Resolución SNC/DTSA/007/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 30-07-2015
| Fecha | 30 Julio 2015 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/007/15 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores audiovisual |
| Actividad Económica | Audiovisual |
SNC/DTSA/007/15/MEDIASET Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR, INCOADO A
MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S. A., POR INFRACCIONES
TIPIFICADAS EN EL ARTÍCULO 18.2 DE LA LEY 7/2010, DE 31 DE MARZO,
GENERAL DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL.
SNC/DTSA/007/15/MEDIASET
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 30 de julio de 2015
Vista la Propuesta de resolución, junto con las alegaciones presentadas y el
resto de actuaciones practicadas en el expediente sancionador de referencia, la
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA adopta resolución basada en los
siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Conocimiento de la emisión de comunicaciones comerciales
encubiertas en varios programas de “Qué tiempo tan feliz”.
En el ejercicio de las facultades de inspección y supervisión previstas en el
artículo 9 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia, la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual realizó actuaciones que consistieron, básicamente, en el
visionado de las grabaciones de unos microespacios, en los programas de
“QUÉ TIEMPO TAN FELIZ” emitidos los días 7 y 14 de diciembre de 2014, 11 y
18 de enero de 2015 y 1 y 7 de febrero de 2015 (Folios 35 a 40), con un ámbito
de difusión nacional por el canal de MEDIASET, Telecinco, por la presentación
durante su desarrollo de productos, marcas o servicios de un tercero, que
pudiera tener un propósito publicitario e inducir al público a error en cuanto a su
naturaleza. Estos hechos podrían constituir una vulneración de lo dispuesto en
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el artículo 18.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación
Audiovisual (LGCA).
SEGUNDO.- Incoación del procedimiento sancionador.
Con fecha 19 de febrero de 2015, y a la vista de los anteriores antecedentes, la
Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó la incoación del
procedimiento sancionador SNC/DTSA/0007/15/MEDIASET (folios 41 a 46), al
entender que MEDIASET había podido infringir lo dispuesto en el artículo 18.2
de LGCA por las emisiones del microespacio en el que se entrevista a Meli
Camacho en los programas y días indicados.
TERCERO.- Tramite de alegaciones.
El 23 de febrero de 2015 fue notificado el acuerdo de incoación al interesado
(folio 47), concediéndole un plazo de quince días para la presentación de
alegaciones, documentos e informaciones y proponer pruebas, en su caso.
CUARTO.- Acceso al expediente de Mediaset.
El 2 de marzo de 2015, MEDIASET, solicitó copias de las actas de visionado y
del resto de documentación unida al expediente y ampliación del plazo legal
para presentar alegaciones. La instrucción, mediante escrito de 6 de marzo, le
proporcionó las copias de la documentación de visionado y le concedió una
ampliación de plazo por tiempo máximo de siete días desde la notificación,
para presentar alegaciones (folio 52).
QUINTO.- Alegaciones de Mediaset.
MEDIASET presentó escrito de alegaciones el 24 de marzo de 2015 (folios 53
a 57), en el que, sucintamente, manifiesta:
• Que en las entrevistas del programa “QUÉ TIEMPO TAN FELIZ” se limitan
a exponer la existencia de determinadas sustancias o principios naturales y
sus cualidades beneficiosas para la salud, sin mención de marcas
comerciales, ni identificación de los productos. Dichas sustancias pueden
encontrarse en diversos productos del mercado, aunque en alguna ocasión
se muestren los frascos de las sustancias en ningún momento se hacen
visibles sus marcas; las remisiones al blog de la entrevistada proporcionan a
los telespectadores información adicional sobre los productos que originan
los efectos que se comentan, se trata de remisiones sucintas y genéricas a
la información disponible en el blog, sin indicación de url o páginas web de
productos; y que la jurisprudencia existente sobre publicidad encubierta
versa sobre casos en los que habría habido algún tipo de muestra o
exposición de marcas concretas.
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• Que por lo dispuesto en los artículos 48.2 y el 61.2, 2.º de la LGCA se
prevé expresamente la posibilidad de requerir o instar de los operadores el
cese de ciertas conductas que pudieran constituir una infracción,
previamente a la incoación del procedimiento sancionador. En este caso, la
conducta objeto del expediente se produjo durante tres meses, sin ningún
requerimiento, por lo que a MEDIASET le ha resultado la incoación del
expediente imprevisible y, por tanto, contraria al principio de confianza
legítima.
SEXTO.- Propuesta de resolución.
El instructor formuló propuesta de resolución el día 18 de mayo de 2015 (folios
58 a 95), en la que se propuso declarar a MEDIASET responsable de la
comisión de una infracción administrativa de carácter grave e imponer una
multa de 281.366 € (doscientos ochenta y un mil trescientos sesenta y seis
euros) por haber emitido en su canal TELECINCO, de ámbito nacional,
comunicaciones comerciales encubiertas de "LA PARAFARMACIA DE
CONFIANZA", SN STARNUTRIENTS, NATURLIDER, Salsas sabor a gloria,
Lipobloq, Serenlider, Slim Nutrients, Sales de magnesio de baño Santa lsabel y
Numckatos, en las entrevistas de salud a Meli Camacho de los programas
"¡QUÉ TIEMPO TAN FELIZ!", de 7 y 14 de diciembre de 2014, 11 y 18 de
enero y 1 y 7 de febrero de 2015, lo que supondría una vulneración de lo
dispuesto en el artículo 18.2 de la LGCA.
Dicha Propuesta de resolución fue notificada
a MEDIASET el 19 de mayo de
2015 (folio 96) para que, de conformidad con lo establecido por el artículo 19.1
del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad
Sancionadora (aprobado mediante Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto),
en un plazo de quince días, a contar desde el siguiente al de la recepción de su
notificación, formulara las alegaciones y presentara los documentos e
informaciones que estimara oportunos.
SÉPTIMO.- Alegaciones al trámite de audiencia.
MEDIASET presentó escrito de alegaciones el día 3 de junio de 2015 (folios 97
a 104), en el que solicita el sobreseimiento del expediente por no existir
vulneración del artículo 18.2 de la LGCA y subsidiariamente la conclusión del
procedimiento sin sanción o una sanción de carácter simbólico o mínimo. Sus
alegaciones, que coinciden en su mayor parte con las presentadas al acuerdo
de incoación, son, en síntesis, las siguientes:
• La falta de carácter publicitario de las entrevistas y, por el contrario, su
carácter meramente informativo, al limitarse a explicar las propiedades de
los productos, sin mencionar marcas comerciales.
• Que MEDIASET no habría cobrado cantidad alguna de los anunciantes.
• Que las referencias al blog de la entrevistada también tienen un fin
meramente informativo.
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• En los programas se emitieron telepromociones en las que se
promocionaban marcas concretas.
• La infracción del principio de confianza legítima, al no haber requerido antes
esta Comisión el cese de la emisión de las entrevistas.
OCTAVO.- Acuerdo de recalificación de las conductas.
Por acuerdo de fecha 2 de julio de 2015 (folios 107 a 112) se emplazó a
MEDIASET a realizar alegaciones respecto de la recalificación de las
conductas cuya sanción se proponía en la propuesta de resolución formulada
por el instructor, así como respecto de las sanciones a imponer.
Dicho acuerdo de recalificación fue notificado
a MEDIASET el 6 de julio de
2015 (folio 114) para que, de conformidad con lo establecido por el artículo
20.3 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad
Sancionadora en un plazo de quince días, a contar desde el siguiente al de la
recepción de su notificación, formulara las alegaciones y presentara los
documentos e informaciones que estimara oportunos.
NOVENO.- Alegaciones al acuerdo de recalificación de las conductas.
Por medio de un escrito que tuvo entrada en el registro de esta Comisión el día
24 de julio de 2015 (folios 115 a 127) MEDIASET realizó las siguientes
alegaciones al acuerdo de recalificación:
• La inexistencia de la infracción. MEDIASET reitera sus argumentos sobre la
falta de carácter publicitario de las entrevistas y la ausencia de requerimiento
previo para el cese de sus emisiones.
• El carácter continuado de la infracción por la existencia de elementos
comunes (identidad de medios, sujetos, objeto y finalidad; proximidad
temporal de las emisiones y contratación de la colaboradora para un paquete
determinado de programas) que acreditarían un plan preconcebido.
• La infracción de la doctrina de los actos propios, pues esta Comisión habría
sancionado como una infracción continuada conductas similares.
• La desproporción de las sanciones propuestas.
HECHOS PROBADOS
De acuerdo con las actas de visionado y demás actuaciones de instrucción que
constan en el expediente, en especial las copias de las emisiones de los
programas aportadas por Kantar Media, que contienen impresionada la hora de
emisión, cabe considerar probados los hechos que se describirán a
continuación y que no han sido discutidos (al margen de su calificación como
comunicación comercial encubierta) por MEDIASET.
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PRIMERO.- Inclusión de una comunicación comercial encubierta en la
emisión del programa de televisión “Qué tiempo tan feliz” del día 7 de
diciembre de 2014.
En el expediente consta la grabación del programa “Qué tiempo tan feliz”
emitido el día 7 de diciembre de 2014 (folio 35), cuyo contenido se resume de
la siguiente manera:
Programa: “¡QUÉ TIEMPO TAN FELIZ!”
Cadena de TV: Telecinco.
Fecha de emisión: 07/12/2014
Ámbito: Nacional.
Franja horaria de emisión: 17:53:40 a 21:05:03
Calificación: TP
Producto/Servicio promocionado: Serenlider-Naturlider.
DESCRIPCION DE LOS HECHOS:
de 18:19:00 h. a 18:23:54 h. (294”)
Meli Camacho habla de la incidencia de la depresión y la ansiedad en
Navidades. Para evitarlo, existe “un producto que sólo tiene productos activos
naturales. Contiene triptófano, precursor de la serotonina, que es la píldora de
la felicidad, tiene vitamina B6 (…), magnesio, péptidos (…). Tomar por la
mañana y por la noche te hace dormir (…). No llegan a 19 euros”. Al final de la
entrevista, una de las presentadoras apunta: “Y en tu blog viene el nombre y
todo”, lo que es confirmado por la prescriptora: “En mi blog viene el nombre”.
