Resolución SNC/DC/153/22 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 06-03-2023
| Número de expediente | SNC/DC/153/22 |
| Fecha | 06 Marzo 2023 |
| Actividad Económica | Competencia |
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SNC/DC/153/22
FUSIÓN TERMINALES MÓVILES
RESOLUCIÓN
FUSION TERMINALES MÓVILES
SNC/DC/153/22
CONSEJO. PLENO
Presidenta
Dª. Cani Fernández Vicién
Vicepresidente
D. Ángel Torres Torres
Consejeros
D.ª María Ortiz Aguilar
D.ª María Pilar Canedo Arrillaga
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
D.ª Pilar Sánchez Núñez
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep Maria Salas Prat
Dª. María Jesús Martín Martínez
Secretario del Consejo
D. Miguel Bordiu García-Ovies
En Madrid, a 6 de marzo de 2023
El Pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(CNMC) con la composición expresada, ha dictado la siguiente resolución en el
expediente incoado por la Dirección de Competencia (DC) contra TELEFÓNICA DE
ESPAÑA, S.A.U., por posible incumplimiento de la resolución del Consejo de la CNMC
de 22 de abril de 2015 recaída en el expediente C/0612/14 TELEFÓNICA/DTS.
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TABLA DE CONTENIDO
1. ANTECEDENTES ....................................................................................................... 4
2. HECHOS ACREDITADOS ......................................................................................... 6
2.1. MOVISTAR FUSIÓN con arrendamiento de terminal móvil ........................ 6
2.2. Condiciones de la oferta MOVISTAR FUSIÓN de TELEFÓNICA desde 11
abril hasta 1 de agosto de 2021 ..................................................................... 7
2.2.1. Condiciones particulares del servicio Movistar FUSIÓN (Contrato
FUSIÓN) ....................................................................................................... 8
2.2.2. Condiciones generales de arrendamiento del smartphone en FUSIÓN
(Contrato de Arrendamiento) ........................................................................ 9
2.2.3. Anexo al Contrato de Arrendamiento del Smartphone ......................... 12
2.2.4. Breve descripción del servicio de arrendamiento del smartphone y opción
de compra en base a las anteriores cláusulas transcritas .......................... 13
2.3. Número de clientes que recogieron el smartphone .................................. 15
2.4. Acuerdo de TELEFÓNICA con CAIXABANK EQUIPMENT FINANCE S.A.U
(CEF) ............................................................................................................... 16
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................. 16
3.1. Competencia para resolver ......................................................................... 16
3.2. Normativa general aplicable ........................................................................ 17
3.3. Propuesta de resolución del órgano instructor ......................................... 17
3.4. Valoración del Consejo ................................................................................ 18
3.4.1. Tipificación de la conducta .................................................................... 18
3.4.1.1. Principios generales ...................................................................... 18
3.4.1.2. Compromisos para evitar entorpecer la movilidad de clientes de
televisión de pago .................................................................................. 20
3.4.1.3. Análisis de compatibilidad con los compromisos 1.1 y 1.1.2 ......... 21
3.4.1.3.1. Distintos escenarios posibles para el cliente de FUSIÓN con
arrendamiento de smartphone que quiera cambiar de proveedor de pago
............................................................................................................... 24
- ESCENARIO 1. Darse de baja de FUSIÓN y del servicio de
arrendamiento ........................................................................................ 24
- ESCENARIO 2. Darse de baja y mantener el servicio de arrendamiento
28
3.4.1.3.2. Conclusión sobre el cumplimiento del compromiso 1.1 ............. 31
3.4.1.4. Salvaguarda contemplada en el compromiso 1.1.2 ...................... 31
3.4.1.4.1. Subvención del terminal ............................................................. 32
3.4.1.4.1.1. Propiedad del dispositivo ......................................................... 33
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3.4.1.4.1.2. Condiciones económicas ventajosas ...................................... 34
3.4.1.4.2. Mantenimiento del arrendamiento y servicio móvil ..................... 38
3.4.2. Conclusión sobre la tipificación ........................................................ 39
3.4.3. Duración de la infracción ....................................................................... 41
3.4.4. Responsabilidad y culpabilidad ............................................................. 41
3.5. Respuesta a las alegaciones no abordadas previamente ........................ 43
3.5.1. Sobre la inexistencia de un mandato en la resolución de 22 de julio de
2021 que obligue a incoar un procedimiento sancionador ......................... 43
3.5.2. Sobre la suspensión del procedimiento hasta la resolución del recurso
interpuesto contra la resolución de 22 de julio de 2021 ............................. 45
3.5.3. Sobre la caducidad de los compromisos .............................................. 46
4. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN ...................................................................... 47
4.1. Criterios para la determinación de la sanción ........................................... 47
4.2. Sanción impuesta a TELEFÓNICA .............................................................. 48
4.3. Alegaciones a la propuesta de sanción ..................................................... 48
5. RESUELVE ............................................................................................................... 51
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1. Penalizaciones según el Anexo al Contrato de Arrendamiento – Contrato del
producto Fusión Total ................................................................................................... 25
Tabla 2. Número de empaquetamientos en 2021 ......................................................... 30
Tabla 3. Coste de los terminales para los clientes de Telefónica de bajo (BV) y medio
valor (MV), euros, 2021 ................................................................................................ 35
Tabla 4. Coste de los terminales para los clientes de Telefónica de alto valor (AV), euros,
2021 .............................................................................................................................. 36
ÍNDICE DE IMÁGENES
Imagen 1. Cuota de servicio en caso de baja anticipada.............................................. 12
Imagen 2. Coste del terminal actualizado ..................................................................... 13
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1. ANTECEDENTES
(1) Mediante resolución de 22 de abril de 2015, la CNMC autorizó la operación de
concentración económica TELEFÓNICA/DTS (expediente C/0612/14
TELEFÓNICA/DTS), subordinada al cumplimiento de los compromisos presentados
por TELEFÓNICA DE CONTENIDOS, S.A.U. el 14 de abril de 2015, que obligan a
esta empresa y a cualquiera de las empresas del grupo (en adelante, conjuntamente
referidas como TELEFÓNICA). Por resolución de 9 de julio de 2020 el Consejo de la
CNMC resolvió prorrogar los compromisos a los que se subordinó la autorización de
la operación de concentración C/0612/14.
(2) En virtud de lo establecido en el artículo 41 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
de la Competencia (LDC) y con objeto de garantizar el cumplimiento de los
compromisos presentados por TELEFÓNICA y recogidos en la citada resolución del
Consejo de la CNMC de 22 de abril de 2015, la DC abrió el expediente de vigilancia
VC/0612/14 TELEFÓNICA/DTS.
(3) El 20 de mayo de 2021 se notificó a TELEFÓNICA la propuesta de informe parcial
de vigilancia de la resolución de la CNMC de 22 de abril de 2015 en lo que se refiere
al cumplimiento del apartado 1 del compromiso 1º relacionado con las condiciones de
permanencia de sus ofertas minoristas FUSIÓN que incorporan televisión de pago. El
15 de junio de 2021 tuvieron entrada las alegaciones de TELEFÓNICA a la propuesta.
(4) El 6 de julio de 2021 la DC remitió al Consejo de la CNMC informe parcial de
vigilancia en el que se evalúa si determinados aspectos de las ofertas comerciales
de los productos FUSIÓN de TELEFÓNICA que incorporan el arrendamiento de un
smartphone constituye un incumplimiento del compromiso 1º apartado 1.
(5) El Consejo de la CNMC resolvió en el apartado PRIMERO de la resolución de 22 de
julio de 2021, en el marco del expediente VC/0612/14, declarar que la oferta comercial
lanzada por TELEFÓNICA el 11 de abril de 2021 de productos FUSIÓN con
smartphone que incorpora servicios de televisión de pago contiene determinadas
previsiones contrarias a lo señalado en lo compromisos a los que se subordinó la
operación de concentración C/0612/14 TELEFONICA/DTS.
(6) El 25 de agosto de 2021 TELEFÓNICA interpuso recurso contencioso-
administrativo contra la citada resolución, con solicitud de suspensión cautelar de
su ejecutividad. La suspensión cautelar fue denegada por la Audiencia Nacional el día
25 de febrero de 2022.
(7) A la vista de todo lo anterior y de conformidad con lo establecido en los artículos 70.2
de la LDC y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (LPAC), la DC acordó, con fecha 28 de
noviembre de 2022, la incoación de expediente sancionador contra TELEFÓNICA
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DE ESPAÑA, S.A.U. por incumplimiento de lo dispuesto en los compromisos
establecidos en los apartados 1.1 y 1.1.2 de resolución del Consejo de la CNMC de
22 de abril de 2015 recaída en el expediente C/0612/14 TELEFÓNICA/DTS
1
,
constitutivo de infracción del artículo 62.4.c) de la LDC. El acuerdo de incoación fue
notificado a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. el 29 de noviembre de 2022,
acusando recibo de tal notificación el 30 de noviembre de 2022.
(8) El 1 de diciembre de 2022 tuvo entrada una solicitud de ampliación de plazo de
TELEFÓNICA para presentar alegaciones. La solicitud fue denegada por acuerdo y
notificación de fecha 1 de diciembre de 2022
2
.
(9) El 29 de noviembre de 2022 se notificó a TELEFÓNICA el acuerdo de deducción de
testimonio de la instructora mediante el cual se incorporaron al presente expediente
determinados documentos del VC/612/14 TELEFÓNICA/DTS necesarios para su
instrucción
3
.
(10) El 9 de diciembre de 2022 tuvieron entrada las alegaciones de TELEFÓNICA al
acuerdo de deducción de testimonio. El 9 de diciembre de 2022 se procedió a notificar
un segundo acuerdo de deducción de testimonio
4
.
(11) El 22 de diciembre de 2022 tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de
alegaciones de TELEFONICA al acuerdo de incoación
5
.
(12) El 19 de enero de 2023 la DC dictó la propuesta de resolución que fue notificada a
TELEFÓNICA concediéndole un plazo de 10 días para presentar alegaciones (folios
1163 a 1205).
(13) El 3 de febrero de 2023 TELEFÓNICA presentó alegaciones a la propuesta de
resolución y ese mismo día fue elevada la propuesta de resolución al Consejo de la
CNMC (folios 1225 a 1322).
(14) El 14 de febrero de 2023 se requirió a TELEFÓNICA su volumen de negocios en el
año 2022. El acuerdo suspendió el plazo máximo para resolver el procedimiento (folios
1323 a 1329).
(15) TELEFÓNICA contestó al requerimiento de información el 24 de febrero de 2023,
levantándose así la suspensión del plazo para resolver.
(16) Es interesado TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.
