 2015.
Por otro lado, Telefónica no dio respuesta a lo solicitado en el punto 4 del
requerimiento formulado en el que se requerían los tiempos efectivos
(descontando las paradas de reloj) de reparación por operador, para las
averías que provocaron la incomunicación total del cliente correspondientes al
periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de octubre de 2015,
habiendo respondido parcialmente a la cuestión planteada en el punto 3, en el
que se solicitaba el porcentaje de averías reparadas en plazo en relación con el
período comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de octubre de 2015
(con tiempos totales).
Como consecuencia de lo expuesto, mediante escrito de fecha 21 de diciembre
de 2015 (folios 905 a 907), notificado a Telefónica el 22 de diciembre (folio 908)
se procedió a reiterar a Telefónica la aportación de la información requerida,
otorgándose un plazo máximo de 5 días.
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NOVENO.- Cumplimentación completa de la contestación al requerimiento
de información
Mediante escrito recibido en el registro de esta Comisión el 29 de diciembre de
2015 (folios 911 a 913) Telefónica alegó que, en su opinión, la información
requerida resultaba desproporcionada. Se señalaba, asimismo, que esta
información no es necesaria para el conocimiento de las conductas que están
siendo objeto de análisis en el marco del procedimiento sancionador,
alegándose, a tal efecto, lo dispuesto en el artículo 10.3 de la LGTel, así como
la lesión del derecho a la legítima defensa del artículo 24.2 de la Constitución
Española.
Considerando la instructora, sin embargo, que la información solicitada
resultaba del todo imprescindible al objeto de analizar el grado de
cumplimiento, por parte de esa operadora, de la regulación vigente en materia
de servicios mayoristas OBA, y en particular, de sus obligaciones relativas al
mantenimiento y gestión de averías de la red de cobre, y siendo éste análisis el
objeto del presente procedimiento, con fecha 12 de enero de 2016 (folios 914 a
916) se reiteró nuevamente el requerimiento efectuado, cumplimentándose
finalmente por parte de Telefónica el mismo día (folios 919 a 927).
DÉCIMO.- Comprobaciones realizadas sobre una selección de falsas
averías del periodo analizado
Analizada la documentación remitida por Telefónica, y teniendo en cuenta el
alto porcentaje de falsas averías correspondientes al periodo de referencia
(más de 700.000), con fecha 22 de enero de 2016 se generó una muestra
aleatoria de 100 falsas averías del listado remitido por Telefónica (folio 934),
listado del que se excluyeron expresamente las correspondientes al periodo en
el que se produjo la huelga de los técnicos de las empresas instaladoras
contratadas por Telefónica (del 28 de marzo al 22 de junio de 2015), por
tratarse de una cuestión que está siendo analizada en el marco de otro
procedimiento tramitado en esta Comisión
16
.
La muestra aleatoria generó un listado de 100 falsas averías imputadas por
Telefónica a los siguientes operadores:
1) 47 corresponden a Orange;
2) 12 a Jazz Telecom, S.A.U. (en adelante, Jazztel)
17
;
16
IFP/DTSA/982/15 y procedimiento sancionador SNC/DTSA/007/16.
17
Con fecha 8 de febrero de 2016 se produjo la fusión por absorción de las entidades
ORANGE ESPAGNE, S.A. UNIPERSONAL (sociedad absorbente) y la entidad JAZZ
TELECOM, S.A. UNIPERSONAL (sociedad absorbida), pasando a subrogarse la sociedad
absorbente en todos los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, habiéndose
procedido a la inscripción de esta fusión en el Registro de Operadores el 31 de marzo de 2016.
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3) 39 a Vodafone y
4) 2 a Vodafone Ono, S.A.U.
18
(Vodafone ONO).
Con fecha 25 de enero de 2016 se dirigió escrito a las distintas operadoras
requiriéndoles toda la información que constase en sus sistemas sobre las
falsas averías seleccionadas (folios 935 a 955). En particular se solicitó el
detalle de aquellas actuaciones que, en su caso, hubieran realizado sus
técnicos (en remoto y en central y/o domicilio de cliente), el parte de actuación,
así como cualquier otra documentación de que dispusieran en relación con las
mismas.
Con fecha 9 de febrero de 2016 se recibió en el registro de esta Comisión un
escrito de Vodafone (folio 956 a958) mediante el que se solicitaba la ampliación
del plazo inicialmente otorgado para poder contestar al requerimiento de
información efectuado en el marco del presente procedimiento, ampliación que
fue aceptada mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2016 por un periodo
de 5 días adicionales (folio 959).
Con fecha 12 de febrero de 2016 se recibió la información requerida a Orange
(folios 969 a 970).
Mediante escritos de fecha 19 de febrero de 2016 se reiteró la información
solicitada tanto a Telefónica (folios 971 a 973) como a Vodafone (folios 975 a
977), habiéndose aportado finalmente la misma el día 22 de febrero por parte
de Vodafone (folios 987 a 990) y el 25 de febrero de 2016 por parte de
Telefónica (folios 991 a 996).
UNDÉCIMO.- Acceso al expediente de Telefónica
Mediante escrito de 3 de marzo de 2016 Telefónica solicitó acceso a toda la
información obrante en el expediente desde el 1 de agosto de 2015 hasta esa
fecha (folios 998 a 1000), en concreto las alegaciones presentadas por
Vodafone y Orange en el marco de este procedimiento. Solicitó, asimismo, la
remisión de un índice del procedimiento para conocer toda la documentación
obrante en el mismo.
El 16 de marzo de 2016, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del
Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora,
aprobado mediante el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante,
18
Con fecha día 22 de abril de 2015, la entidad CABLEUROPA, S.A. UNIPERSONAL,
comunicó a esta Comisión, a los efectos de su inscripción en el Registro de Operadores, el
cambio de denominación social de la entidad por la de VODAFONE ONO, S.A.
UNIPERSONAL, modificación que se produjo mediante Resolución de fecha 6 de mayo de
2015.
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Reglamento del Procedimiento Sancionador), se remitió a Telefónica en
formato electrónico la documentación requerida (folios 1009 a 1010).
DUODÉCIMO.- Requerimiento de información a Telefónica
Con fecha 20 de abril de 2016 se requirió a Telefónica (folio 1014 a 1015)
información sobre los ingresos obtenidos por esa operadora durante el periodo
comprendido entre el 1 de enero de 2014 al 27 de marzo de 2015, y del 23 de
junio de 2015 al 31 de octubre de 2015 en las siguientes áreas de actividad:
1. Ingresos derivados de la provisión de servicios a clientes residenciales en
el mercado de banda ancha minorista;
2. Ingresos derivados de la provisión de servicios mayoristas de banda
ancha suministrados sobre pares de cobre, desglosados de la siguiente
manera:
a. ingresos derivados de la prestación de servicios de acceso
desagregado al bucle.
b. ingresos derivados de la prestación de servicios de acceso
indirecto.
En dicho requerimiento se le informó, asimismo, que ante la falta de respuesta
por parte de esa operadora se utilizarían los datos obrantes en esta Comisión
que ya hubieran sido aportados por Telefónica a la CNMC en el seno de otros
procedimientos. Con fecha 9 de mayo de 2016 se recibió la información
requerida (folios 1033 a 1036).
DECIMOTERCERO.- Ampliación del plazo máximo del presente
procedimiento
Mediante escrito de fecha 22 de junio de 2016, la instructora del procedimiento
sancionador remitió a la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC una
propuesta razonada de ampliación del plazo máximo de resolución establecido
en el artículo 84.4 de la LGTel, ocasionada por la propia complejidad del
procedimiento y los retrasos en la aportación de la información requerida a
Telefónica y a el contraste de la información con otros operadores (folios 1037
a 1041).
Mediante Acuerdo de la Sala, de fecha 30 de junio de 2016, se acordó la
ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del presente
procedimiento por el plazo de seis meses adicionales (folios 1042 a 1047).
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DECIMOCUARTO.- Propuesta de resolución
Con fecha 27 de julio de 2016 la instructora redactó la propuesta de resolución
(folios 1188 a 1232), que fue notificada a Telefónica el día 27 de julio de 2016
(folio 1142).
La propuesta de resolución, tras exponer los hechos que se consideraban
acreditados durante la instrucción y realizar las oportunas consideraciones
jurídicas, proponía declarar responsable directo a Telefónica de la comisión de
una infracción muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel, por haber
incumplido el apartado 1.6.10 de la OBA e imponer por dicha conducta una
multa por importe de cinco millones de euros, así como declarar a dicha
operadora responsable de la comisión de una infracción muy grave tipificada en
el artículo 76.12 de la LGTel, por haber incumplido el apartado A.3 de la Oferta
del Bucle de Acceso al Bucle de Abonado e imponerle por dicha conducta una
multa por importe de doscientos cincuenta mil euros.
DECIMOQUINTO.- Alegaciones de Telefónica a la propuesta de resolución
Por medio de un escrito que ha tenido entrada en el Registro de esta Comisión
el día 14 de septiembre de 2016 (folios 1188 a 1232), Telefónica ha realizado
alegaciones a la propuesta de resolución. En síntesis, son las siguientes:
1. Las conductas imputadas no son antijurídicas ni típicas porque Telefónica
estaría cumpliendo la OBA y las obligaciones que le impone en relación
con el tratamiento de las averías, sin que se produzca un incumplimiento
generalizado de la oferta mayorista. Además, se trataría de una cuestión
que afecta al ámbito privado de los operadores.
2. No ha quedado probada la comisión de la infracción porque el muestreo
de 100 falsas averías sobre un total de 700.000 es insuficiente para
extrapolar sus resultados. Además, no se habría tenido en cuenta la falta
de diligencia de los demás operadores. Finalmente, no se habría tenido
en cuenta que de los 66 casos, 22 estarían mal computados.
3. La inexistencia de culpabilidad y la infracción del principio de confianza
legítima, pues las conductas ya habrían sido analizadas por la CNMC, sin
que se concluyera la culpabilidad de Telefónica.
4. De forma subsidiaria, la conducta estaría erróneamente calificada, pues lo
procedente seria la imposición de una infracción leve por el
incumplimiento de las obligaciones en materia de calidad del servicio (art.
78.12 LGTel).
5. De forma subsidiaria, la falta de proporcionalidad en la graduación de la
sanción.
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DECIMOSEXTO.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente
a la Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 15 de septiembre de 2016 (folio 1343), la
instructora ha remitido a la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de
Resolución junto con el resto de documentos y alegaciones que conforman el
expediente administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos
en el artículo 19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
DECIMOSÉPTIMO. - Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia de la CNMC
acordó informar favorablemente y sin observaciones el presente procedimiento
(folio 1235).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente y de las comprobaciones
realizadas se consideran probados, a los efectos de este procedimiento, los
siguientes hechos:
PRIMERO.- Telefónica ha imputado “falsas averías” indebidamente, en un
66%, de las falsas averías analizadas del periodo comprendido entre el 1
de enero de 2014 al 31 de octubre de 2015 –excluyendo las falsas averías
imputadas entre el 28 de marzo y el 22 de junio de 2015-
a) Situación actual de la gestión de falsas averías
Según los datos obrantes en esta Comisión sobre los volúmenes de falsas
averías imputadas por Telefónica a los operadores contratantes de sus
servicios, éstas han ido aumentando exponencialmente desde el año 2012 (tal
y como pudo constatarse en el marco del expediente CNF/DTSA/990/14
19
)
hasta octubre de 2015. Así, las falsas averías han supuesto, en octubre de
2015, más del 50% (desagregado) y más del 60% (compartido sin STB) sobre
el total de averías, tal y como se refleja en la Gráfica 1 más adelante. Es decir,
en al menos una de cada dos actuaciones de mantenimiento mayorista,
Telefónica indica que la causa de la avería se localiza en el área de
responsabilidad del operador, imputándola como falsa avería.
19
En el marco del expediente CNF/DTSA/990/14 (cuyo objeto fue el análisis y resolución del
conflicto interpuesto por Orange y Vodafone contra Telefónica en relación a la gestión de las
averías en el marco de los servicios mayoristas, y que ha sido incorporado al presente
procedimiento sancionador), se comprobó que suelen producirse unas 20.000-30.000 falsas
averías al mes.
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0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
% Falsas averías sobre total
Compartido sin STB Desagregado
Gráfica 1. Porcentaje de falsas averías sobre el total desde el año 2012
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
% Falsas averías sobre total
Compartido sin STB De sagregado
Gráfica 2. Porcentaje de falsas averías sobre el total durante el periodo analizado en el
marco del sancionador
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En definitiva, los datos muestran que el volumen de falsas averías no se ha
reducido durante 2014 y 2015, periodo analizado en el marco del presente
procedimiento, sino que ha aumentado.
En dicho contexto, el análisis efectuado en el siguiente apartado se centrará en
verificar si Telefónica se atiene o no a los requisitos establecidos en el apartado
1.6.10 de la OBA para declarar que una avería es responsabilidad del operador
y, por tanto, se considera una falsa avería.
En lo que se refiere a la delimitación del periodo analizado en el procedimiento,
Telefónica alega que, a pesar de que la propuesta de resolución se centra en el
periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de octubre de 2015
(excluyéndose, por tanto, los incumplimientos correspondientes a los ejercicios
2012 y 2013), ésta circunstancia no se ha tenido en cuenta.
Al respecto, cabe señalar que las irregularidades investigadas se refieren al
periodo analizado (del 1 de enero de 2014 al 31 de octubre de 2015), no
teniéndose en cuenta, efectivamente, la gestión de averías durante los
ejercicios 2012 y 2013. Por ello, el supuesto cumplimiento en periodos
anteriores (no analizados) no tiene incidencia en los hechos objeto del
procedimiento.
Asimismo, Telefónica señala que en la propuesta de resolución no se tiene en
cuenta el periodo posterior a la huelga y sus efectos en los meses posteriores,
de conformidad con la teoría de colas. Asimismo se afirma que, en el seno del
expediente sancionador SNC/DTSA/007/16, se analiza el periodo de
recuperación de la huelga durante los meses siguientes a su finalización,
meses que sin embargo no han sido excluidos en el seno del presente
procedimiento.
