Resolución SNC/DTSA/002/17 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 04-05-2017
| Fecha | 04 Mayo 2017 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/002/17 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores audiovisual |
| Actividad Económica | Audiovisual |
SNC/DTSA/002/17/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelo na
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A
ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S. A.,
POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LO DISPUESTO EN EL
ARTÍCULO 17.3 DE LA LEY 7/2010, DE 31 DE MARZO, GENERAL DE LA
COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL
SNC/DTSA/002/17/ATRESMEDIA
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
D. Benigno Valdés Díaz
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 4 de mayo de 2017
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda la presente
resolución basada en los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Acuerdo de incoación
Con fecha 9 de febrero de 2017, la Sala de Supervisión Regulatoria de la
CNMC acordó la incoación del procedimiento sancionador
SNC/DTSA/002/17/ATRESMEDIA, al entender que ATRESMEDIA, por las
emisiones de su canal ANTENA 3, habría podido infringir lo dispuesto en el
artículo 17.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación
Audiovisual (LGCA, en adelante), al no cumplir los requisitos de los
emplazamientos de producto en la serie “VELVET” (folios 17 a 21 del
expediente administrativo).
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En concreto, el acuerdo de incoación señalaba que a pesar de que este
programa contenía la señalización informativa de “emplazamiento publicitario”
en los momentos indicados en la LGCA, en su artículo 17.2 (al inicio, tras la
reanudación de las pausas publicitarias y al final del programa), se considera
que la presentación efectuada de la marca “Coca-Cola” en algunos los
capítulos de la serie podría constituir supuestos de infracción del artículo 17.3
de la LGCA, desarrollado por el artículo 14 del Reglamento de desarrollo de la
citada Ley en lo relativo a la comunicación comercial televisiva, aprobado por el
Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre (en adelante Reglamento de
publicidad).
El acuerdo de incoación fue notificado a ATRESMEDIA el 14 de febrero de
2017 (folio 25 del expediente administrativo).
SEGUNDO.- Acceso al expediente y ampliación del plazo inicial de
alegaciones
Con fecha 14 de febrero de 2017 se recibió en la sede electrónica de la CNMC
un escrito de ATRESMEDIA en el que solicitaba copia de la documentación del
expediente y una ampliación de plazo para la presentación de alegaciones al
acuerdo de incoación (folios 26 a 28 del expediente administrativo).
En contestación a esta solicitud, mediante acuerdo del instructor de 15 de
febrero de 2017, se dio traslado al interesado de los documentos incorporados
al expediente: informe de visionado, los informes de emisión de Kantar Media,
el informe de las audiencias medias obtenidas en los programas y copia de las
grabaciones del capítulo de la serie al que se refiere el acuerdo de incoación.
Asimismo, se le notificó la concesión de una ampliación de plazo por un tiempo
máximo de cinco días, contados a partir del día siguiente a la recepción de la
notificación o desde el término del plazo legalmente establecido para la
presentación de alegaciones, documentos o informaciones, conforme a los
establecido en el artículo 32.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en
adelante, LPACAP) (folio 46).
TERCERO.- Alegaciones de ATRESMEDIA al acuerdo de incoación
El escrito de alegaciones al acuerdo de inicio tuvo entrada en el registro de
esta Comisión el 7 de marzo de 2017. En el mismo, el operador alega:
• Que el acuerdo de incoación adolece de falta de concreción en los
hechos y en el número de infracciones. No constan los episodios a los que
se refiere y ha tenido que deducirlos a través de los informes de Kantar
Media y del acta de visionado. Igualmente ocurre con las infracciones, pues
parece que se le imputan dos infracciones de carácter grave, por
“prominencia indebida” y por una “posible influencia de la marca Coca-Cola
en el guion de la serie”. Asimismo, impugna el contenido del acta de
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visionado por no describir sino interpretar subjetivamente el contenido del
capítulo.
• Que el capítulo que se menciona en el acuerdo de incoación es un
recopilatorio de otros capítulos que no han merecido requerimientos ni
incoaciones de expedientes sancionadores por la presencia de
emplazamientos mal realizados. Las escenas que se contienen en dicho
capítulo se corresponden exactamente con las contenidas en otros
capítulos, sin alteraciones (presenta una certificación como Doc. 1) y el
emplazamiento se justifica por la necesidad de comunicación que existe
entre los protagonistas, para lo que utilizan diversos medios: aviones de
papel, cartas o mensajes en una botella.
• Que el emplazamiento de producto se concibe por la LGCA como un
derecho de los prestadores del servicio audiovisual y que su presencia en
la serie se ajusta a los requisitos establecidos tanto en la Directiva
2010/13/UE como en la LGCA y en el Acuerdo de la CNMC, de 17 de
septiembre de 2014, por el que se da contestación a diversas consultas
formuladas por los operadores en materia de publicidad y autopromoción
televisivas, conforme al cual:
1.- El producto está identificado como emplazamiento, por lo que no
puede hablarse de publicidad encubierta.
2.- No hay referencias verbales al producto, ni promoción ni incitación a
la compra.
3.- Se trata de planos de corta duración y bien integrados.
4.- No se destacan características del producto o marca. Las frases que
se mencionan en la incoación no se corresponden con ningún “claim” ni
característica que la marca haya promocionado en algún momento.
5.- La presencia de cinco botellas de Coca-Cola tiene un carácter
enfático dentro del contexto.
• Que la prominencia indebida es un concepto jurídico indeterminado de
difícil aplicación, como se pone de manifiesto en la Propuesta de Directiva
del Parlamento Europeo y del Consejo, conforme a la cual: “La norma de
que no debe darse una prominencia indebida a un producto ha resultado
difícil de aplicar en la práctica. Además, limita el despegue del
emplazamiento de productos que, por definición, implica cierto nivel de
exposición prominente para poder generar valor. Los requisitos relativos a
los programas que contengan emplazamiento de productos deberán
centrarse, por lo tanto, en informar claramente a los espectadores de la
existencia de dicho producto”.
• ATRESMEDIA no tenía voluntad de incumplir la norma y ajustó su
actuación a la normativa. La consideración de una doble sanción vulnera
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los artículos 31 (prohibición de concurrencia de sanciones) y 29 (principio
de proporcionalidad) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público (LRJSP, en adelante) y 60.4 de la LGCA.