1
Folios 1-13
2
Folios 1096-1102.1
3
Folios 14-1083
4
Folios 1110-1142
5
Folios 1143-1145
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2. HECHOS ACREDITADOS
2.1. MOVISTAR FUSIÓN con arrendamiento de terminal móvil
(17) MOVISTAR FUSIÓN nace en 2012 como la primera oferta convergente del mercado
de comunicaciones electrónicas en España. FUSIÓN es el producto integrado de
comunicaciones fijas y móviles, que incluye la línea fija, Internet por fibra óptica o
ADSL, dos líneas móviles y TV de pago. En los paquetes de menor valor, la oferta
base de televisión de pago se denomina Movistar+
6
, a la que se le pueden añadir
canales temáticos de pago de terceros y de Movistar (como Estrenos 1 y 2 y Series 1
y 2), así como futbol premium nacional y europeo (Movistar LaLiga y Liga de
Campeones). Las opciones de Netflix y DAZN están disponibles para añadir a
Movistar+ desde junio 2021.
(18) La DC tuvo conocimiento, por información de carácter público remitida a la Dirección
de Telecomunicaciones y Servicios Audiovisuales (DTSA), de la intención de
TELEFÓNICA de renovar su catálogo de productos FUSIÓN, incorporando dentro del
empaquetamiento un servicio de arrendamiento de smartphone con una duración de
36 meses y un incremento del precio del paquete de 3€ mensuales
7
.
(19) Al remitir TELEFÓNICA las condiciones particulares de los nuevos productos FUSIÓN
al expediente de vigilancia VC/0612/14 con fecha 19 de abril de 2021
8
, en base a la
obligación en el Anexo 2.1.1.b) de los compromisos, la operadora indicó que las
nuevas tarifas estaban vigentes desde el 15 de abril de 2021. No obstante,
TELEFÓNICA comenzó a comercializar estos productos desde el 11 de abril de 2021,
momento a partir del cual los anteriores paquetes FUSIÓN, sin arrendamiento de
móviles, ya no se encontraban disponibles para su contratación.
(20) Con el objetivo de conocer los detalles, el 6 de abril de 2021
9
, la DC solicitó información
a TELEFÓNICA en relación con los nuevos productos, en el marco del expediente de
vigilancia (VC/0612/14).
(21) La respuesta de TELEFÓNICA al requerimiento de 6 de abril tuvo entrada el 29 de
abril de 2021
10
. Entre otros, TELEFÓNICA aporta los siguientes documentos: las (i)
6
Canales exclusivos #0 y #Vamos, series, más de 80 canales temáticos, documentales, música en
directo.
7
El compromiso del Anexo 2.1.1.b le permite a Telefónica remitir las nuevas modalidades de contratos
para los productos ‘Fusión con terminal móvil’ hasta diez días después de lanzados.
8
Folios 25-64
9
Folios 20-24
10
Folios 65-251
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Condiciones particulares del servicio Movistar FUSIÓN (contrato FUSIÓN), las (ii)
Condiciones generales de arrendamiento de terminal móvil en FUSIÓN (Contrato de
Arrendamiento) y el (iii) Anexo al contrato de arrendamiento de terminal móvil (Anexo
al contrato).
(22) Por otra parte, al haber conocido la DC, de nuevo a través de información pública
remitida a DTSA, que TELEFÓNICA había ampliado su producto FUSIÓN con
smartphone a otros dispositivos (tabletas y televisores), se remitió una solicitud de
información el 14 de julio de 2021
11
sobre dichas ofertas y los modelos de los
contratos. Dicha solicitud tuvo respuesta por parte de TELEFÓNICA el 30 de julio
12
, 6
y 12 de agosto de 2021
13
. En sus escritos, TELEFÓNICA informa del lanzamiento de
la nueva oferta ampliada a otros dispositivos con comienzo el 2 de agosto de 2021.
(23) El 27 de agosto y 8 de septiembre de 2021
14
, TELEFÓNICA informó a la CNMC su
adecuación a la resolución de 22 de julio de 2021 aportando copia de los diferentes
documentos que habrían sido modificados, y que estarían vigentes desde el 30 de
agosto de 2021.
(24) En definitiva, desde el 11 de abril de 2021 y al menos hasta el 1 de agosto de
2021, TELEFÓNICA añade a todos los paquetes FUSIÓN un smartphone en
modalidad de arrendamiento o renting a cambio de un incremento de la tarifa de
3 euros. Siendo posible, a cambio de una cuota mensual superior, alquilar un
smartphone de mayores prestaciones.
2.2. Condiciones de la oferta MOVISTAR FUSIÓN de TELEFÓNICA
desde 11 abril hasta 1 de agosto de 2021
(25) A continuación, se recogen literalmente aquellas cláusulas de los distintos contratos y
condiciones que forman parte del producto MOVISTAR FUSIÓN de TELEFÓNICA que
se consideran relevantes de cara a la presente resolución.
11
Folios 305-353
12
Folios 392-463
13
Folios 464-477
14
Folios 478-561; 570-612
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2.2.1. Condiciones particulares del servicio Movistar FUSIÓN (Contrato
FUSIÓN)
15
(26) Cláusula 2. Contratación de Movistar FUSIÓN: El Cliente, al contratar Movistar
FUSIÓN, dispondrá de una línea telefónica fija con banda ancha con Movistar, una
línea móvil de contrato operada por Telefónica Móviles España, S.A.U., cuya gestión
asumirá Movistar (en adelante, “Línea móvil FUSIÓN principal”) y un equipo terminal
móvil (en adelante “Smartphone”) en régimen de arrendamiento suscrito también con
Telefónica Móviles España S.A.U.
(27) En consonancia con lo anterior, las condiciones generales (I) del contrato tipo de
abono general al servicio telefónico disponible al público para usuarios finales, (II) del
servicio de banda ancha disponible al público o, en su caso, las del servicio Movistar
Internet Radio, para Acceso Fijo Radio (III) del servicio de telefonía móvil Movistar,
(IV) del servicio de Internet móvil, (V) del arrendamiento del Smartphone, en su caso,
(VI) del servicio de TV y, en su caso, (VII) de los servicios de suministro de TV vía
satélite, que constan publicadas en www.movistar.es, completan, en lo previsto en las
mismas, a las presentes condiciones particulares.
(28) Cláusula 5.3. Puesta al cobro de los servicios en caso de baja de Movistar
FUSIÓN. En caso de baja de Movistar FUSIÓN, el Cliente podrá mantener cualquiera
de los servicios incluidos en el mismo, que serán facturados conforme a las
Condiciones Generales de prestación de los servicios que se mantengan. En relación
con el servicio móvil, la gestión del contrato y facturación relativa a la línea móvil
principal y a las líneas móviles disponibles, así como del smartphone en caso de que
el Cliente decida mantener su arrendamiento, se realizarán por parte de Telefónica
Móviles España S.A.U. según las correspondientes condiciones generales del servicio
en cuestión.
(29) Cláusula 6.1. Causas de baja en Movistar FUSIÓN. Son causas de baja del Cliente
en Movistar FUSIÓN las siguientes: la solicitud de baja del servicio Movistar FUSIÓN,
o de alguno de los diferentes servicios que lo componen (línea telefónica fija,
ADSL/Fibra/Acceso Fijo Radio, TV en su caso, línea móvil principal o Smartphone)
(30) Cláusula 6.2.1. Baja del servicio móvil incluido en FUSIÓN. […] En cualquier caso,
la baja del servicio móvil implicará la baja del servicio de arrendamiento de
Smartphone, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en la cláusula 9 de las Condiciones
Generales de Arrendamiento de Terminal Móvil en FUSIÓN (Infra se recoge, también
literalmente, tal cláusula).
15
Folios 105-148
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(31) Cláusula 6.2.3. Baja de los servicios fijos incluidos en Movistar FUSIÓN. Al
producirse la baja de los distintos componentes fijos de Movistar FUSIÓN,
manteniendo de alta los servicios móviles, el Cliente pasará a disfrutar de (siguientes
condiciones para el servicio móvil según la modalidad de FUSIÓN contratada):
• Navegación a máxima velocidad en pago por uso y 0 cts/min, 40cts
establecimiento de llamada
• 25€/mes llamadas ilimitadas +15GB
• 45€/mes llamadas ilimitadas +20GB
• Llamadas y GB ilimitados: 50€/mes
(32) […] En cualquier caso, la baja del servicio fijo manteniendo el servicio móvil no
implicará la baja automática del arrendamiento del Smartphone, en cuyo caso se
estará a lo dispuesto en la cláusula 9 de las Condiciones Generales de Arrendamiento
de Terminal Móvil en FUSIÓN.
(33) Cláusula 8.2. Compromisos asociados al Smartphone. El contrato de
arrendamiento del Smartphone tiene una duración de 36 meses. En caso de baja
anticipada de Movistar FUSIÓN o del servicio móvil incluido en dicha oferta, se
atenderá a lo dispuesto en la cláusula 9 de las Condiciones Generales de
Arrendamiento de Terminal Móvil en FUSIÓN (Smartphone) y pudiendo, en cualquier
caso, si el Cliente así lo decide, conservar su línea móvil con arrendamiento del
terminal.
2.2.2. Condiciones generales de arrendamiento del smartphone en FUSIÓN
(Contrato de Arrendamiento)
16
(34) Cláusula 2. Descripción del Servicio. El Servicio permite al Cliente disfrutar de un
terminal móvil (en adelante, “Smartphone”) en régimen de arrendamiento en las
condiciones establecidas en las presentes Condiciones Generales, así como en las
Condiciones Particulares del Servicio Movistar FUSIÓN, cuyo detalle (marca, modelo,
color, capacidad e IMEI) se recogerá en el documento que se le facilitará en el
momento de la entrega del Smartphone (en adelante, “Anexo al Contrato de
Arrendamiento de Terminal móvil (Smartphone)”).
(35) Cláusula 3. Requisitos para la contratación del Servicio. Como condición
necesaria para la contratación del Servicio, el Cliente deberá tener contratado el
Servicio Movistar FUSIÓN con una modalidad con derecho a disfrutar de un terminal
16
Folios 92-104
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móvil en régimen de arrendamiento, y cumplir con los requisitos de viabilidad
financiera descritos a continuación […].
(36) Cláusula 4. Precio y Facturación.
El precio del servicio se corresponderá con el nivel
de Smartphone y de la modalidad FUSIÓN que el Cliente contrate, conforme a lo
indicado en el Anexo 1 de las presentes Condiciones Generales […].