Durante el trascurso de la entrevista, la prescriptora sostiene el frasco con el
producto que al principio mantenía escondido a su espalda (folio 35, 18:20:18
horas). También facilita su precio.
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La página web o blog de la entrevistada
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se relaciona directamente con la
entrevista emitida en el programa del 7 de diciembre de 2014. Así, tiene una
entrada fechada el día anterior al de la emisión del programa (6 de diciembre)
en la que se explica la incidencia de trastornos como la ansiedad y la depresión
en Navidad y con ese motivo se recomienda un producto “único en su
formulación”, con péptidos marinos, vitamina B6, triptófano y magnesio.
Durante la entrevista, hay varias referencias al blog y la información facilitada
es muy similar, describiéndose las características del producto promocionado.
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http://www.melicamacho.com/salud/ponte-las-fiestas-por-montera/
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La entrada sugiere, además de tomar dos cápsulas diarias, complementar el
producto con algunas recetas que incluyen los elementos mencionados. Ese
contenido, en definitiva, es muy similar al explicado por la prescriptora en el
programa. El artículo del blog concluye con la siguiente mención:
LA PARAFARMACIA DE CONFIANZA Y CENTROS ESPECIALIZADOS EN
COMPLEMENTOS ALIMENTICIOS DE TODA ESPAÑA
Telf: 91-279 47 00
PRECIOS: 24,95 euros
www.parafarmaciadeconfianza.es
El primer comentario de la página se produce 6 segundos después de haberse
concluido la entrevista, para preguntar el nombre del producto, porque en la
página no se especifica; a las 18:37 otro comentario en el mismo sentido; a las
18,40 una usuaria aporta el nombre del producto, “Serenlider-Naturlider” y la
forma de acceder a él: “
Si picas en comprar aparece el nombre
”. En total hay 8
mensajes del día 7 de diciembre que se interesan por el nombre del producto,
en algunos se comenta: “
te acabo de ver en el programa de María Teresa Campos
”
o “
estoy interesada en las cápsulas que has explicado hoy en el programa de María
Teresa Campos
”; cuatro de los mensajes los responde la titular de la página
aportando el nombre y, en uno de ellos, el nombre del laboratorio y el teléfono.
SEGUNDO.- Inclusión de una comunicación comercial encubierta en la
emisión del programa de televisión “Qué tiempo tan feliz” del día 14 de
diciembre de 2014.
Asimismo, en el expediente consta la grabación del programa “Qué tiempo tan
feliz”, emitido el día 14 de diciembre de 2014 (folio 36), cuyo contenido se
resume de la siguiente manera.
Programa: “¡QUÉ TIEMPO TAN FELIZ!”
Cadena de TV: Telecinco.
Fecha de emisión: 14/12/2014
Ámbito: Nacional.
Franja horaria de emisión: 17:58:47 a 21:04:55
Calificación: TP
Producto/Servicio promocionado: Lipobloq-slimnutrients.
DESCRIPCION DE LOS HECHOS:
de 19:21:38 h. a 19:24:25 h. (177”).
También con motivo de la Navidad, por la incidencia que tienen las comidas en
estas fechas, (Meli) “Hay productos, hoy traigo uno que no voy a decir que sirva
para bajar peso pero te va a impedir engordar”. Sigue comentando sus
cualidades, con su contenido de cromo y nopal, un cactus mejicano. Añade que
“hay un cliente del laboratorio que lo lleva siempre en los bolsillos y lo toma
antes de las comidas para no llegar a las cenas muerto de hambre”.
Recomienda tomar “tres cápsulas al día” del producto y, por último,
(presentadora) “si quieren saber más…”, (Meli) “…pueden entrar en mi blog”.
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Como puede comprobarse, la presentadora participa activamente en la
promoción al recordar a la entrevistada que tiene que facilitar la referencia a su
blog para saber dónde adquirir el producto (folio 36, 19:24:18 horas). Al final de
la entrevista, la prescriptora también enseña el envase del producto.
La página Web de la prescriptora
2
está vinculada directamente al programa del
14 de diciembre de 2014. En concreto, la entrada que describe el producto
presentado y facilita su compra tiene fecha del día anterior al de la emisión del
programa (13 de diciembre) y en ella también se introduce el tema comentando
la cercanía de las navidades y se recomienda el producto para “paliar los
excesos”, describiéndose sus propiedades. A continuación, el blog facilita el
nombre comercial del producto y cita su fabricante, así como su composición y
sus pautas de administración e incluye una anécdota que es la misma relatada
en la entrevista. El artículo del blog acaba con la siguiente mención:
2
http://www.melicamacho.com/salud/adelgazar/elimina-las-grasas-y-azucares-para-celebrar-
las-navidades/
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LA PARAFARMACIA DE CONFIANZA Y CENTROS ESPECIALIZADOS EN
COMPLEMENTOS ALIMENTICIOS DE TODA ESPAÑA
Telf: 91-279 47 00
PRECIOS: 21,75 euros
www.parafarmaciadeconfianza.es
En el primer comentario de la página, a las 19,37 h., se dice: “he entrado en la
web de los laboratorios que recomiendas para la compra de lipobloq (sn
starnutrients) y no encuentro el producto, pero he visto en internet que con el
mismo nombre (lipoblok) lo ofrecen otros laboratorios. Puedes recomendar otro
laboratorio”. A lo que Meli Camacho responde: “Esperanza, para evitar
problemas tienes que llamar a La Parafarmacia de Confianza en el 91-
2794700, que es donde se encuentran todos los productos que recomiendo”.
Cabe destacar que en la propia entrada del blog se incluye la entrevista
emitida.
TERCERO.- Inclusión de una comunicación comercial encubierta en la
emisión del programa de televisión “Qué tiempo tan feliz” del día 11 de
enero de 2015.
En lo que se refiere a la emisión del mismo programa del día 11 de enero de
2015, consta en el expediente, además de su grabación (folio 37), el acta de
visionado (folios 5 a 8), cuyo contenido se reproduce a continuación, con
excepción de las imágenes.
Programa: “¡QUÉ TIEMPO TAN FELIZ!”
Cadena de TV: Telecinco.
Fecha de emisión: 11/01/2015
Ámbito: Nacional.
Franja horaria de emisión: 17:58-21:05
Calificación: TP
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Producto/Servicio promocionado: Salsa sabor a gloria.
FRANJA
HORARIA
DESCRIPCIÓN DEL CONTENIDO EMITIDO
19:15-
19:20
Después de una actuación musical Mª Teresa Campos presenta a la colaboradora
Meli Camacho que viene después de haber estado unos días de vacaciones.
Meli Camacho: “Yo creo que empezamos el año con muchos propósitos, lo
primero la salud […] y luego también la belleza ¿por qué no? Entonces venimos
intoxicados, venimos siempre con unos kilos de más, y se ha descubierto y hay
muchísimos estudios, entre ellos la Clínica Mayo, cómo comer sin gluten
deshincha, deshincha el aparato digestivo toda la inflamación que tenemos
en el abdomen y ayuda a evitar la retención de líquidos ¿por qué? Porque el
gluten, Teresa, es una proteína que está en el trigo, en la avena, en el centeno,
sobre todo en el trigo y ¿qué pasa? Pues que antiguamente nadie era alérgico, y
nadie le engordaba los hidratos de carbono, y ahora 50 años aquí nadie puede
comer ni galletas, ni espaguetis ¿por qué? Porque contienen gluten.”
Mª Teresa Campos: “¿Pero estos no son los celiacos los que no pueden tomar el
gluten?”
Meli Camacho: “Los celiacos son los auténticos, ya enfermos, pero eso no quiere
decir que haya gente pues sensible al gluten, por comerlo muy a menudo.”
Mª Teresa Campos: “Porque yo he observado que hay sitios, muchos sitios ahora
que ponen sin gluten, y yo he pensado que no habría tantos celiacos.”
Meli Camacho: “Hay muchos celiacos.”
Mª Teresa Campos: “No, no pero es que no es sólo para celiacos.”
Terelu: “Es para gente que no es celiaca, pero su organismo pues funciona mejor
sin el gluten.”
Meli Camacho explica los efectos del gluten, por qué lo ponen en la alimentación,
y la tristeza de comer sin gluten, alimentos no procesados, y continúa hablando
mostrando los botes de las salsas que guarda en una cesta a su lado. Meli tiene
varios botes de salsa en sus manos, que va mostrando utilizando un P.P. de
profundidad de campo y un punto de vista de un ángulo normal (19:17-19:19 horas
como se indica a continuación).
19:17 horas Meli Camacho: “Pero hoy los acompaño, porque hay médicos que
están recomendando estas salsas, pues son seis salsas caseras, sin gluten, sin
huevo, sin colorantes, sin conservantes.”
Mª Teresa Campos: “Pero cuando lo abres ¿qué te dura la salsa?”
Meli Camacho: “Pues todo el tiempo que quieras, lo cierras, y lo metes en la
nevera… Pero qué pasa, que hay gente que tiene que comer, incluso personas
mayores, personas enfermas, niños, tienen que comer pescado, y lo odian,
pues la salsa del pescado, la salsa alioli, la salsa brava.”
Mª Teresa Campos: “Para acompañar.”
Meli Camacho: “Para acompañar… hay alioli, la salsa brava… una salsa tiene 40
calorías.”
Mª Teresa Campos: “¿Esa salsa de qué es?”
Meli Camacho va describiendo y mostrando el paquete de salsas: “Esta es
barbacoa, para la carne, el mojo picón… esta es la salsa brava, picantita, muy
poco picante… esta es la famosa salsa del pescado, para la gente que tiene
alergia al huevo, y no puede tomar mayonesa, puede tomar, que sepáis que no
tiene conservantes. Y vas a decir pues esta barbaridad de salsas ¿Te las mandan
a casa? ¿Vale mucho dinero? Pues son 29 euros.”
Terelu: “¿Cada una?”
Meli Camacho: “Todas”
J. Mariñas: “O sea que salen a 5 euros por bote.”
Meli Camacho: “Son 6 salsas… Gracias a estas salsas los médicos nutricionistas
están recomendando para que la gente aguante [se refiere a una dieta] y para que
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Como se desprende del contenido del microespacio, se facilita el nombre del
producto en concreto, se informa de su precio y se muestra el producto
abiertamente a cámara (folio 37, 19:19:17 horas), como se señala en las actas
de inspección con la inclusión de las correspondientes imágenes.
un enfermo no esté todo el día comiendo un pescado a la plancha, o para gente
que no tiene tiempo (19:19 horas). […]
Meli Camacho: “Tienes estas salsas sabes que son naturales, sin conservantes, y
puede hacer que baje esa hinchazón, de después de comer, ese abdomen.”