CUARTO.- Propuesta de resolución
El instructor formuló su propuesta de resolución el día 27 de marzo de 2017
(folios 79 a 103). En ella proponía que se declarase a ATRESMEDIA
responsable de la comisión de una infracción administrativa grave de carácter
continuado, por haber emitido en su canal Antena 3, durante las emisiones de
la serie VELVET, entre septiembre de 2015 y diciembre de 2016, algunos
emplazamientos del producto “Coca-Cola” que incumplen los requisitos
establecidos en el art. 17.3 de la LGCA y como consecuencia la imposición de
una multa por importe de 200.030,00 €.
Dicha propuesta de resolución fue notificada a ATRESMEDIA el día 27 de
marzo de 2017 (folio 106) para, de conformidad con lo establecido por el
artículo 82.2 de la LPACAP, formular alegaciones y presentar los documentos e
informaciones que estimase pertinentes en el plazo de diez días a contar desde
el siguiente al de la recepción de su notificación.
QUINTO.- Alegaciones a la propuesta de resolución
Con fecha 11 de abril de 2017 ha tenido entrada en el registro de esta
Comisión el escrito de alegaciones de ATRESMEDIA a la propuesta de
resolución (folios 107 a 123). En su escrito, en síntesis, el operador alega:
• Que en los supuestos analizados se produce un emplazamiento lícito.
• Que se infringe el artículo 64 de la LPACAP porque la propuesta de
resolución modificaría los hechos, calificación jurídica y sanción contenidos
en el acuerdo de incoación.
• Que se produciría la infracción del principio de tipicidad
SEXTO.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente a la
Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 12 de abril de 2017, el Instructor ha remitido a la
Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el
resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado, asegurando así el cumplimiento de lo
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SÉPTIMO.- Informe de la Sala de Competencia de la CNMC
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 21 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
y del artículo 14.2.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real
Decreto 657/2013, de 30 de agosto (en adelante, Estatuto Orgánico de la
CNMC), la Sala de Competencia de la CNMC ha acordado informar
favorablemente y sin observaciones el presente procedimiento.
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los
efectos de este procedimiento, los siguientes hechos:
ÚNICO.- En varios capítulos de la serie “Velvet” se ha incluido
emplazamientos de producto que incumplen los requisitos legales
En el expediente administrativo consta la copia del acta de visionado del
capítulo emitido el miércoles 7 de diciembre de 2016 en el canal Antena 3 que
a continuación se reproduce:
“Programa: “VELVET”-
Capítulo: “Ana y Alberto, Recuerdos de su Gran Amor” – Temporada 4
Fecha de emisión: miércoles 7 de diciembre de 2016
Franja horaria del programa: de 22:49:04 a 24:22:15 horas
Canal: Antena 3
Redifusión: jueves 8 de diciembre de 2016 en el canal Atreseries de 22:30:09 a
24:05:35 horas.
Ámbito: Nacional.
Calificación: +12 permanente.
Objeto del Acta: Ley 7/2010, de 31 de marzo General de la Comunicación
Audiovisual, Artículo 18.2 en lo relativo a la comunicación comercial encubierta.
Nº: 6/2017
“1- CONTENIDO: “VELVET”. Es una serie televisiva que se emite en Antena 3
desde hace dos años, cuenta con cuatro temporadas y narra la historia de amor
prohibido de Alberto Márquez, el rico heredero de la galerías “Velvet” (unos grandes
almacenes de moda de lujo en Madrid) y Ana Ribera, costurera, que vive en las
galerías junto a su tío, el jefe de dependientes. Alrededor de ellos se desarrolla la
trama, con una serie de personajes que protagonizarán historias de amor y drama
con el nexo común de la evolución de la moda y sus galerías desde finales de los
años cincuenta hasta finales de los sesenta. Esta cuarta temporada se emite los
miércoles y en redifusión en el canal Atreseries. Los capítulos tienen una duración
aproximada de una hora y media.
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FRANJA
HORARIA DESCRIPCIÓN DEL CONTENIDO EMITIDO
22:49:04-
22:50:04
Suena la sintonía de la serie se muestra el reparto de actores y los datos
relativos a la realización, dirección y producción de la serie. En la parte
inferior derecha se señaliza la calificación de la serie + 12 y el símbolo de
emplazamiento publicitario (
22:49:06-22:49:13
)
22:50:04-
23:13:32
Comienza el capítulo. Ana, la protagonista, con voz en “off” recuerda su
niñez, y cómo comenzó su historia de amor, desde que llega a Madrid y su
tío Emilio se hace cargo de ella al quedarse huérfana y ,cómo vive con él
en las galerías, hasta que conoce a Alberto, el hijo de Rafael Márquez el
propietario de los grandes almacenes Velvet.
Alberto y Ana, se hacen inseparables, y a los 15 años deciden fugarse
para vivir su amor y alejarse como única alternativa a la oposición de sus
familias. Como consecuencia de esto, deciden separarlos, obligando a
Alberto a irse a vivir a Londres. Mientras tanto, Ana trabaja como costurera
en las galerías. Transcurridos siete años y tras el regreso de Alberto,
deciden retomar su relación y fugarse de nuevo, pero la repentina muerte
de su padre, frustra de nuevo su intención. El nuevo heredero de las
galerías, se enfrenta a una herencia cargada de deudas que afectan a las
galerías y deberá buscar nuevos socios que ayuden a reflotar la empresa.
Uno de ellos es Gerardo, amigo de la familia, que le propondrá un trato que
consistirá en prestarle dinero a cambio de casarse con su hija Cristina, él
acepta y le pide matrimonio para así evitar perder el negocio de su familia.
23:13:32-
23:14:41
Pausa publicitaria
23:14:41-
23:19:27
Sigue la serie, la escena se sitúa en el taller de confección de las galerías,
Cristina revisa unos bocetos de vestidos de novia, en la parte inferior
derecha se señaliza de nuevo la calificación + 12 y el emplazamiento
publicitario (
23:14:45-23:14:51
).
Alberto y Ana se despiden, ella la empujó a los brazos de Cristina para
salvar las galerías y ahora debe aceptar la separación definitiva.
Cristina y Alberto se casan.
23:19:27-
23:25:59
Pausa Publicitaria
23:25:59-
23:42:21
En la escena Emilio toma una copa con Isabel madre de Alberto.
Señalización de calificación +12 y emplazamiento publicitario (
23:26:02-
23:26:08).