(37) Conforme a lo anterior, el Cliente abonará a Movistar el precio correspondiente a la
prestación del Servicio en los siguientes términos:
a) En caso de que el Cliente opte por un Smartphone cuyo nivel se indique que está
incluido dentro del precio de la modalidad FUSIÓN que tiene contratado, el precio del
Servicio se devengará por periodos mensuales y estará ya incluido en el precio del
Servicio Movistar FUSIÓN del Cliente.
b) En caso de que el cliente decida escoger un Smartphone de un nivel superior que
no esté incluido dentro del precio de su modalidad FUSIÓN, el precio del Servicio se
devengará igualmente por períodos mensuales, y el cobro del importe adicional que
dicho nivel superior de Smartphone suponga, será facturado por Telefónica de España,
S.A.U. en la factura del Servicio Movistar FUSIÓN.
(38) Cláusula 6.5. Obligaciones del Cliente. Comunicar de inmediato a Movistar
cualquier novedad dañosa, así como cualquier reclamación, acción, demanda o
embargo que se produzca en relación con el Smartphone arrendado. En estos casos,
el Cliente deberá manifestar frente a los terceros que pretendan embargarle o entablar
cualquier acción, demanda o reclamación sobre la propiedad o posesión del
Smartphone, que el mismo no es de su propiedad, sino que lo tiene arrendado a
Movistar.
(39) Cláusula 6.6. Obligaciones del Cliente. En caso de devolución del Smartphone al
término del Contrato, o en los supuestos de cancelación anticipada (sea cual sea la
causa y en un plazo no superior a 15 días naturales), el Cliente deberá devolver el
Smartphone en su embalaje original y en buenas condiciones, salvo el normal
desgaste por el uso. En caso de que no se produzca la entrega de dicho Smartphone
por parte del Cliente, será de aplicación lo dispuesto en la cláusula 9.
(40) Cláusula 8. Entrada en vigor y duración del servicio. El Servicio de arrendamiento
del Smartphone entrará en vigor en el momento de la firma del Anexo al Contrato de
Arrendamiento de Terminal móvil (Smartphone), y estará vigente por un período de
36 meses a contar desde dicha fecha. Transcurrido dicho periodo, el Servicio de
arrendamiento del Smartphone se extinguirá de pleno derecho con las consecuencias
previstas en la cláusula 10, y sin que sea posible su renovación o prórroga, y sin
perjuicio de la vigencia de la modalidad del Contrato FUSIÓN con terminal que el
Cliente tenga contratado.
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(41) Cláusula 9.1. Baja voluntaria anticipada. En caso de baja voluntaria anticipada del
Servicio de arrendamiento el Cliente deberá devolver el Smartphone, en cuyo caso,
se aplicará al Cliente la penalización recogida en el Anexo al Contrato de
Arrendamiento de Terminal Móvil (Smartphone) en concepto de penalización por baja
voluntaria y calculada conforme a la fórmula especificada en dicho anexo.
(42) En caso de que el Cliente no devuelva el Smartphone o no lo haga conforme a las
condiciones establecidas en los apartados 6.5 y 6.6, se le aplicará una penalización
equivalente al coste inicial del terminal multiplicado por los días restantes no
cumplidos del arrendamiento y dividido por el tiempo total de la duración del
arrendamiento calculado en días.
(43) En cualquier caso, Movistar se reserva el derecho de poder ofrecer al Cliente la opción
de adquisición del terminal. De darse este supuesto, el precio se calcularía en función
del valor de depreciación lineal del Smartphone en la fecha de solicitud de la baja y
conforme al cálculo especificado en el Anexo al Contrato de Arrendamiento de
Terminal Móvil (Smartphone).
(44) Cláusula 9.2. Baja del Servicio Movistar FUSIÓN y vigencia del Servicio de
arrendamiento asociado a la línea móvil. En el caso de que el Cliente decida darse
de baja anticipada del Servicio Movistar FUSIÓN, pero conserve su línea móvil
asociada, podrá continuar con el Servicio de arrendamiento del Smartphone. En estos
casos, el precio del Servicio se devengará por periodos mensuales, conforme al precio
de la Cuota sin FUSIÓN del arrendamiento asociado al nivel del Smartphone escogido
de los indicados en el Anexo 1. En estos casos, la prestación al Cliente del servicio de
voz y datos para la utilización de los terminales móviles por Telefónica Móviles
España, S.A.U. no será objeto de este Contrato, sino que su contratación se realizará
según lo establecido en las Condiciones Particulares de Movistar FUSIÓN, rigiéndose
dichos contratos por los términos y condiciones que en cada momento tenga
establecidos para estos servicios.
(45) Cláusula 10. Extinción del contrato. […]. Finalizado el contrato por cualquier de las
causas previstas en esta cláusula, el Cliente queda obligado a la devolución del
Smartphone conforme a lo indicado en la cláusula 9.1, sin perjuicio del derecho de
Movistar de ofrecer al Cliente la opción de adquisición del terminal, en cuyo caso el
importe a abonar por el Cliente por el valor del Smartphone sería de 1 euro
.
El Contrato
se extinguirá por las causas generales admitidas en derecho y, en particular, por las
siguientes:
• Por el transcurso de 36 meses de duración previstos en la cláusula 8
• Por incumplimiento de cualquiera de las partes, de las obligaciones asumidas en el
Contrato.
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FUSIÓN TERMINALES MÓVILES
• Por baja voluntaria anticipada del Cliente en el Servicio, con las consecuencias
previstas en la cláusula 9 del presente Contrato.
• Por destrucción o pérdida del Smartphone objeto del Contrato, con las
consecuencias previstas en la cláusula 9 del presente Contrato.
• Por baja de la línea móvil del Servicio Movistar FUSIÓN
• Por impago de las cuotas de Movistar FUSIÓN o, en su caso, de la línea móvil
asociada al terminal móvil.
• Por impago de una o más cuotas del Servicio.
(46) Finalizado el contrato por cualquiera de las causas previstas en esta cláusula, el
cliente queda obligado a la devolución del Smartphone conforme a lo indicado en la
cláusula 9.1, sin perjuicio del derecho de Movistar de ofrecer al Cliente la opción de
adquisición del terminal, en cuyo caso el importe a abonar por el Cliente por el valor
del Smartphone sería de 1 euro.
(47) Anexo 1. Precios. En el caso de baja anticipada de FUSIÓN y mientras se conserve
la línea móvil asociada con arrendamiento del Smartphone, la cuota del Servicio será
la indicada como Cuota sin FUSIÓN en la tabla:
Imagen 1. Cuota de servicio en caso de baja anticipada
2.2.3. Anexo al Contrato de Arrendamiento del Smartphone
17
(48) En la cláusula 9.1 del contrato de arrendamiento del smartphone se especifica que en
caso de baja voluntaria anticipada del Servicio de arrendamiento, la penalización se
aplicará de acuerdo con lo establecido en el Anexo al Contrato de Arrendamiento de
Terminal Móvil (Smartphone), es decir, mediante la fórmula allí indicada.
17
Folio 91
Cuota
sin Fusión
Con Fusión Total,
Fusión Total Plus,
Fusión Pro 2 y
Fusión Pro 4
Con Fusión
Selección, Fusión
Selección Plus y
Fusión Pro
Con Fusión Inicia
Infinito, Fusión Inicia
y Fusión 0
NIVEL 1
3€/mes
0 €/mes
0€/mes
0€/mes
NIVEL 2
5€/mes
0 €/mes
0€/mes
2€/mes
NIVEL 3
8€/mes
0 €/mes
5€/mes
5€/mes
NIVEL 4
8€/mes
5€/mes
5€/mes
5€/mes
NIVEL 5
16€/mes
13€/mes
13€/mes
13€/mes
NIVEL 6
27€/mes
24€/mes
24€/mes
24€/mes
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(49) Por claridad, se reproduce reeditada a continuación la tabla del referido Anexo al
contrato de arrendamiento donde se recoge para los distintos productos y para cada
tipo especificado de smartphone, el “Coste del Terminal Actualizado (CTA)” que
resulta aplicable en función de la casuística concreta y del nivel del smartphone:
Imagen 2. Coste del terminal actualizado
(50) En caso de baja anticipada de FUSIÓN y mientras se conserve la línea móvil asociada
con arrendamiento del Smartphone, la cuota del servicio será la indicada como Cuota
sin FUSIÓN.
(51) A diferencia de los anteriores contratos descritos, TELEFÓNICA confirma que no se
encuentra disponible dicho Anexo en su página web, y así lo dice en la respuesta de
17 de septiembre 2021 al requerimiento de la DC de 1 de septiembre 2021: “Por otro
lado, los Anexos a los contratos no están colgados en la web, sino que se entregan al
cliente en el momento de la entrega del terminal en la Tienda o vía Logística”.
2.2.4. Breve descripción del servicio de arrendamiento del smartphone y opción
de compra en base a las anteriores cláusulas transcritas
(52) Desde el 11 de abril de 2021 las nuevas ofertas comerciales de FUSIÓN con
arrendamiento de smartphone están disponibles para nuevos clientes y conllevan un
incremento de 3€ respecto de las anteriores por el arrendamiento. Los clientes de
productos previos pueden contratar estos nuevos productos (migrar), de lo contrario
seguirán pagando las cuotas que venían soportando y no tendrán derecho al terminal
en alquiler. Los nuevos clientes no pueden contratar un producto FUSIÓN que no lleve
incorporado el incremento de 3€ con independencia de que recojan o no el terminal.
(53) El cliente del empaquetamiento podrá elegir un smartphone de entre un catálogo
en función del paquete que haya contratado (smartphones de mayores prestaciones
para paquetes de precio más elevado). El cliente podrá también optar a un smartphone
de mayores prestaciones que los que están incluidos en el precio del paquete
correspondiente a cambio de un precio mensual adicional (entre 2-24€ mensuales
adicionales, según el terminal).
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(54) El cliente que contrate un paquete FUSIÓN no adquiere la propiedad de este sino,
tal y como se señala en las cláusulas 2 y 6.5 del Contrato de Arrendamiento, adquiere
el derecho a su disfrute durante el periodo estipulado de 36 meses, lo que se conoce
como renting tecnológico.
(55) El periodo de arrendamiento no es flexible, sino que (como se señala en la cláusula 8
del Contrato de Arrendamiento) tiene una duración única de 36 meses a partir de la
firma del Anexo al contrato de Arrendamiento, momento en el cual se extinguirá de
pleno derecho con las consecuencias previstas en la cláusula 10, y sin que sea posible
su renovación o prórroga.
(56) La cláusula 10 del Contrato de Arrendamiento establece que, finalizado el contrato por
cualquiera de las causas previstas en esta cláusula, el cliente queda obligado a la
devolución del smartphone sin perjuicio del derecho de TELEFÓNICA de ofrecer al
cliente la opción de adquisición del terminal, en cuyo caso el importe a abonar por el
cliente por el valor del mismo sería de 1€.