Al respecto, conviene señalar que el procedimiento SNC/DTSA/007/16 analiza
unos hechos completamente diferentes a los investigados en el marco del
presente expediente, ya que lo que se está valorando en el seno de aquél es la
posible priorización, por parte de Telefónica, en la provisión de sus servicios
minoristas en detrimento de los servicios mayoristas que presta sobre su red
fija, al existir indicios de que los servicios minoristas de Telefónica habían
recuperado los niveles de servicio anteriores a la huelga con más celeridad que
sus servicios mayoristas, esto es, se analiza si Telefónica ha incumplido su
obligación de no discriminación. No obstante, en el presente procedimiento se
excluyeron las averías del periodo de la huelga, para no sesgar los resultados
de las averiguaciones, pero no se considera procedente extender dicha
exclusión a los meses posteriores a la huelga.
En todo caso, el ilícito administrativo cuya concurrencia se sanciona en el
presente procedimiento se limita al incumplimiento de las previsiones de la
OBA en lo que a la determinación e imputación de las falsas averías se refiere.
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A este respecto, la circunstancia sobrevenida de la concurrencia de una huelga
de instaladores no puede eximir a Telefónica de cumplir las previsiones de la
OBA al respecto.
b) Metodología utilizada para el análisis de los hechos
Para la correcta resolución del presente procedimiento resulta necesario
comprobar si se han imputado por Telefónica falsas averías a los operadores
alternativos sin ajustarse, durante el periodo analizado en el marco del
presente expediente, a las prescripciones previstas en la OBA anteriormente
indicadas.
A la vista del alto volumen de falsas averías que Telefónica viene imputando a
los operadores alternativos en la red de cobre, como antes se ha señalado, la
instructora del procedimiento requirió a Telefónica la documentación relativa a
las falsas averías correspondientes al período sometido a análisis, para
posteriormente, seleccionar una muestra con un generador de números
aleatorios o similar.
La siguiente tabla especifíca los márgenes de error muestral para diferentes
escenarios (universo infinito o finito con tamaños de 50.000, 12.500 o 2.500)
correspondientes a diferentes tamaños muestrales (100, 150, 200, 300, 400 y
800). En todos los casos se asume la máxima indeterminación en el porcentaje
a estimar (p=q=50%, siendo en este caso p el porcentaje de falsas averías mal
imputadas) y un nivel de confianza del 95% (asunciones habituales):
p
nivel de confianza
n universo
n muestra
error muestral
50%
95%
inf
100
9,8%
50%
9
5%
inf
150
8,0%
50%
95%
inf
200
6,9%
50%
95%
inf
300
5,7%
50%
95%
inf
400
4,9%
50%
95%
inf
800
3,5%
50%
95%
50.000
100
9,8%
50%
95%
50.000
150
8,0%
50%
95%
50.000
200
6,9%
50%
95%
50.000
300
5,6%
50%
95%
50.000
400
4,9%
50%
95%
50.000
800
3
,4%
50%
95%
12.500
100
9,8%
50%
95%
12.500
150
8,0%
50%
95%
12.500
200
6,9%
50%
95%
12.500
300
5,6%
50%
95%
12.500
400
4,8%
50%
95%
12.500
800
3,4%
50%
95%
2.500
100
9,6%
50%
95%
2.500
150
7,8%
50%
95%
2.500
200
6,6%
50%
95%
2.500
300
5,3%
50%
95%
2.500
400
4,5%
50%
95%
2.500
800
2,9%
Tabla 1. Márgenes de error muestral por tamaño de muestra y universo
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Así, mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2015 se requirió a
Telefónica la remisión de un listado en el que constasen las falsas averías de
los servicios de acceso completamente desagregado y compartido sin STB
durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 al 31 de octubre
de 2015, listado que, tras varios requerimientos, fue aportado finalmente el 15
de enero de 2016.
El listado remitido contiene más de 700.000 averías marcadas como “falsas
averías”, una vez excluidas las falsas averías correspondientes al periodo en el
que se produjo una huelga de los técnicos de las empresas instaladoras
contratadas por Telefónica (del 28 de marzo al 22 de junio de 2015), por
tratarse de un periodo en el que otras incidencias están siendo analizadas en el
marco de otro procedimiento tramitado en esta Comisión
20
. A través de los
medios informáticos de esta Comisión, se llevó a cabo la generación de una
muestra aleatoria de 100 falsas averías.
El listado con los identificadores de las averías contenidas en la muestra
aleatoria de 100 falsas averías extraída por la instrucción de este
procedimiento se recoge en el Anexo I de la propuesta de resolución.
De las 100 falsas averías seleccionadas aleatoriamente:
1) 47 corresponden a Orange;
2) 12 a Jazztel
21
;
3) 39 a Vodafone, y
4) 2 a Vodafone Ono
22
.
Con el fin de poder determinar los hechos analizados en el marco del presente
procedimiento, con fecha 25 de enero de 2016 se dirigió escrito a Telefónica y
a las distintas operadoras afectadas, requiriéndoles toda la información que
constase en sus sistemas sobre las falsas averías seleccionadas.
En particular, se solicitó el detalle de aquellas actuaciones que, en su caso,
hubieran realizado sus técnicos (en remoto y en central y/o domicilio de
cliente), el parte de actuación, así como cualquier otra documentación de que
dispusieran en relación con las mismas, información que, tras varios
requerimientos se completó el 26 de febrero de 2016.
c) Análisis de la muestra de 100 averías
Según lo expuesto en apartados anteriores, únicamente puede tener la
calificación de “falsa avería” aquélla en la cual se determine que la causa que
20
IFP/DTSA/982/15 y procedimiento sancionador SNC/DTSA/007/16.
21
Ver nota al pie 3.
22
Ver nota al pie 4.
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la originó se localiza en el ámbito de responsabilidad del operador, extremo que
debe estar justificado documentalmente por Telefónica.
Lo anterior implica, tal y como recoge de forma inequívoca el apartado 1.6.10
de la OBA, que Telefónica no podrá imputar como falsas averías aquéllas en
las que no haya acreditado documentalmente que la causa no se encuentra en
su propia red, ni tampoco aquéllas en las que no se haya podido determinar su
causa, ya sea por desaparición de los síntomas, o por la complejidad de la
avería o porque no se han podido realizar las comprobaciones oportunas por el
motivo que sea. En estos últimos casos, puede ser que Telefónica, a la postre
no resulte obligada a subsanar la avería, pero lo que no puede hacer es
imputar la categoría de falsa a una avería sobre la que no se ha acreditado que
la causa es exógena a la responsabilidad de Telefónica.
Se ha examinado toda la información disponible de cada una de las 100
averías seleccionadas aleatoriamente al objeto de determinar si Telefónica
cumple lo estipulado en la OBA. Se ha analizado la información consignada en
NEON por ambas partes (apertura de la avería por el operador, franqueo de
Telefónica, y demás hitos del ciclo de vida de la avería), que ha sido aportada
de forma completa por Telefónica.
De forma adicional, los operadores han facilitado datos procedentes de sus
sistemas de gestión (anotaciones de los agentes en relación a las
verificaciones y actuaciones realizadas por ellos mismos y por el personal
técnico) y resultados de pruebas procedentes de sus herramientas de
telediagnosis, entre otra información.
Los aspectos principales que se han examinado son los siguientes:
1. Síntomas y descripción de la avería reportados por el operador
alternativo.
2. Pruebas de diagnosis de la avería y otras actuaciones realizadas por el
operador.
3. Pruebas y actuaciones realizadas por Telefónica antes de franquear la
avería.
4. Información consignada en NEON por Telefónica en el franqueo de la
avería.
Una vez analizados los elementos arriba mencionados, la avería no se
considera bien imputada si se constata que concurren una o varias de las
circunstancias especificadas en la OBA como motivos que prohíben
expresamente a Telefónica registrar una falsa avería, según lo indicado
anteriormente. De las 100 averías analizadas, las averías que a juicio de la
instrucción han sido incorrectamente imputadas por Telefónica se han
clasificado en este expediente en cuatro tipologías diferenciadas:
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1) Desaparición de los síntomas. Dentro de esta categoría se incluyen todas
aquellas averías cuyas causas no pudieron ser determinadas por haber
desaparecido los síntomas que las provocaron. En general se trata de
averías que se solucionaron, a priori, de forma espontánea. Esto es, se
restableció el servicio correctamente sin que Telefónica haya registrado
en NEON que realizase ninguna reparación, y sin que conste tampoco
en los registros del operador actuación alguna por parte de sus técnicos
ni de los de Telefónica
23
.
La resolución de la avería se ha comprobado mediante los datos
facilitados tanto por Telefónica como por el operador contratante de los
servicios (por ejemplo, confirmación con el cliente final del
funcionamiento del servicio, diferente resultado de la prueba SELT
24
antes y después de la actuación del técnico de Telefónica, entre otros).
2) Mal documentada. Se trata de supuestos en los que Telefónica no
acredita ni documenta en NEON (o documenta insuficientemente) que la
causa de la falsa avería se encuentra fuera de su red. En muchas
ocasiones ni siquiera describe qué tipo de pruebas ha realizado en su
red para llegar a la conclusión de que la avería es responsabilidad del
operador, ni indica cuál sería la localización de la avería en base a su
diagnóstico.
Otras veces sí registra el elemento de red afectado, por ejemplo,
“problema en red interior de cliente” pero sin acreditarlo
25
. Con
frecuencia, Telefónica se limita a consignar “pruebas en PTR ok”. En
esta categoría se encuadran las averías que, con la información
disponible, no está claro si el funcionamiento se restableció o no tras la
visita del técnico de Telefónica a central y/o a domicilio del cliente final
26
.
También se han incluido las averías cuyo síntoma desaparece
espontáneamente de acuerdo a los datos disponibles (como en el tipo
1), pero en las que existen indicios de que Telefónica sí efectúo algún
23
Se ha encontrado algún caso en el que el técnico de Telefónica reporta telefónicamente al
agente del operador alternativo algún tipo de actuación o reparación y sin embargo en NEON
no se recoge dicha actuación. En tales casos, la avería se ha considerado mal imputada del
tipo 3 “mal documentada”.
24
Single-Ended Line Testing: es una herramienta que permite, en casos de interrupción del
servicio, delimitar en qué punto del par de cobre se localiza potencialmente una incidencia. Se
trata de una prueba estándar (Recomendación ITU-T G.996.2 “Single-ended line testing for
digital subscriber lines (DSL)”. que se encuentra disponible, de manera generalizada, en los
DSLAM de los diferentes suministradores.
25
Por el contrario, sí se ha clasificado como bien imputada alguna avería en la cual Telefónica
demuestra peor valor de sincronismo en la roseta a la que está conectada el router del cliente
que en el PTR, registrando ambos datos en NEON. En este caso, la imputación de la falsa
avería se ha considerado correcta.
26
Si el servicio funcionaba correctamente tras la visita de Telefónica y éste no reportó haber
efectuado ninguna reparación, la avería se encuadra en el tipo 1 (“desaparición de síntomas”).
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tipo de actuación, por lo que no se consideran incluidas dentro de la
primera tipología.
3) Averías complejas. En este tipo de averías tampoco es posible establecer
las causas que ocasionaron la avería, por tratarse de una avería
compleja. Se trata de averías que en muchas ocasiones se cerraron sin
haberse podido solventar, por ejemplo averías de calidad, o de cortes
intermitentes. En algunos casos, hubo visitas reiteradas de ambos
técnicos (Telefónica y operador), incluso realización de pruebas
conjuntas, sin que pudiera localizarse la causa y reparar la avería.
4) Averías reparadas por Telefónica: constituyen errores de imputación. Se
han encontrado varios casos de averías en las cuales Telefónica sí
detalla en NEON algún tipo de reparación en elementos de su ámbito de
responsabilidad y sin embargo, de forma incoherente, atribuye la causa
de la avería al operador alternativo.
En definitiva, las averías anteriores están contempladas expresamente en el
apartado 1.6.10 de la OBA como averías que no pueden imputarse en ningún
caso como falsas al operador iniciador del proceso, no pudiendo el operador
afectado resultar penalizado económicamente por haber declarado las mismas.
Al margen de aquellas en las que hubo un error claro en la imputación
(categoría 4 anterior), se trata de incidencias en las que la causa del fallo en la
red de acceso pudo no estar técnicamente clara, pero es esencial tener en
cuenta que el coste de las tareas acometidas por Telefónica en dichos casos
se considera englobado en la cuota mensual de mantenimiento que los
operadores abonan por los accesos de cobre –dichas cuotas ya incluyen las
tareas de resolución de averías-, salvo que Telefónica demuestre de manera
clara que la avería se localizaba fuera de su ámbito de responsabilidad y, por lo
tanto, en el ámbito de responsabilidad del operador, de acuerdo a los criterios
indicados.
En efecto, y tal y como se ha señalado anteriormente, el objetivo de las falsas
averías es incentivar a los operadores a revisar correctamente los elementos
de red de su responsabilidad antes de comunicar la avería a Telefónica. En
particular, el apartado 1.6.10 de la OBA, de repetida referencia, establece lo
siguiente:
“Un operador podrá abrir una incidencia una vez haya realizado las
comprobaciones necesarias y verificado que la avería no se encuentra en los
equipos y servicios de su ámbito de responsabilidad”.
La OBA no detalla qué tipo de verificaciones debe realizar el operador en cada
caso (in situ, remotas, tipos de medidas, etc.), aunque sí existen una serie de
campos prefijados para describir el síntoma (acordados entre Telefónica y los
operadores, no en la OBA) de consignación obligatoria por parte del operador
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para proceder a la apertura de una avería en NEON. Asimismo, el operador
también tiene obligación de indicar el diagnóstico y las comprobaciones
realizadas, entre otra información.
En consecuencia, y de conformidad con los procedimientos internos acordados
entre Telefónica y los operadores, resulta prácticamente imposible proceder a
la apertura de una avería sin haber introducido una información mínima que la
describa y proporcione una orientación inicial sobre su potencial causa. Así, en
la mayoría de los casos analizados se han realizado pruebas remotas mediante
la herramienta de telediagnosis del operador, habiéndose contactado con el
cliente final para efectuar una serie de verificaciones antes de registrar la
avería en NEON. En ciertos casos el operador también envía a un técnico a
revisar los equipos coubicados en la central y en otras ocasiones el técnico va
al propio domicilio del cliente.