Mª Teresa Campos: “O sea hace una doble función, no te inflama, a personas que
le inflamen, no te hincha, y por otra parte no te engorda.”
Meli Camacho: “No te engorda y es saludable [Mª Teresa dice como cualquier otra
salsa] y estás pudiendo comer comida sana sin necesidad de que te engorde.
Entonces la recomendación de hoy son las
SALSAS CON SABOR A GLORIA
les llaman.”
Meli va mostrando las diferentes salsas como se ve en los siguientes fotogramas y
también aparece la sobreimpresión, desde las 19:18:46 hasta las 19:19:39 horas
“MELY NOS ACONSEJA UNAS SALSAS BAJAS EN GRASAS PARA LAS
COMIDAS”.
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En la misma línea que en las anteriores entrevistas, el blog de Meli Camacho
se vincula con el programa emitido el 11 de enero de 2015, al incluir la
correspondiente entrada
3
que promueve la venta del paquete de seis salsas al
precio de 29,95 euros.
3
http://www.melicamacho.com/salud/que-las-salsas-te-guarden-en-su-gloria/
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CUARTO.- Inclusión de una comunicación comercial encubierta en la
emisión del programa de televisión “Qué tiempo tan feliz” del día 18 de
enero de 2015.
De la misma manera, se considera acreditado que en la emisión del programa
correspondiente al día 18 de enero de 2015, se incluyó una entrevista con el
contenido que figura en el acta de visionando incorporada al expediente (folios
38 y 13 a 14).
Programa: “¡QUÉ TIEMPO TAN FELIZ!”
Cadena de TV: Telecinco.
Fecha de emisión: 18/01/2015
Ámbito: Nacional.
Franja horaria de emisión: 18:57-21:05 horas
Calificación: TP
Producto/Servicio promocionado: Slim Nutrients (Piñón Coreano).
FRANJA
HORARIA
DESCRIPCIÓN DEL CONTENIDO EMITIDO
19:36-
19:41
Después de una actuación musical Mª Teresa Campos presenta a la colaboradora
Meli Camacho: “Vienes a hablar de una cosa que se come mucho en Navidad,
pero yo creo que, Meli Camacho, pero yo creo que no es la que tú traes.”
Meli Camacho: “Es que el que yo traigo hoy es el PIÑÓN COREANO, en Navidad
se come o piñón italiano o un piñón europeo. Fíjate que lo que traigo, lo traigo, la
Organización Mundial de la Salud se está gastando cantidad de dinero en apoyar
en el desarrollo de la búsqueda de productos naturales supresores del apetito, de
lo que está invadiendo la obesidad ya a todos, tanto es así que este piñón
coreano se está poniendo de moda en Japón, cuando era un país que no tenía
obesidad, pero como están volviendo, están llegando a las costumbres
occidentales están engordando ¿qué quiere decir? Bueno que volvemos a lo de
siempre que tenemos una gran pandemia, y ya la Organización Mundial de la
Salud está tomando cartas en el asunto.”
Mª Teresa Campos: “Más que nada porque más que por una cuestión de estética,
de salud.”
Meli Camacho: “De salud, el piñón coreano es tipo nuez, o una almendra, no es
más que eso, pero se ha descubierto que tiene un aceite, que ese aceite tiene
dos sustancias que se desarrollan mientras estás haciendo la digestión, y pasa
del aparato digestivo hay una, que del intestino delgado es donde esa sustancia
se segrega, y frena la comida entre el primer plato y el segundo plato –Meli sigue
contando que un cigarro entre plato y plato quitaba el hambre-. Esto es lo que
hace el piñón coreano, y luego otra sustancia el GLP-1, que ese se desarrolla en
el intestino grueso, y hace que tú dures mucho tiempo sin comer, o sea que
pasen horas.”
Meli cuenta que el aceite de piñón coreano lo tomaban en la estepa rusa para
aguantar el frio y las hambrunas, también dice que los animales carnívoros comen
las vísceras porque son las que contiene más grasas y no están gordos, pero sí
saciados.
Meli Camacho propone comer 50 gramos menos cada día de comida, sin tener
que hacer una dieta y prosigue: “Yo propongo para principio de enero, comer un
poquito menos cada día… gracias a eso y al piñón coreano [coge el frasco en sus
manos que lo tendrá así hasta el final del programa] tomar todos los días.”
Mª Teresa Campo: “Pero el piñón coreano ¿cómo lo tomamos?”
Meli Camacho: “1-1 y 1, pero hay una doctora.”
Mª Teresa Campos: “¿Un piñón?”
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Meli Camacho: “Una pastilla, porque ya viene estandarizado, y ya viene hecho
para que lo podamos tomar. Hay una doctora que habla que se puede llegar a
tomar 6 gramos al día, lo que este laboratorio recomienda es 1 gramo y medio, o
sea que si nos pasamos un poco tampoco pasa nada, porque realmente,
consultarlo a la persona que tenga alguna patología a su médico, lo que están
tomando es un piñón, si eso hace que te sacie, que comes menos y que aguantes
más entre horas, pues creo que es el mejor regalo para este año para que todo el
peso que hemos cogido en Navidad acabemos con él.”
Mª Teresa Campos despide a Meli y dice: “Y si alguien tiene dudas pues ¿qué es
lo que tiene que hacer?”
Meli Camacho: “Entrar en mi blog, menos mal que tú me lo recuerdas porque se
me olvida, al blog de Meli Camacho.”
Mª Teresa Campos: “Al blog de Meli Camacho.” A continuación despide a Meli
Camacho.
Desde las 19:36:52 horas hasta las19:37:39 horas aparece la sobreimpresión
MELY NOS ACONSEJA UN REMEDIO PARA SACIAR EL HAMBRE. Como se
constata en los siguientes fotogramas de diferentes momentos del programa.
La entrevista no tiene por objeto presentar un remedio “para saciar el hambre”,
sino un producto concreto. A tal fin, la entrevistada sostiene el envase durante
la entrevista.
La entrevista cuyo contenido se ha descrito se relaciona también con la
correspondiente entrada en el blog
4
de la prescriptora, que promueve la
compra del producto promocionado y facilita su precio. La propia entrevistada
agradece al final de la entrevista que la presentadora le recuerde esa mención.
4
http://www.melicamacho.com/salud/pinon-coreano-secreto-no-te-deja-engordar/,
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QUINTO.- Inclusión de una comunicación comercial encubierta en la
emisión del programa de televisión “Qué tiempo tan feliz” del día 1 de
febrero de 2015.
Se considera acreditado que el día 1 de febrero de 2015, en el programa “Qué
tiempo tan feliz”, se incluyó una entrevista cuyo contenido consta en el acta de
visionado (folio 39 y 18 a 21).
Programa: “¡QUÉ TIEMPO TAN FELIZ!”
Cadena de TV: Telecinco.
Fecha de emisión: 01/02/2015
Ámbito: Nacional.
Franja horaria de emisión: 19:25-21:05 horas
Calificación: TP
Producto/Servicio promocionado: Sales de magnesio de baño Santa Isabel.
FRANJA
HORARIA
DESCRIPCIÓN DEL CONTENIDO EMITIDO
20:18-
20:22
Después de una actuación musical Mª Teresa Campos presenta a la colaboradora
Meli Camacho que ha estado enferma una semana.
Mª Teresa Campos: “¿Y de qué vamos a hablar?”
Meli Camacho: “Pues mira, vamos a hablar de que todos llevamos una vida
estresada, que España, la gran ciudad se ha convertido en una selva, y llegamos
a casa agotados, y muchísima gente no se puede permitir el lujo de ir a spas, de ir
a centros maravillosos para el dolor, para la artritis, para el reúma, para la
ansiedad, para el asma, para cantidad de problemas que existen, se
descubrieron en la Edad Media, y un médico, en Inglaterra, en la zona de Epsom,
por eso se llaman sales de Epsom. Son unas sales que se aplican en la
bañera, entonces te puedes hacer tu propio spa en casa de una forma
económica, si la persona está deprimida le va a activar y la va a dar energía y le
va a quitar”
Mª Teresa Campos: “Un baño con esas sales de agua caliente.”
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Meli Camacho: “Sí, de agua caliente. En la bañera te introduces, introduces las
sales y tiene millones de beneficios, yo en algún momento en este programa
hable de las sales de magnesio tomadas por boca, pero hoy vamos a hablar a
nivel tópico, en la piel [continúa señalando que el producto se utiliza en los spas]
¿Para qué? Pues mira como he dicho para personas que tienen insomnio, para
tensión alta, para gente que llega muy fatigada a casa, y no consigue ni
siquiera dormir del cansancio tan grande, para la piel, porque también se
utiliza como cosmético, para el dolor… esta época del año es la peor que hay
para gente que padece dolores de artritis. También tenemos que pensar que
este no es un problema sólo de gente mayor, sino que hay gente deportista de
élite y no de élite, que se machacan haciendo ejercicio y se lesionan, o sea el
magnesio no sólo sirve para la parte ósea, sino también es un potente relajante
muscular, o sea para dolores de tendinitis, que han hecho deporte y se han
lesionado, funciona fantásticamente.”
Continúa señalando que en la actualidad hay carencia de magnesio en nuestro
organismo debido a que no se utiliza como fertilizante el abono del estiércol para
los vegetales, y por la vida tan estresada que llevamos en la actualidad.
Meli Camacho: “Gente que tiene fobias, nerviosismo, el sistema nervioso alterado,
todo eso es falta de magnesio, entonces en mi blog pueden ver la cantidad de
síntomas que se tienen y cómo lo pueden solucionar. Que llenen la bañera se
echa medio kilo. Yo traigo hoy [con el bote en las manos] un kilo, y traigo
[muestra el saco que tiene a su lado] y traigo 5, 4 o 5 kilos. Entonces se pueden
encargar en el blog viene dónde se lo pueden comprar y lo tienen en casa.”
Mª Teresa Campos: “¿Puedes tener una bolsa como esas?”
