Resolución SNC/DTSA/004/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 01-12-2016
| Fecha | 01 Diciembre 2016 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/004/16 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/004/16/NUMERACIÓN
NEXT TOUCH Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A NEXT
TOUCH TELECOM, S.L. POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LAS
RESOLUCIONES FIRMES EN VÍA ADMINISTRATIVA DICTADAS POR ESTA
COMISIÓN Y DE LAS CONDICIONES DETERMINANTES DE LA
ATRIBUCIÓN Y EL OTORGAMIENTO DE LOS DERECHOS DE USO DE
DETERMINADAS NUMERACIONES CORTAS Y DE TARIFICACIÓN
ESPECIAL
SNC/DTSA/004/16/NUMERACIÓN NEXT TOUCH
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª.
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 1 de diciembre de 2016
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Escrito de denuncia formulado por Telefónica de España,
S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U.
Con fecha 22 de abril de 2015, tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) escrito de las
entidades Telefónica de España, S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U.
(en adelante y refiriéndose a ambas, Telefónica) por el que denuncian el uso
indebido de una serie de numeraciones asignadas a Next Touch Telecom, S.L.
(en adelante, Next Touch).
En concreto, Telefónica puso de manifiesto que las numeraciones asignadas a
Next Touch estarían recibiendo tráficos que, a su juicio, son irregulares, pese a
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que no se cumplen los parámetros contemplados en la Resolución de 5 de
septiembre de 2013
1
(en adelante, procedimiento común de suspensión) para
que Telefónica pudiera suspender los números de Next Touch en interconexión
(folios 1 a 51).
Junto a su escrito, Telefónica aportó una serie de datos sobre las
numeraciones analizadas y solicitó la autorización de esta Comisión para
suspender en interconexión la numeración de tarificación adicional asignada a
Next Touch, la cancelación de toda la numeración asignada a Next Touch (dos
números cortos y bloques de tarificación especial) y la apertura de un
procedimiento sancionador por las posibles infracciones cometidas.
SEGUNDO.- Inicio de un procedimiento de conflicto entre Telefónica y
Next Touch
Con fecha 2 de junio de 2015, tuvieron salida del registro de la CNMC sendos
escritos por los que se notificaba a Telefónica y Next Touch la apertura de un
conflicto de interconexión –expediente CFT/DTSA/777/15- con objeto de
valorar si procedía o no la autorización a Telefónica de la suspensión de la
interconexión hacia todas las numeraciones asignadas de Next Touch (folios
104 a 114).
TERCERO.- Cancelación en el Registro de Operadores y en el Registro de
Numeración a petición de Next Touch
Con fecha 24 de julio de 2015, tuvo entrada en el registro de esta Comisión
escrito de Next Touch por el que solicitaba su cancelación del Registro de
Operadores y la cancelación de su numeración en el Registro de Numeración.
En este sentido, con fecha 30 de julio de 2015, mediante Resolución del
Secretario de la CNMC, se canceló la asignación del número corto 1480
2
.
Posteriormente, con fecha 16 de septiembre de 2015, mediante Resolución del
Secretario de la CNMC se canceló la asignación a Next Touch de los siguientes
bloques de numeración: 803544 CDU, 806544 CDU, 807544 CDU y 902944
CDU
3
.
1
Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de 5
de septiembre de 2013, por la que se aprueba un procedimiento común para la suspensión de
la interconexión de numeraciones por tráfico irregular (RO 2013/290).
2
Resolución del Secretario de la CNMC sobre la solicitud de Next Touch Telecom, S.L. de
cancelación de numeración corta. NUM/DTSA/1073/15/NEXTTOUCH_CORTO.
3
Resolución del Secretario de la CNMC sobre la solicitud de cancelación de la asignación de
numeración del operador Next Touch Telecom, S.L. NUM/DTSA/1072/15/ NEXT
TOUCH_TELECOM.
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Una vez cancelada toda la numeración asignada a Next Touch, mediante
Resolución del Secretario de la CNMC de 28 de septiembre de 2015
4
, se
procedió a declarar la extinción de la condición de operador de la entidad Next
Touch y a cancelar su inscripción en el Registro de Operadores.
CUARTO.- Archivo del conflicto por desaparición sobrevenida del objeto e
incoación de un procedimiento sancionador contra Next Touch
Con fecha 17 de diciembre de 2015, la Sala de Supervisión Regulatoria de la
CNMC aprobó la Resolución por la que se declaró concluso el conflicto de
acceso formulado por Telefónica contra Next Touch, acordándose lo siguiente
(folios 287 a 306):
“PRIMERO.- Declarar concluso el procedimiento administrativo iniciado con
fecha 22 de abril de 2015 y tramitado bajo el número de expediente
CFT/DTSA/777/15, en lo que se refiere a la solicitud de Telefónica para que se le
autorice a suspender en interconexión la numeración de tarificación adicional
asignada a Next Touch y a la solicitud de que se cancele toda la numeración
asignada a Next Touch por desaparición sobrevenida del objeto, procediéndose
a su archivo.
SEGUNDO.- Incoar expediente sancionador a la entidad Next Touch Telecom,
S.L., como presunta responsable directa de dos infracciones administrativas: una
infracción tipificada como muy grave,en el artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9
de mayo, General de Telecomunicaciones, consistente en el incumplimiento de
las resoluciones firmes en vía administrativa dictadas por esta Comisión, y otra
infracción tipificada como grave en el artículo 77.19 de la Ley 9/2014, de 9 de
mayo, General de Telecomunicaciones, consistente en el incumplimiento de las
condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos
de uso de los recursos de numeración.
La citada infracción administrativa puede dar lugar a la imposición por la Sala de
Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia de una sanción en los términos expresados en el Fundamento
Jurídico Material Quinto.2 de la presente resolución.”
El acuerdo fue remitido a Next Touch el día 18 de diciembre de 2015, que lo
recibió el día 29 de diciembre de 2015 (folios 309 a 311).
Asimismo, el 18 de diciembre de 2015 se notificó el precitado acuerdo al
instructor (folio 307), según acuse de recibo (folio 308).
4
Resolución del Secretario de la CNMC por la que se procede a la extinción de la condición de
operador de la entidad NEXT TOUCH TELECOM, S.L. y a la cancelación de su inscripción en
el Registro de Operadores RO/DTSA/1083/15/CANCELACIÓN/NEXT TOUCH.
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QUINTO.- Escrito de alegaciones de Next Touch
Con fecha 3 de febrero de 2016 tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito
de Next Touch (folios 312 a 324), efectuando las siguientes alegaciones –de
forma resumida, posteriormente se analizarán en detalle-:
- Que se limitó a ceder el uso del número corto 11864 a un tercero ajeno a
Next Touch -Gictec Limited- que era quien prestaba el servicio con el
número 11864 así como con ciertos números 80Y.
- Que no se han acreditado daños causados a terceros por parte de Next
Touch.
- Que Next Touch no puede comprobar las acciones publicitarias de los
prestadores de servicios con los que contrata.
- Que siempre se incluye la locución legal informativa.
- Que no existe dolo ni culpa por parte de Next Touch en la presunta
comisión de la infracción.
- Invoca el principio de “non bis in ídem” dado que, a su juicio, existe
identidad de sujeto, hechos y fundamento con un procedimiento
sancionador anterior
5
.
En base a sus alegaciones, Next Touch solicita el archivo del expediente y, en
su defecto, que “1.- se aporten las grabaciones realizadas por Telefónica ante
Notario que demuestren el uso de conductas irregulares y que no han
respetado la locución que establece el código de conducta; 2.- aporten las
pruebas de Telefónica en la que afirma que estas campañas son realizadas por
Next Touch; 3.- Documentación de devolución de los importes a los clientes de
Telefónica por parte de ésta”.
SEXTO.- Apertura de período prueba
En fecha 27 de mayo de 2016, el instructor procedió a la apertura de un
periodo de prueba (folios 325 a 327), al amparo de lo establecido en los
artículos 16 y 17 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la
Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto
(en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador) y en los artículos 80
y 81 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en
adelante, LRJPAC), que fue debidamente notificado a Next Touch, con fecha 3
5
Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria (SSR) de 18 de junio de 2015, por el que se
sancionó a Next Touch por el incumplimiento de las condiciones determinantes de la
adjudicación y asignación del número corto 11864 en el periodo comprendido de enero a
agosto de 2014 (Expediente SNC/DTSA/1306/14/NUMERACIÓN NEXT TOUCH).
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de junio de 2016, según acuse de recibo que consta en el expediente (folios
380 a 381).
En el correspondiente acuerdo se adoptó el siguiente medio de prueba:
“Solicitud a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad
de la Información (SETSI) para que remita la documentación obrante en el
expediente CSSTA_00042/15 (en especial, el acta de inspección y las posibles
denuncias) relativa al número 905544055”.
Por otro lado, junto al citado escrito se remitió a Next Touch la documentación
relativa a las grabaciones y pruebas aportadas por Telefónica en su denuncia
(folios 328 a 379).
SÉPTIMO.- Práctica de la prueba
Con fecha 30 de mayo de 2016, el instructor procedió, de conformidad con el
acuerdo de apertura de práctica de la prueba de 27 de mayo de 2016, a
requerir a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad
de la Información (en adelante, SETSI) la documentación obrante en el
expediente CSSTA_00042/15 relativa al número de tarificación adicional
905544055 (folios 382 a 383).
El citado escrito fue debidamente notificado a la SETSI el 30 de mayo de 2016
(folio 382), según acuse de recibo que consta en el expediente, y en fecha 15
de junio de 2016 se recibió respuesta de la SETSI (folios 384 a 385).
OCTAVO.- Requerimiento de información a Next Touch
En fecha 9 de junio de 2016, por ser necesario para el examen y mejor
conocimiento de los hechos, se requirió de Next Touch la siguiente información
(folios 389 a 389):
- Respecto al uso de la numeración corta 1480, se solicitó información
sobre (i) el tipo de servicio de información gratuita prestado a través de
dicho número, (ii) la posible existencia de una locución desde ese
número incitando a llamar a varios números de tarificación especial
asignados a Next Touch y (iii) las medidas de control adoptadas
respecto a dicha numeración.
- En relación con las medidas que Next Touch adoptó para evitar posibles
usos irregulares y/o fraudulentos de sus numeraciones de tarificación
especial, se solicitó información relativa a sus clientes -incluyendo
contratos, comunicaciones y posibles retenciones de pagos-, a las
posibles devoluciones de cantidades y a su situación concursal.
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Este requerimiento fue notificado a Next Touch el día 15 de junio de 2016
(folios 390 a 391).
NOVENO.- Requerimientos de información formulados a Telefónica y a
Vodafone ONO y segundo requerimiento a Next Touch
En fecha 15 de junio de 2016, por ser necesario para el examen y mejor
conocimiento de los hechos, se requirió de Vodafone ONO, S.A.U. (en
adelante, Vodafone ONO) y Telefónica la siguiente información (folios 393 a
395 y 398 a 400 respectivamente):
- Respecto a Vodafone ONO, dado que en el marco del conflicto de
interconexión entre Next Touch y Telefónica –CFT/DTSA/777/15-, se
informó de la existencia de un acuerdo de interconexión suscrito entre Next
Touch y Cableuropa, S.A.U. (actualmente, Vodafone ONO) para los
servicios prestados a través de la numeración de tarificación adicional -de
los bloques de numeración 803 544 CDU, 806 544 CDU y 807 544 CDU
asignada a Next Touch-, se solicitó información sobre el alcance del
mencionado acuerdo respecto de otras numeraciones asignadas a dicho
operador (o en su defecto, la existencia de otros acuerdos referentes al
resto de numeración asignada a Next Touch).
Asimismo, se solicitó información relativa al tráfico generado y recibido en
dichas numeraciones y otra información sobre cobros y pagos gestionados
por Vodafone ONO en relación con la numeración objeto de este
procedimiento sancionador.