El operador efectúa las verificaciones que considera oportunas en cada caso y
aporta una descripción de la avería, de las pruebas realizadas y sus resultados,
de acuerdo a la configuración de campos obligatorios y opcionales. Por lo
tanto, existen unos elementos de juicio mínimos en los que el operador se basa
para determinar que la avería se localiza en la red de Telefónica y, por tanto,
proceder a su apertura en NEON.
A este respecto, Telefónica alega que en la propia propuesta de resolución se
reconoce la imposibilidad de dilucidar la causa o la localización exacta de las
averías en muchos casos.
La penalización por falsa avería tiene como objeto disuadir al operador de
notificar una avería sin haber efectuado las correspondientes comprobaciones.
Asimismo, contrariamente a lo aducido por Telefónica en su alegación, las
falsas averías precisamente obedecen a que los operadores no son infalibles
en sus diagnósticos, y debe compensarse a Telefónica cuando se vea obligada
a realizar actuaciones con motivo de una incidencia asociada a elementos de
red del operador o de su cliente. Si el diagnóstico de los operadores no
estuviera sujeto a error, no habría necesidad de incluir este tipo de
penalizaciones en las ofertas de referencia.
De igual modo, las penalizaciones por franqueo indebido también están
destinadas a compensar al operador por errores en las actuaciones de los
técnicos de Telefónica.
Asimismo, debe aclararse que el análisis que se ha llevado a cabo no pretende
dilucidar la causa de la avería, y por tanto su localización exacta, debido a que
la información disponible en muchos casos lo hace materialmente imposible.
En este sentido, precisamente, lo relevante es verificar si el procedimiento de
imputación de falsas averías aplicado por Telefónica se ajusta a lo estipulado
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en la OBA, conforme a lo dispuesto en el acuerdo de incoación del presente
expediente:
“la imputación indebida a los operadores de falsas averías cuya causa no pudo
ser determinada o no fue acreditada documentalmente por Telefónica, en
contra de lo estipulado en el apartado 1.6.10 de la OBA.”
Por lo tanto, ya que en muchos casos no resulta factible dilucidar
fehacientemente cuál fue el origen de la avería, la OBA es muy clara cuando
señala que no pueden calificarse como falsas averías los casos en los cuales
Telefónica no pudo determinar ni acreditar la causa. En definitiva, lo que se
desprende de la redacción de la OBA es que la figura de las falsas averías se
debe limitar a casos muy tasados, en los que se haya podido determinar la
causa y se haya documentado correctamente, condiciones que no se cumplen
en los 66 casos indicados en el anexo de la propuesta de resolución.
Una vez llevado a término el análisis de los datos aportados por los operadores
requeridos en relación con las 100 falsas averías seleccionadas conforme a la
metodología y criterios expuestos, se desprenden los siguientes resultados:
BIEN
MAL
DUDOSA
27
Total
JAZZTEL
2
10
12
ONO
2
2
ORANGE
13
31
3
47
VODAFONE
15
23
1
39
Total
30
66
4
100
Tabla 2. Resultados análisis imputación muestra 100 falsas averías
Las 66 falsas averías que se han considerado incorrectamente imputadas lo
han sido por las siguientes causas, conforme a la clasificación antes descrita:
1)
Desaparición
síntomas
2)
Mal
documentada
3)
Avería
compleja
4)
Error
imputación
JAZZTEL 6 3
1
ONO
2
ORANGE 15 11 3 2
VODAFONE 7 9 1 6
Total general 28 23 6 9
Tabla 3. Clasificación 66 falsas averías incorrectamente imputadas
En el Anexo 2 de la propuesta de resolución se recogió el detalle de cada una
de las 66 averías mal imputadas por Telefónica (identificador, fecha,
27
En las 4 falsas averías calificadas como “dudosas” no se disponía de datos suficientes para
alcanzar una conclusión lo suficientemente fiable.
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descripción, conclusiones del análisis efectuado y clasificación conforme a las 4
tipologías de referencia).
Por tanto, el 66% de las falsas averías analizadas estarían mal imputadas, lo
que supone un incumplimiento de lo establecido en el apartado 1.6.10 de la
OBA en lo referente a la designación de una avería como “falsa avería” o
“avería inexistente”.
Si se extrapolan los resultados obtenidos del análisis de las 100 falsas averías
seleccionadas aleatoriamente, al universo de más de 700.000 falsas averías,
puede concluirse que el porcentaje global de falsas averías mal imputadas se
sitúa entre el 53,8% y el 78,2% (con un nivel de confianza del 99%)
28
. En
consecuencia, Telefónica estaría incumpliendo lo dispuesto en la OBA en un
porcentaje muy significativo de las falsas averías que imputa a los operadores
alternativos.
De acuerdo a los datos analizados, las dos casuísticas más frecuentes de
incumplimiento por imputación incorrecta de averías al operador son la
indeterminación de la causa que motivó el aviso de avería como consecuencia
de la desaparición de los síntomas (28 casos) y la falta de acreditación y
documentación de que la causa de la avería se localiza fuera de la planta
responsabilidad de Telefónica (23 casos). También se han encontrado 9 casos
de errores de imputación, esto es, averías que en realidad fueron reparadas
por Telefónica por localizarse en su ámbito de responsabilidad. Las 6 averías
restantes corresponden a averías complejas.
En este sentido, y tal y como ya se ha señalado, la OBA, en su apartado
1.6.10, es muy clara respecto de las condiciones que debe cumplir una falsa
avería. La incorrecta imputación de falsas averías (como se ha visto, del orden
de 20.000-30.000 al mes) puede dar lugar al incumplimiento de las
obligaciones que se le han impuesto a Telefónica en los mercados mayoristas
de banda ancha. Los requisitos que de manera taxativa establece la OBA para
considerar que existe una “falsa avería” deben por tanto ser cumplidos de
manera rigurosa por Telefónica.
En sus alegaciones a la propuesta de resolución, Telefónica alega
determinados errores en la imputación de determinadas averías.
En relación con esta cuestión, debe destacarse que del conjunto de averías
que la propuesta de la instructora consideró incorrectamente imputadas como
falsas averías, en 13 de los casos
29
, Telefónica no realiza comentarios o
simplemente las considera como dudosas (sin que aporte prueba alguna de
que sean responsabilidad del operador).
28
El intervalo de confianza se ha calculado según el método Wald (aproximación normal).
29
Averías 4 , 5, 8, 11, 15, 23, 26, 3 1, 45, 48, 53, 56, 57 del An exo 1 de es crito de alegaciones de
Telefónica
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Por otro lado, dentro del grupo de averías en las que Telefónica discrepa
respecto a la conclusión de la propuesta de resolución, deben diferenciarse los
siguientes casos:
• Existen 20 supuestos
30
en los que Telefónica considera que recaen dentro
del ámbito de responsabilidad del operador sobre la base de que el boletín
indica que se han hecho pruebas en PTR, siendo el resultado OK y se dispone
del código de conformidad del operador, sin que existan posteriores
reaperturas ni repeticiones. De ello Telefónica concluye que está por tanto
acreditado que la avería no está en su ámbito de responsabilidad, y puesto que
no hay reaperturas ni repeticiones, debe ser que la ha arreglado el operador o
no existía.
Sin embargo, procede señalar que en la documentación aportada figuran
anotaciones de los operadores según las cuales, en algunas ocasiones, en la
conversación mantenida para el franqueo de la avería, el técnico de Telefónica
señala y reconoce haber reparado algún elemento. No obstante, el técnico no
habría anotado esta actuación y se limita a reflejar los valores del test
efectuado con el operador para comprobar que la línea ya funciona, lo que se
traduce en el mensaje “OK en PTR” y en la anotación de los valores medidos.
Ello implicaría que se produce un uso incorrecto de la herramienta de gestión,
al no documentar Telefónica las actuaciones realizadas en el sitio debido y
anotar únicamente el resultado del test realizado para comprobar la solución de
la avería, e incluso utilizando esa información Telefónica de forma errónea, al
considerar la incidencia como una avería que está fuera de su responsabilidad
e imputando por tanto una falsa avería (ejemplos de ello serían las averías 12,
34, 39, 59, 61, 66).
Cabe destacar el análisis realizado de la avería identificada con el número 16
en el Anexo I de su escrito de alegaciones, donde Telefónica señala que con
posterioridad al cierre de la avería que se autoimputa con reparación en el
repartidor, el operador la reabre y dice que realiza pruebas con el resultado
correcto y código del operador. Sin embargo, analizando el registro de NEON
aportado por Telefónica, se observa que la única actuación que realiza
Telefónica es la reparación de puentes en el repartidor, a la que no se asocia
ningún código de franqueo. En la reapertura Telefónica únicamente añade el
código de franqueo correspondiente a la reparación en el repartidor que ya
había hecho sin que se realice ninguna nueva actuación. Se trata de un
rechazo a una reapertura sin que haya ninguna nueva actuación
contrariamente a lo indicado por Telefónica y que además aprovecha para
completar los datos de la reparación anterior. Además, sin perjuicio de lo
30
Averías 1, 3, 6, 7, 12, 16, 17, 21, 22, 24, 25, 28, 34, 35, 39, 59, 60, 61, 63, 66 del Anexo 1 del escrito de
Telefónica
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anterior, a Vodafone no le consta que el rechazo del primer franqueo se haya
efectuado por uno de sus agentes.
• En 13 de los supuestos analizados
31
Telefónica también discrepa de las
conclusiones de la propuesta de resolución señalando que en el boletín de la
avería constaba como motivo de la misma un elemento responsabilidad del
operador. De forma equivalente al caso anterior, mencionando solamente que
existe un elemento que es responsabilidad del operador -sin entrar a valorar
que el hecho de que Telefónica utilice dicha nomenclatura para referirse a
dicho elemento no otorga garantías o seguridad de que esté correctamente
catalogada-, no se cumple la OBA, que exige la carga de la prueba a
Telefónica, requiriéndole que acredite que la avería se encuentra en elementos
que no son responsabilidad de Telefónica.
Y, como se ha señalado anteriormente, incluso existen supuestos en los que
tras la visita del técnico de Telefónica, se repara la avería, como demuestran
las pruebas que se realizan con el operador desde el domicilio del cliente,
cuando, si fuera responsabilidad del operador, Telefónica debería simplemente
acreditarlo documentalmente y no realizar ninguna reparación.
A modo de ejemplo, en el análisis realizado de la avería identificada con el
número 13 en el Anexo I de su escrito de alegaciones, Telefónica señala que
“esta avería se encuentra claramente en la red interior del Cliente” y que
“Telefónica no tiene ninguna obligación de realizar medidas en la red interior
del cliente”.
Obviamente Telefónica no tiene obligación de realizar una reparación cuando la
avería se encuentra fuera del tramo de red que es de su responsabilidad. Pero
en el presente caso, no se puede afirmar que la avería estaba claramente en la
red interior del cliente e imputar como falsa avería cuando no hay ningún dato,
medida, o prueba documental aportada por Telefónica, como es su obligación,
que lo sustente.
• Finalmente en 20 de los supuestos analizados
32
, Telefónica argumenta que el
operador alternativo coincide con Telefónica en clasificarla como falsa avería.
Para ello Telefónica se basa en que el cierre del boletín de la avería se produce
con la indicación de “conforme con la causa y responsable por parte del
operador alternativo”
33
. No obstante, el propio boletín no señala ni la causa ni el
responsable. El análisis de dichas averías muestra que realmente son también
casos equivalentes a los anteriores en los que el boletín se limita a señalar que
las medidas desde el PTR son correctas o a mencionar un elemento como el
31
Averías 2, 10, 13, 14, 18, 19, 20, 27, 29, 32, 33, 37, 44 del Anexo 1 del escrito de Telefónica,
32
Averías 9, 30, 36, 38, 40, 41, 42, 43, 46, 47, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 58, 62, 64, 65 del Anexo 1 del
escrito de Telefónica
33
Por los motivos expuestos, el mero hecho de que el operador marque una avería c omo conforme con la
causa y responsable no se puede considerar como elemento concluyente.
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origen de la avería. Análogamente, en ningún caso acredita que el problema
sea de la red del operador (y a veces realiza la reparación, cuando dice no ser
de su responsabilidad).
Debe señalarse que Telefónica considera insuficientemente probado, en
algunas de las falsas averías consideradas como incorrectamente imputadas
en la propuesta de resolución, que las mismas se encuentren dentro de su
ámbito de responsabilidad (no considerándose dentro del mismo, en su
opinión, aquel comprendido entre la roseta y el PTR ni los supuestos en los que
la avería se encuentre en el RITI).
En respuesta a esta alegación debe señalarse que la propia OBA señala
textualmente que
“En ningún caso tendrán la consideración de Avería Inexistente las siguientes:
a) aquellas en las que no se pueda determinar la causa que motivó el Aviso de
Avería, bien por la complejidad de la misma o por haber desaparecido los
síntomas que dieron lugar a ésta.
b) aquellas en las que tras las pruebas de diagnosis, Telefónica no acredite
documentalmente al operador que la causa de la avería se encuentra en la red
responsabilidad del operador, en sus equipos o en los de sus clientes directos.
c) aquellas en las que tras las pruebas de diagnosis, Telefónica acredite
documentalmente al operador que la causa de la avería se encuentra en la red
responsabilidad de un tercer operador, en sus equipos o en los de sus clientes
directos.”
Queda por tanto perfectamente explicitado que para que sea clasificada como
avería inexistente o falsa avería, Telefónica debe acreditar documentalmente
que la causa de la avería no se encuentra en su ámbito de responsabilidad y,
por lo tanto, se encuentra en la red responsabilidad del operador o en sus
equipos o en los de su cliente directo.
Por consiguiente, dicha acreditación documental conlleva efectuar mediciones
del bucle y poder acreditar así que la avería se encuentra en el área de
responsabilidad del operador. Precisamente, si demuestra que la avería esté
fuera de su área de responsabilidad, no tendrá que realizar ninguna reparación
y la avería podrá imputarse como “falsa avería”.
Por tanto, es contrario a la OBA que Telefónica caracterice como falsa avería
todas aquellas actuaciones en las que se limita a señalar que midió en el PTR
con resultados correctos sin efectuar ninguna otra comprobación. Telefónica no
ha aportado tampoco en sus alegaciones a la propuesta prueba en contrario.