Meli Camacho: “Perfectamente.”
Mª Teresa Campos: “Y te la vas dosificando.”
Meli Camacho “Eso, medio kilo en cada bañera.”
Mª Teresa Campos: “¿Y hay que saber muy bien la cantidad que se echa, según
la cantidad de agua, o da lo mismo, si tú quieres más, te echas más no te va a
perjudicar ¿no?”
Meli Camacho: “En el blog explico todo. Sí pero luego hay mucha gente que le
duelen los pies al llegar a casa por la noche, no hace falta, sino en una palangana
se ponen un puñado. Un amigo mío llegó un día con un dolor muy grande de
pies… gente que tiene calambres, que le producen calambres.”
Mª Teresa Campos: “Pero ¿Qué le pasó a tu amigo? ¿Se quedó en la bañera?”
Meli Camacho: “Que llegaba con un dolor que se moría y estaba en mi casa, yo
tenía magnesio, le puse el barreño, estuvo viendo la tele con el barreño.”
Mª Teresa Campos: “Sí ¿pero es que tú le has dejado allí, y yo quería saber si es
que no se pudo levantar?”
Meli Camacho “No, se levantó, se levantó, y está ahora en Galicia, ahora está en
Galicia, o sea que se mejoró… después de una lesión conviene tomar baños
seguidos, y si no, como un gran spa tomar dos días en semana, pero pueden
ver en el blog todos los beneficios que tiene estas sales de Epsom.”
Mª Teresa Campos despide a Meli Camacho “Un baño de sales siempre ha sido
una cosa muy reconfortante. Sí, a mí eso siempre me ha gustado mucho.
Bueno déjame un vasito por ahí.”
Desde las 20:19:33 horas hasta las 20:20:43 horas aparece la sobreimpresión
SALES DE BAÑO CONTRA LA ARTRITIS, LA ANSIEDAD Y EL ESTRÉS, como
se ve en los siguientes fotogramas de diferentes momentos del programa y,
también se puede ver dónde está el saco, y cómo muestra el bote de las sales de
Epsom.
El producto promocionado es mostrado durante la entrevista, al colocarse al
lado de las prescriptora en los dos formatos en los que está disponible.
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La entrevista también se relaciona con el contenido de la web de la
prescriptora, a la que ella misma se remite (folio 39, 20:20 horas ), y que
incluye una entrada
5
de dos días antes de su emisión que promueve el
producto promocionado: “Saco sales de magnesio de baño Santa Isabel (4 kg):
17,50 euros. Sales de magnesio de baño Santa Isabel (bote 500 gramos):
10,50 euros”.
5
http://www.melicamacho.com/salud/date-un-bano-de-sales-de-magnesio/
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SEXTO.- Inclusión de una comunicación comercial encubierta en la
emisión del programa de televisión “Qué tiempo tan feliz” del día 7 de
febrero de 2015.
De la misma forma que en las anteriores emisiones a las que más arriba se ha
hecho referencia, en el programa del día 7 de febrero de 2015 se emitió una
entrevista cuyo contenido es el siguiente. Consta en el expediente
administrativo la correspondiente acta de visionado (folios 26 a 28), además de
la grabación íntegra del programa (folio 40).
Programa: “¡QUÉ TIEMPO TAN FELIZ!”
Cadena de TV: Telecinco.
Fecha de emisión: 07/02/2015
Ámbito: Nacional.
Franja horaria de emisión: 17:44-21:04 horas
Calificación: TP
Producto/Servicio promocionado: Numckatos Naturlider (jarabe y gotas).
FRANJA
HORARIA
DESCRIPCIÓN DEL CONTENIDO EMITIDO
18:47-
18:53
Después de una pausa publicitaria Mª Teresa Campos presenta así a la
colaboradora Meli Camacho: “Aquí está en vivo y en directo Meli Camacho para
ayudarnos a mejorar.”
Meli Camacho: “Buenas tardes, pues sí a mejorar, nunca mejor dicho porque los
hospitales, los centros sanitarios están pidiendo de verdad que tengan un poco de
paciencia porque están colapsados, colapsados por la cantidad de enfermedades
respiratorias que está llevando la gente con unas crisis tremendas, me he dedicao
a preguntar a especialistas, y entre ellos me han hablado de uno de los
productos más potentes, tan potente, tan potente que en Alemania es el
segundo producto más vendido después de la aspirina, se trata de un simple
jarabe – Meli Camacho tiene el bote en sus manos mientras habla- de una planta
africana Umckaloabo… es para todo lo que acabe en itis, faringitis, sinusitis,
inflamaciones, gripe, catarro, etc, pero qué ocurre Teresa que normalmente
existen, sabes, las bacterias y los virus, pero nosotros estamos en este siglo
pasado, empeñados en tomar antibióticos cada vez que estamos malos ¡Ojo! el
antibiótico, ataca, o sea, ayuda a recuperarte de las bacterias, pero de los virus
no, en cambio este jarabe por primera vez puede con los virus y con las
bacterias, tanto es así que un catarro, un simple catarro, la segunda dosis que te
tomas se corta automáticamente, los alemanes no son tontos por eso lo
compran, y una gripe, sabéis, todos sabemos que suele durar una semana, lo
que va a hacer es acortar el tiempo, y sobre todo en los dos primeros días
mejorar los síntomas, hay otra cosa muy importante cuando se tiene todas las
vías respiratorias mal, también se tiene el hígado, muy, muy cargado, esto tiene
un sabor muy amargo, es de geranio que lo que hace es depurar el hígado
también… realmente lo que tiene que tomar es una dosis de 20 Terelu.”
Mª Teresa Campos: “De 30 mililitros al día, yo lo voy a probar.”
Meli Camacho: “En mi blog podéis ver dónde se consigue y vale 8 euros, 8 o 9
euros, y yo lo digo que es para un botiquín.”
Mª Teresa Campos se levanta coge el frasco a Meli Camacho, mueve el
contenido del frasco lo echa en la dosis que tiene y dice: “Ya verás tú como
cambio yo en mitad del programa” Se toma 20 mililitros, después de tomárselo
haciendo muecas dice: “Es un poquito amargo ¡eh!”
Meli Camacho: “Por eso, porque limpia el hígado [Meli coge el frasco y muestra
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otro nuevo envase
]
Otra cosa quiero decir que lo hay en gotas para los niños
[coge este envase], y para las personas mayores.”
Mª Teresa Campos: “Ah pues ya me lo podías haber dado en gotas, mona.”
Meli Camacho: “Pero es para los niños ¿eh?”
Mª Teresa Campos: “Pues yo me pongo cuatro dosis las de los niños… me llevo
la de los niños que como yo ahora también tengo niños chicos, pues me viene
muy bien.”
Meli Camacho: “Y la de los mayores.”
Mª Teresa Campos despide a Meli Camacho que dice: “Puede mirar en mi blog
todo el que quiera saber dónde se puede conseguir este maravilloso jarabe.”
Mª Teresa Campos despide a Meli hasta la semana que viene diciendo que va a
dar para el día de los enamorados un “flitro amoroso” a lo que puntualiza Meli
Camacho “un consejo amoroso.”
Desde las 18:48:59 horas hasta las 18:49:15 horas aparece la sobreimpresión
MELI CAMACHO TIENE LA SOLUCIÓN CONTRA LA GRIPE: UN JARABE
NATURAL. Desde las 18:49:16 horas hasta las 18:49:57 horas aparece la
sobreimpresión MELI NOS TRAE UN JARABE CONTRA LA SINUSITIS,
AMIGDALITIS Y OTITIS, como se ve en los siguientes fotogramas de diferentes
momentos del programa.
Durante la entrevista, la prescriptora muestra el envase del producto, que
sostiene en su mano derecha.
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La entrevista también incluye una demostración de su forma de administración
y a tal efecto, una de las presentadoras toma una dosis en directo.
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Durante la entrevista, la prescriptora señala que en su blog los consumidores
pueden ver dónde se consigue el producto presentado y se facilita su precio
(folio 40, momento 18:51:00 horas).
Como en los anteriores casos, el programa de 7 de febrero de 2015 se
complementa con la entrada en el blog de la prescriptora
6
, en ese caso del
mismo día, que promueve “Numckatos 50 ml (Gotas): 9,85 euros. Numckatos
Jarabe 250 ml Adultos: 9,95 euros. Numckatos Jarabe 250 ml Niños: 9,95
euros”, todos de La Parafarmacia de Confianza, con la mención a que
“También lo encontrarás en la Calle Fuencarral, nº 47, de Madrid”.
6
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El contenido del artículo del blog es esencialmente el mismo que el de la
entrevista, repitiéndose los datos e incluso las anécdotas explicadas por la
prescriptora.
SÉPTIMO.- Duración de las entrevistas.
El siguiente cuadro recoge los datos de emisión de las entrevistas a las que se
refieren los anteriores hechos.
OCTAVO.- Audiencia de los programas.
Se ha unido al expediente (folio 34) el informe de audiencias de los
microespacios de Meli Camacho, elaborado por la empresa Kantar Media, con
los datos siguientes:
AM(000)
AM%
Cuota
Fechas Franjas T5 T5 T5
07/12/2014
18:19-18:24
1227 2,8 9,6
14/12/2014
19:22-19:24
1816 4,1 11,9
11/01/2015
19:15-19:20
2200 5 14,9
18/01/2015
19:36-19:41
2276 5,1 13,6
01/02/2015
20:18-20:22
2568 5,8 15,5
07/02/2015
18:47-18:53
1767 4 13,5
Síntesis de los hechos probados
Del anterior relato de los hechos probados, se considera acreditado que
MEDIASET ha incluido entrevistas a Meli Camacho en las emisiones del
programa “¡Qué tiempo tan feliz!” de los días señalados, en los que, en cada
uno de ellos, se presenta un producto concreto (Salsas con sabor a gloria,
Fechas
Hora de
comienzo
Hora de
finalización
Duración (en
segundos)
07/12/2014 18:19:00 18:24:00 300
14/12/2014 19:21:30 19:24:30 180
11/01/2015 19:15:15 19:20:20 305
18/01/2015 19:36:25 19:41:20 295
01/02/2015 20:18:05 20:22:40 265
07/02/2015 18:48:00 18:53:10 310
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Lipobloq, Serenlider, Slim Nutrients, Sales de baño de magnesio Santa Isabel y
Numckatos) y, a través de la referencia a su blog, se amplía la información
facilitada y se facilita su compra mediante un concreto vendedor.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Habilitación competencial de la Comisión para resolver el presente
procedimiento sancionador y legislación aplicable.