(57) Según la cláusula 9.1 del Contrato de Arrendamiento, la opción de compra del
dispositivo es una facultad de TELEFÓNICA y no bajo el control del cliente. En este
caso, el precio será el valor depreciado del terminal: (coste inicial del smartphone/36
meses) x días restantes del arrendamiento + 1€.
(58) La baja del arrendamiento de smartphone, o del cualquiera del resto de servicios
incluidos en el paquete FUSIÓN conlleva la baja en el producto FUSIÓN.
(59) En caso de querer darse de baja voluntariamente y de manera anticipada del
Contrato de Arrendamiento, según la Cláusula 9.1 se le aplicará al cliente una
penalización. En caso de devolución, y según viene recogida en la fórmula del Anexo
al Contrato de Arrendamiento, consiste en un porcentaje variable según el nivel del
dispositivo de entre 40-70% del CTA (Coste del terminal actualizado). En caso de no
devolver el terminal o no cumplir con las condiciones establecidas, se aplicará el 100%
del CTA.
(60) En el caso de que el cliente que decida darse de baja anticipada de FUSIÓN desee
conservar sus líneas móviles, podría continuar con el Servicio de arrendamiento.
No obstante, se enfrentaría a una cuota mensual superior a la que pagaba en el marco
del paquete FUSIÓN (Cuota SIN Fusión), y deberá acogerse a las tarifas del servicio
móvil recogidas en el Contrato Fusión.
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2.3. Número de clientes que recogieron el smartphone
(61) TELEFÓNICA aporta en sus alegaciones a la propuesta de IPV de la DC del 15 de
junio de 2021
18
datos del número de clientes que han recogido el smartphone, así
como de los que no lo habrían recogido.
(62) Los datos son de 6 de junio de 2021, es decir siete semanas desde el lanzamiento del
servicio y en este periodo los datos reflejan que de los [confidencial] clientes que
contrataron MOVISTAR FUSIÓN que incluía el arrendamiento de un smartphone, la
mayor parte de ellos (el [confidencial]%) son clientes de TELEFÓNICA migrados
desde otros productos de los cuales el [confidencial]% recogieron el smartphone.
Las nuevas altas a FUSIÓN sumaron [confidencial] clientes, y el porcentaje de
aceptación del terminal fue del [confidencial
19
].
(63) Esto es, según TELEFÓNICA de los [confidencial] clientes que a 6 de junio de 2021
había contratado esta promoción de MOVISTAR FUSIÓN, unos [confidencial]
clientes habían aceptado y recogido el terminal.
(64) Por otro lado, de la respuesta de TELEFÓNICA a requerimiento de información de la
DC de fecha 19 de octubre de 2022
20
, se deducen los siguientes datos.
(65) A fecha 31 de julio de 2021, tres meses y medio desde el inicio de la nueva promoción,
de los [confidencial] clientes de FUSIÓN ,[confidencial] no disponían de
arrendamiento de smartphone frente a [confidencial] clientes que sí (repartidos 28%,
32% y 39% entre AV, MV y BV
21
).
(66) Por otro lado, a partir de las bajas para el mes de agosto de 2021
22
, se calcula el churn
rate (tasa de cancelación o tasa de abandono). Si se diferencia entre clientes con y
sin smartphone arrendado, la tasa es casi el doble para aquellos que no tienen
condiciones de permanencia, 1,63%, frente a los que sí las tienen por haber recogido
el terminal, 0,84%.
18
Folios 268-291
19
Folio 283
20
Folio 1083
21
Terminología aplicada por la propia TELEFÓNICA dependiendo del tipo de paquete FUSIÓN
contratado. BV (Bajo Valor): Fusión 0, Fusión Inicia. MV (Medio Valor): Fusión Selección
Liga/Champions/Ficción, Fusión Selección Plus Fútbol/Ficción. AV (Alto Valor): Fusión Total, Fusión
Total Plus, Fusión Total Plus 4
22
Si bien en esta resolución se analiza únicamente el periodo hasta el 2 de agosto 2021, el churn rate
para el mes de agosto refleja en su mayoría bajas de aquellos clientes que contrataron el paquete en los
meses anteriores.
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2.4. Acuerdo de TELEFÓNICA con CAIXABANK EQUIPMENT
FINANCE S.A.U (CEF)
(67) Según información facilitada por TELEFÓNICA con fecha 29 de abril de 2021
23
en
respuesta a requerimiento de la DC con fecha 11 de abril de 2021, TELEFÓNICA y
Caixabank firmaron una adenda al acuerdo de procedimiento que ya operaba entre
ambas desde septiembre de 2014
24
.
(68) En dicha adenda, ambos han convenido una línea de arrendamientos de terminales
de Caixabank a TELEFÓNICA específicamente relacionada con aquellos que
TELEFÓNICA pone a disposición de sus clientes mediante el pago de las tarifas
correspondientes (dentro de los paquetes FUSIÓN)
25
.
(69) En el subapartado 12.4.1, punto 4 del mencionado acuerdo se especifica, respecto de
la asunción de riesgo, que es de aplicación lo previsto en el apartado 12.2 del Acuerdo
de Procedimientos y, por ello, TELEFÓNICA [confidencial].
(70) Asimismo, en caso de terminación anticipada por TELEFÓNICA (cláusula 13.2 del
Anexo 2) obliga a TELEFÓNICA a [confidencial].
(71) Por otro lado, respecto a la adquisición de smartphones, esta información queda
recogida en el Anexo al contrato de adquisición de los terminales por los distribuidores
previa a la realización del arrendamiento a través de Caixabank. Se incorporan al
expediente tanto el Contrato tipo de suministro de terminales, como su anexo
“Preciario” o precios netos de adquisición a Caixabank de los smartphones para
FUSIÓN a fecha 8 de abril de 2021
26
.
3. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1. Competencia para resolver
(72) De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley de creación de la CNMC compete a este
organismo aplicar la LDC “en materia de conductas que supongan impedir, restringir
23
Folios 149-177
24
Telefónica de España y Caixabank Equipment Finance (CEF) tienen convenido [confidencial]
25
[confidencial]
26
Folios 349
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y falsear la competencia”
27
. El artículo 20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la
función de resolver los procedimientos sancionadores previstos en la LDC.
(73) De conformidad con el artículo 41 de la LDC, la CNMC vigilará la ejecución y el
cumplimiento de las obligaciones impuestas en aplicación de la misma, tanto en
materia de conductas restrictivas como de medidas cautelares y de control de
concentraciones. Esta previsión, con respecto a las operaciones de concentración,
incluye la vigilancia del cumplimiento de los compromisos propuestos por los
notificantes y recogidos en la resolución del Consejo que pone fin al procedimiento,
que el Consejo de la CNMC “resolverá las cuestiones que puedan suscitarse durante
la vigilancia”, previa propuesta de la Dirección de Competencia.
(74) En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde al
Consejo de la CNMC.
3.2. Normativa general aplicable
(75) La tramitación del expediente sancionador se regirá, en lo no previsto en la LDC y en
el Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por el Real Decreto
261/2008, de 22 de febrero (RDC), por lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Asimismo, los principios de la potestad sancionadora aparecen contemplados en los
artículos 25 a 31 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público (LRJSP).
3.3. Propuesta de resolución del órgano instructor
(76) La DC considera que TELEFÓNICA ha incumplido lo dispuesto en la resolución del
Consejo de la CNMC de 22 de abril de 2015 en el expediente C/0612/14
TELEFÓNICA/DTS, al vulnerar el compromiso contenido en los apartados 1.1 y 1.1.2
de la misma.
(77) Según la DC, la oferta comercial empaquetada de servicios minoristas de
comunicaciones electrónicas MOVISTAR FUSIÓN con arrendamiento de un
smartphone, vigentes desde el 11 de abril hasta el 1 de agosto de 2021, vulnera el
compromiso 1.1, y en particular el apartado 1.1.2, al considerarse una política de
permanencia indirectamente asociada a la televisión de pago y al no resultar aplicable
al presente caso la salvaguarda recogida en el párrafo 4 del apartado 1.1.2.
27
Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(LCNMC), BOE núm. 134, de 5 de junio de 2013.
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(78) El Órgano Instructor propone que se sancione a TELEFÓNICA por la comisión de una
infracción muy grave conforme a lo previsto en el artículo 62.4.c) de la LDC y propone
la imposición de una multa por cuantía de 6.000.000 euros.
3.4. Valoración del Consejo
3.4.1. Tipificación de la conducta
3.4.1.1. Principios generales
(79) El artículo 62.2.c) de la LDC tipifica como infracción muy grave “(I)incumplir o
contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en
aplicación de la presente ley, tanto en materia de conductas restrictivas como de
control de concentraciones”.
(80) El legislador confiere la consecuencia jurídica sancionadora más grave en este ámbito
al incumplimiento del contenido de sus resoluciones, que constituyen la manifestación
de las competencias que tiene conferida la autoridad de competencia. Del
cumplimiento puntual y completo de las resoluciones que ponen fin a la vía
administrativa depende no vaciar de contenido las potestades administrativas
atribuidas a las administraciones públicas.
(81) La protección de este bien jurídico se hace especialmente importante en el ámbito de
la defensa de la competencia, donde la LDC atribuye a las resoluciones un contenido
más amplio que el generalmente previsto en el derecho administrativo.
de una especial importancia a la posibilidad de que la autoridad de competencia no se
limite a la sanción de comportamientos anticompetitivos o a la autorización de
operaciones de concentración, sino a que establezca otras medidas que garanticen el
mantenimiento de la competencia efectiva. El derecho de la competencia debe
aplicarse siempre en un contexto de mercado que justifica y, en ocasiones, exige el
establecimiento de obligaciones de comportamiento para los operadores económicos
afectados que, a su vez, salvaguarden a futuro la posición de sus competidores.
(83) Dentro de este tipo muy grave de incumplimiento de las resoluciones, la LDC hace
una especial alusión al reproche que le merece la contravención de los compromisos
que, en aplicación de aquella ley, pueden aceptarse en materia de control de
concentraciones.
(84) El control de las concentraciones de empresas tiene por objeto prevenir que éstas
puedan obstaculizar el desarrollo de la competencia efectiva en el mercado. Como
sucede en los sistemas de nuestro entorno, la LDC diseña un procedimiento que
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somete a autorización previa determinadas operaciones que caen en su ámbito de
aplicación.
(85) De acuerdo con el artículo 58.4 de la LDC, la CNMC puede autorizar la operación,
subordinar su autorización al cumplimiento de determinados compromisos propuestos
por los notificantes o condiciones o prohibirla. En definitiva, la CNMC puede intervenir
restringiendo la libertad de las empresas que se concentran con el fin de salvaguardar
la competencia en el mercado, sujeta a los principios de necesidad, proporcionalidad,
seguridad jurídica y eficacia administrativa.