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A este respecto, en el Anexo 2 de la propuesta de resolución se analizan las 66
averías que se consideran incorrectamente imputadas de las 100
seleccionadas y se clasifican en cuatro tipologías que agrupan supuestos
similares (“desaparición de síntomas”, “mal documentada”, “avería compleja” y
“error en la imputación”).
Las averías incorrectamente documentadas suponen 23 casos de la muestra
analizada. Se considera que Telefónica, dentro del reprochable incumplimiento
generalizado de la OBA en lo que respecta a la gestión de las falsas averías
que constituye la conducta infractora, de forma generaliza imputa falsas averías
en supuestos en los que, según la OBA, no cabe hacer tal calificación de la
avería. Para que se trate de supuestos de falsas averías, la OBA señala que
Telefónica debe justificar documentalmente la inexistencia de la avería tras las
oportunas pruebas que permitan verificar que no hay constancia de su
existencia en el circuito o que se localiza en la planta que es responsabilidad
del operador o de su cliente.
La exigencia de documentar la actuación no es una mera formalidad, sino una
garantía para el adecuado desarrollo del servicio. Corresponde a Telefónica
acreditar documentalmente tales extremos en la medida en que son sus
técnicos quienes desarrollan la actuación y pueden acreditar la causa o al
menos las pruebas realizadas para detectarla. En caso contrario, una mera
mención de su técnico permitiría a Telefónica franquear las averías sin
posibilidad de oposición por parte del operador que utiliza sus servicios
mayoristas. La imputación de la avería como falsa sin documentación alguna
sobre las pruebas realizadas y sin reflejo en NEON de la trazabilidad de las
actuaciones es un supuesto que la OBA pretende evitar y por eso impide que
se considere falsa avería aquella en la que se carece de los elementos
necesarios para comprobar que realmente la responsabilidad de la avería
recaía del lado del operador. Por el contrario, tendrá esa consideración la que,
de forma acreditada, se produzca en el ámbito de responsabilidad del operador
que recibe el servicio mayorista, lo que puede deducirse si, a la vista de las
pruebas realizadas, se descarta que sea en el de Telefónica.
El análisis de los supuestos de la muestra, incluido en el Anexo II de la
propuesta de resolución, pone de manifiesto que, en un considerable
porcentaje de los casos analizados, Telefónica incumple este deber y franquea
averías falsas sin acreditar las pruebas realizadas que permitan delimitar el
ámbito de responsabilidad de cada operador.
Así, hay supuestos (avería número 20140114782069 –número 30 del listado)
en los que se cierra la avería y se imputa falsa avería por parte de Telefónica
porque ésta no ha podido contactar con el cliente, lo que evidentemente no
descarta que la avería se encuentre dentro del tramo de responsabilidad de la
sancionada dado que no aporta prueba alguna sobre el buen funcionamiento
de la parte de la red de su responsabilidad.
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En algunos casos, Telefónica franquea la avería porque su técnico se limita a
anotar “OK en RITI” o “sala OBA OK” y deduce que el problema se encuentra
en la red de la comunidad, sin aportar prueba alguna sobre las pruebas
realizadas que permitan alcanzar esa solución (avería número
20140114917717, -número 33 de la lista; avería número 20150115445233 –
número 37 de la lista-) o el técnico de Telefónica repara la avería, pero no se
mencionan ni documentan los motivos por los cuales han de tener la
consideración de falsa avería ni las pruebas realizadas que permitan deducirlo
(avería número 20140109713690 –número 2 de la lista; avería número
20140111548836 –número 10 de la lista; 20150115735946 –número 39 de la
lista-).
También, en algunos casos, la avería persiste, sin que se acredite las pruebas
realizadas para franquearla (avería número 2014011267448, -número 20 de la
lista-).
Se dan además varios supuestos en los que el operador discrepa de la versión
de Telefónica y sostiene que la avería se produjo en el ámbito de
responsabilidad de ésta (avería número 20150115827874 –número 40 de la
lista-; avería número 20150115806056 –número 41 de la lista-; avería número
2015015869135, número 42; avería 20150118542179, número 52 del listado;
avería 20150119820196, número 59 del listado; avería 20150119877785,
número 61 del listado; avería 20150119798044, número 62 del listado), sin que
Telefónica aporte documentación que desacredite la afirmación del operador.
SEGUNDO.- Telefónica ha incumplido el ANS relativo al porcentaje
máximo de averías por bucle accedido durante el periodo comprendido
entre el 1 de enero de 2014 al 31 de octubre de 2015 –excluyendo las
falsas averías imputadas entre el 28 de marzo y el 22 de junio de 2015-
Como se ha descrito anteriormente, la OBA contempla un ANS que limita el
número máximo de averías por bucle accedido (no imputables al operador) y
mes al 1,3%. Telefónica reporta mensualmente el porcentaje de averías por
bucle accedido (desglosado por servicio), dentro del conjunto de indicadores de
calidad mayoristas y minoristas. Este indicador incluye tanto las averías
imputables a Telefónica como las imputables al operador (falsas averías). Por
consiguiente, para evaluar el cumplimiento del ANS de la OBA durante el
periodo analizado se ha procedido a ajustar dicho indicador multiplicándolo por
el porcentaje de averías imputables a Telefónica, calculado a partir de los datos
requeridos a ésta en el presente procedimiento.
En la gráfica a continuación se muestran los datos para los servicios de acceso
desagregado y acceso compartido sin STB hasta octubre de 2015. Como
puede apreciarse, el porcentaje de averías (totales) se sitúa siempre por
encima del valor del 1,3%, mientras que el porcentaje de averías imputables a
Telefónica, según ella misma, es inferior a 1,3%, a excepción del mes de mayo
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de 2015 para el servicio de acceso compartido sin STB (coincidente con la
huelga de las empresas colaboradoras de Telefónica).
0,00
0,50
1,00
1,50
2,00
2,50
3,00
3,50
Número de averías por 100 líneas (imputabilidad según datos de Telefónica)
Averías desagregado (imputables TE -según datos TE) Averías compartido sin STB (imputables TE -según datos TE)
ANS OBA Averías desagregado (todas)
Averías compartido sin STB (todas)
ANS 1,3%mensual
ANS 4% y6% trimestral
Gráfica 3. Porcentaje de averías por bucle accedido durante el periodo analizado en el
procedimiento sancionador
En consecuencia, Telefónica cumpliría el ANS de la OBA, según sus propios
datos de porcentajes de falsas averías.
No obstante, los resultados del muestreo de 100 averías descrito en el
apartado anterior han permitido constatar que un gran número de averías son
calificadas como falsas y, por lo tanto, atribuidas indebidamente por Telefónica
a los operadores alternativos. Como consecuencia de ello, el valor del indicador
de calidad que refleja el porcentaje de averías imputables a Telefónica
representado en la gráfica anterior se encuentra significativamente sesgado a
la baja.
Por lo tanto, si se corrige el anterior indicador con los resultados obtenidos
durante el análisis representativo de las falsas averías imputadas por
Telefónica durante el periodo analizado en el marco del presente procedimiento
se llegaría a una conclusión distinta, tal y como se refleja en la gráfica 4. En
efecto, Telefónica estaría superando el número máximo de averías por bucle
accedido y mes establecido en la OBA en un 1,3%.
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En efecto, el indicador debe ser corregido al alza de manera que queden
computadas las averías mal imputadas como falsas (las cuales suponen un
porcentaje de entre el 53,8% y el 78,2% del total de falsas averías, con un nivel
de confianza del 99%, de acuerdo a los resultados del muestreo aleatorio
practicado).
La gráfica siguiente muestra una estimación de los valores del indicador una
vez corregido de acuerdo al valor mínimo del rango (53,8%, que representa el
caso más favorable a Telefónica), suponiendo que el porcentaje de falsas
averías mal imputadas es el mismo (53,8%) todos los meses y para todos los
servicios:
Gráfica 4. Porcentaje averías imputables a TE – corrección con 56,7% de FA imputadas
incorrectamente
De acuerdo a los datos resultantes de dicha corrección, se puede concluir que
Telefónica incumple el ANS de la OBA de manera generalizada, especialmente
en el caso del servicio de acceso compartido sin STB. En el caso de este
servicio, el indicador corregido se sitúa por encima del 1,3% a lo largo de todo
el periodo de referencia (de enero 2014 a octubre de 2015). Al igual que en el
Hecho Probado anterior, no se tendrán en cuenta los meses de la huelga de
instaladores.
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TERCERO.- Conclusiones de los Hechos Probados
De los Antecedentes y Hechos Probados descritos se considera acreditado
que, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2014 al 31 de
octubre de 2015, Telefónica ha estado incumpliendo las estipulaciones
establecidas en la OBA, en el siguiente sentido:
a) Irregularidades en la imputación de falsas averías
El 66% de falsas averías de la muestra examinada en el presente
procedimiento, correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero de
2014 y el 31 de octubre de 2015
34
estaban incorrectamente imputadas por
Telefónica, el encontrarse las mismas dentro de los supuestos expresamente
excluidos de tal calificación en el apartado 1.6.10 de la OBA. Ello implica que el
porcentaje global de falsas averías mal imputadas se sitúa entre el 53,8% y el
78,2% (con un nivel de confianza del 99%).
b) Porcentaje de averías imputables a Telefónica por bucle accedido
Como consecuencia de la sobreimputación por parte de Telefónica en la
calificación de las falsas averías durante el periodo señalado anteriormente,
debe procederse a la corrección de los datos relativos al porcentaje de averías
por bucle accedido imputables a Telefónica durante dicho periodo temporal
(con un factor de corrección del 53,8%, supuesto más favorable para
Telefónica). El resultado muestra un incumplimiento generalizado, por parte de
Telefónica, del apartado A.4.3 de la OBA, en el que se estipula un máximo de
un 1,3% de averías por bucle y mes, incumplimiento que tiene especial
incidencia en el caso del servicio de acceso compartido sin STB.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial de la CNMC para resolver el
presente procedimiento sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(en adelante, Ley 3/2013), corresponde a la CNMC “realizar las funciones
atribuidas por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y su normativa de
desarrollo”.
34
Excluyendo las falsas averías imputadas entre el 28 de marzo y el 22 de junio de 2015.
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El 11 de mayo de 2014 entró en vigor la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2014) que ha derogado la Ley
32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.
Entre las funciones cuyo ejercicio corresponde a la Comisión, en relación con
las materias reguladas en la propia Ley, el artículo 70.2.a) de la LGTel, de
forma análoga a como se preveía en la letra g) del artículo 48.4 de la Ley
32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, le atribuye la
competencia para “definir y analizar los mercados de referencia relativos a
redes y servicios de comunicaciones electrónicas, entre los que se incluirán los
correspondientes mercados de referencia al por mayor y al por menor, y el
ámbito geográfico de los mismos, cuyas características pueden justificar la
imposición de obligaciones específicas, en los términos establecidos en el
artículo 13 de la presente Ley y su normativa de desarrollo”.
En base a esta competencia, el 22 de enero de 2009 se aprobó la Resolución
relativa a los mercados 4 y 5 (mercado de acceso físico al por mayor a
infraestructura de red en una ubicación fija y mercado de acceso de banda
ancha al por mayor) que se refiere a los mercados mayoristas de acceso
directo e indirecto, respectivamente, de banda ancha.
En el marco de las obligaciones impuestas en dicha Resolución y en el ejercicio
de la habilitación competencial establecida en el artículo 7.3 del Reglamento
sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y
numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre35, la
CMT procedió, mediante las Resoluciones de 5 de diciembre de 2012
36
y 26 de
noviembre de 2013
37
, a modificar determinados aspectos de la OBA de
Telefónica relativos a las cuestiones analizadas en el marco del presente
procedimiento
38
.
La conducta analizada se desarrolla entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de
octubre de 2015. Los artículos 48.4 letra j), 50.7 y 53.r) de la LGTel de 2003
atribuían a la CMT y CNMC la competencia para sancionar el incumplimiento
de sus resoluciones. De la misma forma, el artículo 84 de la LGTel de 2014 y
los artículos 6.5 y 29 de la Ley 3/2013, atribuyen a la CNMC “el ejercicio de la
potestad sancionadora en los términos previstos por esta ley [LGTel]”. A este
35
Vigente en virtud de la Disposición Transitoria Primera de la LGTel.
36
Resolución sobre revisión de plazos e indicadores de calidad de la Oferta del Bucle de
Abonado (OBA), expediente DT 2012/824.
37
Resolución sobre la revisión del precio de las penalizaciones por notificación de falsas
averías y franqueos indebidos en el marco de las ofertas mayoristas, expediente DT
2012/2604.
38
Como se ha señalado anteriormente, el procedimiento de imputación de averías
“inexistentes” está introducido en la OBA desde la Resolución sobre la modificación de la oferta
de acceso al bucle de abonado (OBA) de Telefónica de España, S.A.U., de fecha 14 de
septiembre de 2006, expediente MTZ 2005/1054.
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respecto, el artículo 84 de la LGTel de 2014 establece la competencia
sancionadora en los siguientes términos:
“A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito
material de su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves
tipificadas en los apartados 12, 15 y 16 del artículo 76, infracciones graves
tipificadas en los apartados 11, 27, 28, 35 y 36 del artículo 77 e infracciones
leves tipificadas en el apartado 4 del artículo 78”.
En aplicación de los preceptos citados, la CNMC tiene competencia para
conocer sobre las conductas determinadas en los hechos probados y resolver
sobre el incumplimiento de las Resoluciones de revisión de la OBA arriba
mencionadas, de conformidad con los artículos 53.r) de la LGTel de 2003 y
76.12 de la LGTel de 2014, que tipifican como infracción muy grave el
incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la CMT –y, actualmente, por
la CNMC- en el ejercicio de sus funciones.
Por último, el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se
rige por lo establecido en la Ley 3/2013 y en la LGTel, así como, en lo no
previsto en las normas anteriores, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común
39
(en adelante,
LRJPAC). Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del
Procedimiento Sancionador y en los artículos 20.2, 21.2 b) y 29 de la Ley
3/2013, el órgano competente para incoar y resolver el presente procedimiento
sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
Por otra parte, según el apartado 2 del artículo 29 de la Ley 3/2013, “[p]ara el
ejercicio de la potestad sancionadora, se garantizará la debida separación
funcional entre la fase instructora, que corresponderá al personal de la
dirección correspondiente en virtud de la materia, y la resolutoria, que
corresponderá al Consejo”.