El artículo 29.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en lo sucesivo, LCNMC), señala
que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante,
CNMC) ejercerá la potestad de inspección y sanción de acuerdo con lo
previsto, entre otros, en el Título VI de LGCA.
La instrucción de los procedimientos sancionadores, de acuerdo con lo previsto
en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del Estatuto Orgánico
de la CNMC, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual. Es competente para su resolución la Sala de Supervisión
regulatoria de la CNMC, tal y como prevén el artículo 21.2 de la LCNMC y el
artículo 14.1.b) de su Estatuto Orgánico.
Junto a las normas ya citadas, son de aplicación al presente procedimientos, la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y
PAC) y el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto.
II. Objeto del procedimiento sancionador y delimitación de los hechos.
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
MEDIASET ha infringido el artículo 18.2 de la LGCA al haber emitido
comunicaciones comerciales encubiertas consistentes en la emisión de las seis
entrevistas a las que se refiere esta resolución.
III. Tipificación de los hechos probados: emisión de comunicaciones
comerciales encubiertas.
3.1 Consideraciones generales.
La Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, relativa a la
coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros sobre el ejercicio de actividades de
radiodifusión televisiva (Directiva “Televisión sin fronteras”), se refiere a las
limitaciones a la publicidad televisa en su considerando vigesimoséptimo en los
siguientes términos:
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«
Considerando que, para asegurar de forma completa y adecuada la
protección de los intereses de los consumidores como telespectadores, es
básico que la publicidad televisiva se someta a un cierto número de normas
mínimas y de criterios y que los Estados miembros tengan la facultad de fijar
reglas más detalladas o más estrictas y, en determinados casos, condiciones
diferentes para los organismos de radiodifusión televisiva que dependan de su
competencia».
La Directiva “Televisión sin Fronteras” define la publicidad televisiva y la
publicidad encubierta de la siguiente manera:
c) “publicidad televisiva”, cualquier forma de mensaje televisado a cambio de
una remuneración o de un pago similar o bien para fines de autopromoción por
una empresa pública o privada en relación con una actividad comercial,
industrial, artesanal o profesión liberal tendente a promover, a cambio de una
remuneración, el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los
bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones;
d) “publicidad encubierta”, la presentación verbal o visual de los bienes,
servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un
prestador de servicios en programas en que tal presentación tenga, de manera
intencionada por parte del organismo de radiodifusión televisiva, propósito
publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha
presentación. Una presentación se considerará intencionada, en particular, si
se hiciere a cambio de una remuneración o de un pago similar».
El artículo 2.32 de la LGCA, en parecidos términos a como ya lo hacía la Ley
25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico
español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al
ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, trasladó la definición de la
Directiva “Televisión sin Fronteras” a nuestro ordenamiento interno y describe
la comunicación comercial encubierta como “la presentación verbal o visual,
directa o indirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un
productor de mercancías o un prestador de servicios en programas de
televisión, distinta del emplazamiento del producto, en que tal presentación
tenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de
comunicación audiovisual, un propósito publicitario y pueda inducir al público a
error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación”.
La publicidad encubierta busca inducir a error a los destinatarios y para ello se
enmascara bajo un contenido informativo o de otra índole, pero aparentemente
objetivo, que proporcione una mayor confianza en los destinatarios y la falsa
impresión de que se trata de una manifestación de un tercero imparcial o ajeno.
De esta manera, este tipo de publicidad traiciona la confianza depositada por el
consumidor en los medios de comunicación y en sus profesionales y vulnera de
manera flagrante una legislación que concentra sus esfuerzos en la exigencia
de una drástica separación entre los programas y los mensajes publicitarios.
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La publicidad encubierta tiene indudables ventajas para el anunciante, por
cuanto que evita las defensas que el receptor del mensaje publicitario activa
ante la emisión explícita de un mensaje publicitario, prestigia una marca y crear
una necesidad de consumo ante la creencia de estar viendo un programa con
contenido informativo. Además, evita la pérdida de atención del telespectador
frente a la publicidad convencional, e incluso el cambio del canal, y consigue de
esta manera aumentar la eficacia de la actividad promocional. Las
comunicaciones comerciales como las que nos ocupan también facilitan el
aumento de la información sobre el producto promocionado al permitirse una
mayor duración temporal frente a la necesidad de síntesis de otros formatos
publicitarios. También se busca mayor eficacia del acto de comunicación
comercial al realizarse por medio de un personaje popular que, por una parte,
avala al prescriptor publicitario al que se presenta como un experto neutral y,
por otra, se otorga credibilidad a sus afirmaciones y recomendaciones
simulando una entrevista convencional con objetivos informativos o
divulgativos.
Por su propia naturaleza, en la publicidad encubierta la promoción del producto
no se hace de una manera explícita, clara o abierta, sino oculta, como en este
caso, a través de un microespacio supuestamente informativo que consiste en
entrevistas a una colaboradora supuestamente experta y neutral. Esa
ocultación por sí misma entraña riesgo para los consumidores de provocar su
error, a través del estímulo, no consciente, al consumo del producto.
Las comunicaciones comerciales encubiertas, como las que son objeto de la
presente resolución, también evitan la aplicación de los límites legales a otros
tipos de comunicaciones comerciales, como los mensajes publicitarios.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que el derecho a que la comunicación
comercial esté claramente diferenciada del resto de contenidos audiovisuales
está expresamente previsto en el artículo 6.5 de la LGCA.
Por todos estos motivos, la LGCA prohíbe la comunicación comercial
encubierta en su artículo 18.2 y la tipifica como una infracción administrativa de
carácter grave en su artículo 58.8.
De la definición expuesta más arriba, se desprenden las siguientes notas
características de las comunicaciones comerciales encubiertas:
(i) La inclusión en un programa.
(ii) Que la presentación tenga un propósito publicitario.
(iii) Que sea susceptible de inducir al público a error en cuanto a la
naturaleza de la inserción al tratarse de un mensaje publicitario que no
es reconocido como tal.
En cuanto a la existencia o no de una remuneración y su posible incidencia en
el carácter intencional de la conducta, tal como señala la propuesta de
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resolución, el artículo 2.32 de la LGCA no exige la acreditación de la
contraprestación para apreciar que una comunicación comercial es encubierta.
Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya falló en su sentencia de
fecha 9 de junio de 2011 (asunto C-52/10) que la existencia de una
remuneración o de un pago similar no constituye un elemento necesario para
poder determinar el carácter intencional de una publicidad encubierta, por lo
que esa remuneración no es determinante para la existencia de una
comunicación comercial encubierta. Por ese motivo, no se analiza en la
presente resolución la intencionalidad de la conducta en atención al carácter
remunerado o no de las comunicaciones comerciales a las que se refiere.
3.2 Cumplimiento de los requisitos del ilícito.
De acuerdo con la relación de hechos probados antes expuesta, se considera
acreditado que dentro de los programas “¡Qué tiempo tan feliz!”, del canal
Telecinco, del que es responsable editorial MEDIASET, se ha incorporado un
microespacio pretendidamente informativo en formato de entrevista de la
presentadora a una colaboradora experta en nutrición, salud y belleza, en las
que se describían las características y propiedades beneficiosas de diversos
productos que podrían adquirirse a través de la empresa a la que se remite el
blog de la prescriptora y de su plataforma on-line.
Puede considerarse que las entrevistas forman parte de una acción publicitaria
multisoporte o multiformato. A estos efectos, se considera como tal aquella en
la que la acción publicitaria se desencadena de forma sucesiva y/o simultánea
y sistemática a través de diversos medios o soportes, que reiteran,
complementan o amplían los mensajes (telepromoción, remisión a web, red
social etc.). Esta acción publicitaria también se denomina marketing 360 grados
porque el cliente puede ser dirigido de un spot de televisión que lo invite a
pasar a una red social y que a su vez lo lleve a la página oficial de la empresa
que se está publicitando. El funcionamiento del marketing 360 grados se da
con la inclusión de la publicidad online, específicamente las páginas
empresariales con sus respectivas redes sociales, que se combinan con los
métodos convencionales de publicidad como son cualquier tipo de banners,
spots en televisión, radio o medios impresos como las revistas y los periódicos.
De esta manera, las entrevistas de la colaboradora se vinculan a las entradas
de su blog relativas a los productos promocionados y a la remisión a la tienda
virtual que los vende.
Sin perjuicio de lo ya expuesto bajo la relación de Hechos Probados y de la
incorporación al expediente de los videos soporte de tales hechos, como se ha
expuesto, en los seis supuestos objeto de la presente resolución es indudable
la inclusión de las entrevistas promocionales dentro de un programa de
televisión, por lo que el cumplimiento del resto de requisitos del tipo
sancionador se centrará en el análisis de su propósito publicitario y el de la
posibilidad de inducir a error al público en cuanto a su naturaleza publicitaria.
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3.2.1 Propósito publicitario.
La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, define la
publicidad como “Toda forma de comunicación realizada por una persona física
o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial,
industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o
indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones”.
Por su parte, la LGCA define la comunicación comercial audiovisual en su
artículo 2.24, de la siguiente manera:
“
Las imágenes o sonidos destinados a promocionar, de manera directa o
indirecta, los bienes, servicios o imagen de una persona física o jurídica
dedicada a una actividad económica. Estas imágenes o sonidos acompañan a
un programa o se incluyen en él a cambio de una contraprestación a favor del
prestador del servicio. En todo caso son formas de comunicación comercial
audiovisual: el mensaje publicitario televisivo o radiofónico, el patrocinio, la
televenta y el emplazamiento de producto”.
La LGCA considera mensaje publicitario:
“Toda forma de mensaje de una empresa pública o privada o de una persona
física en relación con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional,
con objeto de promocionar el suministro de bienes o prestación de servicios,
incluidos bienes inmuebles, derechos y obligaciones.”
A la vista de las anteriores definiciones, el ilícito exige que la comunicación
comercial encubierta tenga por objeto la promoción de la compra de bienes o
de la prestación de servicios.