Isabel regresó de Cuba gravemente enferma, para estar presente en la
boda de su hijo, tras años de permanecer oculta y para poder vivir junto a
él los pocos años que le quedan de vida. Alberto desconoce este hecho, ya
que le dijeron que su madre murió. Por mediación de Emilio, entra como
jefa de taller en las galerías, cuando revela su verdadera identidad, sufre el
rechazo de su hijo que al comprender las circunstancias de su vida, la
acepta y vive con ella hasta que fallece, no sin antes prometerle que
luchará por recuperar a Ana.
Alberto abandona a su mujer y vuelve con Ana pero Ana ya ha conocido a
Carlos, un piloto de aviación que intentará conquistarla.
23:42:21-
23:48:59
Pausa publicitaria
23:48:59-
24:05:27
En las galerías la secretaria recibe una llamada y corre a avisar a Alberto.
Señalización de calificación +12 y emplazamiento publicitario (
23:49:02-
23:49:08).
Le han concedido el premio “hombre del Año”. Por fin, las galerías están
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saliendo a flote, pero la noticia del embarazo de Cristina, trunca de nuevo
sus planes, a pesar de ello Alberto le presenta la nulidad matrimonial.
Entra un nuevo accionista en las galerías, que ofrece la posibilidad a Ana
de distribuir sus colecciones a nivel mundial, su triunfo está cerca. Pero de
nuevo los acontecimientos se precipitan y Alberto toma la drástica decisión
de irse a vivir a Cuba.
24:05:27-
24:06:08
En el bar del aeropuerto Alberto, sentado en una mesa, bebe una
Coca-cola, sobre la mesa se ven cuatro botellas vacías, contempla un
papel en el que se lee “Ruta de la Seda”, por megafonía anuncian su
vuelo a la Habana.
Mientras acaricia el papel, recuerda cuando era pequeño… en las
galerías, y escondido en el quicio de la puerta, colocaba un mensaje
en el interior de una botella de Coca- Cola y la lanzaba, haciéndola
rodar por el suelo, hasta llegar a los pies de Ana, como se puede
apreciar en las imágenes, aunque en realidad, en otras secuencias de
la serie, se observa que cuando ellos eran niños, se enviaban
mensajes en aviones de papel.
24:06:08 -
24:06:33
De vuelta a la realidad, se acerca una camarera a servirle la quinta
Coca-cola , la deja sobre la mesita. Alberto paga a la camarera, da un
sorbo a su Coca-cola e intercambia unas palabras con ella. Se puede
apreciar en las imágenes de abajo.
- Alberto: (paga a la camarera)”… Muchas gracias”
- Camarera: “… sabe una cosa ? ... normalmente cuando uno bebe,
pide whisky o bourbon…”
- Alberto: “ bueno yo no bebo para olvidar… bebo para recordar…”
- Camarera: sonríe y se va.
Alberto a continuación enrolla el papel “ruta de la seda” y lo introduce
dentro de una botella de Coca Cola vacía.
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24:10:37
En las galerías Ana va al despacho de Alberto, y se encuentra a Mateo que
le comunica la noticia de que su amigo ha decidido marchar a Cuba para
dejarle libre el camino y porque necesita que Ana perdone el daño que le
ha ocasionado todo este tiempo.
Ana coge un taxi hacia el aeropuerto, pero él ya se dispone a embarcar.
Ana llega tarde y se dirige a una azafata que le comunica que el vuelo está
a punto de despegar. Llora, va hacia el bar, se sienta en una silla y la
camarera del bar se acerca y le dice
- Camarera: “ disculpe, se encuentra usted bien … ?”
Se levanta de su silla porque algo le ha llamado la atención de la
mesa que tiene enfrente. Ve unas botellas de Coca Cola vacías, se
levanta y va hacia allí. Se oye una voz por megafonía anunciando la
salida de un vuelo a Estambul.
Se sienta y toma en sus manos una de las botellas de Coca-cola con
algo en su interior coge la botella, la observa y pregunta a la
camarera:
- Ana:”… perdone - ! sabe quién estaba sentado aquí antes…?
- Camarera: un caballero… moreno, fuerte…”
- Ana: “ y habló con él …?”
- Camarera: “…solo me dijo que bebía para recordar…
Ana pensativa recuerda su pasado cuando de niña estaba con Alberto
en su refugio secreto que era la terraza de las galerías, allí se hacían
confidencias y se escondían de todo y de todos.
Alberto de niño, con una botella de Coca-cola en sus manos, le dice a
Ana :
- Alberto: “…estoy buscando formas de comunicar…”…déjalo en mis
manos”.
Llega en ese momento Mateo, y Ana le comunica su decisión de irse a
Cuba en busca de Alberto.
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24:22:15
Al día siguiente Ana se despide de su tío para irse de viaje al encuentro de
Alberto, cuando en la radio, dan la noticia de que el vuelo con destino a la
Habana. ha sufrido un accidente y no hay supervivientes.
Se celebra el funeral por la muerte de Alberto. Mientras tanto Ana
descubre que está embarazada.
Cinco años después, Ana triunfa en el extranjero como diseñadora, ha
tenido un hijo que ya tiene cinco años y Carlos le pide matrimonio. Pero
Mateo, el amigo de Alberto, recibe una carta de él desde Paris y ante la
incredulidad pero con la la posibilidad de que esté vivo, decide viajar a
Paris para comprobarlo.
Mateo llama por teléfono desde París a las galerías para avisar de que
Alberto está vivo. Ana se dirige al coche que le conducirá la iglesia para
casarse, -las amigas de Ana corren en su búsqueda. Aparece la
señalización de emplazamiento publicitario (
24:21:55-24:22:01).
Consiguen retenerla, antes de que el coche arranque para ir a la iglesia, le
comunican la noticia. Alberto está vivo, la boda se cancela.
Fin del capítulo.
Se ha unido al expediente copia en CD de la grabación del capítulo emitido en
Antena 3 (folio 16) y el informe de la audiencia media, proporcionados por la
empresa KANTAR MEDIA (folio 13). La grabación contiene impresionada la
hora de emisión y, conforme al informe de audiencias mencionado, el capítulo
de “VELVET”, emitido en Antena 3 el 7 de diciembre de 2016, fue seguido por
una audiencia media de 2.655.000 personas.
Asimismo, consta incorporado al expediente administrativo (folio 78), 22
archivos de vídeo con extractos de la serie en las que se producen el
emplazamiento del producto.