(86) En aquellos casos en que la operación de concentración puede ocasionar obstáculos
a la competencia y existen medidas que puedan contrarrestar ese potencial perjuicio
sobre el interés público, la operación puede autorizarse sujeta a determinadas
obligaciones, ya sea en forma de compromisos presentados por el notificante o de
condiciones impuestas por la autoridad. En la medida en que, recibida la autorización,
la empresa puede ejecutar la misma, inexorablemente las obligaciones deben
cumplirse en todos sus extremos eficazmente.
(87) Como ha indicado la CNMC en precedentes similares
28
, las cautelas que debe tomar
la CNMC durante la vigilancia de una resolución por la que se autoriza una
concentración se deben a que se trata de operaciones susceptibles de causar un
perjuicio a la competencia que los compromisos vienen a reparar.
(88) La Administración acepta un cierto grado de indefinición de los compromisos que la
empresa notificante presenta en un intento de conjugar el interés general que el control
de concentraciones protege con la libertad de empresa. Sin embargo, no se puede
consentir que con la indefinición de los compromisos presentados se busque
conseguir la autorización de la concentración para, posteriormente, incumplir las
obligaciones que dicha autorización impone.
(89) Tampoco puede permitirse que, una vez obtenida la autorización, la empresa
notificante actúe de tal manera que posponga o imposibilite el eficaz cumplimiento de
las obligaciones a las que se ha sujetado la autorización de la operación. Autorización
de la que se beneficia, porque le permite ejecutar la operación notificada y que, por
tanto, debe asumir en todos sus extremos, incluidos los compromisos.
(90) Con respecto a la interpretación de los compromisos a los que la CNMC condiciona la
autorización de una concentración económica, la Audiencia Nacional, afirma que
29
:
“Los compromisos deben interpretarse de forma conjunta, coherente y coordinada, y
28
Resoluciones de 25 de enero de 2018 (Expte. VC/0550/14 REPSOL/PETROCAT) y de 9 de diciembre
de 2020 (Expte. VC/0468/12 DISA/SHELL/SAE/JV).
29
Sentencia de la Audiencia Nacional, de 30 de marzo de 2012, ECLI:ES:AN:2012:1533.
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no de manera aislada, incongruente y descoordinada porque esto permitiría el efectivo
vaciamiento de los mismos”.
3.4.1.2. Compromisos para evitar entorpecer la movilidad de clientes de
televisión de pago
(91) La autorización de la concentración entre TELEFÓNICA y DTS quedó condicionada
al cumplimiento de los compromisos propuestos por TELEFONICA con fecha 14 de
abril de 2015 y aprobados por el Consejo de la CNMC en la resolución de fecha 22 de
abril de 2015 que autorizó la operación de concentración económica
TELEFÓNICA/DTS (expediente C/0612/14 TELEFÓNICA/DTS).
(92) El compromiso 1.1 señala que TELEFÓNICA no aplicará condiciones o prácticas
tendentes a entorpecer la movilidad de sus clientes de televisión de pago en España.
“Telefónica, S.A. y las empresas de su grupo (en adelante, Telefónica o entidad
resultante) no aplicarán por norma general condiciones o prácticas tendentes a
entorpecer la movilidad de todos los clientes actuales o futuros de Telefónica y DTS,
Distribuidora de Televisión Digital, S.A. (DTS) en España, tanto para servicios
empaquetados que incluyen televisión de pago como servicios no empaquetados de
televisión de pago.” [subrayado propio]
(93) Entre las prácticas posibles que pudieran contravenir dicho compromiso, la redacción
del apartado 1.1.2 señala específicamente una, la inclusión de obligaciones de
permanencia.
.
”Asimismo, Telefónica no incluirá en los futuros contratos de la entidad resultante en
España obligaciones de permanencia asociadas directa o indirectamente a los
servicios de televisión de pago, ya sean empaquetados o no con servicios de
comunicaciones electrónicas. Esta obligación de no inclusión será efectiva a los tres
(3) meses desde que la resolución en segunda fase de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia en el expediente C/0612/14 sea firme en vía
administrativa.”
(…)
"A los efectos de este compromiso, el establecimiento al cliente final que contrata
servicios empaquetados de televisión de pago y de comunicaciones electrónicas de
compromisos de permanencia en los servicios de comunicaciones móviles de
Telefónica derivados de la subvención de dispositivos (i.e. terminales móviles,
tabletas, etc.), no se considerará un compromiso de permanencia asociado directa o
indirectamente a los servicios de televisión de pago, siempre que la entidad resultante
permita la baja del referido paquete conservando el servicio de comunicaciones
móviles de Telefónica.” [subrayado propio]
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(94) Con el compromiso 1.1 ofrecido por la propia TELEFÓNICA, y aprobado por la CNMC
en el marco de la operación de concentración TELEFÓNICA/DTS, la operadora se
compromete a que sus clientes de televisión de pago puedan cambiar de
proveedor de este servicio sin restricciones. En el caso concreto de condiciones
de permanencia, que por su propia naturaleza entorpecen la movilidad de los clientes,
el compromiso 1.1.2 contempla una salvaguarda en beneficio de los clientes.
(95) No se considerarán compromisos de permanencia asociados directa o
indirectamente a la televisión de pago en el marco de las ofertas convergentes si
se dan simultáneamente las siguientes cuatro circunstancias: (1) se aplica la
salvaguarda a los clientes que contratan servicios empaquetados de televisión de
pago y de comunicaciones electrónicas; (2) se trata de compromisos de permanencia
asociados a los servicios de comunicaciones móviles incluidos en el paquete (en este
caso del paquete FUSIÓN), (3) los compromisos de permanencia se derivan de la
subvención de dispositivos, y finalmente (4) se permite la baja del paquete (en este
caso del paquete FUSIÓN) conservando el servicio de comunicaciones móviles.
(96) En virtud de lo anterior, la presente resolución pretende valorar, en primer lugar, si la
oferta comercial convergente de MOVISTAR FUSIÓN con arrendamiento de
smartphone, y que incluye televisión de pago, vigente desde 11 de abril de 2021 hasta
el 1 de agosto de 2021, descrita en los hechos acreditados, es compatible con el
compromiso 1.1 y el primer párrafo del 1.1.2, en cuanto a que no entorpece la
movilidad de los clientes de TELEFÓNICA de televisión de pago.
(97) En caso de considerarse que estamos ante una política de permanencia asociada
directa o indirectamente a los servicios de televisión de pago, en segundo lugar, se
evaluará si dichas condiciones pudieran acogerse a las salvaguardas anteriormente
descritas derivadas del apartado 1.1.2 párrafo cuarto.
3.4.1.3. Análisis de compatibilidad con los compromisos 1.1 y 1.1.2
(98) Según se desprende de los hechos acreditados, el producto comercial MOVISTAR
FUSIÓN es una oferta convergente de comunicaciones fijas y móviles con
televisión de pago, que, desde el 11 de abril de 2021, incluye el arrendamiento de
un dispositivo móvil por un periodo de 36 meses.
(99) Así viene señalado en la Cláusula 2 del Contrato FUSIÓN
30
: “El Cliente, al contratar
Movistar FUSIÓN, dispondrá de una línea telefónica fija con banda ancha […] con
Movistar, una línea móvil de contrato operada por Telefónica Móviles España, S.A.U.,
cuya gestión asumirá Movistar (en adelante, “Línea móvil FUSIÓN principal”) y un
30
Folio 105.
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equipo terminal móvil en régimen de arrendamiento suscrito también con Telefónica
Móviles España. S.A.U. (en adelante “Smartphone”).”
(100) En consonancia con lo anterior, “las condiciones generales (I) del contrato tipo de
abono general al servicio telefónico disponible al público para usuarios finales, (II) del
servicio de banda ancha disponible al público o, en su caso, las del servicio Movistar
Internet Radio, para Acceso Fijo Radio (III) del servicio de telefonía móvil Movistar,
(IV) del servicio de Internet móvil, (V) del arrendamiento del Smartphone, en su caso,
(VI) del servicio de TV y, en su caso, (VII) de los servicios de suministro de TV vía
satélite, que constan publicadas en www.movistar.es, completan, en lo previsto en las
mismas, a las presentes condiciones particulares”
31
(énfasis propio).
(101) En los documentos contractuales de los productos FUSIÓN descritos y vigentes hasta
el 1 de agosto de 2021, fecha en la que la oferta se extiende a otros dispositivos
además de smartphones, no se ha identificado una previsión específica que
indique que el cliente pueda contratar el servicio FUSIÓN sin contratar el
servicio de arrendamiento de este. Asimismo, con dicho cambio de política
comercial TELEFÓNICA incrementa todos sus productos FUSIÓN en 3€, señalando
expresamente en la Clausula 4 del Contrato de Arrendamiento que el precio del
alquiler del smartphone viene incluido en el precio del paquete.
(102) Adicionalmente, en el Anexo 1 del Contrato FUSIÓN se describen detalladamente las
modalidades a las que se puede acoger el cliente y todas ellas señalan que incluye el
arrendamiento de un smartphone, llamándose las propias modalidades “FUSIÓN con
Smartphone”: como, por ejemplo, “FUSIÓN Total Plus X4 con smartphone con 4
líneas”
32
, “FUSIÓN Inicia Infinito X4 con smartphone”
33
, etc.
(103) Al respecto, TELEFÓNICA señala en sus alegaciones que es siempre a voluntad del
cliente la recogida del terminal y la firma del correspondiente Anexo al Contrato de
Arrendamiento de Terminal móvil (smartphone) y lo quiere justificar en base a la
redacción del tercer párrafo de la cláusula 2 (Contratación) de las Condiciones
particulares del servicio Movistar Fusión con smartphone
34
: “En consecuencia con lo
anterior […] (V) del arrendamiento del Smartphone, en su caso,[…].” [Subrayado
añadido].
(104) Sin embargo, a juicio de este Consejo, la breve alusión a “en su caso” no determina
claramente a qué se está refiriendo puesto que, previamente, en el párrafo primero de
la misma cláusula 2 se dice mucho más claramente que: “El Cliente, al contratar
31
Folio 105.
32
Folio 125.
33
Folio 129.
34
Folio 105.
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Movistar Fusión, dispondrá de … y un equipo terminal móvil en régimen de
arrendamiento suscrito también con Telefónica Móviles España. S.A.U. (en adelante
“Smartphone”).” Por otra parte, dicha referencia a “en su caso” bien puede venir
motivada, en base a las propias condiciones del contrato, por la posibilidad de resolver
el arrendamiento de smartphone en caso de que, como resultado del análisis de
viabilidad financiera, TELEFÓNICA concluya que el cliente no pudiese financiar la
operación.