A este respecto, el propósito publicitario de los microespacios y la intención de
promover la compra de los productos promocionados (al contrario de lo
alegado por MEDIASET) se deduce sin dificultad de la relación de hechos
probados, pues en los seis casos las entrevistas describen las propiedades
beneficiosas de los productos y sus características. También se muestran sus
envases y presentaciones, en alguna ocasión se menciona la marca comercial
del producto y en varias ocasiones incluso se informa de su precio. En todo
caso, se facilita su compra a través de la remisión del blog de la prescriptora,
en que de forma sistemática se envía al consumidor a la plataforma on-line de
venta de la empresa que los comercializa, de la que también se facilita su
teléfono para tal fin.
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En las seis ocasiones, los espacios publicitarios se presentan como entrevistas
supuestamente informativas y divulgativas a la prescriptora, que es
considerada como una colaboradora más del programa, lo que contribuye a
causar el error en el público, como se analizará más adelante. Además, como
la propia MEDIASET reconoce en su escrito de alegaciones, la misma persona
participa en telepromociones en el mismo programa, lo que contribuye a crear
una falsa sensación de separación entre su actividad como prescriptora
publicitaria, por un lado, y colaborada neutral, por otro, como en el caso de las
entrevistas.
En todo caso, se considera que el objeto de las entrevistas es promover la
compra de los productos presentados.
En efecto, como se desprende de la relación de hechos probados y del
visionado del programa, que consta en el expediente administrativo, en el
emitido del 7 de diciembre de 2014, tras hablar de la incidencia de problemas
de salud, como la depresión y la ansiedad, se introduce la mención al producto
promocionado, que se describe como una solución para ambos, se destacan
sus cualidades beneficiosas, su composición y su forma de dosificación, así
como su precio. Al final de la entrevista hay una referencia al blog de la
prescriptora, completándose así la acción promocional, como adelante se
expondrá.
En cuanto al programa emitido el 14 de diciembre de 2014, se presentó un
producto represor del apetito, ideal para evitar ganar peso en las inminentes
celebraciones navideñas, se comentó su composición y, nuevamente, la forma
de tomarlo. Para finalizar, con la participación activa de la presentadora, se
recuerda que en el blog de la prescriptora se puede encontrar más información.
La descripción de los hechos probado más arriba, asimismo, recoge el
contenido de las actas de visionado de los otros cuatro programas. Así, en el
emitido del día 11 de enero de 2015, la entrevista tenía por objeto promocionar
un paquete de seis salsas naturales bajas en grasa en donde, en este caso,
incluso se facilita expresamente la marca comercial del producto. Además, se
produce una exhibición del producto, que se muestra a cámara para que pueda
apreciarse su variedad.
Tampoco ofrece dudas la intención publicitaria del programa del 18 de enero de
2015, en el que se destacan las virtudes del producto promocionado y la forma
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de tomarlo. Con la ayuda de la presentadora, se recuerda a los consumidores
que en el blog de la prescriptora pueden encontrar más información.
En cuanto al quinto de los programas, el emitido el día 1 de febrero de 2015,
las sales de baño publicitadas se presentan como un remedio contra el estrés,
la artritis, el reúma, el cansancio, la tensión alta y otras dolencias, además de
destacarse sus propiedades relajantes. La entrevistada se remite en varias
ocasiones a su blog para adquirir el producto y durante la emisión pueden
observarse los diferentes envases en los que se presenta comercialmente el
producto.
Finalmente, el carácter publicitario es asimismo claro en el programa del día 7
de febrero, pues la exaltación de sus beneficios, la demostración de la forma de
tomarlo y la exhibición de su envase no tiene otro objeto que promover su
compra. Además de constar en las actas de inspección, en los hechos
probados se han incorporado imágenes correspondientes a este programa en
los que figuran estos extremos.
Como consta en la relación de hechos, las prescriptora también se remite en
varias ocasiones a su blog para poder comprarlo, en el que se facilita su marca,
fabricante y demás características, por lo que se descarta que la acción
promocional se refiera a productos genéricos.
De lo anterior se deduce con facilidad que las entrevistas tienen el propósito
evidente de estimular la compra de los diferentes productos, que son
presentados como soluciones efectivas para diferentes problemas relacionados
con la salud y el bienestar y cuyas cualidades beneficiosas se destacan. La
acción promocional se completa con la remisión al blog de la prescriptora, que
facilita su adquisición a través de la plataforma de on-line de una empresa que
los vende.
Las entradas del blog de cada producto preceden inmediatamente o se
publican pocos días después de la emisión de la entrevista en la que éste se
presente y se mantienen durante varios días como primer entrada.
Por ejemplo, como se recoge en la relación de hechos probados, la entrada del
día 6 de diciembre (“¡Ponte las fiestas por montera!”) informa de la existencia
de unas cápsulas con cuatro principios activos que ayudarían a superar la
tristeza y la ansiedad. En la entrevista emitida al día siguiente se hace la
presentación del producto y se produce la remisión a su blog, en el que se
informa de la forma de adquirir el producto, si bien su nombre, en esa ocasión,
solo se facilita en respuesta a comentarios.
Al artículo acaba con los datos del vendedor del producto.
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En el mismo sentido, la entrada del blog fechada el día 13 de diciembre
describe las propiedades y beneficios de unas cápsulas saciantes que también
impedirían la absorción de grasas. Ese producto es presentado al día siguiente
en la entrevista realizada en el programa “Qué tiempo tan feliz”. Como en el
anterior caso, el blog facilita los datos de contacto para adquirir el producto.
El artículo que corresponde al producto promocionado en el programa del 11
de enero de 2015 está fechado con anterioridad, el 20 de diciembre de 2014,
pero también facilita su compra con la inclusión de la mención a una empresa
que los vende:
Tal y como consta en los hechos probados, la entrada que corresponde al
producto presentado en el programa del 18 de enero de 2015 se publicó dos
días después de la entrevista, el 20 de enero de 2015 y, en ella, igualmente,
constan los datos necesarios para su compra tras exponer el problema de
salud que trata de mejorar y sus características.
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Asimismo, dos días antes de emitirse la entrevista, el día 29 de enero se
publicó un artículo en el blog en el que se explicaban las virtudes de las sales
de baño de magnesio o de Epson de la marca “Santa Isabel”, se describían de
forma gráfica sus diferentes envases, así como sus precios.
Finalmente, la entrada fechada el 7 de febrero describe y facilita la compra del
jarabe y las gotas presentado ese mismo día en el programa.
3.2.2 Que la comunicación comercial sea susceptible de inducir al público
a error en cuanto a la naturaleza de la inserción al tratarse de un
mensaje publicitario que no es reconocido como tal.
Como se ha explicado más arriba, la publicad encubierta se caracteriza porque
puede inducir al público a error en cuanto a su naturaleza.
La falta de reconocimiento del carácter publicitario del mensaje por parte de los
destinatarios se consigue, en primer lugar, porque se trata de comunicaciones
no separadas ni desveladas, pues no se incluyen dentro de un bloque
publicitario que interrumpa el programa, sino dentro de este, como una parte de
su contenido.
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El Tribunal Supremo reconoce en su sentencia de 24 de abril de 2012 que la
presentación del producto de una forma no clara ni directa, sino encubierta,
colabora de manera decisiva a que esa forma oculta de presentación del
producto sea idónea para producir error en los consumidores.
Además, el engaño al telespectador se consigue en este caso mediante la
presentación de la prescriptora como una colaboradora especialista en la
materia, ajena a los productos y servicios promocionados y, por lo tanto neutral.
La utilización de un prescriptor experto (el llamado “marketing de influencia”)
contribuye a generar en el consumidor credibilidad, una sensación de fiabilidad
y una noción de independencia que le hace más vulnerable al mensaje
publicitario encubierto. De esta manera, se contribuye a la inducción del error
que caracteriza al ilícito administrativo.
La prescriptora entrevistada en todas esas ocasiones se describe en su blog,
después de cada artículo, como los que dedica a cada producto promocionado,
como “Periodista Colaboradora en Radio y Televisión. Apasionada de la salud,
la belleza y la estética. Actualmente participo en el programa de Mª Teresa
Campos Qué Tiempo Tan Feliz”. Asimismo, en su propia página web, destaca
su condición de prescriptora de medicina estética, salud y belleza, su
colaboración con la presentadora del programa desde el año 2007 y que su
blog es seguido diariamente por más de 50.000 personas, lo que le convierte
en “una plataforma referente en el mundo de la salud y la belleza”. También
destaca su participación en diferentes canales y programas de radio y
televisión, así como “Actualmente colaboradora en Telecinco “Qué Tiempo Tan
Feliz”.
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Las sobreimpresiones que se incluyen en las diferentes emisiones refuerzan el
carácter encubierto del mensaje comercial, pues remarcan la idea de que los
“consejos” son soluciones para diferentes problemas de salud y que se
presentan remedios genéricos cuando en realidad se trata de una estrategia
promocional destinada a adquirir productos concretos en una específica
plataforma on-line.
Por ejemplo, en la sobreimpresión del programa del día 7 de diciembre, se dice
que “Mely nos aconseja unas salsas bajas en grasa para las comidas”. En
realidad, la prescriptora no explica la existencia en el mercado de salsas bajas
en grasa, sino que habla de unas en concreto, las promocionadas, cuyas
características describe de forma extensa en la entrevista y de las que incluso
se facilita la marca y su precio.
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Las anteriores características concurren en los seis supuestos a los que se
refiere la presente resolución, de conformidad con la descripción contenida en
su relación de hechos y según consta en el expediente administrativo.
Así, y al contrario del carácter informativo que se quiere dar a la entrevista, esta
no tiene como finalidad ofrecer una información objetiva, sino promover la
compra de los diferentes productos, como ya se ha explicado, creando
razonablemente la impresión, al menos de forma potencial, al consumidor de
que se encuentra ante un contendido del programa relacionado con la salud y
la belleza en lugar de ante un mensaje publicitario y, en definitiva,
contribuyendo a crear un error en cuanto a la naturaleza de la presentación.
IV. Análisis de las alegaciones de la imputada en relación con los hechos
imputados.
Las alegaciones de MEDIASET al acuerdo de incoación y a la propuesta de
resolución son en esencia coincidentes.