- En relación con Telefónica, se solicitó información relativa a las llamadas y
locuciones remitidas por dicho operador en sede del citado conflicto de
interconexión con Next Touch, así como otra información relativa al tráfico
recibido –y en algún caso, generado- en la numeración asignada a Next
Touch por parte de los abonados de Telefónica.
Por su parte, en la misma fecha se requirió de Next Touch determinada
información -adicional a la solicitada en el escrito de 9 de julio de 2016-
referente a los costes e ingresos en relación con los servicios prestados por
medio de la numeración que tenía asignada (folios 405 a 406).
Dichos requerimientos fueron notificados a Telefónica (folios 402 y 404),
Vodafone ONO (folio 397) y Next Touch (folios 407 a 408) en fechas 15, 16 y
20 de junio de 2016.
La respuesta de Telefónica se recibió en fecha 22 de junio de 2016 (folios 409
a 424).
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Por su parte, Vodafone ONO respondió a dicho requerimiento mediante dos
escritos recibidos el 28 de junio (folios 485 a 490) y el 29 de julio de 2016
(folios 528 a 536).
DÉCIMO.- Incorporación de documentos
Con fechas 27 de junio y 5 de julio de 2016, se incorporó al expediente
administrativo del presente procedimiento sancionador una copia de los
expedientes completos de la notificación del inicio de las actividades de
comunicaciones electrónicas por parte de Next Touch (folios 498 a 522) y de
su solicitud de asignación de recursos de numeración
6
, así como de las
Resoluciones sobre la cancelación de dichos números y la extinción de la
condición de operador de Next Touch
7
(folios 425 a 484).
UNDÉCIMO.- Reiteración de los requerimientos de información
formulados a Next Touch
Ante la necesidad de tener disposición de la información solicitada a Next
Touch, con fecha 5 de julio de 2016 se reiteraron los requerimientos formulados
a este operador (folios 491 a 495).
El citado requerimiento fue debidamente notificado a Next Touch el 11 de julio
de 2016 (folios 496 a 497).
DUODÉCIMO.- Solicitud de ampliación de plazo
Con fecha 6 de julio de 2016, tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de
Next Touch por el que solicitaba la ampliación en diez días hábiles del plazo
otorgado para responder al primer requerimiento formulado por esta Comisión
(folio 523).
Dicha petición fue formalmente denegada, dado que la solicitud de ampliación
se refería al requerimiento notificado el 15 de junio de 2016 y posteriormente -
el 5 de julio- se reiteraron los requerimientos y se concedió a Next Touch un
plazo adicional de cinco días hábiles desde el día siguiente de la recepción de
dicha reiteración del requerimiento (folios 524 a 525).
DÉCIMOTERCERO.- Escrito de nuevas alegaciones de Next Touch y
contestación a los requerimientos de información
Con fecha 16 de agosto de 2016, tuvo entrada en el registro de la CNMC
escrito de Next Touch en respuesta a los anteriores requerimientos de
información (folios 537 a 1.295).
6
DT 2009/188, DT 2009/189, DT 2013/472 y RO 2009/356.
7
Expedientes NUM/DTSA/375/14/NTT CANCEL, NUM/DTSA/947/15/118 NEXTTOUCH,
NUM/DTSA/1072/15/NEXTTOUCH_TE, NUM/DTSA/1073/15/NEXTTOUCH_CORTO y
RO/DTSA/1083/15/CANCELACIÓN/NEXT TOUCH.
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DÉCIMOCUARTO.- Declaraciones de confidencialidad
Con fecha 6 de septiembre de 2016, fueron declaradas confidenciales
determinadas informaciones y datos aportados por Telefónica (folios 1.296 a
1.303) y Vodafone ONO (folios 1.304 a 1.309) en sus escritos –y anexos- de
respuesta a los requerimientos de información.
DECIMOQUINTO.- Propuesta de resolución y trámite de audiencia
Con fecha 28 de septiembre de 2016 el Instructor del procedimiento formuló la
Propuesta de Resolución (folios 1311 a 1352), en la cual se proponía lo
siguiente:
“Primero.- Declarar responsable directo a Next Touch Telecom, S.L. de la
comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento
por el incumplimiento de la Resolución de 24 de marzo de 2014 sobre
cancelación de la asignación de numeración de tarifas especiales asignada a
Next Touch Telecom, S.L. del bloque 905 544.
Segundo.- Que se imponga a Next Touch Telecom, S.L. una sanción por
importe de dos mil (2.000) euros por la anterior conducta.
Tercero.- Declarar responsable directo a Next Touch Telecom, S.L. de la
comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento
de las condiciones determinantes de la adjudicación y asignación de dos
números cortos -1480 y 11864- y de la numeración de tarificación especial
perteneciente a los bloques 902 944 CDU, 905 544 CDU, 803 544 CDU, 806
544 CDU y 807 544 CDU, por no haber llevado a cabo el control del uso de la
numeración asignada.
Cuarto.- Que se imponga a Next Touch Telecom, S.L. una sanción por importe
de treinta y cuatro mil (34.000) euros por la anterior conducta.
Dicha Propuesta de Resolución fue notificada a Next Touch el día 3 de octubre
de 2016 (folios 1368 a 1369) para que, de conformidad con lo establecido por
el artículo 19.1 del Reglamento de Procedimiento Sancionador en relación con
alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimase
oportunos en el plazo de un mes, a contar desde el siguiente al de la recepción
de la notificación.
DECIMOSEXTO.- Solicitud de acceso al expediente y acceso al mismo por
parte de Next Touch
En fecha 19 de octubre de 2016 tiene entrada en el registro de esta Comisión
solicitud de acceso de Next Touch a determinada documentación del
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expediente (folios 1370 a 1389). Se le da acceso al interesado a la información
solicitada, salvo la declarada expresamente como confidencial para dicho
operador (folios 1390 a 1393).
DECIMOSÉPTIMO.- Resolución de recursos de alzada de Telefónica
contra la declaración de confidencialidad de 6 de septiembre de 2016 y
traslado de documentación adicional a Next Touch
En fecha 17 de noviembre de 2016 la Sala de Supervisión Regulatoria resolvió
sendos recursos de alzada interpuestos por Telefónica contra la declaración de
confidencialidad de la información contenida en sus escritos de fecha 21 de
junio de 2016 efectuada el 6 de septiembre de 2016 (exptes.: R/AJ/628/16 y
R/AJ/628/16).
En sus Resoluciones citadas esta Sala acordó:
Primero.- Estimar parcialmente el recurso de alzada interpuesto por Telefónica
contra la Resolución de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual (DTSA) de fecha 6 de septiembre de 2016, declarando confidencial
para Next Touch Telecom SL el contenido de los Anexos 3 y 4 del escrito de 21
de junio de 2016.
Segundo.- Emplazar a Next Touch Telecom SL por 10 días para que formule
las alegaciones que tenga por conveniente en relación con la documentación
no confidencial aportada por Telefónica, de conformidad con lo señalado en el
Fundamento Séptimo.
De conformidad con lo resuelto por esta Sala, con fecha 18 de noviembre de
2016, se dio traslado a Next Touch del contenido de los tres anexos (Anexos 1,
2 y 5) no declarados confidenciales para dicho operador.
Por ello, no puede acogerse la alegación de presunta indefensión efectuada
por Next Touch en su posterior escrito de alegaciones de 14 de noviembre de
2016 (véase Antecedente Decimonoveno), puesto que se le ha dado acceso a
toda aquella información del expediente, salvo aquélla que por su carácter
excesivamente detallado o desagregado, podía afectar al secreto comercial e
industrial de sus titulares.
DECIMOCTAVO.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente
a la Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 4 de noviembre de 2016, el Instructor ha remitido
a la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con
el resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo
19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
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DECIMONOVENO.- Alegaciones de Next Touch al trámite de audiencia
Next Touch ha efectuado alegaciones a la propuesta de resolución, que han
tenido entrada el día 14 de noviembre de 2016 (folios 1.394 a 1.411). En ellas
Next Touch, en síntesis, alega:
- Vulneración del principio de non bis in ídem por existencia de un
procedimiento sancionador (SNC/DTSA/1306) y una causa penal
(Diligencias 2461/2014 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 10
de Málaga) previos.
- Indefensión por denegación a determinada documentación y por falta de
acceso a las grabaciones y a otra información solicitados por Next Touch
en este procedimiento sancionador.
- Vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de
verificación suficiente por parte de esta Comisión de los elementos de
prueba aportados por Telefónica en su denuncia.
- Desproporción de la sanción propuesta en este caso con respecto a la
infracción cometida y en relación con sanciones impuestas por
infracciones similares.
VIGÉSIMO.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia acordó informar
sin observaciones el presente expediente (folios 1.437).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los
efectos de este procedimiento, los siguientes hechos:
PRIMERO.- Next Touch tuvo asignados dos números cortos así como
diversa numeración perteneciente a 5 bloques de tarifas especiales sin
haber adoptado las medidas que asegurasen el control permanente sobre
sus recursos de numeración
En su escrito de denuncia de fecha 22 de abril de 2015, Telefónica puso de
manifiesto el mal uso de determinada numeración asignada a Next Touch
(folios 1 a 51).
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En concreto, Telefónica indicó que los números cortos -1480 y 11864- y diversa
numeración perteneciente a 5 bloques de tarifas especiales (del bloque 902
944 CDU de tarificación especial y de los bloques 905 544 CDU, 803 544 CDU,
806 544 CDU y 807 544 CDU de tarificación adicional), estarían siendo
utilizados incumpliendo las condiciones determinantes de la adjudicación y
asignación de los números en favor de Next Touch.
Posteriormente, dichos recursos de numeración fueron cancelados mediante
resoluciones del Secretario de la CNMC de fechas 27 de marzo de 2014, 30 de
julio de 2015 y 16 de septiembre de 2015
8
(folios 425 a 484).
Respecto a las prácticas que se llevaron a cabo con la numeración asignada a
Next Touch, tal y como se refleja en la Resolución de la Sala de Supervisión
Regulatoria de 17 de diciembre de 2015, por la que se declaró concluso el
conflicto de acceso formulado por Telefónica contra Next Touch y se acordó la
incoación del presente procedimiento sancionador (folios 287 a 306), éstas
consistieron en:
a) Escenario de envío de mensajes:
• Envío masivo de SMS desde numeraciones móviles a clientes de
Telefónica.
• En el contenido del SMS se incitaba a llamar a distintos números 902 o
al número corto 1480 asignados a Next Touch con distintos pretextos:
escuchar mensajes, recibir mensajes urgentes, información gratuita, etc.
• Al llamar al 902 o al 1480, una locución automática invitaba al usuario a
realizar una segunda llamada, esta vez a un número de tarificación
adicional (905, 803, 806, 807) o al 11864 –en este sentido, consta en el
expediente una grabación de una llamada al número 1480-.
b) Escenario de realización de llamadas:
• Llamadas masivas desde numeraciones móviles a clientes de
Telefónica. De estas llamadas, unas eran llamadas no completadas
(llamadas perdidas) y otras eran completadas.
• En el caso de llamadas perdidas, al devolver la llamada, el usuario
escuchaba una locución automática que le indicaba que llamase a
8
Resolución del Secretario de la CNMC de fecha 27 de marzo de 2014 sobre la solicitud de
cancelación de numeración de tarifas especiales asignada a Next Touch Telecom, S.L.
(NUM/DTSA/375/14/NTT CANCEL); Resolución del Secretario de la CNMC de fecha 30 de julio
de 2015 sobre la solicitud de Next Touch Telecom, S.L. de cancelación de numeración corta.
(NUM/DTSA/1073/15/NEXTTOUCH_CORTO) y Resolución del Secretario de la CNMC de
fecha 16 de septiembre de 2015 sobre la solicitud de cancelación de la asignación de
numeración del operador Next Touch Telecom, S.L. (NUM/DTSA/1072/15/ NEXTTOUCH_TE.)
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distintos números 902 o al número corto 1480, todos asignados a Next
Touch.
• En el caso de que el usuario descolgara la llamada a tiempo, escuchaba
directamente la misma locución automática incitando a llamar a distintos
números 902 o al número 1480, asignados a Next Touch.