En efecto, desde septiembre de 2015, se encuentran emplazamientos de Coca-
Cola en las temporadas tercera y cuarta de la serie en los siguientes capítulos
(el cuadro incluye reemisiones de capítulos):
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Título del capítulo
Caden
a Fecha
Día
semana
Hora de
Inicio
Hora de
Fin
Duració
n
EL HOMBRE DEL AÑO A3 10/09/201
5 Jueves 22:47:04 24:18:15 0091:11
QUE CUMPLAS
MUCHOS MAS A3 24/09/201
5 Jueves 22:43:09 24:10:21 0087:12
REGRESOS A3 15/10/201
5 Jueves 22:43:52 24:12:01 0088:09
DIA Y NOCHE A3 29/10/201
5 Jueves 22:40:38 24:10:23 0089:45
EL HOMBRE DEL AÑO A3 05/11/201
5 Jueves 24:10:12 25:39:35 0089:23
QUE CUMPLAS
MUCHOS MAS A3 12/11/201
5 Jueves 24:06:07 25:26:38 0080:31
A UN OCÉANO DE
DISTANCIA A3 19/11/201
5 Jueves 22:43:44 24:10:26 0086:42
REGRESOS A3 19/11/201
5 Jueves 25:31:51 26:29:59 0058:08
REGRESOS A3 20/11/201
5 Viernes 02:30:00 02:46:51 0016:51
EN VILO A3 26/11/201
5 Jueves 22:41:49 24:10:28 0088:39
DIA Y NOCHE A3 26/11/201
5 Jueves 25:36:14 26:29:59 0053:45
DIA Y NOCHE A3 27/11/201
5 Viernes 02:30:00 02:56:04 0026:04
EN VILO A3 10/12/201
5 Jueves 25:34:33 26:29:59 0055:26
EN VILO A3 11/12/201
5 Viernes 02:30:00 02:49:42 0019:42
¿VIVAN LOS NOVIOS? A3 17/12/201
5 Jueves 22:43:58 24:08:41 0084:43
BIENVENIDO A LOS 60 A3 05/10/201
6 Miércole
s 22:49:16 24:15:56 0086:40
MAS QUE UNA CARA
BONITA A3 12/10/201
6 Miércole
s 22:48:50 24:19:01 0090:11
CUENTAME TU
SECRETO A3 19/10/201
6 Miércole
s 22:49:27 24:15:09 0085:42
UNA DECISION DIFICIL A3 02/11/201
6 Miércole
s 22:49:34 24:16:30 0086:56
LA HORA DE LA
VERDAD A3 09/11/201
6 Miércole
s 22:49:25 24:18:17 0088:52
REGALOS
INESPERADOS A3 30/11/201
6 Miércole
s 22:48:00 24:10:20 0082:20
VELVET:ANA Y
ALBERTO,RECUERDOS
DE SU GRAN AMOR A3 07/12/201
6 Miércole
s 22:49:04 24:22:15 0093:11
Y ENTONCES...LLEGO
EL A3 14/12/201
6 Miércole
s 22:47:55 24:12:09 0084:14
EL GRAN DIA A3 21/12/201
6 Miércole
s 22:51:07 24:39:44 0108:37
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En la propuesta de resolución se analizó el contenido de los diferentes
capítulos y se concluyó que se había producido emplazamientos ilegales en
algunos de ellos, según consta en el expediente instruido.
Se considera probado que en el tiempo analizado de emisión de la serie, se
han producido casos de emplazamientos de producto que no cumplen los
requisitos legales, en concreto, porque dan prominencia indebida al producto o
marca emplazada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Habilitación competencial de la Comisión para resolver el presente
procedimiento sancionador y legislación aplicable
El artículo 29.1 de la LCNMC señala que la CNMC ejercerá la potestad de
inspección y sanción de acuerdo con lo señalado, entre otros, en el Título VI de
LGCA.
La instrucción de los procedimientos sancionadores, según lo previsto en los
artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del Estatuto Orgánico de la
CNMC, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual. Es competente para su resolución la Sala de Supervisión
Regulatoria de la CNMC, tal y como prevén el artículo 21.2 de la LCNMC y el
artículo 14.1.b) de su Estatuto Orgánico.
Junto a las normas ya citadas, es de aplicación al presente procedimiento la
en lo que se refiere a los principios de la potestad sancionadora.
II. Objeto del procedimiento sancionador y delimitación de los hechos
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar, en su
caso, la existencia de infracciones administrativas consistentes en la
vulneración por parte del operador audiovisual de lo dispuesto en el art. 17.3 de
la LGCA en relación con la inclusión de los emplazamientos del producto o
marca “Coca-Cola”, en los capítulos de la serie “Velvet” emitidos en el canal
“Antena 3”.
III. Tipificación de los hechos probados
El emplazamiento de producto es una forma de comunicación comercial
televisiva, junto con el mensaje publicitario, el patrocinio, la televenta y la
telepromoción. Se trata de una figura que no estaba regulada hasta la
trasposición de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo
de 10 de marzo de 2010 sobre la coordinación de determinadas disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a
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la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios
de comunicación audiovisual) y la aprobación de la LGCA.
La Directiva de servicios de comunicación audiovisual se refiere al
emplazamiento de producto al reconocer el principio de separación entre los
contenidos y la publicidad, que se aplica exclusivamente a la publicidad
televisiva y la televenta, aunque con la prevención de que el emplazamiento de
producto no puede realizarse de forma encubierta. A tal efecto, se impone el
deber de señalización, de manera que se informe adecuadamente al
espectador de que en el programa se produce el emplazamiento del producto.
La Directiva reconoce que el emplazamiento de producto es una realidad en las
obras cinematográficas y las obras audiovisuales realizadas para televisión,
pero que debe permitirse en otro tipo de programas para garantizar la igualdad
de condiciones y mejorar la competitividad del sector europeo de medios.
También señala las diferencias con el patrocinio: en el emplazamiento, la
referencia al producto está incorporada en la acción de un programa y forma
parte del argumento.
El principio general contenido en la Directiva es que el emplazamiento debe
estar prohibido (artículo 11.2) y excepcionalmente autorizado para ciertos
programas, como obras cinematográficas, películas y series realizadas para
servicios de comunicación audiovisual, programas deportivos y programas de
entretenimiento y en aquello en los que no se produce ningún pago, sino
únicamente el suministro gratuito de determinados bienes o servicios, como las
ayudas materiales a la producción o los premios, con miras a su inclusión en un
programa.