Como motivo de oposición principal y general, señala su discrepancia con la
calificación de los hechos y sostiene que los microespacios en los que se
entrevista a la colaboradora prescriptora no tienen intención publicitaria sino
que pretenden ser entrevistas de carácter informativo y divulgativo, que las
referencias al blog en las entrevistas no desvirtúan lo anterior y que la
promoción comercial que se atribuye al microespacio no es tal a diferencia de
las telepromociones que han tenido lugar en el programa y en las que sí se han
promocionado marcas concretas de productos.
En relación con la falta de carácter publicitario de las entrevistas, esta cuestión
ya ha sido suficientemente analizada, tanto al relatar los hechos probados
como en el apartado 3.2 del Fundamento de Derecho III, en donde se concluye
que los hechos descritos acreditan el propósito publicitario del microespacio,
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aun cuando no se mencionen siempre de forma expresa marcas comerciales,
al considerar que las entrevistas forman parte de una acción publicitaria
multiformato o multisoporte en las que se presenta de forma indirecta y visual
marcas, productos y plataformas para su compra, que pocos días después de
cada una de las entrevistas se describen expresamente por medio de entradas
en el blog que se mantienen durante varios días como primer entrada.
Asimismo, se consideran acreditados los demás requisitos exigidos por el
artículo 2.32 de la LGCA: están introducidos en el programa “Qué tiempo tan
feliz” e inducen a error al público puesto que, en lugar de ser un espacio
informativo o divulgativo sobre temas de salud y belleza, en realidad promueve
la compra de productos.
Por lo que se refiere a la falta de remuneración de los anunciantes a
MADIASET, ya en el último párrafo del apartado 3.1 del Fundamento de
Derecho III se señala que la remuneración es un indicio pero no es
determinante para determinar la existencia de comunicación comercial
encubierta. Por este motivo, no cabe admitir esta alegación.
Por otra parte, MEDIASET sostiene que se ha infringido el principio de
confianza legítima al no haber mediado un requerimiento previo, de modo que
su ausencia motivó que el operador extendiera en el tiempo su conducta. Al
respecto, cabe señalar, como ya hizo esta Comisión en la Resolución que puso
fin al expediente de referencia SNC/DTSA/2104/14, entre otros, que el principio
de confianza legítima exige la existencia de actos, tácitos o presuntos, que
sean concluyentes e inequívocos en relación con la evidencia de la conducta
de la Administración reflejada en ellos (Sentencia Audiencia Nacional de 21 de
noviembre de 2013, rec. 325/2010). La ausencia de un requerimiento previo no
denota un acto concluyente o inequívoco suficiente como para generar en el
administrador la razonable confianza de que su conducta no será sancionada.
En todo caso, ha de tenerse en cuenta que el artículo 48 de la LGCA, que
establecía la facultad (no la obligación) del Consejo Estatal de Medios
Audiovisuales de requerir el cese de aquellas prácticas que contravengan las
disposiciones establecidas en esa Ley y sus normas de desarrollo, ha sido
derogado por la disposición derogatoria (letra g) de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
En consecuencia, desde la entrada en vigor de esa norma, el requerimiento
previo en ningún caso constituye un presupuesto necesario para la incoación
de un expediente sancionador a los prestadores de servicios de comunicación
audiovisual.
V. Análisis de las alegaciones de MEDIASET al acuerdo de recalificación.
En relación con las alegaciones de MEDIASET al acuerdo de recalificación,
baste lo expuesto más arriba sobre el cumplimiento de los elementos del tipo
sancionador para considerar las conductas descritas como infracciones del
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artículo 18.2 de la LGCA, en especial el carácter indubitablemente publicitario
de las entrevistas a la colaboradora-prescriptora.
Asimismo, en lo que se refiere a la supuesta infracción del principio de
confianza legítima, también se ha analizado la inexistencia de actos
concluyentes que permitan, en este caso, el nacimiento de la legítima
expectativa de MEDIASET de no ser sancionada ya que su creencia no se
sustenta en signos externos, sino en meras apreciaciones subjetivas o
convicciones psicológicas.
En todo caso, como ha señalado la jurisprudencia de forma constante
7
, ni el
principio de buena fe ni el de confianza legítima pueden justificar la petrificación
de criterios administrativos contrarios al ordenamiento jurídico. Según dicha
jurisprudencia, el principio de protección de la confianza legítima comporta que
la autoridad pública no pueda adoptar medidas que frustren la expectativa
inducida por la razonable estabilidad de sus decisiones, en función de las
cuales los administrados han ordenado su comportamiento. El principio de
confianza legítima no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el
ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico.
Dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la
limitación que acaba de exponerse podría conducir, en el ámbito de las
relaciones de Derecho público, a la inaplicación de normas de naturaleza
imperativa, en las que prevalece un interés público salvaguardado por el
principio de legalidad, que debe claramente anteponerse a cualquier previa
consideración, decisión o criterio emitido por una Administración en un caso
concreto. Ello supone que el respeto a la confianza legítima generada por la
actuación propia no puede proyectarse al ámbito de lo imperativo o reglado. No
puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a
tales disposiciones. Es por ello que no es posible admitir que sea legítima la
confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma
imperativa.
Así las cosas, y partiendo del carácter indudablemente imperativo de la
prohibición de las comunicaciones comerciales audiovisuales encubiertas a la
vista del interés jurídico protegido (el derecho de los telespectadores a que la
comunicación comercial esté claramente diferenciada del resto de contenidos
audiovisuales), sólo cabe concluir que la aplicación del principio de confianza
legítima en los términos y con las consecuencias que ha sido invocado,
requeriría una actuación positiva y expresa de esta Comisión que en este caso
no se ha producido, pues no consta una resolución expresa reconociendo la
falta de verificación del tipo sancionador en el caso de conductas similares y
siempre que con ello no se comprometiera la aplicación del derecho imperativo.
A mayor abundamiento, se alega por MEDIASET la existencia de precedentes
y, en concreto, la reciente resolución de fecha 2 de junio de 2015, también
7
STS de 13 de junio de 2011, RC 1028/09, FJ 2º, o STS de 23 de junio de 2014, RC núm.
3701/2012, FJ 5º
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relativa a publicidad encubierta, en la que se habría considerado el carácter
continuado de la infracción. A este respecto, cabe señalar que en dicha
ocasión, frente al criterio de la propuesta de resolución, que consideraba la
existencia de una única conducta continuada, la Sala consideró que en realidad
se trataba de varias conductas que se agotaban en sí mismas, producían
efectos plenos, lesionaban el bien jurídico protegido de forma individualiza y
por ello susceptibles de ser subsumidas autónomamente en el tipo infractor. En
este sentido, se reconocía que:
“Si bien concurre identidad de medios, sujetos, objeto y finalidad, lo cierto es que
en cada una de las emisiones la conducta infractora, aunque similar, tiene
diferencias considerables que justifican la necesidad de valorarlas de manera
independiente En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre
otras, en su Sentencia de 7 de marzo de 2006. De forma más elocuente, si cabe,
y ceñido al ámbito que nos ocupa, se ha pronunciado la Audiencia Nacional
(SAN 25 octubre 2010, recurso 698/2008), con un criterio confirmado por el
Tribunal Supremo (STS 30 de julio 2013, recurso 6965/2010), excluyendo
justificadamente la aplicación de la infracción continuada en las infracciones
relativas a la publicidad en la comunicación audiovisual televisiva. Así, en su
Fundamento Quinto, declaró que: “Como conclusión el Tribunal estima
inaplicable, al presente caso, el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993 porque
comportaría contravención de la necesaria proporcionalidad entre la infracción y
la sanción; porque, por la singular naturaleza económica de la actividad, iría en
fomento de la infracción en lugar de operar el principio de prevención (general y
especial); y porque incluso, en los casos límite, pueden verse afectados bienes
de carácter personal como la libertad referida a los actos de consumo”.
Así, dicha resolución concluía que la calificación de la conducta como cinco
infracciones independientes, sin previo trámite de audiencia, podría generar
indefensión a la interesada, por lo que se mantuvo, pese a todo, la propuesta
inicial aunque esta Comisión expresamente hizo constar que su criterio era la
inexistencia del carácter continuado de las conductas.
Por ese motivo, el antecedente invocado no puede servir para justificar la
confianza legítima de MEDIASET.
En cuanto al carácter no continuado de las infracciones, y su consideración
independiente, MEDIASET considera que se ha acreditado la existencia de una
estrategia que pondría de manifiesto un dolo conjunto que excluiría esa opción,
debiendo, en todo caso, sancionarse como una sola infracción continua. En
efecto, no se produciría una contratación individualizada e independiente de los
microespacios, sino conjunta para varios paquetes de programas para dar
sensación de “continuidad” a las intervenciones de la prescriptora.
A este respecto, debe señalarse que la infracción continuada es un concepto
importado del derecho penal, por lo que su adecuación al procedimiento
sancionador administrativo debe realizarse con las debidas cautelas. Frente al
concurso real de ilícitos, que exige pluralidad de acciones que infrinjan el
mismo precepto, a la infracción continuada se refiere el artículo 4.6, párrafo 2º,
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del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora,
aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto que establece que:
"... será sancionable, como infracción continuada, la realización de una
pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes
preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión".
La finalidad de esta figura es evitar que, tratándose de un designio unitario, el
infractor pueda verse favorecido por la escasa entidad de la sanción
correspondiente a cada una de las acciones ilícitas singularmente
consideradas. Por esta razón, en esta materia, los tribuales de justicia han
concluido en los antecedentes citados, precisamente, que la consideración del
ilícito como continuado contravendría el principio de proporcionalidad en el
sentido opuesto a lo alegado por MEDIASET. Así, tal consideración fomentaría
la infracción frente a la finalidad de la norma y el bien jurídico protegido (la
libertad referida a los actos de consumo) mediante la imposición de una multa
inferior a la que correspondería por su consideración individualizada. Además,
ello haría depender de la conducta del sancionado las consecuencias punitivas,
de manera que la previsión de forma organizada y sistemática de campañas de
publicidad encubierta (y por ello con un mayor componente doloso) le
supondría un beneficio, en forma de menor sanción, que actos singulares y, por
lo tanto, menos lesivos para el interés protegido por carecer del elemento de
continuidad.