• En ambos casos, al llamar al número 902 indicado o al número corto
1480, el abonado escuchaba una nueva locución automática que le
incitaba a llamar a un número de tarificación adicional (905, 803, 806,
807) o al 11864.
Asimismo, como se puso de manifiesto en el mencionado conflicto, cabe
destacar que Next Touch no tenía interconexión directa con Telefónica, sino
que había suscrito acuerdos de interconexión con Cableuropa (la actual
Vodafone ONO) que permitían que la numeración asignada a Next Touch fuese
accesible desde las redes de terceros operadores. Dichos contratos finalizaron
en junio del año 2015.
A modo ilustrativo, mediante el siguiente gráfico se ilustra la cadena de
interconexiones entre los operadores para cursar las llamadas de los abonados
de Telefónica –o de cualquier operador que proporcionase numeración a sus
abonados- hacia las numeraciones asignadas a Next Touch:
Gráfico 1: Sentido de las llamadas cursadas – cadena de interconexiones
Teniendo en cuenta lo anterior y según consta en los documentos incorporados
a la instrucción del presente procedimiento sancionador, los usos irregulares
y/o fraudulentos de la numeración asignada a Next Touch (sin que dicho
Telefónica
de
España
Llamadas originadas
en la red de
Telefónica Móviles se
cursan vía tránsito de
la red de Telefónica
de España.
Las llamadas
originadas en las
redes de Telefónica
alcanzan la
numeración
asignada a Next
Touch vía tránsito de
Vodafone Ono.
Vodafone
Ono
Usuario A
Next Touch como
operador de red de
tarificación
adicional cursa las
llamadas hacia los
prestadores de
servicios de tarifas
especiales.
Next
Touch
Telefónica
Móviles
Usuario B
902 944 CDU
905 544 CDU
803 544 CDU
806 544 CDU
807 544 CDU
11864
1480
Usuarios de
Telefónica Móviles
llaman a un número
corto o de
tarificación especial
de Next Touch.
Prestadores de
servicios de
tarificación
adicional -
PSTA
PSTA 1
PSTA 2
PSTA 3
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operador ejerciese medidas de control sobre su numeración para evitarlo),
resultan probados de la información siguiente:
i. Tráficos cursados por los abonados de Telefónica hacia las
numeraciones de Next Touch en el periodo comprendido entre el 1 de
enero de 2014 y el 9 de junio de 2015
Junto a su escrito de denuncia, Telefónica incluyó el análisis de distintas
numeraciones asignadas a Next Touch que habían recibido llamadas por parte
de abonados de Telefónica.
Asimismo, con fecha 22 de junio de 2016 y a requerimiento del instructor,
Telefónica remitió determinada información adicional (folios 409 a 424) relativa
tanto al tráfico telefónico recibido por la numeración asignada a Next Touch
como al generado desde dicha numeración con destino a los abonados de
Telefónica
9
.
En definitiva, de dicha documentación se desprende lo siguiente:
[INICIO CONFIDENCIAL
[FIN CONFIDENCIAL excepto para Next Touch]
ii. Tráfico irregular generado desde las redes de Orange, Telefónica y
Vodafone hacia determinada numeración de Next Touch
Durante el periodo comprendido entre los meses de octubre de 2014 y abril de
2015 los operadores de red Orange Espagne, S.A. Unipersonal (en adelante,
Orange), Telefónica y Vodafone suspendieron en interconexión 4 números
correspondientes a rangos de numeración asignados a Next Touch en virtud
del procedimiento
común para la suspensión de interconexión, contemplado en
la Resolución de la CMT de 5 de septiembre de 2013 –procedimiento aplicable
en aquel momento que permitía a estos tres operadores de acceso suspender
la interoperabilidad desde sus redes/usuarios hacia determinadas
numeraciones, si concurrían los criterios regulados por la CMT en aquel
procedimiento-.
En concreto, los tres operadores suspendieron la interconexión con el número
corto 11864. Adicionalmente, Orange también suspendió la interconexión
respecto del número 803544017 y Vodafone respecto del número 803544034 y
del número corto 1480.
9
Las llamadas generadas desde la numeración de Next Touch tenían acceso a la red
telefónica en virtud de los acuerdos de interconexión con Cableuropa (posteriormente,
Vodafone ONO).
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iii. Conclusión
Los anteriores datos ponen de relieve el uso prolongado de la numeración de
tarificación especial (parte de ella de tarificación adicional) asignada a Next
Touch, así como de los números cortos 1480 y 11864, sin ajustarse a las
condiciones para su adjudicación y asignación, al no adoptarse medidas por
parte de Next Touch para controlar el uso que se daba a su numeración.
Así, mediante llamadas y SMS enviados desde distintos números móviles, se
incitaba a los usuarios a llamar al número 1480 o a determinados números de
tarificación especial pertenecientes al bloque 902 944 CDU, todos ellos
asignados a Next Touch, y desde estos se inducía –mediante una locución- a
llamar bien al 11864, bien a distintos números de los bloques 905 544 CDU,
803 544 CDU, 806 544 CDU y 807 544 CDU, debiendo destacarse la tendencia
a cambiar constantemente los números concretos a los que se incitaba a llamar
dentro de cada bloque de numeración.
En consecuencia, de la documentación aportada por los operadores y
analizada en los apartados anteriores, se constata una ausencia de medidas de
control por parte de Next Touch sobre la numeración que tenía asignada –y de
la que es responsable de su control- para haber evitado o al menos
minimizado una serie de comportamientos que generaron tráfico irregular y, en
ocasiones, fraudulento, por el uso que se estaba dando a la numeración corta y
numeraciones de tarificación especial.
Como ha podido observarse, no solamente consta en el expediente y ha sido
analizada por esta Comisión la información procedente del operador
denunciante (Telefónica) sino también los datos aportados por otros
operadores (Orange y Vodafone). Por ello, no puede acogerse el argumento
vertido por Next Touch en su escrito de alegaciones de 14 de noviembre de
2016 de que solamente hayan sido considerados por esta Comisión los datos
aportados por Telefónica en su denuncia y de que aquéllos no hayan sido
contrastados.
SEGUNDO.- Entre enero de 2014 y junio de 2015 Next Touch no prestó
correctamente el servicio de información a sus clientes a través del
número 1480
Next Touch solicitó, con fecha 13 de marzo de 2013, la asignación de un
número corto para el servicio de información y atención a clientes. En sus
solicitudes declaraba que “en aras de prestar un mejor servicio a los actuales
clientes de la empresa desea se le asigne numeración para informar y atender
a los clientes sin que tenga un coste por realizar estas llamadas a NTT” (folios
458 a 459).
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Mediante Resolución de la CMT de fecha 19 de marzo de 2013
10
, se asignó a
Next Touch el código numérico 1480 que, de conformidad con la solicitud del
solicitante, se emplearía para la “prestación del servicio de información y
atención a clientes” (folios 452 a 457).
No obstante, como se ha puesto de manifiesto en el apartado anterior, Next
Touch ha estado utilizando el número 1480 para incitar –mediante una
locución- a los abonados al servicio telefónico de cualquier operador a llamar
tanto al número 11864 –cuya retribución era muy superior al de una llamada
convencional al considerarse servicios de valor añadido- como a los números
de tarificación especial asignados a Next Touch.
Asimismo, desde el propio número 1480 se enviaron SMS y se realizaron
llamadas –tanto descolgadas por el destinatario como llamadas perdidas- a
múltiples abonados de Telefónica y otros operadores con el único fin de
inducirles a llamar bien a alguno de los números de tarificación especial
asignados a Next Touch, bien al número corto 11864 también asignado a dicho
operador.
En este sentido, de conformidad con lo indicado por Next Touch en sede del
conflicto con núm. de expediente CFT/777/15, este número recibió 221.421
llamadas durante 2014 (216.264 según Vodafone ONO) y se destinaba, según
la propia Next Touch, a “un servicio de información gratuita a los clientes de
Next Touch Telecom” pese a que también indicó que no disponía de más de 30
clientes en sus numeraciones de tarificación especial (folio 299).
No obstante, en su escrito de alegaciones de fecha 16 de agosto de 2016, Next
Touch señala que “(…) este número 1480 es un número de servicio al cliente
gratuito pero no nos referíamos a clientes finales de NTT (pues no tiene
clientes finales) sino que se hacía referencia a los clientes de los prestadores
de servicios que tenían asignada la numeración de NTT como prestadores de
servicios independientes de la actividad de NTT.” (folios 537 y 538)
Por su parte, en su respuesta al requerimiento formulado por el instructor del
presente expediente en fecha 15 de junio de 2016, Telefónica aporta una
grabación de fecha 20 de noviembre de 2014 con la finalidad de analizar el
posible tráfico irregular y en la que, desde el número 1480, se reproduce una
locución incitando a llamar al 11864 con el siguiente mensaje (folios 416 y 424):
“Por favor, es importante. Llame al uno, uno, ocho, seis, cuatro. Repito, llame al
uno, uno, ocho, seis, cuatro. Gracias.”
Asimismo, de conformidad con los datos aportados por Telefónica (folios 409 a
424), entre los meses de enero y septiembre de 2014, se realizaron 2.649
llamadas salientes procedentes del número 1480 con destino a los abonados
10
Resolución de 19 de marzo de 2013 sobre la solicitud de Next Touch Telecom, S.L. de
asignación de numeración corta (DT 2013/472).
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de Telefónica, que también recibieron 2.056 llamadas perdidas con origen en el
mismo número.
En lo referente a los mensajes de texto –SMS-, Telefónica indica que sus
abonados recibieron 1.676 SMS –entre enero de 2014 y enero de 2015-
procedentes directamente del número 1480, mientras que en su escrito de
fecha 16 de junio de 2015 –aportado en el expediente núm. CFT/777/2015-
Telefónica ya señalaba que mediante SMS remitidos por el 1480, se recibía el
siguiente texto:
“Tiene un mensaje urgente. Escúchelo gratis llamando al 1480”.
Igualmente en sede del conflicto con núm. de expediente CFT/777/15,
Telefónica aportó un enlace a una red social donde Simyo informaba
11
a sus
abonados sobre la recepción de llamadas invitando a llamar al número 1480 en
los siguientes términos:
“Aviso: Si os llaman diciendo “tienes un mensaje urgente. Llama al 1480 para
escucharlo“, no tiene nada que ver con simyo. No llaméis.”
Por último, en dos de los contratos aportados por Next Touch con sus clientes
para la prestación de servicios de tarificación adicional –en concreto, con las
entidades [CONFIDENCIAL PARA TERCEROS FIN
CONFIDENCIAL]- se incluye en la relación de números contratados (Anexo IV
de ambos documentos) el número corto 1480 (folios 781 y 810).
En definitiva, ha quedado acreditado que Next Touch resultó asignatario de la
numeración 1480 –conforme a la solicitud presentada- para prestar servicios de
información y atención gratuita a sus clientes. Sin embargo, el uso de dicho
número no se dedicaba, o no se limitaba, a suministrar información gratuita a
sus clientes sino que, por una parte, fue utilizado para incitar a los abonados de
Telefónica a llamar al número 11864 asignado a Next Touch y a la numeración
de tarificación especial y adicional asignada a ese operador y, por otra parte,
Next Touch cedió el uso de dicho número a terceras entidades que no tenían la
condición de operador para prestar sus propios servicios en lugar de ofrecer
servicios de información gratuita a los clientes de Next Touch.
TERCERO.- Next Touch siguió utilizando numeración de tarificación
adicional del bloque 905544CDU después de su cancelación en marzo de
2014
Con fecha 24 de marzo de 2014, el bloque 905544CDU asignado a Next Touch
fue cancelado
12
por Resolución del Secretario de la CNMC a petición del propio
11
https://es-es.facebook.com/simyo/posts/10152758620025973
12
Con 24 de marzo de 2014, mediante Resolución del Secretario de la CNMC se resuelve la
solicitud de cancelación de numeración de tarifas especiales asignada a Next Touch Telecom,
S.L. del bloque 905 544. NUM/DTSA/375/14/NTT CANCEL.