(105) Añade TELEFÓNICA otra mención para apoyar su argumentación, concretamente
cuando en el Contrato de Arrendamiento se señala que la entrada en vigor del
arrendamiento del terminal es en el momento de la firma del Anexo al Contrato de
Arrendamiento del terminal móvil. Sin embargo, a juicio de este Consejo, lo anterior
únicamente especifica que cuando lo recoja deberá firmar el Anexo, no que exista la
posibilidad de disponer de FUSIÓN sin derecho al smartphone.
(106) Además, en la Cláusula 8 del Contrato de Arrendamiento se señala que los 36 meses
de permanencia se inician desde que se firma el mencionado Anexo, al margen de la
vigencia del Contrato FUSIÓN
35
: “El Servicio de arrendamiento del Smartphone
entrará en vigor en el momento de la firma del Anexo al Contrato de Arrendamiento
de Terminal móvil (Smartphone), y estará vigente por un período de 36 meses a contar
desde dicha fecha. Transcurrido dicho periodo, el Servicio de arrendamiento del
Smartphone se extinguirá de pleno derecho con las consecuencias previstas en la
cláusula 10, y sin que sea posible su renovación o prórroga, y sin perjuicio de la
vigencia de la modalidad del Contrato FUSIÓN con terminal que el Cliente tenga
contratado.”
(107) Es decir, el cliente dispondrá de un smartphone y el que no se le obligue a recogerlo
a la fecha de la contratación no es relevante, pues incluso podría recogerlo en un
momento posterior durante la vigencia del Contrato FUSIÓN. De acuerdo con el tenor
literal de las condiciones comerciales referidas, la contratación del paquete conlleva
necesariamente la contratación del arrendamiento del smartphone y la subida en el
precio del paquete de 3€ respecto de los anteriores paquetes FUSIÓN sin
arrendamiento de este.
(108) En todo caso, la precisión sobre el carácter opcional de la recogida del
dispositivo no resulta relevante a los efectos de vulneración de los
compromisos aquí analizados, puesto que debe recordarse que las obligaciones del
compromiso 1.1 no dejan de ser exigibles en caso de que sea el propio cliente quien
solicite o acepte un servicio que conlleve permanencia o entorpezca su movilidad. En
caso contrario, el compromiso carecería de eficacia práctica puesto que TELEFÓNICA
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podría incluir, por ejemplo, compromisos de permanencia en todas sus ofertas
comerciales más publicitadas, manteniendo al menos una oferta comercial sin
permanencia y con ello cumpliría con el compromiso, conforme a esa interpretación
no atendible, dado que los clientes “optarían” mayoritariamente por las ofertas con
permanencia.
(109) Según se expone en los hechos acreditados, a fecha 31 de julio de 2021, más de 3
meses después del lanzamiento de la oferta, los clientes que habrían recogido el
smartphone ascenderían a [confidencial].
(110) Si estos clientes de FUSIÓN con arrendamiento de dispositivo quisieran cambiar de
proveedor de televisión de pago antes de finalizar el plazo de 36 meses, deberán, -
según la Cláusula 6.1 del Contrato FUSIÓN -, darse de baja del producto FUSIÓN.
Y al darse voluntariamente de baja antes de los tres años a los que se habrían
comprometido según el Contrato de Arrendamiento, deberán acogerse a los
escenarios estipulados en la Clausula 9 del mismo. Dicha Cláusula, como se verá a
continuación, conlleva siempre una penalización para el cliente que, a juicio de
este Consejo, implica una condición de permanencia que entorpece la movilidad del
cliente de televisión de pago y supone un incumplimiento del compromiso 1.1 y
apartado 1.1.2.
3.4.1.3.1. Distintos escenarios posibles para el cliente de FUSIÓN con
arrendamiento de smartphone que quiera cambiar de proveedor de pago
(111) A continuación, se analizarán los distintos escenarios posibles para el cliente de
FUSIÓN con arrendamiento de smartphone que quiera cambiar de proveedor de
televisión de pago: (1) darse de baja de FUSIÓN y del servicio de arrendamiento ya
sea devolviendo o comprando el terminal, o (2) continuar con el arrendamiento del
terminal.
- ESCENARIO 1. Darse de baja de FUSIÓN y del servicio de arrendamiento
(112) La solicitud de baja del servicio de televisión de pago es, según la Cláusula 6.1 del
Contrato FUSIÓN, causa de baja de Movistar FUSIÓN. Asimismo, y según la Cláusula
6.2.1 del mismo contrato, darse de baja de FUSIÓN y por lo tanto del servicio móvil,
conlleva la baja voluntaria anticipada del servicio de arrendamiento del dispositivo.
(113) Por otro lado, según la Clausula 9.1. del Contrato de Arrendamiento, en caso de baja
voluntaria anticipada el cliente deberá devolver el smartphone y además se le
aplicará una penalización por baja voluntaria y anticipada.
(114) Según alegaciones de TELEFÓNICA, la penalización no es tal, sino que se trata de
una cuota basada en “en el valor de depreciación lineal del Terminal y en la fecha de
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solicitud de la baja y tiene su razón en un reequilibrio razonable y equitativo de las
contraprestaciones entre contratantes en función del específico riesgo y ventura de
cada supuesto: fijación de un precio por la posesión del terminal”.
(115) Cabe señalar, en primer lugar, que los compromisos no señalan que las condiciones
de permanencia sean conformes en función de si su importe es proporcional o
razonable.
(116) En cuanto a la denominada “cuota por baja anticipada” argumentada por
TELEFÓNICA, resaltar que es la propia empresa quién la denomina “penalización”
conforme a lo recogido en el propio Contrato FUSIÓN (Cláusula 8.2) y en el Contrato
de Arrendamiento (condición 9.1). Por lo que, no cabe otra interpretación que la de
imponer una sanción o castigo al cliente que se da de baja.
(117) La cuantía de la penalización viene recogida en el Anexo al Contrato de
Arrendamiento. Concretamente, la fórmula especificada es un porcentaje variable del
coste del terminal actualizado (CTA) = (coste/1065 días del arrendamiento) x días
restantes del arrendamiento. Obsérvese supra el apartado 0 de los hechos para los
distintos porcentajes El porcentaje aplicable sobre el CTA o coste final equivalente (es
decir, el coste del terminal para TELEFÓNICA, incluyendo costes financieros
derivados del contrato con Caixbank) sería del 40%(N6) o 55% (N5) para los
dispositivos más costosos, y del 70% para los de menor nivel (N1 – N4).
Tabla 1. Penalizaciones según el Anexo al Contrato de Arrendamiento – Contrato del producto Fusión
Total
36
(118) Por ejemplo, según el Anexo al Contrato de Arrendamiento, un cliente que tuviera un
arrendamiento móvil Nivel 6 asociado al paquete FUSIÓN TOTAL pagaría 24€/mes
por el dispositivo (que tiene una cuota “sin FUSIÓN” de 27€/mes). Si se diera de baja
a los 12 meses, según las condiciones del arrendamiento, debería devolver el
smartphone y pagar el 40% del CTA (siempre que cumpla las cláusulas 6.5 y 6.6 sobre
las condiciones de la devolución como el embalaje, buen estado, etc.).
- El Coste del Dispositivo se calcula en base a las cuotas “sin FUSIÓN”: (36meses) ×
(27€/mes) = 972€.
36
Folio 91.
Nivel
Terminal
Cuota SIN
Fusión
Total
Cuota CON
Fusión
Total
Coste
inicial
12 meses 24 meses 30 meses 12 meses 24 meses 30 meses 1 2 meses 24 meses 30 mese s
N1 3 € 0 € 108 € 72 € 36 € 18 € 50 € 25 € 13 € 0 € 0 € 0 €
N2 5 € 0 € 180 € 120 € 60 € 30 € 84 € 42 € 21 € 0 € 0 € 0 €
N3 8 € 0 € 288 € 192 € 96 € 48 € 134 € 67 € 34 € 0 € 0 € 0 €
N4 8 € 5 € 288 € 192 € 96 € 48 € 134 € 67 € 34 € 120 € 60 € 30 €
N5 16 € 13 € 576 € 384 € 192 € 97 € 211 € 106 € 53 € 312 € 156 € 78 €
N6 27 € 24 € 972 € 648 € 324 € 163 € 259 € 130 € 65 € 576 € 288 € 144 €
Cuota que resta pagar
CTA o penalización si NO devuelve
Penalización devuelve
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- CTA = (972/1095) × (730 días restantes, 2 años) = 684€.
- La penalización sería entonces el 40% del CTA: 259€.
- No obstante, si el cliente no devuelva el smartphone conforme a las condiciones
establecidas, se le aplicará una penalización equivalente al 100% del CTA: 648€.
- Cuotas por pagar sino se da de baja: 576€.
(119) Un cliente de gama baja (N2) asociado al mismo paquete, si se da de baja a los 12
meses, la penalización sería, según los cálculos anteriores, de 84€ y de 120€
respectivamente en caso de aplicársele el 70% si lo devuelve o 100% del CTA si no.
(120) A diferencia del cliente de alto valor añadido anteriormente descrito, al cliente N2 no
le restarían cuotas por pagar. Este cliente tiene por lo tanto menos incentivos que el
del móvil de gama alta a aguantar los 24 meses en tanto que el riesgo de aplicársele
el 100% del CTA tiene menores repercusiones.
(121) Si el cliente de gama alta (N6) se diera de baja a los 30 meses, la penalización sería,
según los cálculos anteriores, de 65€ y de 163€ respectivamente en caso de
aplicársele el 40% o el 100% del CTA. No obstante, en este caso, solo tendría que
esperar 6 meses (y pagar 144€ en cuotas) para poder optar a adquirir un móvil de
gama alta con menos de 3 años de uso por 1 euro y no tener que pagar ninguna de
las penalizaciones, lo que podría incentivarle a esperar.
(122) Por el contrario, el cliente con un móvil de gama baja (N2), si se da de baja con 6
meses restando a su permanencia se enfrenta a una penalización de 30€ y de 21€
respectivamente según se le aplique el 70% o 100% del CTA, sin tener que hacer
frente a ninguna cuota si decide aguantar los 6 meses. De nuevo, este cliente tiene
en principio menos incentivos que el del móvil de gama alta a aguantar los 6 meses.
(123) Además de la cuota de penalización, existen otras restricciones a la hora de
darse de baja voluntariamente de MOVISTAR FUSIÓN. En la Clausula 6.6 del
Contrato de Arrendamiento se señala que deberá devolverse el dispositivo en un plazo
no superior a 15 días naturales, si bien no se especifica en el Contrato ningún
procedimiento específico para facilitar al cliente la devolución del smartphone usado
(p.ej. cuándo comienza a contar el plazo desde que el cliente comunica la baja, en
qué lugares y horario sería posible hacerlo, si conlleva coste alguno, etc.).