Como recoge el acuerdo de recalificación, el criterio allí contenido es el
expuesto por la jurisprudencia
8
, que reconoce que la incorporación de la
infracción continuada al Derecho Administrativo sancionador se produce de
manera meramente parcial o fragmentaria, pues en el reglamento
administrativo no se contiene la agravación de la sanción, natural consecuencia
de la mayor gravedad del conjunto, que sí se recoge, por el contrario, en el
Código Penal «con la pena señalada para la infracción más grave, que se
impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la
pena superior en grado».
Al contrario que en el Derecho penal, en el que hay correctivos de
proporcionalidad y de justicia (agravación de la pena y exclusión de su
aplicabilidad en caso de lesión de bienes eminentemente personales), su
ausencia en el procedimiento sancionador puede dar lugar a incoherencia y al
fomento de conductas ilícitas, en lugar de poner en funcionamiento los
principios de prevención general y especial que son inherentes al derecho
punitivo.
Así, el Tribunal Supremo se refiere como ejemplos de lo anterior a las
infracciones por publicidad encubierta, ya que:
8
STS de 30 de julio de 2013 (Recurso de Casación núm. 6965/2010)
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“la sanción, como una única infracción, de un conjunto de actos de promoción
publicitaria produciría un directo incremento, exponencial si se quiere, de la
utilidad económica que tiene su comisión para la empresa de que se trate, al
tiempo que producirá una gradual y paralela reducción de sus costes
(sancionadores). Con ello, al obtener mayor beneficio las empresas cuantos más
actos de inserción publicitaria produzcan y, al tiempo, al minimizar sus costes
sancionadores de modo correlativo, la aplicación de la norma en la manera que
la recurrente pretende serviría para fomento de la infracción en lugar de cauce
de prevención. Y todo ello, además, elevando los daños para los ciudadanos,
para su información objetiva y para su libertad de consumo, que son
precisamente los bienes jurídicos que la norma pretende tutelar”.
Por todo ello, se concluye:
“8º.- Como conclusión el Tribunal estima inaplicable, al presente caso, el artículo
4.6 del Real Decreto 1398/1993 porque comportaría contravención de la
necesaria proporcionalidad entre la infracción y la sanción; porque, por la singular
naturaleza económica de la actividad, iría en fomento de la infracción en lugar de
operar el principio de prevención (general y especial); y porque incluso, en los
casos límite, pueden verse afectados bienes de carácter personal como la
libertad referida a los actos de consumo.”
Por lo tanto, con independencia de la hipotética verificación de los requisitos de
la infracción continuada, su inaplicación a los supuestos de comunicaciones
comerciales audiovisuales encubiertas por la jurisprudencia apuntada
precisamente para asegurar los principios de prevención y proporcionalidad,
motiva el rechazo de las alegaciones de MEDIASET.
Finalmente, la proporcionalidad de las sanciones impuestas es analizada en el
apartado VII de los fundamentos de derecho de esta resolución. Sin perjuicio
de lo que más adelante se expondrá, cabe destacar que las multas impuestas
se encuentran en el límite mínimo. MEDIASET considera que la “sanción
global” es desproporcionada al entender que existe una única infracción, lo
que, según se ha expuesto, no es el caso.
En el caso de sanciones por comunicaciones comerciales encubiertas, la
Audiencia Nacional ha considerado en sus recientes sentencias de 2 de marzo
de 2015 (recurso 134/2013) y 15 de junio de 2015 (Recurso núm. 421/2013),
en las que las sanciones incluso era mayores tratándose de la infracción del
mismo tipo sancionador, que la imposición de las sanciones en su margen
inferior descarta la infracción del principio de proporcionalidad:
“Por lo demás, el principio de proporcionalidad no puede haberse infringido
desde el momento en que la sanción ha sido impuesta en el grado mínimo, es
decir, el importe de la sanción impuesta, se encuentra dentro de la parte más
baja de las posibles cuantías. Así hemos afirmado en repetidas ocasiones que
<n nuestras Sentencias de 28 de septiembre de 2009
(Recurso 1019/2006 ) y de 7 de diciembre de 2011 (Recurso de Apelación
83/2011 ), entre otras muchas, el principio de proporcionalidad comporta que
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cualquier actuación de los poderes públicos limitativa o restrictiva de derechos
responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido, dicho en
términos legales, que exista "una debida adecuación entre la gravedad del hecho
constitutivo de la infracción y la sanción aplicada ( artículo 131.3 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre), garantía de dosimetría punitiva que responda, en
palabras de la mejor dogmática, "perfectamente a las exigencias de justicia", con
acomodación a los hechos cometidos y sus circunstancias (por todas, Sentencia
del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1996 ). Y es que, atendido ese criterio
general, la proporcionalidad se cumple en el supuesto de hecho que nos ocupa,
en el que la sanción, tanto si se opta por la división de toda la extensión en tres
tramos o grados ideales (inspirándose en el régimen jurídico de las penas del
Código Penal anterior) o en su mitad inferior (bajo el prisma de la ley penal
sustantiva vigente), ......la Administración ha impuesto la sanción en el margen
inferior ("mitad inferior", si se opta por la terminología del artículo 66 del Código
Penal de 1995 ), de todo el previsto para las infracciones graves..... al
acomodarse a Derecho la sanción impuesta>>. Este es el caso de la sentencia
de fecha 12 de julio de 2013, recurso AP 16/2103 y de la sentencia de fecha 10
de marzo de 2014, recurso AP 61/2011.”
Sin perjuicio de lo anterior, el importe de las multas propuesto en el acuerdo de
recalificación ha sido rebajado hasta el mínimo legalmente previsto, según de
expondrá más abajo.
VI. Responsabilidad de la infracción.
En aplicación de lo establecido en el artículo 61 de la LGCA, la responsabilidad
por las infracciones debe atribuirse a MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN,
S.A., por ser el operador del servicio de comunicación audiovisual autor de los
hechos infractores probados, sin que haya quedado acreditada en el
expediente sancionador la existencia de circunstancia alguna que le pueda
eximir de dicha responsabilidad.
MEDIASET es responsable de los contenidos que emite en sus canales y, a
efectos del procedimiento administrativo sancionador, la responsabilidad puede
ser exigida “aún a título de simple inobservancia” (art. 130.1 Ley 30/1992), lo
que conduce a la atribución de responsabilidades incluso en los casos de
negligencia simple respecto del cumplimiento de los deberes legales impuestos
a los operadores de televisión.
A los efectos de valorar esta exigencia de responsabilidad, ha de tenerse en
cuenta que el sector audiovisual es un sector altamente especializado y
profesionalizado en el que es exigible a los operadores como MEDIASET una
diligencia especial en el deber de control de sus contenidos para asegurar el
cumplimiento de la normativa y, en este caso, la prohibición del carácter
publicitario encubierto del contenido de sus programas. De esta manera, la
emisión de publicidad encubierta es reprochable porque constituye, al menos,
una grave negligencia en lo que respecta a ese deber esencial de los
prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva.
SNC/DTSA/007/15/MEDIASET Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
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La repetición del ilícito, así como su notoriedad y la participación de la
presentadora del programa, impide considerar que se trate de hechos aislados
promovidos al margen de la voluntad del prestador del servicio de
comunicación audiovisual.
En consecuencia, se considera que MEDIASET, con la emisión de las
entrevistas a las que se refiere esta resolución, en las condiciones ya
expuestas, es responsable de la comisión de seis infracciones administrativas
tipificadas en el artículo 58.8 LGCA.
VII. Cuantificación de la sanción.
La emisión de comunicaciones comerciales encubiertas está tipificada en el
artículo 58.8 de la LGCA como infracción grave.
A su vez, el artículo 60.2 de la LGCA prevé que las infracciones graves podrán
ser sancionadas con multas cuyo importe va desde los 100.001 euros hasta los
500.000 euros en el caso de los servicios de comunicación audiovisual.
Las sanciones propuestas en el acuerdo de esta Sala de fecha 2 de julio de
2015 atendían a los criterios de graduación establecidos en el artículo 131.3 de
la LRJAP y PAC, así como de los específicamente indicados en los apartados
2, 3 y 4 del artículo 60 de la LGCA. En consecuencia, se proponían los
siguientes importes:
Programa SANCIÓN
07/12/2014 115.000 €
14/12/2014 115.000 €
11/01/2015 125.000 €
18/01/2015 125.000 €
01/02/2015 125.000 €
07/02/2015 115.000 €
Los respectivos importes se calcularon en atención a la duración de cada una
de las entrevistas y a la audiencia media de cada una de ellas (Hechos
Probados 7º y 8º) y se tuvo en cuenta el modelo de publicidad encubierta (crear
microespacio especializados en salud y belleza con el verdadero objetivo de
ocultar anuncios comerciales dentro de espacios informativos y divulgativos), la
repercusión social de la infracción tras conocer las audiencias de los
programas donde se incluyeron los microespacios y que MEDIASET ya ha sido
sancionada anteriormente por conductas similares.
SNC/DTSA/007/15/MEDIASET Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
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No obstante, en la presente resolución se tiene en cuenta también, como
criterio para moderar el importe de la multa, que MEDIASET cesó la emisión de
las entrevistas al ser comunicado el acuerdo de incoación del presente
procedimiento sancionador. Al partir de importes cercanos a dicho extremo, ello
motiva la imposición de las multas en su grado mínimo.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para
resolver el presente procedimiento sancionador
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar a MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S. A.,
responsable de la comisión de seis (6) infracciones administrativas por
haber emitido comunicaciones comerciales audiovisuales televisivas
encubiertas de diferentes productos, así como de una empresa que los vende,
dentro del programa “Que tiempo tan feliz”, en sus emisiones de los días 7 y 14
de diciembre de 2014, 11 y 18 de enero y 1 y 7 de febrero de 2015, lo que
supone la infracción de lo previsto en los artículos 18.2 y 58.8 de la LGCA.
SEGUNDO.- Imponer a MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, SA, de
conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la LGCA, las siguientes multas:
Programa SANCIÓN
07/12/2014 100.001 €
14/12/2014 100.001 €
11/01/2015 100.001 €
18/01/2015 100.001 €
01/02/2015 100.001 €
07/02/2015 100.001 €
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que pone
fin a la vía administrativa, y podrá interponerse directamente recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación.