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Next Touch que manifestaba su intención de no continuar con la explotación de
los servicios en el citado bloque. Dicha Resolución fue notificada a Next Touch
el 31 de marzo de 2014 (folios 460 a 466).
No obstante, en sede de la tramitación del conflicto de interconexión
CFT/DTSA/777/15, mediante escrito de la SETSI recibido en esta Comisión el 4
de agosto de 2015, dicha Secretaría de Estado indicó que había tramitado
varias reclamaciones de usuarios finales que denunciaron a Next Touch por la
utilización de determinados números de tarificación adicional asignados a esa
entidad (folios 249 a 253).
En dicho escrito constaba que, durante el año 2015, se habían realizado
inspecciones a varios números asignados a Next Touch, incluyendo entre otros
el número 905544055, y que el resultado de la inspección era que éste estaba
activo, cuando debería haber estado inactivo por haber sido cancelado en
marzo de 2014.
En consecuencia, Next Touch podría haber permitido el uso de numeración
cancelada sin el correspondiente otorgamiento de derechos para su
explotación, por lo que con fecha 30 de mayo de 2016 se requirió a la SETSI
(folios 382 a 385) que remitiese copia de las actuaciones y documentación
relativas a su inspección sobre el número 905544055 (expediente
CSSTA_00042/15).
Cabe destacar que, en la respuesta de la SETSI recibida en esta Comisión el
15 de junio de 2016 (folio 392), dicha Secretaría informó que, por un error de
transcripción, en su primer escrito aparecía como objeto de inspección el
número 905544055 cuando en realidad la inspección recaía sobre otro número
de tarificación adicional no asignado a Next Touch.
Asimismo, Telefónica ya había afirmado en su denuncia inicial que no había
detectado llamadas de sus abonados al bloque 905544CDU.
No obstante, en la documentación aportada por Vodafone ONO relativa al
tráfico telefónico con destino a la numeración de tarificación adicional de Next
Touch (folio 489), aparecen 296 llamadas cursadas hacia la numeración del
bloque 905544CDU entre abril del año 2014 y junio de 2015.
Por su parte, en la propia documentación aportada por Next Touch junto a su
escrito de fecha de entrada 3 de febrero de 2016 (folios 316 a 324), se incluye
copia de dos “autofacturas” giradas por ONO (actual Vodafone ONO) por el uso
de numeración 905 del bloque 905544CDU en las que aparece tráfico cursado
hacia dichas numeraciones para los períodos de actividad comprendidos entre
15 de mayo y 16 de abril de 2014 (por un consumo de tráfico de 17,60 euros), y
entre 15 de octubre y 14 de noviembre de 2014 (consumo de tráfico por valor
de 3,30 euros).
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En consecuencia, se ha acreditado que Next Touch utilizó la numeración de
tarificación adicional mencionada en fechas posteriores a las de su cancelación
por Resolución del Secretario de la CNMC de fecha 24 de marzo de 2014.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial para resolver el presente
procedimiento sancionador
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(en adelante, Ley CNMC), corresponde a la CNMC “realizar las funciones
atribuidas por la Ley 32/2003
13
, de 3 de noviembre, y su normativa de
desarrollo”.
Asimismo, respecto a las infracciones puestas de manifiesto en los hechos
probados, debe considerarse lo siguiente:
• Incumplimiento de las condiciones determinantes de las
atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los
recursos de numeración
Entre las funciones que la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones –en adelante, LGTel de 2003- otorgaba a esta Comisión
se encontraba, en el artículo 48.4.b), la de “asignar la numeración a los
operadores, para lo que dictará las resoluciones oportunas, en condiciones
objetivas, transparentes y no discriminatorias, de acuerdo con lo que
reglamentariamente se determine”. Asimismo, se señalaba que “la Comisión
velará por la correcta utilización de los recursos públicos de numeración
asignados”.
En el ejercicio de estas competencias, la CMT asignó a Next Touch dos
números cortos -1480 y 11864- para la prestación del servicio de información y
atención a clientes y del servicio de consulta telefónica sobre números de
abonado respectivamente, así como 5 bloques de numeración de tarifas
especiales (en concreto, del bloque 902 944 CDU de tarificación especial y de
los bloques 905 544 CDU, 803 544 CDU, 806 544 CDU y 807 544 CDU de
tarificación adicional), para la prestación de distintos servicios de tarifas
especiales.
Next Touch debía utilizar esta numeración respetando las condiciones
determinantes de su atribución y el otorgamiento de los derechos de uso
previstas en los artículos 38 y 59 del Reglamento sobre mercados de
comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por
13
Actualmente, Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
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Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre (en adelante, Reglamento de
mercados, acceso y numeración)
14
.
El incumplimiento de esta obligación se encontraba tipificado en el artículo
53.w) de la LGTel de 2003 como infracción muy grave consistente en “el
incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y
asignación de los recursos de numeración incluidos en los planes de
numeración debidamente aprobados”, correspondiendo su competencia
sancionadora a la CNMC –artículo 58 del mismo texto legal-.
Por su parte, los artículos 19 y 69.1 de la LGTel de 2014 disponen que la
competencia para otorgar los derechos de uso de los recursos públicos
regulados en los planes nacionales de numeración, direccionamiento y
denominación corresponde actualmente al Ministerio de Energía, Turismo y
Agenda Digital (en adelante, MINETUAD) según dispone el Real Decreto
415/2016, de 3 de noviembre
15
, por el que se reestructuran los departamentos
ministeriales, y, dentro del mismo, a la Secretaría de Estado para la Sociedad
de la Información y la Agenda Digital (SESIAD).
Asimismo, las conductas tipificadas en el artículo 53.w) de la LGTel de 2003
como infracción muy grave pasan a considerarse infracción grave en la LGTel
de 2014. En efecto, el artículo 77.19 de la LGTel de 2014 tipifica como grave:
“El incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos
en los planes de numeración”. De conformidad con el artículo 84.1 del citado
texto legal y con el ya citado Real Decreto 415/2016, de 3 de noviembre, la
competencia sancionadora en dicha materia corresponde al Secretario de
Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital.
No obstante lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en la disposición
transitoria décima de la LGTel de 2014, hasta que el MINETUAD asuma
efectivamente las competencias en materia de numeración y las sancionadoras
relacionadas, éstas se seguirán ejerciendo transitoriamente por la CNMC.
En aplicación de los preceptos citados, la CNMC tiene competencia para
conocer sobre la conducta mencionada en los antecedentes de hecho y en los
Hechos probados y resolver sobre el incumplimiento de las condiciones de
asignación a Next Touch de los números cortos 1480 y 11864 y de la
numeración perteneciente a los bloques 902 944 CDU -de tarificación especial-
y 905 544 CDU, 803 544 CDU, 806 544 CDU y 807 544 CDU -de tarificación
adicional-.
14
Norma vigente de conformidad con la Disposición transitoria primera de la LGTel de 2014, de
conformidad con la cual “las normas reglamentarias en materia de telecomunicaciones vigentes
con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley o dictadas en desarrollo de la Ley
32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, continuarán vigentes en lo que
no se opongan a esta Ley, hasta que se apruebe su normativa de desarrollo.”
15
BOE núm. 267, de 4 de noviembre de 2016.
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• Incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa
dictadas por esta Comisión
La LGTel dispone, en su artículo 16.1, que se proporcionarán los números y
direcciones que se necesiten para permitir la efectiva prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas disponibles al público. Por su parte, el
Reglamento de mercados, acceso y numeración dispone en su artículo 62.1 b),
que esta Comisión podrá modificar o cancelar las asignaciones efectuadas a
petición del interesado.
En virtud de dichas competencias, mediante Resolución del Secretario de la
CNMC de fecha 24 de marzo de 2014 se resolvió cancelar la numeración de
tarifas especiales del bloque 905 544 CDU, asignada a Next Touch. En
consecuencia, Next Touch no podía utilizar dicha numeración con posterioridad
a dicha Resolución.
Por su parte, el incumplimiento de esta obligación formal se tipificaba en el
artículo 53.r) de la LGTel de 2003 como infracción administrativa muy grave
consistente en “el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus
funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las
que lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de
las partes.”, correspondiendo su competencia sancionadora también a la
CNMC –artículos 48.4.j) y 58 del mismo texto legal-.
Al igual que en el marco jurídico anterior, el artículo 76.12 de la actual LGTel
tipifica como infracción administrativa muy grave “el incumplimiento de las
resoluciones firmes en vía administrativa o de las medidas cautelares a que se
refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus funciones en materia de
comunicaciones electrónicas, con excepción de las que se lleve a cabo en el
procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes.”.
Por último, en ambas infracciones, el procedimiento para el ejercicio de la
potestad sancionadora se rige por lo establecido en la Ley CNMC y en la LGTel
de 2014, así como, en lo no previsto en las normas anteriores, por la
16
, así como por el Reglamento del Procedimiento Sancionador
17
.
Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador y en los artículos 20.2, 21.2 y 29 de la Ley CNMC, el órgano
competente para incoar y resolver el presente procedimiento sancionador es la
Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
16
La Ley 30/1992 (LRJPAC) es la norma procedimental que resulta de aplicación al presente
procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas.
17
Igualmente aplicable de conformidad con lo dispuesto en la precitada Disposición Transitoria
Tercera de la Ley 39/2015.
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Por otra parte, según el apartado 2 del artículo 29 de la Ley CNMC, “[p]ara el
ejercicio de la potestad sancionadora, se garantizará la debida separación
funcional entre la fase instructora, que corresponderá al personal de la
dirección correspondiente en virtud de la materia, y la resolutoria, que
corresponderá al Consejo”.
SEGUNDO.- Objeto del presente procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
• NEXT TOUCH ha incumplido las condiciones determinantes de las
atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de
numeración incluidos en los planes de numeración, concretamente, el de
utilizar los números cortos 1480 y 11864 y la numeración perteneciente
a los bloques 902 944 CDU -de tarificación especial- y 905 544 CDU,
803 544 CDU, 806 544 CDU y 807 544 CDU -de tarificación adicional-
para un fin distinto al especificado en la solicitud de asignación y en la
normativa reguladora de ese tipo de numeración; y la responsabilidad
que, en caso de incumplimiento, se derivaría.
• NEXT TOUCH ha utilizado la numeración de tarifas especiales del
bloque 905 544 CDU con posterioridad a la cancelación de la
asignación a dicho operador mediante Resolución del Secretario de la
CNMC de fecha 24 de marzo de 2014.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
El presente procedimiento sancionador se inició ante la posible comisión por
Next Touch de dos infracciones administrativas: una infracción tipificada como
muy grave, en el artículo 76.12 de la LGTel, consistente en el incumplimiento
de las resoluciones firmes en vía administrativa dictadas por esta Comisión, y
otra infracción tipificada como grave, en el artículo 77.19 de la LGTel,
consistente en el incumplimiento de las condiciones determinantes de las
atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de
numeración, por no haber llevado a cabo el control del uso de la numeración
que le correspondía en virtud del artículo 59.c) del Reglamento de mercados,
acceso y numeración.
De forma adicional, en la instrucción del presente procedimiento también ha
resultado probado que Next Touch no cumplió con las condiciones
determinantes del otorgamiento de los derechos de uso a las que se vincula la
Resolución de asignación de la numeración 1480, al haber prestado unos
servicios distintos de los autorizados para dicha numeración corta, por lo que
dicha entidad también habría cometido una segunda infracción grave del
artículo 77.19 de la LGTel.