La LGCA, en idénticos términos a lo previsto por la Directiva, define el
emplazamiento de producto como “toda forma de comunicación comercial
audiovisual consistente en incluir, mostrar o referirse a un producto, servicio o
marca comercial de manera que figure en un programa”.
El emplazamiento de producto se distingue de la publicidad encubierta en que,
además de advertir de forma clara a la audiencia que un anunciante concreto
ha pagado para que sus productos o servicios figuren en el programa, estas
alusiones o presencias deben cumplir las obligaciones impuestas a este
formato publicitario por la normativa vigente. Entre estas exigencias figura la
prohibición de que haya una prominencia indebida de los productos o servicios
promocionados. Precisamente, las dificultades prácticas para aplicar el
concepto de “prominencia indebida”, ha llevado, tal y como señaló
ATRESMEDIA, a que la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE, sobre la coordinación
de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación
audiovisual, a la vista de la evolución de las realidades del mercado, al
reconocimiento de que los requisitos relativos a los programas que contengan
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emplazamiento de productos deberán centrarse en informar claramente a los
espectadores de la existencia de dicho emplazamiento.
No obstante, vigente la LGCA, la existencia de conceptos jurídicos
indeterminados no supone que la norma no deba aplicarse, sino la necesidad
de que la administración que los deba interpretar los defina y llene de contenido
a través de la aplicación de los factores objetivos y subjetivos que sean
congruentes con su enunciado genérico a las circunstancias específicas del
En todo caso, y frente al criterio general restrictivo con que la Directiva se
refiere a la figura, el legislador español ha optado por reconocer el derecho de
los prestadores de servicios de comunicación audiovisual a realizar
emplazamiento de producto a cambio de contraprestación en un amplio
abanico de programas: largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y
series de televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento. No
se permiten, en cambio, en programas informativos ni en los que se consideran
programación infantil.
Por su parte, el Reglamento de publicidad, se refiere al emplazamiento de
producto en su artículo 14, añadido por el artículo 3 del Real Decreto 21/2014,
de 17 de enero, en los siguientes términos:
Artículo 14. Condiciones y requisitos del emplazamiento de producto.
1. De conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 17 de
la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, los
prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a
emitir largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de
televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento, con
emplazamiento de producto. A los efectos de la definición del apartado 31 del
artículo 2 de dicha Ley, el emplazamiento de producto merece tal
consideración cuando se realice a cambio de una remuneración o
contraprestación similar.
2. El emplazamiento de producto será también admisible en los casos en que
no se produzca pago alguno, sino únicamente el suministro gratuito de
determinados bienes o servicios, tales como ayudas materiales a la
producción o premios, con miras a su inclusión en un programa siempre que
estos bienes o servicios tengan valor significativo. A estos efectos, se
considera que tienen un valor significativo cuando el importe de los referidos
bienes y servicios incluidos en el programa sea superior en un diez por ciento
a la tarifa estándar establecida para un mensaje publicitario correspondiente a
la franja horaria en la que se emite el programa donde se incluyen.
El suministro gratuito de los referidos bienes y servicios incluidos en un
programa no tiene la consideración de emplazamiento de producto si tales
bienes o servicios no tienen un valor significativo.
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No obstante, y de conformidad con la Directiva, el artículo 17 de la LGCA
establece ciertos límites al emplazamiento de producto.
En primer lugar, en la medida en que en el emplazamiento de producto no es
necesario respetar el principio de separación, el apartado 2 del artículo de
constante referencia exige que se informe claramente de la existencia de
emplazamiento o emplazamientos de productos al principio y al final del
programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria y de cuál es el
producto o productos emplazados. Las condiciones en que debe producirse
esa información han sido definidas por la CNMC en sus resoluciones de fecha
18 de septiembre de 2014, por la que se aprobó el Acuerdo por el que se da
contestación a diversas consultas formuladas por los operadores en materia de
publicidad y autopromoción televisivas (expediente INF/DTSA/1356/14) y 22 de
enero de 2015, por el que se da contestación a la consulta formulada por
ATRESMEDIA en relación con la anterior (expediente INF/DTSA/1841/14).
A estos efectos, en la citada Resolución de 22 de enero de 2015, esta Sala
ponía de manifiesto a los operadores (entre ellos ATRESMEDIA) que el artículo
17.2 de la LGCA debía ser interpretado de la siguiente forma:
“En consecuencia, con objeto de homogeneizar el aviso a los
telespectadores y para evitarles confusiones que induzcan a error
sobre la naturaleza publicitaria de los emplazamientos de producto, se
acepta que la información es adecuada siempre que se produzca
mediante el logotipo cuya imagen se ha mostrado anteriormente y sea
claramente visible y legible., Ese logotipo deberá mostrarse en pantalla
con la duración mínima de cinco segundos y en los momentos
señalados tanto en el Acuerdo como en la LGCA: al principio y al final
del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria.
Asimismo, y como se señala en el Acuerdo, todos los productos,
servicios o marcas que han sido emplazados en el programa deben
quedar perfectamente enumerados y claramente legibles al final del
mismo, diferenciándose del resto de menciones y agradecimientos que
se indican, con el fin de evitar la inserción de una larga sucesión de
logotipos (en ocasiones, más de 30), sin conocer cuáles de esas
marcas se refieren a productos emplazados, como ocurre en la
actualidad. Por tanto, deberán mostrarse las marcas de productos
emplazados de modo claramente diferenciado (preferiblemente antes)
de los agradecimientos, si existieran.”
Cabe significar que todas las emisiones objeto de este procedimiento
sancionador son posteriores a la fecha de notificación de la Resolución de 22
de enero de 2015
En segundo lugar, se prohíbe el emplazamiento de producto en la
programación infantil (artículo 17.4 de la LGCA).
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Finalmente, el artículo 17.3 dispone que emplazamiento de producto:
“… no puede condicionar la responsabilidad ni la independencia editorial del
prestador del servicio de comunicación audiovisual. Tampoco puede incitar
directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar
promociones concretas de éstos o dar prominencia indebida al producto”.
Estas limitaciones pretenden evitar que, bajo la figura del emplazamiento,
incumpliendo las condiciones impuestas por la normativa, se procure promover
la compra de productos o se promocione de forma directa los atributos de las
marcas como si puede hacerse en otros formatos de publicidad convencional.