SEGUNDO.- Tipificación de los hechos probados
disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos
que constituyan infracción administrativa. No obstante, en los artículos 9.3 de la
Constitución y 128.2 de la LRJPAC se recoge una excepción a este principio
general consistente en la aplicación con carácter retroactivo de la norma
sancionadora más favorable. Así, el artículo 128.2 de la LRJPAC señala que
40
:
39
La Ley 30/1992 es la norma procedimental que resulta de aplicación al presente
procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición transitoria tercera de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas
40
En idénticos términos, en la actualidad, el artículo 26 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público.
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“Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto
favorezcan al presunto infractor”.
En el caso que nos ocupa, las conductas infractoras analizadas se han
cometido durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 hasta el
31 de octubre de 2015.
Por tanto, la conducta realizada por Telefónica se encuadraría en el tipo
infractor del artículo 53.r) de la LGTel de 2003, que tipificaba como infracción
muy grave el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la CNMC, para
el periodo anterior a la entrada en vigor de la LGTel de 2014, y en el del
artículo 76.12 de la LGTel de 2014, que califica como infracción muy grave el
“incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa (…) dictadas
por la CNMC en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones
electrónicas (…)”, a partir del 11 de mayo de 2014.
En efecto, la LGTel de 2014 continúa tipificando las conductas infractora
analizada en este procedimiento como muy graves, y establece, como lo hacía
la LGTel de 2003, que el límite máximo para la sanción a imponer por cada una
de ellas no podrá ser inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio
bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en los que
consista la infracción o, en el caso de que no resulte posible aplicar este
criterio, 20 millones de euros. No obstante, la nueva Ley elimina algún criterio
que sí contemplaba la anterior ley para cuantificar la sanción a imponer y que
podría dar lugar a una sanción de cuantía superior– puesto que no recoge la
posibilidad de calcular la sanción en función de los ingresos obtenidos en la
rama de actividad del operador o de los fondos utilizados para la comisión de la
infracción-, aspecto que se tiene en consideración en el presente
procedimiento.
Además, al haber finalizado las conductas sancionadas durante la vigencia de
la LGTel de 2014, y al no existir ninguna diferencia entre ambos preceptos en
lo que se refiere a la clasificación de la infracción ni de las sanciones a imponer
que justifique la aplicación de la norma sancionadora más favorable, procede
calificar las conductas como infracciones de las previstas en el artículo 76.12
de la LGTel de 2014.
En lo que se refiere a la calificación de las infracciones, Telefónica alega que
se ha producido un error porque la calificación de los hechos analizados en el
marco de este procedimiento no deben subsumirse en el tipo previsto en el
artículo 76.12 de la LGTel, ya que los apartados de la OBA supuestamente
infringidos, en su opinión, se refieren a las obligaciones en materia de calidad
del servicio, incumplimientos que se enmarcarían en el tipo infractor recogido
en el artículo 78.12 de la LGTel, en el que se considera como infracción leve “el
incumplimiento de las obligaciones en materia de calidad del servicio”.
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Tal y como se expuso en la propuesta de resolución al analizar idénticos
reparos, para descartar la alegación baste lo ya expuesto y las citas
jurisprudenciales contenidas en la presente resolución, en las que, sin mayor
esfuerzo dialéctico, se acepta la aplicación del tipo consistente en el
incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa dictadas por la
CNMC en el ejercicio de sus competencias cuando se trata de sancionar
incumplimientos de las resoluciones que aprueban las ofertas mayoristas.
Olvidando estos antecedentes, Telefónica pretende una tipificación “a la carta”
y la subsunción de su conducta en el tipo previsto en el artículo 78.12 de la
actual LGTel, con menor gravedad y por tanto, consecuencias punitivas.
Esta pretensión debe descartarse nuevamente, como ya hizo la instrucción,
puesto que el tipo infractor mencionado por Telefónica (“el incumplimiento de
las obligaciones en materia de calidad del servicio”) se refiere a las
obligaciones de carácter público a las que hace mención el artículo 50 de la
LGTel (“Calidad de servicio”), actualmente reguladas en la Orden
IET/1090/2014, de 16 de junio, por la que se regulan las condiciones relativas a
la calidad de servicio en la prestación de los servicios de comunicaciones
electrónicas, y no al incumplimiento de las resoluciones que provienen del
ejercicio de las funciones regulatorias efectuado por esta Comisión –y
anteriormente, la CMT. De hecho, la competencia sancionadora relativa al tipo
infractor invocado por Telefónica no corresponde a esta Comisión sino al
Ministerio de Industria, Energía y Turismo
41
, tal y como se señala en el artículo
84.2 de la LGTel.
A continuación se detalla la calificación de los Hechos probados en virtud de la
regulación a la que estaba sujeta Telefónica, como operador declarado con
poder significativo en los mercados 4 y 5 –actuales mercados 3 y 4-, sobre el
que se han impuesto las obligaciones de acceso, transparencia y no
discriminación anteriormente referidas, que se han de garantizar, entre otras, a
través del cumplimiento de la OBA en los términos en los que ésta fue
autorizada por esta Comisión.
1.- Imputación de falsas averías: apartado 1.6.10 de la OBA
Tal y como ya se ha indicado, únicamente pueden calificarse como “falsas
averías” o “averías inexistentes”, de conformidad con lo dispuesto en el
apartado 1.6.10 de la OBA, modificado en virtud de las Resoluciones de la
CMT de 14 de septiembre de 2006, 2 de abril de 2009 y 26 de noviembre de
2013, anteriormente citadas, aquellos avisos de avería en los cuales una vez
realizadas las pruebas necesarias de diagnosis por las partes, la causa de las
mismas se localice en la planta responsabilidad del operador, en sus equipos o
en los de sus clientes directos, o aquéllas comunicaciones en las que no exista
constancia de su existencia en el circuito y que, tras las pruebas realizadas, no
41
Actualmente el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital.
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se confirme su existencia real, hechos que deben ser debidamente justificados
por Telefónica mediante la aportación de la correspondiente documentación.
En ningún caso pueden considerarse como falsas averías:
a) aquéllas en las que no se pueda determinar la causa que motivó el
aviso de avería, bien por la complejidad de la misma o en las que
hayan desaparecido de forma espontánea los síntomas que dieron
lugar a ésta.
b) aquéllas en las que tras las pruebas de diagnosis, Telefónica no
acredite documentalmente al operador que la causa de la avería se
encuentra en la red responsabilidad del operador, en sus equipos o
en los de sus clientes directos.
Pues bien, tal y como se ha señalado a lo largo de los hechos probados,
durante la instrucción del presente procedimiento se ha podido constatar que el
66% de falsas averías de la muestra examinada estaban incorrectamente
imputadas por parte de Telefónica:
• en el 28% de las falsas averías imputadas habían desaparecido los
síntomas,
• 23% estaban incorrectamente documentadas,
• en un 6% de los casos se trataban de averías complejas
• y un 9% de los supuestos analizados las averías habían sido reparadas
por Telefónica, existiendo un claro error de imputación.
Por lo tanto, tan solo un 34% de las falsas averías analizadas fueron imputadas
correctamente por parte de Telefónica, lo que implica un claro incumplimiento,
por parte de esa operadora, de la regulación contenida en la OBA para esta
materia.
Telefónica señala, en el escrito junto al que aporta la documentación relativa a
las 100 averías seleccionadas, que en 34 de los supuestos analizados, el
operador había manifestado su conformidad con la imputación efectuada.
Alega Telefónica además que, según los códigos recogidos en las guías de uso
del servicio de prolongación del par que esa entidad pone a disposición de los
operadores, éstos se habían manifestado disconformes solo en el 40% de los
casos, existiendo un porcentaje del 26% en el que las averías fueron cerradas
automáticamente sin que se hubiera producido la aceptación o rechazo
expreso de la incidencia, hechos que, en su opinión, implican una aceptación
tácita de la imputación.
Esta afirmación no se ajusta a los requisitos establecidos en la OBA, de
conformidad con las resoluciones citadas, resultando contraria, por otro lado, a
las manifestaciones y documentación aportada por los operadores afectados.
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2.- Porcentaje máximo de averías por bucle
La imputación en exceso de falsas averías por parte de Telefónica tiene
también claras implicaciones en la determinación del denominado “indicador de
averías por bucle accedido”, que se define en el apartado A.4.3 de la OBA,
modificado mediante la Resolución sobre revisión de plazos e indicadores de
calidad de la OBA, aprobada por la CMT en fecha 5 de diciembre de 2012
42
,
como “el número de solicitudes de reparación válidas para un bucle de
abonado accedido en un mes”.
Este parámetro, aplicable a todos los servicios de acceso analizados en el
marco del presente procedimiento sancionador (acceso desagregado y
compartido sin STB) se obtiene dividiendo el número total de solicitudes de
reparación válidas durante un mes por el número medio de bucles accedidos
durante dicho periodo, determinándose en el ANS de la OBA un máximo
admisible de averías de un 1,3% por bucle y mes.
Este dato es suministrado por Telefónica en los indicadores de calidad que
reporta mensualmente a esta Comisión, pudiéndose constatar a través del
mismo el nivel de calidad del servicio mayorista prestado en comparación con
los servicios minoristas que presta Telefónica a sus abonados, por lo que su
correcta determinación resulta imprescindible para esta Comisión para
determinar tanto el cumplimiento de la obligación de acceso como si puede
existir una posible discriminación entre niveles de calidad mayoristas y
minoristas.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que en el referido indicador no se
computan aquéllas solicitudes en las que las averías sean imputables al
operador autorizado, por lo que una errónea clasificación de las falsas averías
tiene una clara repercusión en el resultado de este parámetro del ANS
aplicable a Telefónica.
En efecto, para poder evaluar el cumplimiento del mencionado ANS de la OBA,
a partir de los datos del indicador de calidad suministrado mensualmente por
Telefónica, deben sustraerse del total de las averías computadas las falsas
averías incorrectamente imputadas, puesto que un incremento injustificado de
estas últimas altera los resultados de dicho indicador. De este modo, la sobre
imputación por parte de Telefónica de las falsas averías durante el periodo
analizado oculta una posible degradación de la calidad en el mantenimiento de
los servicios mayoristas.
42
(Expediente DT 2012/824); redactada en los términos de la Resolución de 4 de abril de 2013,
sobre los recursos de reposición interpuestos por Telefónica y Orange contra la Resolución de
5 de diciembre de 2012 (AJ 2013/34 y acumulados) –véase el Resuelve Segundo-.
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Si se corrigen los datos relativos al porcentaje de averías por bucle accedido
imputables a Telefónica durante el periodo analizado en el marco del presente
procedimiento sancionador (de enero de 2014 a octubre de 2015, con exclusión
del periodo en que duró la huelga), y teniendo en cuenta que como mínimo un
53,8%
43
de falsas averías estarían mal imputadas (caso más favorable a
Telefónica), cabe afirmar que Telefónica ha incumplido el ANS de la OBA
(1,3% máximo de averías por bucle y mes) de manera generalizada,
especialmente en el caso del servicio de acceso compartido sin STB, en los
términos del Hecho Probado Segundo.
No obstante, ha de considerarse que la primera conducta infractora analizada
en el marco del presente procedimiento sancionador (imputación en exceso de
falsas averías) es el medio necesario para la comisión de esta segunda
infracción (incumplimiento del apartado A.4.3 de la OBA), por lo que a juicio de
esta Sala concurre un concurso medial de infracciones, procediendo la
aplicación del artículo 4 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, lo que
se tendrá en cuenta a la hora de proceder a la graduación de la
correspondiente sanción.
3.- Plazo medio de resolución de averías
En relación con esta cuestión, esta Sala no considera suficientemente
acreditada, en este expediente sancionador, la existencia de la infracción.
Análisis de las alegaciones de Telefónica sobre la tipicidad y la
antijuridicidad de sus conductas
En relación con las alegaciones relativas a la tipificación y antijuridicidad de las
conductas, Telefónica señala que las conductas infractoras no son antijurídicas,
puesto que la OBA ya dispone expresamente en su Anexo I las consecuencias
del incumplimiento de sus obligaciones impuestas en materia de calidad, que
consisten en la imposición de las penalizaciones correspondientes.
En consideración a esta alegación, procede señalar, como ya hizo la propuesta
de resolución, que la naturaleza y exigencia de las penalizaciones establecidas
en la OBA difiere totalmente del control que efectúa esta Comisión sobre el
cumplimiento de las ofertas de referencia, como Telefónica ha alegado en sede
de otros expedientes.
La intervención de esta Comisión, a través, entre otras medidas, de la
supervisión y sanción en caso de incumplimiento de las ofertas de referencia,
se justifica en la necesaria protección de determinados intereses públicos,
como es el fomento de la competencia, la salvaguarda del principio de
transparencia o del principio de no discriminación entre operadores. Por ello, la
43
Dicho porcentaje es el obtenido según la extrapolación de datos, según se ha explicado en
los hechos probados.
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potestad de esta Comisión no se limita a la simple aprobación de las ofertas de
referencia, tal y como parece sugerir Telefónica, sino que comprende la
intervención en todos aquellos aspectos necesarios para garantizar su eficaz
cumplimiento, con objeto de preservar las condiciones competitivas en los
diferentes mercados.
Resulta evidente, por tanto, que la actuación del regulador no puede limitarse
únicamente, como pretende Telefónica, a la inclusión de determinadas
cláusulas en las Ofertas de Referencia, sino que se extiende a la posibilidad de
interpretar, modificar o ejecutar y, en su caso, sancionar, el incumplimiento de
las estipulaciones previstas en las ofertas, a través de las cuales se desarrollan
e implementan las obligaciones impuestas en las resoluciones de análisis de
mercado.
Por otro lado, debe señalarse que los argumentos expuestos por Telefónica ya
han sido rechazados por el Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, en su
sentencia de fecha 13 de octubre de 2013 (Recurso de Casación núm.