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En consecuencia, tras las comprobaciones realizadas durante la instrucción del
presente procedimiento, se ha determinado que:
1. Next Touch ha incumplido las condiciones determinantes del
otorgamiento de los derechos de uso a las que se vincula la
asignación de los números cortos 1480 y 11864 y de la numeración
perteneciente a los bloques 902 944 CDU -de tarificación especial- y
905 544 CDU, 803 544 CDU, 806 544 CDU y 807 544 CDU -de tarificación
adicional-, por el uso llevado a cabo del número corto 1480 y por no
haber llevado a cabo el control del uso de toda la numeración citada
El artículo 19 de la LGTel establece que para los servicios de comunicaciones
electrónicas disponibles al público se proporcionarán los números, direcciones
y nombres que se necesiten para permitir su efectiva prestación, tomándose
esta circunstancia en consideración en los planes nacionales correspondientes
y en sus disposiciones de desarrollo.
Sobre el uso que deberá darse a cada número asignado a un operador, el
artículo 20 de la LGTel establece que serán los planes nacionales y sus
disposiciones de desarrollo los que designarán los servicios para los que
pueden utilizarse los números.
El citado artículo es desarrollado por el Reglamento de mercados, acceso y
numeración y por el Plan Nacional de Numeración Telefónica (en adelante,
PNNT), que establece en su apartado 2.3 que “los recursos públicos de
numeración se utilizarán, por los operadores a los que les sean asignados,
para la prestación de los servicios en las condiciones establecidas en este plan
o en sus disposiciones de desarrollo, y demás normativa establecida en el real
decreto que aprueba este plan”.
El Reglamento de mercados, acceso y numeración establece, en sus artículos
38 y 59, las condiciones generales de uso de los recursos asignados, indicando
el primero de ellos que:
“Los recursos públicos de numeración, direccionamiento y denominación
asignados estarán sujetos a las siguientes condiciones:
b) Deberán permanecer bajo el control del operador titular de la asignación”.
Por su parte, el artículo 59 del mismo Reglamento dispone que la utilización de
los recursos públicos de numeración asignados estará sometida a las
siguientes condiciones generales:
“a) Los recursos públicos de numeración se utilizarán para la prestación de los
servicios en las condiciones establecidas en el plan nacional de numeración
telefónica y sus disposiciones de desarrollo.
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b) Los recursos asignados deberán utilizarse para el fin especificado en la
solicitud por el titular de la asignación, salvo que la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones [CNMC] autorice expresamente una modificación, de
conformidad con lo establecido en el artículo 62.
c) Los recursos asignados deberán permanecer bajo el control del titular de la
asignación. No obstante, este, previa autorización de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones [CNMC], podrá efectuar subasignaciones siempre
que el uso que se vaya a hacer de los recursos haya sido especificado en la
solicitud
d) Los recursos públicos de numeración deberán utilizarse por los titulares de las
asignaciones de forma eficiente y con respeto a la normativa aplicable, (…).”
En el presente supuesto, como se ha señalado en el Hecho Probado Primero,
ha quedado acreditado que durante el periodo comprendido entre enero de
2014 y junio de 2015, tanto los números cortos 1480 y 11864 como la
numeración perteneciente a los bloques 902 944 CDU -de tarificación especial-
y 905 544 CDU, 803 544 CDU, 806 544 CDU y 807 544 CDU -de tarificación
adicional, eran utilizados sin respetar las condiciones determinantes de su
adjudicación y asignación. Se trataba mayoritariamente de tráfico masivo, hacia
los mismos números y con un patrón con conducta muy determinado.
Asimismo, a esta Comisión le consta que, en virtud del procedimiento común
de suspensión, varios operadores habían suspendido determinados números
asignados a Next Touch dentro del período mencionado. En concreto, se
suspendieron cuatro números asignados a Next Touch, el 11864, desde la red
de Orange, Vodafone y Movistar, así como los números 1480 y 803544034,
desde la red de Vodafone, y el 803544017, desde la red de Orange.
Ante estos hechos, Next Touch, en su respuesta al requerimiento de
información formulado por esta Comisión en el conflicto CFT/DTSA/777/15
(folios 156 a 182), indicó que había cortado los números «cedidos», informando
a la Comisión de Supervisión de Servicios de Tarificación Adicional (en
adelante, CSSTA) y a los Juzgados. También señaló que había recibido varias
solicitudes de la OMIC (Oficina Municipal de Información al Consumidor)
relativas a la devolución de “cantidades giradas en las facturas a los clientes
finales por los distintos operadores de red y en todos los casos se ha procedido
a ingresar todas las solicitudes de devolución independientemente de la
cantidad”.
En esta línea, Next Touch ha sostenido que: “…como se ha comunicado a las
solicitudes de información recibidas de varias numeraciones, han sido
prestadores de servicios, es decir terceros ajenos a Next Touch Telecom, los
que han realizado estas prácticas ajenas a Next Touch Telecom. Esto ha
supuesto que los operadores de red han cobrado a los clientes finales y el
prestador de servicios que le ha sido cedido los números en muchos casos
también y es Next Touch Telecom la mercantil que ha tenido que hacer frente a
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estos pagos por acciones realizadas por terceros con la finalidad de subsanar
errores de terceros vinculados comercialmente con Next Touch Telecom”.
Next Touch adjuntaba a dicha respuesta copia de recibos bancarios en los que
se observa la devolución de cantidades de dinero a usuarios finales que, según
el apartado de «observaciones», llamaron al 11864, o bien responden a
«reclamaciones» o «acuerdos» sin saber a qué numeración corresponden ni
aportar mayor información de los conceptos que justifican esos abonos.
Por su parte, en su escrito de alegaciones al acuerdo de incoación de fecha de
entrada 3 de febrero de 2016, Next Touch manifiesta que: “realizó varios pagos
de cantidades a los clientes finales que están exigiendo la devolución de los
importes por las llamadas realizadas al 11864 cuyo beneficio y uso era de Gitec
Limited y no de NTT. Se cancelaron los contratos y se suspendió la
interconexión con este prestador del servicio en cuanto tuvo constancia de
estas acciones, por lo que NTT sí ha adoptado medidas para minimizar o evitar
estos comportamientos.” (folio 315).
Por último, en su escrito de fecha de entrada de 16 de agosto de 2016, Next
Touch afirma que “en la solicitud de la licencia realizada en 2009 para
inscribirse en el registro de operadores, se puede comprobar el sistema de red
que se presentó en la solicitud aprobada por el departamento de operadores.
Con el sistema de red, podrá comprobar que llevar a cabo controles antifraude
es materialmente imposible por parte de NTT” (folio 538). Asimismo, junto a sus
alegaciones aporta copia de los contratos suscritos con los prestadores de
servicios de tarificación adicional y las cancelaciones de estos contratos (folios
541 a 844), así como la documentación relativa a la numeración cortada en
cumplimiento de varias resoluciones de la CSSTA (folios 846 a 991) y
documentación referente a las devoluciones de determinados importes que
Next Touch abonó voluntariamente en favor de los usuarios de varios sus
números tras las reclamaciones de éstos (tanto judiciales como ante los
organismos de defensa de los consumidores), (folios 992 a 1.290).
En este sentido, entre la documentación aportada por Next Touch en apoyo de
sus afirmaciones, aparecen dos tipos de contratos suscritos con sus clientes.
Por un lado, Next Touch aporta copia de los contratos de prestación de
servicios de tarificación adicional suscritos con 10 entidades –los clientes- a los
que Next Touch les proporcionaba numeración de los bloques 902 944 CDU,
905 544 CDU, 803 544 CDU, 806 544 CDU y 807 544 CDU e incluso, en dos
de ellos, se incluía el número corto 1480.
Por otra parte, Next Touch también suscribió tres contratos denominados “de
difusión publicitaria” en relación con el número corto 11864 (también de uso
exclusivo de Next Touch) con dos de los mismos clientes a los que ofrecía
numeración de tarificación especial y una tercera entidad.
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Sin embargo, respecto a las cancelaciones de dichos contratos, únicamente
presenta copia de cuatro cartas remitidas por Next Touch a dichos clientes
(folios 578, 698, 783 y 812) por las que les comunica la terminación de su
relación contractual por el uso que dichas entidades estaban dando a la
numeración, y una carta adicional (folio 728) en la que comunica a otro de sus
clientes la suspensión de la numeración del bloque 905 544 CDU, pero no la
resolución de su contrato de prestación de servicios de tarificación adicional
(que también incluía numeración del bloque 807 544 CDU).
Igualmente, cabe destacar que en dos de las cartas anteriores únicamente se
hace referencia al contrato de difusión publicitaria y al número 11864, sin
mencionar los contratos para la prestación de servicios de tarificación adicional
ni al resto de numeración afectada por los mismos.
En consecuencia, se concluye que de acuerdo con la información aportada,
Next Touch únicamente resolvió expresamente dos de sus diez contratos de
prestación de servicios de tarificación adicional, limitando esta medida a
contratos cuya numeración se vio previamente afectada por resoluciones de la
CSSTA.
Por otra parte, del resto de documentación aportada, destacan las copias de
varios recibos bancarios por un importe conjunto de 3.006,52 euros abonados
en favor de varios usuarios por sus reclamaciones derivadas del uso irregular
de los servicios prestados bajo la numeración asignada a Next Touch.
Finalmente, respecto a la afirmación relativa a que se limitó a ceder el uso de
los números cortos 11864 o 1480 a terceros ajeno a Next Touch, debe
constatarse lo siguiente:
- Respecto del número 11864: el apartado 10.4 del Plan Nacional de
numeración telefónica (en adelante, PNNT), aprobado como Anexo del
Reglamento de mercados,
acceso y numeración, dispone que la
numeración corta 118AB se atribuye para la prestación de los servicios
de directorio, es decir, para la prestación de servicios de consulta o
información telefónica sobre números de abonados. Por otra parte, la
Orden de servicios de consulta
18
dispone, entre las condiciones de
prestación de dicho servicio, que éste será prestado por los operadores
prestadores del servicio telefónico disponible al público, por lo que el
número 11864 era de uso exclusivo de Next Touch, sin poderse
subasignar a operadores que no cumplían tales requisitos –aparte de
que en ningún momento Next Touch solicitó autorización para la
subasignación de dicho número, en virtud del artículo 49 del Reglamento
de mercados, acceso y numeración-.
18
Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo, por la que se establecen las condiciones de
prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado.
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- Respecto del número 1480: igualmente, este número era para utilización
personal de Next Touch.
En este sentido, como se indica en el Hecho probado segundo, la
Resolución de la CMT de 19 de marzo de 2013 asignó a Next Touch “el
código numérico 1480, identificado por los dígitos NXYA del número
telefónico nacional, para la prestación del servicio de información y
atención a clientes”, de conformidad con su solicitud de fecha 13 de
marzo de 2013 (folios 452 a 459).
En el apartado 10.4 del PNNT se definen los “números cortos” y,
concretamente, el tipo c) se atribuye a servicios propios de los
operadores, entre otros, el rango 14YA destinado a la atención de
clientes y contratación.
Así, mediante Resolución de la CMT de 22 de febrero de 2012
19
, se
afirmó el carácter singular del uso de la numeración 14YA-19YA de
acuerdo con “(1º) su uso solamente por parte de los operadores de
comunicaciones electrónicas, y (2º) la longitud del código que emplean.
En tercer lugar, el criterio adoptado tradicionalmente por los operadores
es que estos números cortos tengan una tarifa gratuita para el llamante.”
Afirmaba la CMT entonces: “a través de la numeración corta 14YA-19YA
pueden prestar servicios de atención al cliente los propios operadores
del STDP, pero en ningún caso otro tipo de operadores ni otras
empresas.
De la instrucción del expediente sancionador, como se ha señalado en el
Hecho probado segundo, queda acreditado que Next Touch no prestó
servicios de información y consulta a sus clientes, al quedar evidenciado
que el número fue utilizado para incitar a los abonados de Telefónica,
mediante una locución, a llamar al “uno, uno, ocho, seis, cuatro [11864]”,
e incluso se realizaban llamadas y enviaban mensajes SMS desde el
número 1480 indicando que “tiene un mensaje urgente. Escúchelo gratis
llamando al 1480” (folios 409 a 424).