En el caso analizado en este expediente, se trata de emplazamientos de un
mismo producto (Cola-Cola) incluidos de forma recurrente en varios capítulos
de la misma serie de televisión. El emplazamiento se realiza mediante la
inclusión en las escenas de botellas que tienen la consideración de marca
tridimensional, por considerarse signos distintivos de la marca. En la presente
resolución solo se tiene en cuenta aquellos capítulos en que el emplazamiento
se ha realizado de forma inadecuada, según el análisis que más adelante se
realizará, es decir, aquellos en los que la prominencia de la marca mostrada
excede los límites legales, a juicio de esta Sala.
Así, del análisis de las apariciones de la marca o producto emplazados, y tras
descartar aquellas en las que la presencia es secundaria, no relevante o
existen dudas sobre el grado de incumplimiento de la norma, cabe concluir que
en varios capítulos se ha dotado de una preeminencia excesiva dentro de las
escenas en las que se incluye el emplazamiento. Es decir, la conducta
sancionada no incluye todos los emplazamientos realizados en la serie,
descartándose aquellos episodios en los que la aparición de botellas de Coca-
Cola no excede los límites propios del emplazamiento.
Pese a la presencia recurrente de botellas de Coca-Cola a lo largo de la serie,
no constituye un emplazamiento prohibido la aparición en escenas donde es
esperable encontrarlas: las que transcurren en bares, junto a otras bebidas o
incluso en lugares de trabajo (despachos de directivos o taller de costura), en
las que en el tratamiento de la escena no cobra indebido protagonismo o
cuando la presencia en pantalla es secundaria y no continua. Por ese motivo,
tal y como se expone en la propuesta de resolución tras analizar la escenas
concretas, se descartan aquellos supuestos en los que la presencia del
producto no alcanza la relevancia que la califica como prominente.
Por el contrario, se considera que se produce una prominencia indebida
cuando el producto o servicio se muestra de forma recurrente, bien por la
duración de las imágenes o por su tratamiento. Si las imágenes destacan el
producto o lo muestran de forma excesiva sin que sea necesario, el producto o
la marca emplazados cobran una notoriedad que puede calificarse de abusiva.
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De las actuaciones realizadas en la instrucción del procedimiento sancionador
esta Sala concluye que en la emisión de la serie analizada ha incurrido
repetidamente en supuestos de emplazamiento indebido de producto.
En concreto, se considera que se ha producido la conducta sancionada en los
siguientes episodios.
Capítulo: “Ana y Alberto, recuerdos de su gran amor”. En este capítulo se
incluyen las escenas a las que se refiere el acta de visionado que se ha
reproducido en la resolución. Se trata de un episodio en el que se recopilan
secuencias relacionadas con el título, incluidas en otros capítulos de serie.
El archivo de vídeo con la grabación en formato “.wmv” del capítulo “Ana y
Alberto, recuerdos de su gran amor” consta en el expediente administrativo.
En el extracto de este capítulo se incluyen varias escenas, en concreto, las que
suceden en el aeropuerto. En ellas la presencia del producto emplazado cobra
una indudable relevancia, no solo por su continuidad en pantalla, por la
notoriedad concedida al producto en el tratamiento de los encuadres, sino
también por utilizarse como nexo argumental para relacionar los recuerdos de
los protagonistas.
En esta larga secuencia de Alberto en el aeropuerto, destaca la presencia de
varias botellas vacías sobre la mesa (hasta un total de cuatro). Las botellas
aparecen en todos los planos, como una presencia constante que el
espectador no puede dejar pasar inadvertida, incluso cuando Alberto abandona
la mesa. El personaje pasa entonces a recordar su infancia y cómo enviaba
mensajes a Ana dentro de una botella de Coca Cola. La escena vuelve al
presente y se ve como la camarera trae una nueva botella, amontonándose
junto con los cuatro cascos vacíos. Es en ese momento cuando el personaje
reconoce que “no bebe para olvidar, sino para recordar”. A continuación,
introduce en una de las botellas vacías de Coca Cola el papel que momentos
antes manipulaba. El primer plano de la botella vuelve a reforzar el
protagonismo de la marca en esta larga secuencia.
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La trama vinculada al emplazamiento de Coca Cola continúa con la llegada de
Ana al aeropuerto tratando de impedir la partida de Alberto. Al comprobar ya
ha embarcado, abatida, se dirige a la cafetería. Allí descubre la mesa donde
había estado sentado Alberto. En la mesa, pese al tiempo transcurrido,
continúan las cinco botellas de Coca-Cola.
Ana se dirige a la mesa y descubre el papel que Carlos había introducido,
mostrando claramente de nuevo la botella que lo contiene en su interior.
Durante 25 segundos el personaje la sostiene entre las manos, mirándola
fijamente de manera que el espectador también ha de fijar necesariamente su
atención en el producto emplazado.
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La escena continúa con otro flash back, con un primer plano de otra botella en
la mano de Alberto de niño. Tras abrirse el plano, los personajes aparecen tras
seis botellas de Coca Cola.
Nuevamente en el aeropuerto, cuando llega Mateo, Ana se incorpora y, sin
dejar la botella, le dice que ha de preparar su viaje a La Habana (en busca de
Alberto).
Conviene recordar que, aunque en este caso no se considere motivo de
sanción, al final de este capítulo, figura el aviso de ‘Emplazamiento de Producto
(EP)’ pero no se consigna el producto emplazado: Coca Cola.
Capítulo: “A un océano de distancia”. Este episodio, emitido en Antena 3 el
11 de noviembre de 2015, contiene las secuencias básicas incluidas en el
recopilatorio anteriormente descrito y se refieren a las que transcurren en la
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cafetería del aeropuerto. Además, en este capítulo (“A un océno de distancia”),
se incluye otra escena con emplazamiento de Coca Cola que se describe a
continuación.
Entre las 23:08:20 y las 23;08:55, la protagonista, acostada en la cama llora
desconsoladamente. En la mesilla de noche hay dos cascos vacíos de Coca-
Cola. En un determindado momento, coge uno de ellos, lo mira fijamente y se
dirige a él durante más de 20 segundos en los que la botella goza de una
presencia ininterrumpida y destacada.