(124) Además, incluso tomándose la molestia de devolverlo podría acabar recibiendo la
penalización del 100% del CTA sin beneficiarse del porcentaje reductor, ya que será
TELEFÓNICA, según la Clausula 9.1 del Contrato de Arrendamiento, quien decida si
el terminal devuelto por el cliente se ha entregado en buenas condiciones y con el
embalaje original, “salvo el normal desgaste por el uso”, por lo que, de estimar que no
es así, también podría aplicar la penalización del 100% del CTA.
(125) Resulta llamativa la obligación de devolver los smartphones en su embalaje original
incluso habiendo pasado años desde su entrega (que no desde su adquisición),
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siendo la práctica habitual en el mercado la obligación de guardar el embalaje
únicamente durante el periodo de devolución de estos, que suele ser un mes.
(126) Por otra parte, según la mencionada cláusula 6.1 del Contrato FUSIÓN, existe la
posibilidad, pero a discreción exclusivamente de TELEFÓNICA, de ofrecer al
cliente la opción de compra del smartphone al darse de baja anticipadamente. De
permitirse la compra, el precio se calcularía en función del valor de depreciación lineal
del smartphone en la fecha de solicitud de la baja y conforme al cálculo especificado
en el Anexo del Contrato de Arrendamiento ((Coste inicial/1095) x Días restantes
Arrendamiento + 1€). En el caso del ejemplo anterior, el precio sería para el cliente N6
de 685€ en caso de adquirirlo después de un año de arrendamiento, y de 192€ en el
caso del cliente N2.
(127) En definitiva, TELEFÓNICA dispone de un amplio grado de discrecionalidad para
interpretar que el cliente ha devuelto el terminal en forma y plazo, reduciendo en gran
medida los escenarios reales en los que TELEFÓNICA no contaría con la posibilidad
de aplicar el 100% del CTA por no aceptar la devolución (resultando que el cliente
pagaría la penalización del 100% del CTA del terminal a pesar de haberlo devuelto
previamente a TELEFÓNICA).
(128) Por otra parte, en el caso de que el cliente cumpliese las condiciones y la devolución
del smartphone fuese aceptada, TELEFÓNICA contaría con un terminal usado en
buen estado conforme a los estándares de la propia TELEFÓNICA, y adicionalmente
le habría aplicado la correspondiente penalización al cliente.
(129) Finalmente, cabe mencionar que el Anexo al Contrato de Arrendamiento, necesario
para que el cliente pueda calcular con exactitud la penalización a la que se enfrentaría
y poder tomar decisiones con conocimiento de causa, no se encuentra disponible en
la página web de TELEFÓNICA, a diferencia de los contratos de Fusión y de
Arrendamiento. Así lo confirma TELEFÓNICA cuando señala que se entregan en el
momento de recibir el smartphone. A juicio de este Consejo, esta práctica es muy poco
transparente y reduce las posibilidades de un conocimiento anticipado por el cliente
de una parte esencial de las condiciones en las que arrienda el terminal/dispositivo,
es decir, de la penalización que se le cobraría en caso de baja anticipada
(130) A juicio de este Consejo, todos los anteriores condicionantes e incertidumbres
derivadas de los contratos que acompañan al producto FUSIÓN con
arrendamiento de smartphone desalientan al cliente a darse de baja
anticipadamente del producto FUSIÓN y del arrendamiento del smartphone e iniciar
el complejo procedimiento de devolución o intento de compra anticipada del mismo.
De hecho, difícilmente pueden entenderse más allá de asegurarse TELEFÓNICA que
retiene clientes, incluso a aquellos clientes con la determinación suficiente para
resolver el contrato y pagar la penalización.
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(131) En definitiva, el cliente que quisiera darse de baja anticipadamente de FUSIÓN
incluido el servicio de arrendamiento ya sea devolviendo o quedándose el terminal, se
enfrenta a un escenario incierto que en todo caso conlleva el pago de una
penalización, lo que tiene el efecto de convertirse en una forma clara de retención
o de permanencia. El hecho que determina la obligación de hacer frente a la
penalización es la baja del producto FUSIÓN, y en la medida que todos los paquetes
FUSIÓN incluyen el servicio de televisión de pago se estaría ante un incumplimiento
del compromiso 1.1.
(132) En virtud de lo anterior no cabe aceptar tampoco la alegación de TELEFÓNICA de
que la anterior práctica no afecta al servicio de televisión de pago, que es el servicio
afectado por el compromiso 1.1.
- ESCENARIO 2. Darse de baja y mantener el servicio de arrendamiento
(133) Existe la posibilidad de darse de baja anticipada de MOVISTAR FUSIÓN manteniendo
el servicio de arrendamiento del smartphone. Este escenario permitiría, en teoría,
eludir las penalizaciones antes descritas por baja del contrato de arrendamiento
antes de su fecha de finalización.
(134) Según la Cláusula 9.2. del Contrato de Arrendamiento, si el cliente conserva su línea
móvil asociada al darse de baja anticipada del Servicio Movistar FUSIÓN, podrá
continuar con el servicio de arrendamiento del smartphone. En estos casos, el precio
del servicio se devengará por periodos mensuales, conforme al precio de la Cuota sin
FUSIÓN del arrendamiento asociado al nivel del smartphone escogido.
(135) Para todos los casos el cliente que se acoja a esta opción pagará una cuota como
mínimo 3 euros mayor, que podría atribuirse a la subida inicial del paquete a partir de
11 abril de 2021 y correspondiente al alquiler del smartphone, sin embargo, para los
clientes N2, N3 y N5 existe una penalización asociada a la baja del producto
FUSIÓN (ver tabla 1), y que deberá de asumir y valorar el cliente en caso de querer
cambiar de proveedor de televisión de pago. Así, según el Anexo al Contrato de
Arrendamiento, para un cliente FUSIÓN con un nivel N3 que paga una cuota de 0€ al
mes, al darse de baja de FUSIÓN manteniendo la línea móvil, la cuota mensual pasará
a ser la cuota sin FUSIÓN, es decir 8€.
(136) Pero no es esta la única penalización, ya que el precio de la línea móvil asumida al
abandonar el paquete FUSIÓN se incrementaría. Concretamente, según la cláusula
6.2.3 del Contrato FUSIÓN, sobre la baja de los servicios fijos incluidos en
Movistar FUSIÓN, el cliente pasará a disfrutar de las siguientes condiciones para el
servicio móvil según la modalidad de FUSIÓN contratada:
• Navegación a máxima velocidad en pago por uso y 0 cts/min, 40cts est.llamada
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• 25€/mes llamadas ilimitadas +15GB
• 45€/mes llamadas ilimitadas +20GB
• Llamadas y GB ilimitados: 50€/mes
(137) Estos importes resultan superiores a los precios de servicios de comunicaciones
móviles que ofrecía (y ofrece) TELEFÓNICA para la contratación de servicios móviles
no empaquetados
37
lo que sí supone una penalización para el consumidor:
a) Llamadas y GB ilimitados: 39,95€/mes
b) Llamadas y 15GB (actualmente 30GB): 24,95€/mes
(138) Además, la oferta en el mercado es mucho más variada que las dos anteriormente
mencionadas (por ser directamente comparables con las incluidas en el Contrato
Fusión) y en la mayoría de los casos se ofrecen promociones con descuentos por
tiempo limitado. Por lo que el cliente que decide mantener el arrendamiento de su
dispositivo debe también tener en cuenta el coste de oportunidad de no poder escoger
una tarifa móvil más ventajosa (de la propia TELEFÓNICA o de un tercer operador) y
renunciar a las correspondientes promociones.
(139) En definitiva, el cliente se enfrenta a una doble penalización a la hora de darse de baja
de los servicios fijos de su paquete FUSIÓN para mantener el servicio de línea móvil
y arrendamiento, por un lado, la mayor cuota mensual a pagar en el caso de tres de
los seis niveles, y por otro, las condiciones más onerosas de la tarifa móvil. Lo anterior
claramente limitaría en buena medida la decisión del cliente de dar de baja los
servicios fijos de su paquete FUSIÓN para cambiar de proveedor de televisión de
pago.
(140) Aunque, más allá de lo anterior, la principal barrera que limita la decisión del cliente
de dar de baja el servicio de televisión de pago incluida en FUSIÓN manteniendo el
servicio móvil, es el hecho de que gran parte de los servicios de televisión de pago
se comercializan en el mercado en ofertas convergentes.
(141) TELEFÓNICA no es ajena a esta política comercial desde su posición de liderazgo en
el mercado, pues sus productos FUSIÓN no permiten la contratación de determinados
servicios, sino que incluyen obligatoriamente los servicios móviles, junto a los servicios
fijos y la televisión de pago.
(142) En la tabla siguiente se recogen los datos del número de empaquetamientos
existentes en 2021:
37
https://www.movistar.es/particulares/movil/tarifas-moviles
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Tabla 2. Número de empaquetamientos en 2021
EMPAQUETAMIENTOS de COMUNICACIONES MÓVILES Y FIJAS, Millones de clientes
2021
% SOBRE TOTAL
Tel.fija y banda ancha fija
2,1
13,0
Tel.fija y banda ancha fija y TV pago
0,1
0,6
Banda ancha fija, tel. móvil y banda ancha móvil
1,3
8,0
Tel.fija y banda ancha fija, tel. móvil y banda ancha móvil
7,0
43,2
Tel.fija y banda ancha fija, TV pago, tel. móvil y banda ancha móvil
5,5
34,0
Resto
0,2
1,2
TOTAL
16,2
Fuente INFORME ECONÓMICO-SECTORIAL 2021, CNMC
(143) Como puede observarse, 5,5 millones de paquetes comercializan los servicios de
televisión de pago con telefonía fija, banda ancha fija y servicios móviles, en tanto que
la oferta de paquetes de servicios fijos sin móvil (telefonía fija, banda ancha fija y Tv
de pago) resulta testimonial (un 0,6% del total de paquetes existente).
(144) De esta manera un cliente de TELEFÓNICA que tuviera contratado uno de los
paquetes FUSIÓN con dispositivo y deseara contratar sus servicios de televisión de
pago con otro operador, sin incurrir en penalizaciones, se vería obligado a mantener
sus servicios de comunicaciones móviles contratados con TELEFÓNICA, y contratar
los servicios de televisión de pago, junto con los servicios de banda ancha en su caso,
con el operador alternativo.