Como se reflejó en los Hechos probados, de la documentación remitida
tanto por Vodafone ONO y Telefónica como por la propia Next Touch se
ha constatado que durante 2014 este número recibió 221.421 llamadas
(según Next Touch) o 216.264 llamadas (según Vodafone ONO) pese a
que la propia Next Touch afirmó que no disponía de más de 30 clientes
en sus numeraciones de tarificación especial, a “un servicio de
información gratuita a los clientes de Next Touch Telecom”.
19
Resolución del Secretario de la CMT de fecha 22 de febrero de 2012 por la que se responde
a la consulta de NAC Comunicaciones S.L. sobre la gratuidad para el llamante del servicio de
atención al cliente prestado a través de los rangos de números cortos 14YA-19YA.
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Next Touch justifica el elevado número de llamadas que recibió el
número 1480 en las prácticas de otras empresas a los que cedió el uso
del número, de forma que los abonados de otros operadores (en este
caso los de Telefónica) fueron inducidos a llamar a los números de Next
Touch, en lugar de que este número atendiera a los abonados del propio
Next Touch.
Respecto a dicha cuestión, Next Touch afirma en su escrito de
alegaciones de fecha de entrada 16 de agosto de 2016, que “(…) este
número 1480 es un número de servicio al cliente gratuito pero no nos
referíamos a clientes finales de NTT (pues no tiene clientes finales) sino
que se hacía referencia a los clientes de los prestadores de servicios
que tenían asignada la numeración de NTT como prestadores de
servicios independiente de la actividad de NTT” (folios 537 y 538).
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los clientes de Next Touch
son los prestadores de servicios de tarificación adicional con los que
suscribió contratos para que prestasen sus servicios a través de la
numeración asignada a Next Touch como abonados de dicho operador
y, en ningún caso, los usuarios de los servicios de tarificación ofrecidos
por los prestadores de servicios de tarificación adicional, es decir, los
llamantes a los números de tarificación adicional.
En este sentido, la confusión de Next Touch resulta llamativa si tenemos
en consideración el segundo apartado de la cláusula 4.2.1 -que aparece
en todos los contratos de prestación de servicios de tarificación adicional
suscritos con sus clientes-, dado que dicha cláusula estipula que los
prestadores de servicios (de tarificación adicional) debían disponer de un
servicio de atención al cliente, prohibiéndose expresamente que se
facilitase a sus clientes o clientes potenciales el número de teléfono de
atención al cliente de Next Touch.
En última instancia, como se señalaba al principio de este subapartado,
no es admisible la alegación de Next Touch porque el uso del número
1480 en ningún caso podía cederse –cesión reflejada en dos de los
contratos de prestación de servicios de tarificación adicional- a entidades
que no tienen la condición de operador prestador del servicio telefónico
disponible al público o de su reventa, puesto que únicamente dichos
operadores podrían prestar servicios de atención al cliente a través de la
numeración corta 14YA-19YA, y en ningún caso otro tipo de operadores
ni otras empresas, tal y como afirma la Resolución de esta Comisión de
22 de febrero de 2012; y porque, con independencia de la resolución
anterior, este operador solicitó el número para prestar servicios de
atención a sus clientes y en ningún momento solicitó la subasignación a
esta Comisión, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 49
del Reglamento de mercados, acceso y numeración.
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En definitiva, si bien en algunos casos el mal uso de la numeración pudiera
derivarse de conductas de los prestadores de servicios de tarificación adicional
(clientes de Next Touch a los que éste habría proporcionado numeración de
tarificación adicional y cedido el uso de la numeración corta), teniendo en
cuenta que los números cortos 1480 –para servicios de información y consulta
de sus clientes- y 11864 –para prestar el servicio de consulta sobre números
de abonado- eran de uso exclusivo de Next Touch, esta empresa se constituye
como único responsable del uso dado a la numeración corta asignada, siendo
también responsable de establecer medidas de control del uso dado a la
numeración especial atribuida a clientes suyos (bloques 902 944 CDU, 905 544
CDU, 803 544 CDU, 806 544 CDU y 807 544 CDU).
En particular, cabe recordar que aunque la llamada al 1480 era gratuita para el
usuario, la locución automática que se escuchaba invitaba a llamar a números
de tarificación adicional o al 11864 para resolver aspectos que nada tenían que
ver con el servicio de información al cliente que se tendría que haber prestado
en dichas numeraciones. Estás últimas llamadas tenían un precio mucho mayor
al de una llamada convencional al considerarse servicios de valor añadido que
se retribuyen con un precio mayor de la llamada.
En suma, de los indicios apreciados y acreditados en el Hecho probado
segundo, resulta probado que el servicio de comunicaciones electrónicas
prestado por Next Touch a través del número 1480 entre los meses de enero
de 2014 y junio de 2015 era contrario a la normativa y constituye una infracción
de los artículos 38 y 59 del Reglamento de Mercados, acceso y numeración,
pues el uso dado por Next Touch no se ajustaba a las condiciones establecidas
para dicha numeración: el uso no se ajustaba a lo declarado en su solicitud de
asignación ni al uso establecido en el plan, y no permaneció bajo el control de
Next Touch.
Por último, respecto a la afirmación de Next Touch relativa a que de la
descripción técnica del servicio remitido al Registro de Operadores se deriva la
imposibilidad para Next Touch de realizar controles antifraude, debe tenerse en
cuenta que en dicha documentación (folios 498 a 522) únicamente aparecía
una explicación genérica y un esquema (en forma de diagrama de red)
representando el funcionamiento técnico del servicio de forma genérica, de
modo que la descripción de los equipos y el modelo propuesto no manifiesta
ninguna incompatibilidad técnica con la adopción de medidas de control sobre
ese sistema.
Igualmente, debe recordarse que dicha descripción técnica forma parte de la
notificación remitida por Next Touch a esta Comisión con anterioridad al inicio
de sus actividades de comunicaciones electrónicas, cuyo contenido también
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incluye el compromiso expreso –por parte de Next Touch- de cumplir con todos
los requisitos de la normativa de telecomunicaciones vigente
20
.
Además, debe tenerse en cuenta que las medidas de control de numeración
tienen un alcance más amplio que la mera adopción de controles de carácter
técnico. A título de ejemplo, entre las medidas que pudo adoptar Next Touch en
aras a evitar el tráfico irregular y mantener bajo control la numeración que tenía
asignada habrían estado la exigencia a sus clientes mayoristas de algún tipo de
garantía legal (como los avales bancarios previstos en la cláusula 2.2.7 de los
contratos de prestación de servicios de tarificación adicional), la resolución de
los contratos con los mismos por incumplimiento contractual (algo que sólo
acredita en dos casos de diez posibles), la retirada inmediata de la cesión del
uso de la numeración corta 1480 o incluso la aplicación de la cláusula de
retención de pagos de las llamadas que a su juicio o mediante resolución de
algún organismo competente, hubieran sido cursados con ánimo defraudatorio,
tal y como se prevé en la cláusula 2.2.6 de los contratos suscritos con los
citados clientes.
Por último, en lo referente a la alegación de Next Touch por la que éste invoca
la aplicación del principio de “non bis in ídem” respecto a la anterior Resolución
de la SSR de 18 de junio de 2015
21
por el incumplimiento de las condiciones
determinantes de la adjudicación y asignación del número corto 11864 –
efectivamente en dicha resolución se sancionó a Next Touch por el mal uso de
este número 118AB durante los meses de marzo, mayo y agosto de 2014.
Así, el Fundamento de Derecho Segundo -Tipificación del Hecho Probado- de
la mencionada Resolución señala que:
“(…) como se ha señalado en el Hecho probado único, ha quedado acreditado
que a través del número corto 11864 asignado a Next Touch se prestan
servicios para adultos, por lo que puede concluirse que el número 11864 fue
utilizado incumpliendo las condiciones establecidas en el PNNT [Plan Nacional
de Numeración Telefónica] para esta numeración, contrariando lo dispuesto en
el artículo 59 del Reglamento de mercados, acceso y numeración.”
Por el contrario, el presente procedimiento sancionador no se ha incoado a
Next Touch por prestar servicios para adultos a través del número corto 11864,
sin ajustarse a las condiciones asociadas a este tipo de numeración, sino
porque es responsable, como asignatario de la numeración, de controlar el uso
de la numeración asignada por la CNMC y por tanto, de cumplir con las
condiciones en las que se le asignó dicha numeración, y de los hechos
acreditados se constata que éste no ha controlado efectivamente la
numeración al permitir un elevado volumen de tráficos irregulares o
20
Artículos 5.5.g) del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por
21
SNC/DTSA/1306/14/NUMERACIÓN NEXT TOUCH.
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fraudulentos dirigidos, entre otros, hacia este número, tal como se ha señalado
en el hecho probado Primero.
Por consiguiente, la conducta llevada a cabo por Next Touch supone un
incumplimiento de las condiciones generales impuestas para la utilización de
los recursos públicos de numeración establecidas en el artículo 59 del
Reglamento de mercados, acceso y numeración, dado que Next Touch, como
asignatario, (i) es el responsable del control de su numeración y en el caso
analizado, se ha puesto de manifiesto una clara falta de diligencia en la
actuación de Next Touch con respecto al control de la numeración asignada
(letra c) del precepto mencionado), y (ii) con respecto en particular al número
1480, el uso llevado a cabo de este número es contrario a las condiciones de
utilización establecidas en el PNNT para tales números cortos, al no dedicarse
a los servicios de información del operador –fin para el que, por otro lado,
solicitó Next Touch el número corto, por lo que conocía perfectamente dicha
condición-, sin que la CMT o CNMC hayan autorizado una modificación al
respecto (letras a) y b) del artículo 59).
Dicha conducta resulta contraria a lo dispuesto en la LGTel y en el Reglamento
de mercados, acceso y numeración, lo que constituye una infracción muy grave
tipificada en el artículo 53.w) de la LGTel que se concreta durante el periodo
que media entre enero de 2014 y junio de 2015, fecha de la resolución de los
acuerdos de interconexión entre Next Touch y Vodafone ONO.
Esta conducta estaba tipificada como infracción muy grave por el artículo 53.w)
de la LGTel de 2003, en el momento inicial de su comisión (enero de 2014).
El artículo 128.1 de la LRJPAC dispone que “[s]erán de aplicación las
disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos
que constituyan infracción administrativa”. No obstante, de conformidad con los
sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto
infractor.
En este sentido, el artículo 77.19 de la LGTel de 2014 tipifica como grave –y no
como muy grave- “el incumplimiento de las condiciones determinantes de las
atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de
numeración incluidos en los planes de numeración”, por lo que procede aplicar
esta norma por ser más favorable a la entidad imputada en este procedimiento,
y porque parte de la misma conducta se llevó a cabo estando en vigor la LGTel
de 2014.
En consecuencia, cabe concluir que Next Touch ha incurrido en una infracción
administrativa grave, tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel de 2014,
consistente en el incumplimiento de las condiciones determinantes del
otorgamiento de los derechos de uso de la numeración asignada –números
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cortos y de tarifas especiales- existiendo, pues, tipicidad, conforme a lo
establecido en el artículo 129 de la LRJPAC.
Finalmente, no cabe acoger tampoco la alegación de Next Touch de posible
infracción del principio no bis in ídem por la existencia de diligencias penales
abiertas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga (Diligencias
2461/2014), al no haberse acreditado la triple identidad de sujeto, hecho y
fundamento según exigen, entre otras, las SSTS de 23 de septiembre de 2013
(RC 2838/2012) y 30 de octubre de 2014 (RC 740/2013).
2. Next Touch ha incumplido la Resolución del Secretario de la CNMC de
fecha 24 de marzo de 2014 por la que se resolvió cancelar la
numeración de tarifas especiales del bloque 905 544 CDU asignada a
ese operador
Tal como se ha desarrollado con anterioridad, entre otras previsiones, los
artículos 38 y 59 del Reglamento de mercados, acceso y numeración
establecen que los recursos públicos de numeración asignados deberán
utilizarse de manera eficiente, con respeto a la normativa aplicable y para el fin
especificado en la solicitud, salvo autorización expresa de la CNMC.