4037/2010), interpreta el artículo que recoge el tipo consistente en el
incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la CNMC (CMT, en ese
momento) de una forma totalmente divergente a como expone Telefónica. En
efecto, y según esta sentencia, el incumplimiento de las condiciones de
prestación de los servicios mayoristas definidos en la OBA (como en cualquier
otra oferta regulada) no tiene consecuencias únicamente en el ámbito
contractual privado. Las ofertas mayoristas no son únicamente actuaciones
privadas del operador obligado a ponerlas a disposición de sus competidores
que sirven para celebrar contratos posteriores. Por el contrario, las ofertas de
referencia son aprobadas por resolución de la CMT, y en la actualidad de la
CNMC, y responden a un interés público –en la medida en que constituyen el
desarrollo de las obligaciones regulatorias impuestas a un operador con PSM
en un mercado determinado-, lo que justifica la actuación de este organismo,
sin perjuicio de otras consecuencias patrimoniales derivadas de las
transacciones establecidas por los operadores (básicamente, el pago de
penalizaciones entre estos).
En este sentido, el tipo infractor del artículo 76.12 de la LGTel se cumple
plenamente cuando el operador no aplica adecuadamente las condiciones de la
oferta mayorista aprobada por la CNMC, pues esa conducta supone el
incumplimiento de un deber impuesto en el ejercicio de una potestad pública.
Considerar que de los incumplimientos de la OBA sólo se derivan
consecuencias privadas supondría, por otro lado, vaciar de contenido una
herramienta esencial de la función regulatoria de esta Comisión.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2013 (recurso de
casación núm. 4037/2010) analiza también la tipicidad de la conducta y
rechaza que se produzca un déficit de tipicidad en la infracción que nos ocupa.
Con cita en su jurisprudencia anterior (STS de 6 de junio de 2007, recurso de
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casación núm. 8217/2004), señala que Telefónica puede perfectamente
predecir que su conducta constituye una infracción que puede ser subsumida
en el tipo que sanciona el incumplimiento de las resoluciones firmes en vía
administrativa dictadas por la CNMC en el ejercicio de sus funciones. Este
precepto pretende evitar que se produzca una obstrucción del ejercicio de las
competencias por la CNMC y por eso el bien jurídico protegido no es el interés
de los operadores en la prestación de los servicios, sino el cumplimiento de sus
resoluciones.
La infracción de este tipo de preceptos genéricos exige la concurrencia de
determinados elementos: a) existencia de una resolución del regulador con un
contenido preciso, b) notificación al operador obligado a su cumplimiento para
su imprescindible conocimiento, y c) incumplimiento de la misma. A lo largo de
instrucción se ha ido exponiendo en qué ha consistido el tercero de los
elementos, no poniéndose en duda los anteriores, por lo que no hay dudas
sobre la tipicidad de la conducta de Telefónica.
Finalmente, Telefónica alega que no puede considerarse que el incumplimiento
de alguno de los mandatos y obligaciones impuestos en la OBA suponga una
infracción del artículo 76.12 de la LGTel. Apoya su alegación sobre la
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 (RC 2319/2011)
donde el alto tribunal estableció que “resulta irrazonable y contrario al principio
de proporcionalidad que el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de
algunas de dichas obligaciones pueda ser conceptuado sin más como una
desobediencia al mandato básico de modificación y cumplimiento de la OBA”.
En efecto, y como ya se señaló en la propuesta de resolución, el Tribunal
Supremo, en su sentencia por la que casó un pronunciamiento de la Audiencia
Nacional y modificó el tipo de infracción imputable a Telefónica en un
procedimiento sancionador en cuya resolución se había impuesto una sanción
por el incumplimiento de dos resoluciones de la CMT, relativas a las bases de
datos reguladas en la OBA, sostiene que la utilización del tipo de infracción del
incumplimiento de resoluciones “ha venido asociada bien a incumplimientos de
mandatos concretos, bien en supuestos en los que no se suscitaba la cuestión
aquí planteada de la idoneidad del tipo para su aplicación a un mandato
específico contenido en alguna OBA”. Para el Alto Tribunal, “la OBA es un
código de numerosos mandatos y obligaciones técnicas (…), muchos de ellos
de complicada ejecución y de interpretaciones no siempre inequívocas, (…).
Pues bien, (…), no puede identificarse el incumplimiento o el defectuoso
cumplimiento de cualquiera de dichos mandatos con el tipo infractor aplicado
de incumplir una resolución de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones”. El incumplimiento de cualquiera de dichos mandatos “no
puede ser conceptuado sin más como una desobediencia al mandato básico de
modificación y cumplimiento de la OBA” [Fundamento Tercero de la sentencia,
páginas 14 y 15].
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Sin embargo, aplicando la fundamentación de la sentencia, se estima que
precisamente en este supuesto se produce un incumplimiento claro y
generalizado de mandatos establecidos en la OBA, nítidamente precisados en
las resoluciones que aprobaron la oferta de referencia y sobradamente
conocidos por la imputada, pues no se trata de una regulación de un aspecto
menor, sino de un procedimiento que ha sido debatido en múltiples
resoluciones. Por ello, como la propia sentencia del Tribunal Supremo recoge,
se trata de un incumplimiento continuado y generalizado durante un
determinado periodo de tiempo de diversos procedimientos y condiciones de
provisión de los servicios incluidos en la OBA.
También, en lo que se refiere a la culpabilidad, Telefónica entiende que se
estaría reconociendo el cumplimiento por parte de este operador de la
regulación en materia de falsas averías en la propuesta de Resolución del
conflicto interpuesto contra Telefónica en relación con el mantenimiento de la
red de cobre y la gestión de averías de los servicios mayoristas (expediente
CNF/DTSA/990/14).
Así, según Telefónica, esta Sala habría admitido la necesidad de modificar la
OBA y de establecer una serie de medidas tendentes a mejorar la descripción y
definición de pruebas de la avería por parte de los operadores implicados en la
gestión de averías. Dada esta circunstancia, la resolución del presente
procedimiento sancionador resultaría contraria al principio de confianza
legítima, confirmándose por otra parte la ausencia de culpabilidad en la
actuación de Telefónica (que habría intentado siempre dar cumplimiento a lo
dispuesto en la OBA, a pesar de las carencias en la gestión de los
procedimientos que la propia DTSA habría reconocido).
La alegación no puede compartirse, pues el procedimiento de conflicto no
acabó con una resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria en ese
sentido, pues Vodafone y Orange desistieron y la Sala se limitó a resolver en
su Resolución de fecha 9 de julio de 2015 aceptando los desistimientos y
declarando concluso el procedimiento, por lo que no hay pronunciamiento
alguno en relación con la conveniencia o no de proceder a una revisión de la
oferta OBA en el sentido expuesto por Telefónica.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que en la propuesta de Resolución del
conflicto CNF/DTSA/990/14 formulada por la DTSA, pese a procederse al
archivo del mismo dado el desistimiento de las partes en sus pretensiones, esta
Sala manifestó expresamente que “durante la instrucción del presente
procedimiento se ha observado la existencia de indicios de un presunto
incumplimiento, por parte de Telefónica, de las disposiciones regulatorias
vigentes en materia de mantenimiento y gestión de averías en el marco de la
OBA y, más en particular, en relación a: (i) la imputación indebida a los
operadores de falsas averías cuya causa no pudo ser determinada o no fue
acreditada documentalmente por Telefónica, (ii) el incumplimiento del ANS del
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apartado A.4.3 relativo al porcentaje máximo de averías por bucle accedido, (iii)
el incumplimiento del ANS del apartado A.3 relativo al plazo medio de
resolución de averías” para a continuación concluir que “teniendo en cuenta
que el desistimiento de las partes en el marco del presente conflicto no afecta a
las competencias de este organismo para analizar, y en su caso, sancionar la
realización de conductas tipificadas como infracciones en la normativa
sectorial, esta Comisión valorará la conveniencia de iniciar el correspondiente
procedimiento sancionador contra Telefónica por el incumplimiento de la Oferta
de acceso al Bucle de Abonado (OBA) en relación a la gestión de incidencias
(apartado 1.6) y del Anexo 1 de Acuerdos de Nivel de Servicio (ANS), a través
del correspondiente acto administrativo”.
Por ello, esta Sala incoó el presente procedimiento sancionador.
A mayor abundamiento, la propia propuesta del instructor, en la que Telefónica
busca ampararse, se refería en términos muy similares a “la existencia de
claros indicios de presunto incumplimiento por parte de Telefónica de las
disposiciones regulatorias vigentes en materia de mantenimiento y gestión de
averías en el marco de la OBA […]”, que eran “susceptibles de motivar la
incoación de un procedimiento administrativo sancionador, a través del
correspondiente acto administrativo”.
La propuesta del instructor requería también de Telefónica, en tanto no se
procediera a la revisión de la oferta OBA, para que se abstuviera, en todo caso,
de “imputar falsas averías a Orange bajo criterios contrarios o ajenos a los
estipulados en el apartado 1.6.10 de la OBA, debiendo aplicar dicho apartado
de la OBA según se concreta y desarrolla en el anexo 7 de la presente
resolución” declarando, por otra parte, improcedentes “todas aquellas falsas
averías que Telefónica haya facturado a Orange bajo criterios contrarios o
ajenos a los estipulados en el apartado 1.6.10 de la OBA, los cuales se
interpretan en el Anexo 7 de la presente resolución”.
No resulta admisible que Telefónica se refiera a la tramitación del conflicto
CNF/DTSA/990/14 para defender la supuesta vulneración del principio de
confianza legítima, o justificar una falta de culpabilidad en la realización de las
conductas que le son reprochadas en el seno del presente procedimiento
sancionador.
En particular, el hecho de que en el seno de esta Comisión se planteara una
serie de acciones de posible mejora de la oferta de referencia OBA no puede
suponer en ningún caso una convalidación de una conducta antijurídica, como
la que se reprocha a Telefónica en el presente procedimiento sancionador.
En efecto, del hecho de que se plantease en un momento dado la revisión de
determinados elementos de la oferta de referencia OBA (la cual es sometida
periódicamente a ajustes y mejoras) no puede deducirse que se estuviese
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exonerando a Telefónica de la responsabilidad en que hubiera podido incurrir al
no haber respetado hasta dicho momento los procedimientos de gestión de
falsas averías. Llevada al extremo, la interpretación de Telefónica daría a este
agente carta blanca para incumplir sistemáticamente los procedimientos
vigentes en cada momento en materia de gestión de falsas averías, a la espera
de que la CNMC realizara los ajustes y mejoras que entendiese necesarios (tal
y como hace periódicamente).
Por último, no puede desconocerse que las mejoras y modificaciones se
plantean porque el sistema de gestión de averías puesto en marcha por
Telefónica –aunque hubiera sido validado por esta Comisión- arroja resultados
irregulares y complica en exceso la gestión de los procesos de mantenimiento
de la red a los operadores alternativos.
También en lo relativo a la culpabilidad de la conducta, Telefónica argumenta
en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución que, tanto los
operadores alternativos como ella misma utilizan como única vía de constancia
documental el sistema NEON a través del boletín guiado (las guías de uso). Se
trata, según Telefónica, de un procedimiento de gestión compartido entre los
operadores y regulado pormenorizadamente. Telefónica alega que en 22 de los
66 casos el operador había marcado el campo “CO_DISCONFORMIDAD” con
el valor “AA”, esto es, “conforme con la causa y responsable” y en una el
código es “disconforme solo con la causa”. Por lo tanto, considera que en estas
averías el propio operador reconoce que es una falsa avería y que es
responsabilidad suya.
Para responder a esta alegación debe situarse la citada funcionalidad del
procedimiento de gestión de averías en su contexto: el campo
“CO_DISCONFORMIDAD” obedece a una modificación introducida en la
resolución DT 2008/196 (revisada durante la tramitación del recurso de
reposición AJ 2009/764), cuyo objetivo era proporcionar un cauce para que los
operadores pudieran reclamar aquellas averías con cuya imputación final no
estuvieran conformes. Dicha obligación se plasmó en la OBA con el siguiente
tenor literal (apartado 1.6.4.2):
“7. El operador podrá reclamar por disconformidad con la causa y/o
responsable final de la incidencia consignadas en el sistema, sin que ello
conlleve la reapertura de incidencias ya resueltas satisfactoriamente.”
Telefónica interpreta en sentido contrario la obligación que se le impuso de
disponer un cauce de reclamación opcional para facilitar que los operadores
pudieran solicitar la revisión de las falsas averías que considerasen oportuno,
en vista de la situación existente de la falta de concordancia entre las
actuaciones realizadas y lo registrado en SGO44, y lo convierte en lo contrario:
44
Véase, por ejemplo, página 29 de la resolución DT 2008/196: “En la OBA no está previsto un
procedimiento a seguir por los operadores ante esta discrepancia injustificada entre la causa real de la
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un cauce para cerrar al operador cualquier vía de reclamación futura de una
falsa avería, limitando así su derecho a reclamar. Esto es, según Telefónica, si
el operador no marca con disconformidad el campo, pierde toda opción futura a
reclamar una falsa avería, lo cual no es acorde con ninguna resolución de la
CMT o posteriormente de esta Comisión. Más aun, ha de tenerse en cuenta
que Telefónica ha establecido un plazo máximo de 5 días
45
para que los
operadores alternativos analicen las falsas averías y consignen la
disconformidad, plazo que no se deriva de la oferta de referencia ni de ninguna
resolución y que constituye una limitación artificial aplicada unilateralmente por
Telefónica a los operadores, los cuales pierden cualquier derecho futuro a
reclamar aquellas averías que no hubieran marcado como disconformes.
Esto es especialmente conflictivo en el contexto analizado en el expediente
sancionador si se tiene en cuenta el elevado volumen de falsas averías que
imputa Telefónica, lo cual conmina a los operadores alternativos a revisar de
forma muy ágil una gran cantidad de procesos.
De hecho este asunto, aun habiendo sido objeto de quejas reiteradas por los
operadores, no ha motivado que Telefónica implemente mecanismo alguno de
revisión de las falsas averías en la práctica, tal y como se puso de manifiesto,
por ejemplo, en la resolución DT 2012/2604
46
y en el informe de audiencia del
expediente CNF/DTSA/990/14
47
.
avería in formada por los técnicos de Telefónica encargados de realizar los trabajos de reparación, y la
información registrada finalmente en SGO, pues ambas informaciones, en teoría , deberían concordar. No
obstante, a la vista de los hechos expuestos y los datos comprobados en las inspecciones, resulta claro
que la imputación indebida de la responsabilid ad de una incidencia, repercutiendo de este modo al
operador los costes de la reparación, constituye una práctica lo suficientemente habitual como para
motivar la introducción de un procedimiento específico que permita a los operadores reclamar dichas
imputaciones improcedentes, sin necesidad de reabrir una avería ya resuelta en la práctica.”