La atención en el producto emplazado es en estas escenas muy evidente (las
del aeropuerto, los flash back de la infancia de los personajes y esta última
secuencia de la protagonista en su habitación), llegando a convertirse en un
elemento esencial, no solo como método de unión de los personaje a lo largo
del tiempo, sino también en el presente. La presencia de las botellas tienen un
protagonismo muy destacado, convirtiéndose en un personaje más, como
demuestra su continua e ininterrupida aparición en escena y el protagonismo
de muchos planos.
Capítulo “Por los aires”, emitido por primera vez el 2 de diciembre de 2014 y
reemitido el 8 y el 9 de octubre de 2015. Dicho capítulo contiene una escena en
la que dos de los principales personajes, Mateo y Alberto, se encuentran en la
barra de un bar sobre la que Alberto deposita una caja de la que extrae una
botella vacía de Coca-Cola. De la botella había bebido Doris Day y conservaba
restos de pintalabios, lo que la convertía en una botella especial, sobre todo
para un admirador de la actriz y cantante como Mateo. La botella permanece
en la escena mientras los personajes conversan, bien sobre la barra o en las
manos de Mateo, que la manipula. Antes de marcharse, brindan, vuelve a
cogerla y, mirándola fijamente, añade “…y porque una noche más vas a
conseguir que duerma abrazado a una botella”.
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A juicio de esta Sala, esta escena es un claro ejemplo de cómo la influencia en
el guion de la serie del producto emplazado provoca una prominencia indebida
al convertir la botella de Coca-Cola en protagonista de una secuencia completa
(protagonismo en el diálogo, en la atención de los personajes, en sus gestos y
miradas).
IV. Respuesta a las alegaciones de ATRESMEDIA a la propuesta de
resolución
En primer lugar, debe señalarse, como se ha expuesto en esta resolución, que
no se duda de la posibilidad de que los prestadores de servicios de
comunicación audiovisual emitan comunicaciones comerciales en forma de
emplazamiento de producto. Es una posibilidad prevista en la Directiva y en la
LGCA que, en todo caso, ha de ajustarse a los límites que ambas fijan.
Así, durante la instrucción del expediente se han identificado 16 episodios con
emplazamiento del mismo producto en las temporadas 3 y 4. La propuesta de
resolución analizó todos ellos y, finalmente, se considera que se produce la
infracción en solo tres de ellos. Ello acredita, al contrario de como parece
desprenderse de las alegaciones del operador, que no se le está sancionando
por el legítimo uso de dicha forma de comunicación comercial audiovisual, sino
por infringir las condiciones en que la legislación lo permite.
Tampoco se está sancionando a ATRESMEDIA por infringir el artículo 17.2 de
la LGCA (es decir, por no realizar de forma correcta los avisos de
emplazamiento de producto). La propuesta de resolución es muy clara en este
sentido y señala sin lugar a dudas que el incumplimiento que propone
sancionar es “realizar emplazamientos de producto de Coca-Cola que
incumplen los requisitos establecidos en el art. 17.3 de la LGCA”. No se
produce, por tanto, la doble sanción a la que se refiere el operador ni se
considera sancionar por la falta de identificación en el programa de los
elementos publicitarios, aunque debe advertirse que en el capítulo “Ana y
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Alberto, recuerdos de su gran amor” no se consigna al final del episodio la
marca del producto emplazado.
Pero, a mayor abundamiento, ni el acuerdo de incoación siembra duda alguna
al respecto, al señalar que:
“En definitiva, la presentación del producto durante la emisión de estos
programas infringiría los requisitos establecidos para el emplazamiento de
producto en el precitado artículo 17.3 de la LGCA, al poder constituir dicha
presentación de “Coca cola” una prominencia indebida dentro del programa y
una influencia en el guion, que incitaría directamente la compra del producto”.
ATRESMEDIA también se opone a la existencia de dicha infracción (la del
artículo 17.3 de la LGCA). A tal efecto, argumenta que el capítulo “Ana y
Alberto, recuerdos de su gran amor”, al que se refiere el acuerdo de incoación,
es un mero recopilatorio, sin que se hayan alterado imágenes para guionizar la
presencia de la botella en la trama. También que la utilización de mensajes en
botellas es una forma habitual de comunicarse los personajes principales a lo
largo de la serie. Finalmente, considera que, al tratarse de una “interpretación
subjetiva”, se produce inseguridad jurídica.
ATRESMEDIA no hace ninguna mención al resto de capítulos que infringen el
artículo 17.3 de la LGCA, pese al análisis contenido en la propuesta de
resolución y las limita al que se refiere el acuerdo de incoación. Es por ello que,
aun cuando la trama principal (la historia del amor no convencional entre
Alberto y Ana) pudiera justificar la constante presencia de botellas de Coca-
Cola (y no de cualquier otra bebida), porque introducir mensajes en ellas era
una de las formas de comunicación entre ellos, no se justifica la presencia
habitual (a la que no cabe poner reparo alguno, en principio) y, sobre todo,
destacada y realzada (que es lo que constituye el elemento del tipo) en el resto
de escenas analizadas.
A este respecto, cabe indicar que uno de los elementos del tipo aplicado es
precisamente dar una prominencia indebida al producto emplazado. La Real
Academia Española define prominencia como “elevación de algo sobre lo que
está alrededor o cerca de ello”. A juicio de esta Sala, como se ha expuesto en
esta resolución al analizar los emplazamientos que justifican la imposición de la
sanción, los supuestos analizados y sancionados reúnen estas características
por el tratamiento de la escena y el protagonismo que el producto emplazado
adquiere.
Cuestión distinta es que el tipo contenga conceptos jurídicos indeterminados,
como el de “prominencia indebida” al que se refiere el artículo 17.3 de la LGCA.
A este respecto, y tal y como señala el operador de forma acertada, puede
infringir el principio de tipicidad las remisiones en blanco y el empleo de
cláusulas abiertas o excesivamente genéricas para describir las conductas
sancionables (Sentencia del Tribunal Constitucional 182/1990, de 15 de
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noviembre). Sin embargo, es perfectamente posible la tipificación efectuada
sobre la base de conceptos jurídicos indeterminados, cuya utilización en la ley
es con frecuencia inevitable.
La licitud de la utilización de los conceptos jurídicos indeterminados en la
determinación de los tipos está condicionada al test de razonabilidad y a la
aplicación de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y que permitan prever
con suficiente seguridad la naturaleza y las características esenciales de las
conductas constitutivas de la infracción tipificada, pues, como el Tribunal
Constitucional reconoce, los conceptos legales no pueden alcanzar, por
impedirlo la propia naturaleza de las cosas, una claridad y precisión absolutas
(Sentencias TC 62/1982, de 15 de octubre, 69/1989, de 20 de abril,
o 149/1991, de 4 de julio).