Asimismo, el artículo 62 del Reglamento de mercados, acceso y numeración
establece que “mediante resolución motivada, la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones [CNMC] podrá modificar o cancelar las asignaciones
efectuadas”.
Como se ha señalado anteriormente, la CNMC con fecha 24 de marzo de 2014
procedió mediante la correspondiente Resolución
22
a cancelar la asignación de
la numeración de tarifas especiales del bloque 905 544 CDU a Next Touch. La
consecuencia principal es la prohibición de seguir utilizando la numeración de
dicho bloque por parte de su asignatario.
De la instrucción del presente procedimiento sancionador (véase el Hecho
probado tercero), se ha acreditado que durante el periodo comprendido entre
abril de 2014 y junio de 2015 se cursaron 296 llamadas hacia la numeración del
bloque 905544CDU pese a estar el número cancelado desde el 24 de marzo de
2014.
Asimismo, Next Touch aporta dos “autofacturas” giradas por ONO en favor de
Next Touch por el uso de numeración del mencionado bloque con fecha
posterior al 24 de marzo de 2014 (las llamadas se produjeron entre abril de
2014 y junio de 2015).
En definitiva, cabe concluir que Next Touch ha incurrido en una infracción
administrativa muy grave, tipificada en el apartado 12) del artículo 76 de la
22
Notificada a Next Touch el 31 de marzo de 2014.
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LGTel de 2014, consistente en el incumplimiento de las resoluciones adoptadas
por la CNMC en el marco de las competencias que tiene atribuidas.
3. En conclusión, Next Touch ha incurrido en dos infracciones: una
infracción administrativa muy grave y una infracción administrativa
grave
En resumen, cabe concluir que Next Touch ha incurrido en: (i) una infracción
administrativa muy grave, tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel, por el
incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa dictadas por
esta Comisión, por el incumplimiento de la Resolución de 24 de marzo de 2014,
de cancelación de su numeración de tarifas especiales –entre abril de 2014 y
junio de 2015; y (ii) una infracción administrativa grave, tipificada en el artículo
77.19 de la LGTel de 2014, consistente en el incumplimiento de las condiciones
determinantes del otorgamiento de los derechos de uso de dos números cortos
-1480 y 11864- y de la numeración de tarificación especial perteneciente a los
bloques 902 944 CDU, 905 544 CDU, 803 544 CDU, 806 544 CDU y 807 544
CDU, desde enero de 2014 hasta junio de 2015.
CUARTO.- Culpabilidad y responsabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de Derecho
Administrativo Sancionador
23
, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea imputable a un
sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJPAC, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos
de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.”
Como se desprende del precepto anterior, en el cumplimiento de las
condiciones determinantes del otorgamiento de derechos de uso de la
numeración, ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en función de
la propia naturaleza de éstas y de las circunstancias de las personas, el tiempo
y el lugar. Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la
observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004
24
) y dolosamente
quien quiere realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial de
comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
Nos encontramos ante la figura del dolo cuando se cumplen los dos elementos
que lo integran: el intelectual y el volitivo. El primero implica que el autor tiene
23
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004 (RJ 2005\20).
24
RJ 2005/20.
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conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así como de su
significación jurídica, mientras que el segundo supone querer realizar el hecho
ilícito.
Por su parte, la culpa se caracteriza por la ausencia de voluntad de producir un
determinado resultado y el descuido del sujeto para evitarlo, siendo evitable, ya
sea de forma consciente, cuando se ha previsto, o inconsciente, cuando no se
ha previsto el resultado pero éste era previsible.
En el presente caso, se imputa a Next Touch una conducta dolosa consistente
en el incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa dictadas
por esta Comisión toda vez que los hechos acreditados a lo largo del
procedimiento ponen de manifiesto la existencia de una clara intencionalidad,
en las fechas reflejadas en los antecedentes de hecho, por parte de Next
Touch, de mantener el uso de la numeración del bloque 905 544 CDU con
posterioridad a la cancelación de su asignación por esta Comisión, -Next Touch
actúo dolosamente en este caso-.
Por otra parte, en relación con el incumplimiento de las condiciones
determinantes del otorgamiento de los derechos de uso de la numeración
asignada a Next Touch por no haber implementado las medidas que
mantuviesen esa numeración bajo su control, cabe destacar que existe una
responsabilidad a título de negligencia, entendida como la falta de diligencia
debida para evitar un resultado antijurídico, previsible y evitable.
En lo que aquí interesa, resulta que la consideración conjunta de lo dispuesto
por el artículo 130.1 de la LRJPAC lleva a concluir que, en el cumplimiento de
las obligaciones, ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en
función de la propia naturaleza de la obligación y de las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. En consecuencia, cabe atribuir responsabilidad a
título de negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar un
resultado antijurídico, previsible y evitable.
En el presente supuesto en la normativa sectorial el tipo de infracción contenido
en el artículo 77.19 de la LGTel no exige la concurrencia de dolo, siendo
suficiente la negligencia consistente, en no controlar la numeración asignada.
En este sentido, independientemente de que el responsable del tráfico irregular
o del tráfico masivo dirigido a generar llamadas a numeración de tarificación
adicional pudiera ser un cliente de Next Touch (prestador de servicios de
tarificación adicional), Next Touch tenía la obligación de controlar el uso de la
numeración asignada, cumpliendo así con las condiciones en las que se le
asignó dicha numeración, y de los hechos probados se deduce que ésta no
adoptó las medidas necesarias tendentes a evitar el tráfico irregular detectado
y permitió el uso del número 1480 como plataforma para incitar masivamente a
abonados de terceros operadores a llamar a numeración asignada a Next
Touch de tarificación superior a la de una llamada geográfica convencional.
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De lo anterior se concluye la existencia de una conducta culpable por parte de
Next Touch respecto a dicho comportamiento.
En conclusión, en el caso que nos ocupa Next Touch actúo dolosamente
respecto de la conducta consistente en el incumplimiento de las resoluciones
firmes en vía administrativa dictadas por esta Comisión y a título de culpa
respecto del incumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento
de los derechos de uso de la numeración asignada a Next Touch por no haber
implementado las medidas que mantuviesen dicha numeración bajo su control.
Las anteriores conclusiones no se ven afectadas por la existencia de
circunstancia alguna de exención o exclusión de la responsabilidad del
imputado.
QUINTO.- Cuantificación de la sanción aplicable
5.1.- Criterios legales para la graduación de la sanción
Por la infracción administrativa muy grave prevista en el artículo 76.12 de la
LGTel de 2014 la sanción que corresponde es la contemplada en el artículo
79.1 a):
“a) Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por
importe de hasta veinte millones de euros.
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras
se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al
quíntuplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones en que consista la infracción. En caso de no resulte posible aplicar
este criterio, el límite máximo de la sanción será de 20 millones de euros”.
Por otro lado, de conformidad con el mismo artículo 79.1, apartado c), de la
LGTel, la sanción a imponer por la infracción administrativa grave del artículo
77.19 en materia de numeración es la siguiente:
“c) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por
importe de hasta dos millones de euros”.
Por la comisión de infracciones graves tipificadas en las que la CNMC tenga
competencias sancionadoras se impondrá al infractor multa por importe de hasta
el duplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones que constituyan aquéllas o, en caso de que no resulte aplicable este
criterio, el límite máximo de la sanción será de dos millones de euros”.
Adicionalmente, para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en
cuenta los criterios de graduación de la sanción señalados en el apartado
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anterior y lo dispuesto en el artículo 80 LGTel y en los apartados 2 y 3 del
artículo 131 de la LRJPAC.
El artículo 80.1 de la LGTel establece que la cuantía de la sanción que se
imponga se graduará teniendo en cuenta lo siguiente:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que
se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador”.
Además de los criterios fijados, el artículo 80.2 de la LGTel establece que,
“Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación
económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de
sus posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales
que acredite que le afectan”.
Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJPAC señala que:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la
imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá
guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de
la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los
siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de
una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por
resolución firme”.
5.2.- Límite legal máximo de la sanción a imponer
Como se ha señalado anteriormente, el artículo 79.1 LGTel prevé que:
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1. Por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos anteriores se
impondrán las siguientes sanciones:
a) Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor multa
por importe de hasta veinte millones de euros.
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras se
impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo,
del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que
consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio, el
límite máximo de la sanción será de 20 millones de euros.
b) Las infracciones muy graves, en función de sus circunstancias, podrán dar
lugar a la inhabilitación hasta de cinco años del operador para la explotación de
redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. También podrá
dar lugar a la inhabilitación hasta cinco años para el ejercicio de la actividad de
instalador.
c) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por
importe de hasta dos millones de euros.
Por la comisión de infracciones graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras se
impondrá al infractor multa por importe de hasta el duplo del beneficio bruto
obtenido como consecuencia de los actos u omisiones que constituyan aquéllas o,
en caso de que no resulte aplicable este criterio, el límite máximo de la sanción
será de dos millones de euros.
Para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta, además de
los límites legales transcritos para las infracciones graves y muy graves,
establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las
infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas”. Por ello, ha de procurar
determinarse el beneficio obtenido por la comisión de la infracción.
En este contexto, “la Administración debe guardar la debida proporcionalidad
entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda
índole que en ella concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de
Casación núm. 4007/1995). Y este principio de proporcionalidad se entiende
cumplido cuando “las facultades reconocidas a la Administración para
determinar la cuantía de la sanción concretada en la multa de cien mil pesetas,
habían sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el
expediente, dentro de los límites permisibles y en perfecta congruencia y
proporcionalidad con la infracción cometida” (Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991).
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La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión
25
.
No obstante, el criterio del beneficio bruto obtenido por la comisión de los actos
u omisiones previsto, en primera instancia, por el artículo 79.1 LGTel no es
aplicable al presente procedimiento, teniendo en cuenta lo siguiente.
- Respecto a la infracción administrativa muy grave por incumplir la
Resolución del Secretario de la CNMC de fecha 24 de marzo de
2014 por la que se resolvió cancelar la numeración de tarifas
especiales del bloque 905 544 CDU asignada a ese operador y
seguir utilizando dicha numeración hasta junio del año 2015
Se conoce el número de llamadas cursadas hacia la numeración del
bloque 905 544 CDU a partir de abril de 2014 (296) y el precio máximo
antes de impuestos que la normativa
26
permitía facturar (1,20 euros por
llamada desde redes fijas y 1,65 euros por llamada desde redes
móviles), pero se desconoce qué parte de dichos ingresos retuvo Next
Touch tras retribuir al prestador de servicios de tarificación adicional –
cliente de Next Touch-, por lo que dicha cifra no puede tenerse en
cuenta como beneficio bruto.
Por otro lado, la retribución a los prestadores oscilaba entre
[CONFIDENCIAL PARA TERCEROS FIN CONFIDENCIAL]
por las llamadas a la numeración del bloque 905 544 CDU, pero, como
se ha señalado, no se conoce el dato de los pagos que se llevaron a
cabo por Next Touch.
- Respecto a la infracción administrativa grave consistente en el
incumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento
de los derechos de uso de dos números cortos -1480 y 11864- y de
la numeración de tarificación especial perteneciente a los bloques
902 944 CDU, 905 544 CDU, 803 544 CDU, 806 544 CDU y 807 544
CDU, por mal uso de la numeración y la ausencia de medidas que
mantuviesen dicha numeración bajo control del asignatario
El número corto 1480 no generaba ingresos directos para Next Touch,
al ser gratuito para los llamantes. Los beneficios obtenidos derivarían
de las llamadas realizadas y completadas a otros números de
tarificación especial asignados a Next Touch que se produjesen como
consecuencia de la incitación llevada a cabo desde el 1480.
25
Al respecto cabe citar la STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso de Casación núm. 60/1995)
–véase su fundamento de derecho tercero-.
26
Resolución de 4 de diciembre de 2008, de la SETSI, por la que se atribuye el código
telefónico 905 a la prestación de servicios de tarificación adicional (ver nota al pie 23)
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En este sentido, se han tenido en cuenta las cantidades pagadas por
Vodafone ONO a Next Touch por todas sus numeraciones de
tarificación adicional, excepto las llamadas y los ingresos derivados del
número 11864
27
.