45
Véase, por ejemplo, los escritos de alegaciones de Orange de 30 de julio y 17 de octubre de 2 014 al
expediente DT 2014/990: “Pues bien, en relación con el mecanismo del check habilitado por TESAU para
OBA, Orange desea poner de manifies to que, en contra de lo establecido en la Resolución AJ2009/764,
fue unilateralmente vinculado por TESAU al ciclo de vida de la avería, puesto que el marcado de
disconformidad debe reali zarse siempre dentro del plazo de 5 días laborables previsto en la OBA para el
cierre automático de la misma. Transcurrido dicho pl azo desaparece la posibilidad de usar el check.
Además, el marcado con disconformidad provoca el cierre de la avería. Ninguna de las circunstancias es
trivial dados los volúmenes de falsas averías que TESAU imputa a los operadores y ha incitado a que los
operadores no utilicen dicho check, como b ien sabe esa Comis ión”
(página 10 del escrito de 30 de julio) y
“Así mismo, debe añadirse que en ningún momento TESAU ha explicado a Orange las razones por las
que excluye mensualmente de sus facturas cierto volumen de averías imputadas a Orange en NEON
cuyo marcado no pudo efectuar g racias a que TESAU, tal y como explicó mi representada en su escrito
de 30 de julio, asocia un ilateral e interesadamente al mecanismo de marcado al plazo de 5 días
laborables establecido en la OBA para otro fin .” (página 7 del escrito de 17 de octubre)
46
“Orange especifica que los franqu eos son auditados pero los resultados a menudo distintos obtenidos
por ambas compañías no son consensuados, y que el mecanismo previsto en la OBA para que el
operador alternativo marque el franqueo con disconformidad no activa en la práctica ningún procedimien to
que permita analizarlo conjuntamente.”
“Orange y ASTEL alegan repetidamente que Telefónica se reserva el derecho de imputación de las
averías y que no existen unos mecanismos de reclamación eficaces ante la valoración y determinación de
responsabilidad de las averías comunicada por Telefónica.”
47
“De hecho , según se desprende de los datos aportados por Orange, hasta la fecha Telefónica no
parece haber atendido ninguna de las reclamaciones por disconformidad efectuadas por este operador.”
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Por lo tanto, procede rechazar la pretensión de Telefónica de considerar la
ausencia de marcado o el marcado con conformidad como una aceptación por
parte del operador, sino que debe interpretarse simplemente como la falta de
uso de la facilidad opcional de reclamación de falsas averías en dichos casos
concretos. Adicionalmente, los operadores han denunciado, en alguna ocasión,
que en muchos casos no utilizan esa facilidad ante la falta de consecuencias (si
bien ahora Telefónica lo alega a su favor). En consecuencia, con
independencia del valor consignado en el campo de disconformidad, debe
analizarse toda la información disponible para determinar si la avería se ha
imputado de conformidad con la OBA, tal y como se ha hecho con los 100
casos examinados.
Conclusión
Una vez analizadas todas las conductas infractoras llevadas a cabo por
Telefónica, acreditadas en este procedimiento y concretadas en el presente
fundamento jurídico material, se concluye que, desde el 1 de enero de 2014
hasta el 31 de octubre de 2015 –excluyendo las incidencias ocurridas entre el
28 de marzo y el 22 de junio de 2015 durante la huelga de los técnicos de las
empresas instaladoras contratadas por Telefónica-, Telefónica ha estado
incumpliendo la OBA.
TERCERO.- Culpabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la doctrina jurisprudencial en materia de derecho
administrativo sancionador, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad. Ello supone que la conducta antijurídica deberá ser imputable a un
sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida española normativa española cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJPAC, establece que “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos
de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.”
Como se desprende del precepto anterior, no es necesario el dolo o intención
maliciosa para responder de la comisión de una infracción, sino que basta la
culpa o imprudencia. En consecuencia, cabe atribuir responsabilidad a título de
simple negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar un
resultado antijurídico, previsible y evitable.
La consideración de lo dispuesto por el artículo 130.1 de la LRJPAC lleva a
concluir que, en el cumplimiento de las obligaciones, ha de ponerse aquella
diligencia que resulte exigible en función de la propia naturaleza de la
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obligación y de las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Actúa
culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma
(STS de 22 de noviembre de 2004 (RJ 2005\20) y dolosamente quien quiere
realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial de comunicaciones
electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
Es decir, la culpa se caracteriza por la ausencia de voluntad de producir un
determinado resultado y el descuido del sujeto para evitarlo, siendo evitable, ya
sea de forma consciente, cuando se ha previsto, o inconsciente, cuando no se
ha previsto el resultado pero éste era previsible.
Por otro lado, nos encontramos ante la figura del dolo cuando se cumplen los
dos elementos que lo integran: el intelectual y el volitivo. El primero implica que
el autor tiene conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así
como de su significación jurídica, mientras que el segundo supone querer
realizar el hecho ilícito.
En el presente caso, se imputa a Telefónica una conducta antijurídica,
consistente en el incumplimiento de las condiciones de prestación de los
servicios mayoristas contempladas en la OBA.
En relación con la conducta analizada, la inobservancia de las obligaciones
establecidas en la OBA son atribuibles, al menos, a título de culpa a Telefónica,
toda vez que conociendo este operador la importancia que tiene el
mantenimiento de la red de cobre para cumplir la obligación de acceso
impuesta con la calidad exigida y evitar posibles comportamientos
discriminatorios, tenía que haber puesto la diligencia debida en el cumplimiento
de sus obligaciones.
En los que respecta a la culpabilidad, tanto en sus alegaciones al acuerdo de
inicio del presente procedimiento, como en las presentadas a la propuesta de
resolución, Telefónica afirma que el procedimiento del que se han extraído los
indicios que han motivado la apertura de este expediente sancionador
(CNF/DTSA/990/2014) fue archivado con motivo de los desistimientos remitidos
por Orange y Vodafone, por llegar a un acuerdo con Telefónica con respecto al
conflicto planteado en el procedimiento. Estos hechos, en su opinión, conllevan
la ausencia de culpabilidad en el marco del presente expediente.
En relación con esta cuestión debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que
Orange y Vodafone desistieron del conflicto planteado por una cuestión
económico-privada, pero en ningún momento señalaron que el problema de la
imputación de falsas averías se hubiera solucionado o que no hubieran existido
las que han dado lugar a la apertura del presente procedimiento sancionador.
Esta Comisión inicia los procedimientos sancionadores de oficio en virtud de
los indicios detectados sobre el supuesto incumplimiento de la normativa y
regulación aplicables y en virtud del artículo 11.1 del Reglamento del
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Procedimiento Sancionador, y no en función de las declaraciones de los
operadores.
Por otro lado, si bien la apertura del procedimiento tuvo su origen en el conflicto
mencionado por Telefónica, durante la instrucción del presente procedimiento
han sido analizados nuevos hechos transcurridos durante un periodo temporal
diferente al investigado durante la tramitación del referido conflicto. En efecto, y
tal y como consta en los Hechos Probados, durante la instrucción se ha
procedido a una nueva selección aleatoria de falsas averías correspondientes a
un periodo distinto del analizado en el conflicto de referencia, por lo que las
conclusiones de aquél no afectan a los hechos investigados en el marco del
presente procedimiento sancionador, si bien es cierto que los resultados fueron
bastante similares.
Resulta significativo, asimismo, que como se ha expuesto en los antecedentes
de hecho, Telefónica solicitara en sus alegaciones la apertura de un periodo de
prueba pero que no propusiera ninguna para ser practicada en el mismo,
motivo por el cual se denegó su solicitud por acuerdo de fecha 9 de noviembre
de 2015.
Telefónica por otro lado, es plenamente consciente de la problemática
planteada en el marco del presente procedimiento sancionador, y conoce los
perjuicios e inconvenientes que la sobre-imputación de las falsas averías está
generando para los terceros operadores.
Para rechazar su culpabilidad, Telefónica rechaza la validez del medio
empleado para analizar su conducta y cuestiona que se produzca el
incumplimiento generalizado de las condiciones de la OBA en relación con la
gestión de las falsas averías. Según Telefónica, la CNMC habría realizado una
prueba de carácter residual (de sólo 100 muestras), para a partir de dichos
datos extraer la conclusión de que Telefónica estaría imputando irregularmente
falsas averías del orden de 20.000-30.000 al mes.
Para Telefónica, esta extrapolación de datos resultaría contraria a la
presunción de inocencia que debe guiar la instrucción de los procedimientos
sancionadores, tal y como habría confirmado la STS de 6 de junio de 2007.
En relación con esta cuestión, la resolución explica en detalle la metodología
empleada para el análisis de los datos puestos a disposición por la propia
Telefónica (más de 700.000 registros). En particular, se detalla cómo el tamaño
muestral considerado (100 averías) permite asumir con garantías que el
análisis de la muestra constituye una indicación fiable de la manera en que
Telefónica ha venido gestionando las falsas averías. En particular, sobre la
base de dicho muestreo aleatorio puede concluirse que entre el 53,8% y el
78,2% del total de falsas averías identificadas por Telefónica estarían mal
computadas, con un nivel de confianza del 99%.
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La prueba así practicada permite conciliar el pleno respeto de los derechos que
asisten a Telefónica en el marco del presente procedimiento sancionador, con
la necesidad de que la prueba planteada por la instructora del expediente de
referencia pueda llevarse a cabo de manera eficaz. No debe olvidarse que
Telefónica remitió para examen más de 700.000 averías en principio
declaradas como falsas, siendo materialmente imposible analizar la totalidad de
ellas.
En relación con la STS invocada por Telefónica, cabe destacar que en dicha
sentencia (así como en particular en la SAN que dio origen al recurso de
casación de referencia ante el STS
48
) se reprochó al regulador que en la
tramitación de un procedimiento sancionador infiriese, a partir del análisis de
las cláusulas contenidas en únicamente dos contratos, que la totalidad de los
contratos suscritos por este operador para la provisión de servicios de grupo
cerrado de usuarios (en concreto, 2.155 supuestos) debían contener asimismo
las cláusulas controvertidas.
Por lo tanto, el supuesto en ese caso no es equiparable con el ahora analizado,
pues no se realiza ningún pronunciamiento acerca del número exacto de falsas
averías incorrectamente computadas por Telefónica (algo que sería difícilmente
realizable, dado el elevadísimo volumen de supuestas falsas averías
consignado por Telefónica) sino que simplemente se determina que el alto
porcentaje de falsas averías incorrectamente imputadas detectado en el
análisis de las muestras seleccionadas (aún asumiendo por esta Comisión en
todo momento las hipótesis más favorables para Telefónica)
permite deducir
que la problemática asociada a la gestión de falsas averías está muy
expandida, y puede haber supuesto pérdidas para los operadores alternativos
de varios millones de euros. Es decir, se sanciona a Telefónica no por
acreditarse un determinado número de falsas averías, sino porque, de forma
sistemática, se ha acreditado que imputa a los operadores alternativos falsas
averías en un elevado porcentaje y por lo tanto está incumpliendo la OBA en
ese sentido.
Tal y como se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho al analizar las
alegaciones de Telefónica a la propuesta de resolución, la culpabilidad por las
conductas no puede quedar diluida por el nacimiento de una supuesta
confianza legítima en la actuación anterior de esta Comisión y el hipotético
reconocimiento de la necesidad de mejorar algunos aspectos de la gestión de
los procedimiento de la OBA relativos a averías.
En definitiva, concurre el requisito de la culpabilidad en la actuación de
Telefónica, al haber quedado probado el incumplimiento, durante el periodo
analizado (del 1 de enero de 2014 al 31 de octubre de 2015 –excluyendo el
periodo de la precitada huelga de los técnicos de las empresas instaladoras
48
SAN de 29 de junio de 2004, rec. contencioso-administrativo 1247/2002
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contratadas por Telefónica comprendido entre el 28 de marzo de 2015 al 22
junio de 2015) de la Resolución de la CMT de 26 de noviembre de 2013 (falsas
averías) y de la Resolución de 5 de diciembre de 2012 (plazos e indicadores de
calidad) ambas relativas a la OBA.
CUARTO.- Cuantificación de la sanción aplicable
4.1.- Límites legales de las sanciones
La LGTel de 2014 establece en su artículo 80 las reglas para fijar la cuantía
máxima de las sanciones que pueden imponerse por las infracciones que
prevé. Además, fija una cuantía mínima en caso de que no pueda cuantificarse
la sanción con arreglo al beneficio económico obtenido por el infractor.
En el presente caso, la conducta antijurídica consiste en el incumplimiento de
las resoluciones de la CNMC –tipo contenido en el artículo 76.12 de la LGTel
de 2014-. Tal y como prevé el artículo 79 del mismo texto legal, la sanción que
puede ser impuesta por la infracción administrativa calificada como muy grave
es la siguiente:
“a) Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por
importe de hasta veinte millones de euros.
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras
se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al
quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones en que consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar
este criterio, el límite máximo de la sanción será de 20 millones de euros”.
Por lo tanto, la LGTel fija como límites máximos del importe de la sanción por el
incumplimiento de las resoluciones de la CNMC (i) el quíntuplo del beneficio
bruto obtenido o (ii) 20 millones de euros.
El artículo 79 de la LGTel de 2014 simplifica las reglas hasta el momento
establecidas en la LGTel de 2003 (artículo 56) para fijar la cuantía máxima de
la sanción que pueda imponerse, eliminando los criterios de la rama de
actividad afectada y de los fondos utilizados en la infracción.
Adicionalmente, para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en
cuenta los criterios de graduación de la sanción señalados en el apartado
anterior y lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 131 de la LRJPAC.
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4.2.- Criterios de graduación de las sanciones
En atención al artículo 80 de la LGTel de 2014 y al artículo 131.3 de la
LRJPAC, es preciso analizar la sanción, a partir de los márgenes previstos en
la LGTel, aplicando los criterios de graduación que ambos contienen.