También es admisible que la definición de los ilícitos se haga empleando
conceptos cuya delimitación permite un margen de apreciación o, incluso,
mediante remisiones a normas de rango inferior (Sentencias TC 18/1981, de 8
de junio, 62/1982, de 15 de octubre, 50/1983, de 14 de junio, o 207/1990, de 17
de diciembre).
Dicho en otras palabras, utilizar conceptos jurídicos indeterminados no crea
inseguridad jurídica cuando su interpretación se realiza de forma lógica y se
basa en criterios técnicos o de experiencia. Los casos que se sancionan en
este expediente , a juicio de esta Sala, responden a excesos en la utilización de
la fórmula del emplazamiento de producto que son, precisamente, los usos
abusivos de la norma que se tratan de evitar con las limitaciones que ha
querido imponer el legislador al uso de este formato. Queremos recordar que
una de las constantes en la normativa sobre la publicidad en TV a lo largo de
los años ha sido la estricta separación entre los programas y la publicidad con
el fin de evitar la manipulación del espectador.
Por tanto, el emplazamiento de producto es una de las escasas excepciones a
esta premisa, de implantación relativamente reciente (2010 en nuestro país) y
que, en consecuencia, exige de una especial sensibilidad a la hora de su
utilización por parte de los operadores. El criterio de esta Sala no es irracional,
infundado o injustificado ya que a partir de criterios de experiencia en el análisis
de contenidos, se sancionan solo aquellas conductas en las que resultan más
evidentes los excesos señalados, por lo que no puede compartirse que este
sancionador introduzca la intolerable inseguridad jurídica que ATRESMEDIA
denuncia.
Finalmente, el operador alega la infracción de los principios de culpabilidad y
proporcionalidad.
En cuanto al primero, se refiere, en realidad, al principio de responsabilidad,
citando incluso el artículo 28 de la LRJSP, y descarta que incumpliera de forma
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voluntaria. Dado que, a su juicio, solo son sancionables las conductas dolosas,
y la suya no lo fue, no cabe imponer la sanción.
Sin perjuicio del análisis que a continuación se realizará en relación con la
responsabilidad, este extremo no puede compartirse, pues el artículo citado se
refiere a la responsabilidad por dolo o culpa. La eliminación en la LRJSP a la
referencia de la “simple inobservancia”, tiene por objeto precisar que la
responsabilidad en el ámbito administrativo sancionador es subjetiva,
trasladando así a la legislación positiva el criterio jurisprudencial imperante,
pero no supone la eliminación de la culpa como título de responsabilidad
administrativa.
En lo que respecta al principio de proporcionalidad, baste lo que se dirá más
adelante al cuantificar la sanción y su imposición en los tramos inferiores.
V.- Responsabilidad de la infracción
En aplicación de lo establecido en el artículo 61 de la LGCA, la responsabilidad
por la infracción debe atribuirse a ATRESMEDIA por ser el prestador del
servicio de comunicación audiovisual autor de los hechos infractores probados
y responsable editorial del canal en el que se cometió la infracción (“Antena 3”).
No ha quedado acreditada en el expediente sancionador la existencia de
circunstancia alguna que le pueda eximir de dicha responsabilidad.
A los efectos de valorar esta exigencia de responsabilidad, ha de tenerse en
cuenta que a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual
televisiva, se les supone el conocimiento y aceptación de sus obligaciones
como tales en el marco de una relación de sujeción especial, y en especial a
las limitaciones de su derecho a realizar comunicaciones comerciales en sus
diferentes formas, lo que, al menos, supone el reproche de su falta de
diligencia que puede ser equiparable a la omisión del deber de la diligencia
exigible.
VI. Cuantificación de la sanción
El artículo 59.7 de la LGCA tipifica como infracción grave el incumplimiento de
las condiciones establecidas en esa Ley para la realización de las distintas
formas de comunicación comercial previstas en sus artículos 14, 15, 16 y 17. El
precepto aclara que el incumplimiento en la misma comunicación comercial de
dos o más condiciones de las previstas en esos artículos sólo dará lugar a una
sanción y que, asimismo, el incumplimiento de una de las condiciones previstas
en los citados artículos no podrá dar lugar además a la sanción por
comunicación comercial encubierta.
Al tratarse de una infracción grave, de conformidad con el artículo 60.2 de la
LGCA, podría ser sancionada con una multa de 100.001 hasta 500.000 euros
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en el caso de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual
televisiva.
Con carácter general, para cuantificar la sanción a imponer, se deberán
considerar, en su caso, los criterios establecidos al efecto en los artículos 29 de
la Ley LRJSP y 60.4 de la LGCA.
En concreto, en el presente caso, se ha valorado para la cuantificación de la
sanción a imponer la audiencia media de la serie (3.772.000 espectadores); el
número de emisiones en las que se ha producido la infracción; la duración de
los emplazamientos que incumplen los requisitos legales y el beneficio
económico obtenido.
La sanción impuesta se incluye dentro de la mitad inferior del margen
legalmente previsto (suponiendo, en concreto, el 25% de la sanción máxima
que podría imponerse).
Lo anterior descarta la infracción del principio de proporcionalidad y acredita
una prudente ponderación de la gravedad de la conducta y sus consecuencias
punitivas.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para
resolver el presente procedimiento sancionador
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar a ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE
COMUNICACIÓN, S. A., responsable de la comisión de una (1) infracción
administrativa grave de carácter continuado, por haber incluido en su canal
ANTENA 3, durante las emisiones de la serie “VELVET” entre septiembre de
2015 y diciembre de 2016 señaladas en el Hecho Probado Único,
emplazamientos de producto de “COCA COLA” que incumplen los requisitos
establecidos en el art. 17.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de
Comunicación Audiovisual.
SEGUNDO.- Imponer a ATRESMEDIA, de conformidad con lo previsto en el
artículo 60.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación
Audiovisual, una multa por importe de 200.030,00 € (doscientos mil treinta
euros).
SNC/DTSA/002/17/ATRESMEDIA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelo na
www.cnmc.es
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Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que pone
fin a la vía administrativa, y podrá interponerse directamente recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación.