Vodafone ONO ha indicado que los importes retribuidos por ese
operador a Next Touch por las llamadas a su numeración especial
entre los meses de enero de 2014 y junio de 2015 ascendieron a
[CONFIDENCIAL PARA TERCEROS
FIN CONFIDENCIAL],
pero de dichos pagos no se puede calcular el beneficio exacto por
cuanto únicamente consta la información correspondiente a los pagos
realizados pero se desconocen las cantidades exactas que Next Touch
pagaba a cada uno de los prestadores de servicios de tarificación
especial y adicional que contrataban con Next Touch el uso de dicha
numeración.
En cualquier caso se apunta que por el uso de la numeración de los
bloques 803 544 CDU, 806 544 CDU y 807 544 CDU la retribución a
los prestadores, según los contratos aportados, oscilaba entre
[CONFIDENCIAL PARA TERCEROS
FIN CONFIDENCIAL],
mientras que las llamadas al número 1480 y a la
numeración del bloque 902 944 CDU quedaban sin retribución para el
prestador de servicios.
Sin embargo, habiendo esta instrucción
requerido cierta acreditación de los pagos realizados a las empresas, la
imputada no ha aportado dicha información.
Por otra parte, para la fijación de esta infracción se tiene en cuenta
que, según las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, el
beneficio neto obtenido por Next Touch en el ejercicio 2014 asciende a
19.153,83 euros, sin estar disponibles los datos del ejercicio 2015.
Se indica que con carácter general esta Comisión ha tenido en cuenta
que la operadora tuvo unos costes en la prestación de su actividad –
como los 12.537 euros cobrados por Vodafone ONO a NTT por el uso
del número corto 1480 o los 3.006,52 euros abonados a los llamantes a
su numeración que interpusieron reclamaciones-, y únicamente se han
cuantificado los ingresos y gastos más directos relacionados con el
tráfico de esos meses, para intentar cuantificar el beneficio más directo
procedente de la actividad infractora. Asimismo, no se han tenido en
cuenta los ingresos derivados del número 11864 –al haber sido
27
Se han excluido los ingresos derivados de las llamadas al 11864, dado que ya se tuvieron en
cuenta en la Resolución de la SSR de 18 de junio de 2015, por el que se sancionó a Next
Touch por el incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y asignación
del número corto 11864 (SNC/DTSA/1306/14).
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considerados previamente en el expediente sancionador
SNC/DTSA/1306/14-.
Por lo tanto, la falta de los datos exactos relativos a los costes originados por la
prestación de la actividad y la ausencia de información exacta sobre qué
ingresos realmente pueden imputarse a la actividad sancionada motivan que no
pueda calcularse de forma concluyente una estimación de los beneficios brutos
obtenidos por la citada entidad, tal y como prevé en primera instancia el artículo
79.1 LGTel.
No obstante, en aras de respetar el principio de proporcionalidad en la
imposición de la sanción, se ha de tener en cuenta la situación económica de la
entidad imputada, lo que se hace en la presente resolución en base a los datos
anteriormente analizados relativos a los ingresos obtenidos por la actividad.
Asimismo, se tiene en cuenta la solicitud de declaración de concurso voluntario
presentada por Next Touch ante los juzgados de lo mercantil de Málaga en
fecha 6 de octubre de 2015 y la comunicación de Next Touch a la Agencia
Tributaria de cese de todas sus actividades empresariales en fecha 30 de
septiembre de 2015 (mediante Declaración Censal).
Por otro lado, con independencia del beneficio económico obtenido por la
entidad por la continuación de su conducta, el bien jurídico protegido por el tipo
de infracción del artículo 76.12 de la LGTel es el cumplimiento correcto de las
resoluciones de la CNMC, aspecto por el que ha de velar este organismo y que
ha de valorarse de forma independiente.
5.3.- Aplicación al presente caso de los criterios legales
5.3.1.- Circunstancias modificativas
En este caso concreto, se ha apreciado la concurrencia de las siguientes
circunstancias:
- Elevada repercusión social de la infracción
En relación con la infracción consistente en el incumplimiento de las
condiciones determinantes del otorgamiento de los derechos de uso sobre la
numeración asignada a Next Touch, por no tomar las medidas apropiadas de
control sobre dicha numeración, la instrucción estima que procede tener en
cuenta la elevada repercusión social de dicha infracción. La infracción se
imputa por el incumplimiento de las condiciones determinantes del
otorgamiento de los derechos de uso de dos números cortos -1480 y 11864- y
de la numeración de tarificación especial perteneciente a los bloques 902 944
CDU, 905 544 CDU, 803 544 CDU, 806 544 CDU y 807 544 CDU, desde enero
de 2014 hasta junio de 2015.
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De la instrucción del expediente sancionador se ha revelado una especial
trascendencia en la opinión pública y en los medios de comunicación -que se
refleja en los numerosos foros de conformidad con los enlaces facilitados por
Telefónica en su escrito de denuncia y en su respuesta al requerimiento de
información en el marco del expediente núm. CFT/777/15-, donde se recogen
quejas sobre los servicios prestados por la numeración de la que es asignataria
Next Touch y la forma de utilizar dicha numeración.
Por ello, se tiene en cuenta la concurrencia de este criterio para agravar la
sanción, conforme a lo dispuesto en los artículos 80.1 de la LGTel y 131.3 de la
- Ausencia o poca entidad del beneficio económico obtenido
Se entiende que concurre este criterio como circunstancia que ha de atenuar la
sanción a imponer por la infracción consistente en el incumplimiento de las
resoluciones firmes en vía administrativa dictadas por esta Comisión, por el uso
extemporáneo de numeración del bloque 905 544 CDU, desde abril de 2014
hasta junio de 2015.
Así, el número de llamadas cursadas hacia la numeración del bloque 905 544
CDU, con posterioridad a la Resolución de cancelación de su asignación,
resulta escaso (296, de conformidad con la información aportada por Vodafone
ONO). Teniendo en cuenta que la Resolución de 4 de diciembre de 2008, de la
SETSI, por la que se atribuye el código telefónico 905 a la prestación de
servicios de tarificación adicional
28
establecía los precios máximos –
distinguiendo entre redes fijas y móviles- a facturar por llamada, los ingresos
que podría haber obtenido durante el periodo infractor se limitarían a un
máximo de 488,40 €, sin tener en cuenta los costes a soportar.
En consecuencia, Next Touch no obtuvo un beneficio económico significativo
como consecuencia de la comisión de dicha infracción.
Finalmente, en atención al artículo 80.2 de la LGTel se considerará la situación
económica del infractor para graduar las sanciones a imponer, como se analiza
más adelante.
5.3.2.- Cuantificación de la sanción
En definitiva, por los principios y límites cuantitativos a que se hace referencia
en la presente resolución, la comisión de dos conductas antijurídicas distintas y
atendiendo al principio de proporcionalidad que debe presidir la actividad
sancionadora de la Administración, a los criterios de graduación establecidos
en el artículo 131.3 de la LRJPAC y 80 de la LGTel de 2014 y que se estima
que concurren en el presente caso, y a la situación económica de la empresa,
28
Vigente en el periodo en el que se produjeron los hechos, aunque actualmente derogada por
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se alcanzan las siguientes conclusiones y se considera que procede imponer
las siguientes sanciones:
1. Respecto a la infracción administrativa muy grave, tipificada en el artículo
76.12 de la LGTel, por incumplir la Resolución del Secretario de la CNMC
de fecha 24 de marzo de 2014 por la que se resolvió cancelar la
numeración de tarifas especiales del bloque 905 544 CDU asignada a ese
operador:
- Es una infracción que se imputa a título de dolo.
- No ha sido posible determinar el beneficio bruto que supuso para Next
Touch la realización de las conductas infractoras.
- El límite máximo de la sanción que puede imponerse es de veinte
millones de euros.
- Debe tenerse en cuenta, en particular, como criterio que ha de atenuar
la sanción a imponer, la poca entidad del beneficio económico obtenido.
- Asimismo, conforme al principio de proporcionalidad enunciado en el
artículo 131.2 de la LRJPAC, el establecimiento de la sanción debe
prever que la comisión de la infracción no resulte más beneficiosa para
el infractor que el cumplimiento de la norma infringida.
- En consecuencia, se estima procedente imponer a Next Touch una
sanción económica de dos mil -2.000- euros, por la comisión de esta
infracción.
2. Respecto a la infracción administrativa grave, tipificada en el artículo 77.19
de la LGTel, consistente en el incumplimiento de las condiciones
determinantes del otorgamiento de los derechos de uso de dos números
cortos -1480 y 11864- y de la numeración de tarificación especial
perteneciente a los bloques 902 944 CDU, 905 544 CDU, 803 544 CDU,
806 544 CDU y 807 544 CDU, por mal uso de la numeración y la ausencia
de medidas que mantuviesen dicha numeración bajo control del asignatario:
- Es una infracción que se imputa a título de culpa, por no estar clara la
participación de terceras entidades, pero que afecta a una proporción
muy elevada de numeración.
- No ha sido posible determinar el beneficio bruto que supuso para Next
Touch la realización de las conductas infractoras. No obstante, se tiene
en cuenta la situación económica del infractor, en particular los posibles
ingresos obtenidos por el uso de dicha numeración en virtud de los datos
que obran en el expediente.
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- El límite máximo de la sanción que puede imponerse es de dos millones
de euros.
- Debe tenerse en cuenta la elevada repercusión social de las
infracciones.
- Asimismo, conforme al principio de proporcionalidad enunciado en el
artículo 131.2 de la LRJPAC, el establecimiento de la sanción debe
prever que la comisión de la infracción no resulte más beneficiosa para
el infractor que el cumplimiento de la norma infringida.
-
En consecuencia, se estima procedente imponer a Next Touch una
sanción económica de treinta y cuatro mil -34.000- euros, por la
comisión de esta infracción.
Considerando que la sanción máxima a imponer por infracción grave es de dos
millones de Euros y que la sanción máxima a imponer por la comisión de una
infracción muy grave es de 20 millones (art.79.1 LGTel), la imposición de dos
sanciones de 2.000 y 34.000 Euros no puede estimarse en modo alguno
desproporcionada, tal y como alega Next Touch en su escrito de alegaciones
presentado el 14 de noviembre de 2016. Y, en el caso concreto de la sanción
grave, además, si se tiene en cuenta que la infracción ha afectado a una
proporción muy elevada de la numeración. Por otro lado, en la presente
resolución se consignan todos los datos y elementos considerados para
cuantificar las sanciones, según se indica, entre otras, en la S AN 16/2015, de
4 de mayo de 2015 (rec.509/2013).
Vistos los anteriores antecedentes, hechos probados y fundamentos de
derecho, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, como órgano competente para resolver el
presente procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directo a Next Touch Telecom, S.L. de la
comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento
de la Resolución de 24 de marzo de 2014 sobre cancelación de la asignación
de numeración de tarifas especiales asignada a Next Touch Telecom, S.L. del
bloque 905 544.
SEGUNDO.- Imponer a Next Touch Telecom, S.L. una sanción por importe de
dos mil (2.000) euros por la infracción muy grave arriba indicada.
TERCERO.- Declarar responsable directo a Next Touch Telecom, S.L. de la
comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento
SNC/DTSA/004/16/NUMERACIÓN
NEXT TOUCH Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid – C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
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de las condiciones determinantes de la adjudicación y asignación de dos
números cortos -1480 y 11864- y de la numeración de tarificación especial
perteneciente a los bloques 902 944 CDU, 905 544 CDU, 803 544 CDU, 806
544 CDU y 807 544 CDU, por no haber llevado a cabo el control del uso de la
numeración asignada.
CUARTO.- Imponer a Next Touch Telecom, S.L. una sanción por importe de
treinta y cuatro mil (34.000) euros por la infracción grave anteriormente
indicada.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