El artículo 80 de la LGTel de 2014 establece que la cuantía de la sanción que
se imponga se graduará teniendo en cuenta lo siguiente:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que
se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El daño causado y su reparación.
d) el cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador.
2. Para la fijación de la sanción se tendrá en cuenta la situación económica del
infractor, derivada de su patrimonio, de sus posibles cargas familiares y de las
demás circunstancias personales que acredite que le afectan. (…)”.
Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJPAC señala que:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la
imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la
debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la
sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la
graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción
de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme”.
No se percibe en el presente caso la concurrencia de ninguno de los criterios
de graduación anteriores en la comisión de las infracciones analizadas en el
presente procedimiento sancionador.
En lo que se refiere a los perjuicios causados, Telefónica considera que no ha
quedado acreditado que los operadores alternativos hayan abonado las
cantidades económicas correspondientes a las penalizaciones por falsas
averías durante el periodo analizado.
Al respecto, se ha de tener en cuenta que el perjuicio derivado de los
incumplimientos sancionados no es únicamente económico ni se limita al
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importe facturado o no facturado de las penalizaciones por falsas averías. Las
elevadas incidencias en esta materia que se han detectado durante la
instrucción afectan a la calidad del mantenimiento de la red de Telefónica e
implican un elevado esfuerzo para los operadores alternativos al gestionar las
averías que surgen en la operativa diaria de los procesos mayoristas. No se
puede desconocer que esta gestión implica un incremento en los costes de los
operadores que solicitan el acceso para prevenir o solucionar estos problemas.
Finalmente, hay que tener en cuenta que un alto nivel de averías en la red de
Telefónica puede afectar a la imagen y credibilidad de estas empresas frente a
sus clientes.
Por otro lado, se conocen las cantidades que figuran en la contabilidad de
costes de Telefónica como ingresos por falsas averías: 5,2 millones de euros
en 2014 y 4,7 millones de euros en 2015. Por lo tanto, Telefónica ha facturado
unos 10 millones de euros en esos dos años.
Si se hubieran facturado las 700.000 “falsas averías” del periodo contemplado
en el expediente al precio regulado, el importe ascendería a unos 18 millones
de euros. De manera que sí parece que Telefónica ha aplicado algún tipo de
acuerdo por el que se ha minorado el importe a facturar. Aunque se
desconocen los términos de dichos acuerdos, podría ser que se compensasen
con penalizaciones que Telefónica debería teóricamente abonar a los
operadores (en las contabilidades Telefónica siempre reporta que no ha
abonado absolutamente ninguna penalización a los operadores). Se desconoce
también por parte de esta Comisión si este tipo de acuerdos se ha alcanzado
con todos los operadores, pues los importes facturados a cada operador no
están disponibles.
No obstante, los datos que se tienen no ofrecen seguridad de la cantidad de
averías cobradas. En la contabilidad de 2014 figuran unas 250.000 unidades de
falsas averías (lo que arroja un precio medio de 21 euros), y en la de 2015
figuran unas 185.000 unidades de falsas averías (lo cual supone un precio
medio 25,4 euros).
Por tanto, y con independencia de los acuerdos que alcance Telefónica para
rebajar las cantidades a facturar, lo cierto es que la imputación abusiva de
falsas averías en NEON le da derecho a facturar unas importantes cantidades
económicas que después puede utilizar como herramienta de negociación con
los operadores.
En cuanto a los criterios de valoración, se considera oportuno, sin embargo,
tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 80.2 de la LGTel, de
conformidad con el cual, se tendrá en cuenta a efectos de determinar la cuantía
de las correspondientes sanciones, la situación económica de Telefónica.
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A tal efecto, se tienen en cuenta los ingresos obtenidos por esta operadora
derivados de la provisión de servicios a clientes residenciales en el mercado de
banda ancha minorista, así como los ingresos derivados de la provisión de
servicios mayoristas de banda ancha suministrados sobre pares de cobre, que
son los siguientes:
Así pues, sumando los ingresos minoristas y los ingresos mayoristas se obtiene
que los ingresos obtenidos por Telefónica fueron superiores a [INICIO
CONFIDENCIAL: FIN CONFIDENCIAL].
4.3.- Aplicación de los criterios legales para cuantificar la sanción
Para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta el límite legal
y los criterios concurrentes para graduar la sanción anteriormente citada,
establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las
infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas.”
En este contexto, debe señalarse que la jurisprudencia ha señalado que “la
Administración debe guardar la debida proporcionalidad entre la sanción
impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda índole que en ella
concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo de 20 de febrero de 1998, Recurso de Casación núm. 4007/1995). Y
este principio de proporcionalidad “se entiende cumplido cuando las facultades
de la Administración para determinar la cuantía de la sanción concretada en la
multa (...) han sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el
expediente, dentro de los límites máximos y mínimos permisibles para la
gravedad de la infracción” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991, RJ 1991\4349).
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La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión
49
.
Al hilo de lo anterior, tal y como establece el artículo 4.3 del Reglamento del
Procedimiento Sancionador, en defecto de regulación específica establecida en
la norma correspondiente, cuando lo justifique la debida adecuación entre la
sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la
infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para
resolver podrá imponer la sanción en su grado mínimo.
En aplicación de los anteriores criterios de graduación de las sanciones al
presente caso resultan las siguientes conclusiones:
a) Al presente procedimiento se aplica la LGTel de 2014, al haberse
finalizado la comisión de la infracción una vez entrada en vigor esta
norma
b) Ha sido imposible determinar el beneficio bruto obtenido por la
comisión de la infracción imputada
No ha resultado posible determinar el beneficio bruto obtenido por la comisión
de la infracción imputada a Telefónica, debido a que no se conocen con
exactitud los beneficios directos obtenidos por la operadora durante todo el
periodo imputado y no es posible calcular los beneficios indirectos derivados
de la ventaja competitiva conseguida en el presente caso por el deterioro de la
imagen de marca de los operadores y su pérdida de presión competitiva ante
una imputación incorrecta a los mismos de falsas averías, así como por la
prestación deficiente de los servicios de acceso desagregado al bucle de
abonado.
49
Al respecto cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 (Recurso
de Casación núm. 60/1995) cuando en el Fundamento de derecho Tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990 (RJ 1990, 7558) , la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser
desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar
la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad
exigida, doctrina ésta ya fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988 (RJ 1988,
2293), dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la
infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias
objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone
como un precepto más a la Administración y que reduce al ámbito de sus potestades
sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para
subsumir la conducta en el tipo legal, sino también por la paralela razón, el adecuar la
sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios
valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita inferibles de principios integradores del
ordenamiento jurídico, como son en este campo sancionador, los de congruencia y
proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
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No obstante, sí es posible hacer una aproximación al beneficio bruto obtenido a
la vista de los ingresos reflejados en la contabilidad de costes, tal y como se ha
expuesto más arriba.
Por tanto, y no pudiendo determinar con exactitud el beneficio directo e
indirecto derivado de la comisión de las infracciones objeto del presente
sancionador, procede aplicar lo dispuesto en el artículo 79.1.a) de la LGTel de
2014, de conformidad con el cual, la cantidad máxima para cada una de las
sanciones imputadas queda fijada en 20 millones de euros.
c) En relación con el incumplimiento del apartado 1.6.10 de la OBA
No obstante lo anterior, en relación con el incumplimiento del apartado 1.6.10
de la OBA por parte de Telefónica, procede reiterar cómo la imputación de
falsas averías está constituyendo en la actualidad la norma en los procesos
mayoristas de acceso al bucle y no la excepción, lo que le está suponiendo a
esa operadora unos ingresos anuales del orden de varios millones de euros
50
,
de los cuales un alto porcentaje estaría indebidamente facturado sobre la base
de los resultados del análisis efectuado.
Cabe afirmar, asimismo, que a la vista del número de falsas averías que se
produjo durante el periodo infractor analizado en el marco de este
procedimiento (más de 700.000) y del porcentaje de las incorrectamente
imputadas a los operadores (incluso utilizando el 53,8%, como el rango más
favorable para Telefónica), se podrían haber facturado como falsas averías
varios millones de euros. Sin embargo, los operadores han llegado a acuerdos
estos años y no se dispone de la cantidad exacta que se ha pagado por este
concepto.
Por otro lado, Telefónica no está abonando las penalizaciones por franqueos
indebidos, según se desprende de la información que ésta ha aportado en el
marco de la verificación de su contabilidad de costes regulatoria
51
.
d) En relación con el incumplimiento del apartado A.4.3 de la OBA
Por lo que respecta a la infracción del apartado 4.4.3 de la OBA, cabe afirmar
que, tras la corrección de los datos facilitados por Telefónica mediante inclusión
de las averías mal imputadas como falsas, se constata que durante el periodo
50
Los ingresos en concepto de penalizaciones por falsa avería ascendieron a 5,3 millones de
euros en 2014, según los datos de la contabilidad regulatoria de Telefónica (Resolución de 16
de mayo de 2016, VECO/DTSA/003/16/SCC 2014 TELEFÓNICA, mediante la que se aprueban
los resultados de la verificación de la contabilidad para 2014).
51
Telefónica ha reportado un importe nulo de penalizaciones OBA en el informe extracontable
sobre penalizaciones de la contabilidad regulatoria para el ejercicio 2014.
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comprendido entre el 1 de enero de 2014 al 31 de octubre de 2015 (con
exclusión de periodo correspondiente a la huelga de los instaladores de
Telefónica
52
) se ha producido un claro incumplimiento por parte de Telefónica
del límite del 1,3% por bucle y mes accedido.
No obstante lo anterior, se aprecia que en el presente caso se produce
concurso medial entre la infracción anterior y la analizada en este apartado. Por
tanto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 4.3 del Reglamento
del Procedimiento Sancionador, de conformidad con el cual:
“En defecto de regulación específica establecida en la norma
correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive
necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente
la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida."
Esta norma exige, para su aplicación, la existencia de una relación entre las
infracciones concernidas, en concreto que una de ellas derive necesariamente
de la otra, de modo que no sea posible la comisión de una sin ejecutar la otra.
Pues bien, esta circunstancia concurre en el presente caso, puesto que para
valorar el número de averías por bucle accedido han de utilizarse los resultados
del análisis de la primera conducta infractora (incumplimiento del apartado
1.6.10 de la OBA).
En efecto, en el concreto supuesto que nos ocupa la primera de las conductas
infractoras expresadas (imputación incorrecta de falsas averías) constituye un
medio necesario para la realización de la segunda (incumplimiento del
porcentaje máximo).
Por consiguiente, procede apreciar concurso medial entre ambas infracciones,
al derivar necesariamente una de ellas de la comisión de la otra, lo que
conlleva la imposición de la sanción correspondiente a la infracción más grave.
Tal apreciación determina en el presente caso que Telefónica solo deba ser
sancionada por la comisión de una de las infracciones y, como ambas
presentan la misma gravedad, se determina en el presente caso que esta sea
la del incumplimiento del apartado 1.6.10 de la OBA –Resoluciones de 16 de
septiembre de 2006 y 26 de noviembre de 2013-, por ser la que mayor impacto
ha tenido en el presente procedimiento sancionador y la infracción que ha
motivado la concurrencia de la segunda infracción.
e) Situación económica del infractor
Se tiene en cuenta a la hora de fijar la sanción la situación económica de
Telefónica.
52
Periodo comprendido entre el 28 de marzo y el 22 de junio de 2015.
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Se ha determinado que esta operadora obtuvo unos ingresos en los ingresos
derivados de la provisión de servicios a clientes residenciales en el mercado de
banda ancha minorista y unos ingresos derivados de la provisión de servicios
mayoristas de banda ancha suministrados sobre pares de cobre, en los
periodos imputados en el presente procedimiento, superiores a [INICIO
CONFIDENCIAL: FIN CONFIDENCIAL].
4.4 Proporcionalidad de la sanción
La sanción impuesta se fija dentro del cuarto inferior del máximo legalmente
previsto, pese a considerar un concurso medial entre dos de las infracciones
detectadas, la importancia para los objetivos de la regulación de asegurar el
cumplimiento de las ofertas mayoristas, como la OBA y pese a la situación
económica del infractor, según se ha expuesto.
Ello descarta la infracción del principio de proporcionalidad, alegada por
Telefónica, para quien solo se le podría sancionar por los 66 supuestos de
actuación indebida que resultaron acreditados de las 100 analizadas durante la
instrucción.
A este respecto, como se ha explicado a lo largo de la resolución, no se está
sancionando a Telefónica por supuestos concretos de incumplimientos, sino
por un incumplimiento generalizado en el tratamiento de las averías y en la
imputación incorrecta como falsas averías en un gran porcentaje de casos, muy
superior al que aconsejaría una diligencia debida y una práctica honesta en la
prestación del servicio mayorista.
En atención a las anteriores consideraciones, y atendiendo al principio de
proporcionalidad que debe presidir la actividad sancionadora de la
Administración y a los criterios de graduación establecidos en el artículo 131.3
de la LRJPAC y en el artículo 80.1 de la LGTel de 2014, en relación con el
artículo 74 del Código Penal, y a la vista también de la cuantía máxima
obtenida aplicando los criterios legales, se considera que procede imponer una
sanción de cinco millones de euros (5.000.000 €) por el incumplimiento del
apartado 1.6.10 de la OBA, introducido y modificado en virtud de las
Resoluciones de la CMT de 14 de septiembre de 2006
53
, 2 de abril de 2009
54
y
26 de septiembre de 2013
55
.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador,
53
MTZ 2005/1054
54
DT 2008/196
55
DT 2012/2604
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RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directo a Telefónica de España, S.A.
sociedad unipersonal, de la comisión de una infracción muy grave tipificada en
el artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, por haber incumplido el apartado 1.6.10 de la Oferta del
Bucle de Acceso al Bucle de Abonado, redactado de conformidad con la
Resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de
septiembre de 2006, 2 de abril de 2009 y 26 de septiembre de 2013, durante el
periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 al 31 de octubre de 2015.
SEGUNDO- Imponer a Telefónica de España, S.A. sociedad unipersonal, una
multa por importe de cinco millones de euros (5.000.000 €) por la anterior
conducta.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