(145) Sin embargo, como se ha señalado, el mercado ofrece televisión de pago
empaquetada con servicios fijos (telefonía y banda ancha) y con servicios móviles
(telefonía móvil y banda ancha móvil). Por ello dicho cliente encontraría la dificultad
de mantener sus líneas móviles contratadas con TELEFÓNICA, y con una oferta en
el mercado que incluye nuevamente líneas móviles en el empaquetamiento con
televisión de pago, cuando no las necesitaría por tenerlas ya contratadas con
TELEFÓNICA, lo que implicará además una facturación mensual adicional. Lo anterior
actúa para los clientes como una barrera a la movilidad.
(146) El resultado es que el cliente de TELEFÓNICA que desee cambiar de proveedor de
televisión de pago antes del plazo de 36 meses desde la contratación del nuevo
producto FUSIÓN manteniendo el contrato de arrendamiento, se enfrenta a las
dificultades y restricciones antes señaladas, limitando en consecuencia la
movilidad de estos clientes que se verá abocado en la mayoría de las veces al pago
de la penalización por baja anticipada del servicio FUSIÓN.
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3.4.1.3.2. Conclusión sobre el cumplimiento del compromiso 1.1
(147) TELEFÓNICA, en sus alegaciones al acuerdo de incoación, señala que “las posibles
situaciones anteriormente expuestas, se basan en el valor de depreciación lineal del
Terminal y en la fecha de solicitud de la baja y tiene su razón en un reequilibrio
razonable y equitativo de las contraprestaciones entre contratantes en función del
específico riesgo y ventura de cada supuesto: fijación de un precio por la posesión del
terminal” y añade, “el compromiso 1.1 y 1.1.2 no obliga a Telefónica a asumir el
quebranto económico que supone que se devuelvan terminales usados sin recuperar
su valor actualizado.”
(148) Al respecto, este Consejo quiere señalar que en esta resolución se evalúa el
cumplimiento de un determinado compromiso de la resolución por la cual se aprobó
la operación de concentración, propuesta por la propia TELEFÓNICA y que pretende
garantizar la competencia efectiva (junto con los demás compromisos) en el mercado
de la televisión de pago. No se evalúa la lógica empresarial de la política comercial de
TELEFÓNICA respecto del arrendamiento de smartphones, sino si la misma
entorpece el movimiento de sus clientes de televisión de pago. TELEFÓNICA, con
conocimiento de los compromisos de comportamiento asumidos, que lógicamente
limitan su conducta, deberá de diseñar las políticas comerciales que considere
oportunas sin trasladar a la CNMC responsabilidad alguna en caso de que no sean
económicamente viables.
(149) La previsión de dichas penalizaciones a las que se enfrenta el cliente que quiere darse
de baja anticipada del producto FUSIÓN, antes de finalizar el plazo de 36 meses de
arrendamiento del dispositivo, y derivadas de las distintas cláusulas del Contrato
FUSIÓN y del Contrato de Arrendamiento, entorpece la movilidad de los clientes
FUSIÓN. Es decir, la política comercial de MOVISTAR FUSIÓN con arrendamiento de
dispositivo vigente entre el 11 de abril y 1 de agosto de 2021 sería contraria al
compromiso 1.1 y por lo tanto una vulneración del artículo 62.4.c de la LDC.
(150) Asimismo, se ha comprobado que la política de arrendamiento de dispositivos tal y
como se ha descrito en esta resolución constituye en sí misma, según el apartado
1.1.2, una condición de permanencia indirectamente asociada al servicio de
televisión de pago.
3.4.1.4. Salvaguarda contemplada en el compromiso 1.1.2
(151) Según alegaciones de TELEFÓNICA, incluso si la CNMC considerase que su
política de FUSIÓN con arrendamiento de dispositivos es una condición de
permanencia indirecta asociada a la televisión de pago la misma sería susceptible
de acogerse al párrafo cuarto del compromiso 1.1.2.
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(152) Como ya se ha señalado, dicho párrafo plantea la posibilidad de permitir
permanencias asociadas a los servicios móviles de los clientes que contratan servicios
empaquetados de televisión de pago y de comunicaciones electrónicas. La política
comercial de FUSIÓN analizada cumpliría estas dos primeras condiciones en la
medida en que se aplica únicamente a los clientes de las ofertas convergentes
FUSIÓN, y que el compromiso de permanencia de 36 meses se aplica al
arrendamiento del smartphone a su vez ligado al servicio móvil.
(153) No obstante, deberán de cumplirse dos condiciones adicionales, a saber, que el (1)
compromiso de permanencia se derive de la subvención del dispositivo, y (2) que se
permita la baja del paquete (en este caso del paquete FUSIÓN) conservando el
servicio de comunicaciones móviles. De esta manera el beneficio que el cliente no
desea perder (la subvención del terminal) se limita exclusivamente al servicio de
telefonía móvil. Como se verá a continuación, la política comercial de TELEFÓNICA
analizada no cumpliría con ambos requisitos.
3.4.1.4.1. Subvención del terminal
(154) TELEFONICA alega que el Compromiso 1.1.2 párrafo 4 no determina ni define el
concepto de subvención. Añade, que, a su juicio, “la subvención existe, y se debe
considerar, en la medida que se otorga al cliente la opción de beneficiarse de un
terminal por la contratación de determinado producto sin sobreprecio o con un
sobreprecio que no cubre el coste del aparato”.
(155) TELEFÓNICA argumenta que ya demostró a la CNMC en las alegaciones de 15 de
junio de 2021 a la Propuesta de Informe Parcial de Vigilancia, notificado el 28 de mayo
de 2021, que existe un descuento real que el cliente disfruta. Añade que el descuento
se realiza sobre los precios de TELEFÓNICA ya que “el compromiso 1.1.2 no
determina que la oferta subvencionada deba ser la más atractiva o barata del mercado
ni define el concepto de subvención ni que sea necesario la propiedad.”
(156) De las alegaciones de TELEFÓNICA parece inferirse que como en los Compromisos
asumidos en 2015 no se señala qué se entiende por tal, la interpretación del concepto
de “subvención” se encuentra abierta a interpretaciones.
(157) La alusión a la posibilidad de introducir subvenciones a la adquisición de móviles en
el compromiso 1.1 se deriva directamente de una práctica habitual en el sector de las
comunicaciones electrónicas. Así, la subvención de móviles por operadores de
telecomunicaciones tradicionalmente ha consistido en agresivos descuentos en la
adquisición de móviles a cambio de obligaciones de permanencia, y que conllevan
para los operadores asumir un coste relevante a la hora de ofrecer terminales a sus
clientes. Históricamente, esta política ha ido especialmente enfocada a dispositivos
de alta gama para atraer a clientes de mayor poder adquisitivo y menos propensos a
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FUSIÓN TERMINALES MÓVILES
la portabilidad a corto plazo, lo que a largo plazo garantizaría la rentabilidad para el
operador de dicha práctica.
(158) De lo anterior se deduce que el espíritu en la redacción del compromiso que incluye
dicho concepto era permitir que en determinadas circunstancias se siguiera
permitiendo dicha práctica en la medida en que beneficiaría a los consumidores, y
siempre sin menoscabar la competencia efectiva en los mercados afectados.
(159) El Informe Propuesta en segunda fase del expediente C/0612/14 TELEFÓNICA/DTS
hace una referencia concreta a esta salvaguarda en su apartado (1161), señalando
que dicha excepción sería razonable al objeto de no privar a los usuarios finales de
las condiciones ventajosas que pudieran derivarse del acceso a un terminal en
condiciones subvencionadas, y a condición de que la baja en el servicio no conlleve
penalización.
(160) Sin embargo, a juicio de este Consejo, la oferta comercial de TELEFÓNICA analizada
en esta resolución consiste en un arrendamiento de un dispositivo incorporado en el
empaquetamiento FUSIÓN, lo que difícilmente es compatible con el concepto de
subvención pues, a diferencia de lo alegado por TELEFÓNICA, no existe una garantía
de propiedad. Sin perjuicio de lo anterior, y a diferencia de lo alegado por
TELEFÓNICA, tampoco suponen las condiciones ofrecidas en el arrendamiento de
los smartphones una ventaja económica relevante para el cliente.
(161) A continuación, se detallan los elementos que justifican tal valoración.
3.4.1.4.1.1. Propiedad del dispositivo
(162) El Contrato de Arrendamiento no supone en ningún momento la propiedad, ni
siquiera implícita, del terminal por parte del cliente FUSIÓN, como se ha puesto
de manifiesto en el apartado 0 de los Hechos Acreditados. Basta recordar que la
propia TELEFÓNICA obliga a sus clientes frente a terceros a manifestar que “no es
de su propiedad, sino que lo tiene arrendado a Movistar” (Cláusula 6.5. Obligaciones
del Cliente)
38
.
(163) De hecho, no existe un derecho del cliente a poder optar a la compra del smartphone
arrendado, sino que es una facultad de TELEFÓNICA poder ofrecerle tal posibilidad
de compra (por 1€) y solo tras haberse cumplido los 36 meses. La cláusula 10 del
contrato FUSIÓN, en el que se enuncian las causas de Extinción del Contrato,
establece que el cliente no puede optar en ningún momento antes de cumplirse el
38
Folio 95.
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periodo de 36 meses a la adquisición del terminal arrendado y que el arrendamiento
es parte consustancial de la definición del nuevo servicio FUSIÓN.
(164) Dicha posibilidad no está garantizada, dado que TELEFÓNICA podría exigir la
devolución del terminal sin más, sin necesidad de ajustarse a condición, circunstancia
o requisito alguno.
(165) El cliente tampoco adquiere un dispositivo subvencionado pagado a plazos, sino un
producto diferenciado que es el renting tecnológico. El smartphone que se paga mes
a mes seguirá siendo de la empresa a la que se lo alquila.
(166) De lo anterior se deriva que no existe propiamente una subvención del terminal,
porque ello exigiría que el terminal fuera propiedad del cliente o que estuviese
garantizado que lo pudiera adquirir, algo que no es así. El cliente contrata un servicio
FUSIÓN y recibe un smartphone en alquiler como parte del servicio, como una
prestación más del producto sobre el que implícitamente está abonando
mensualmente una renta.
3.4.1.4.1.2. Condiciones económicas ventajosas
(167) A juicio de este Consejo, tampoco el arrendamiento del smartphone se ofrece de
manera general en condiciones económicas ventajosas para el cliente frente a la
compra o financiación por sus propios medios en el mercado de terminales móviles.
(168) En el marco del expediente de vigilancia TELEFÓNICA aporta una tabla en la que
muestra las ventajas económicas que disfrutarían los clientes de FUSIÓN con
arrendamiento, comparando los precios con los smartphones en el libre mercado a
fecha 8 de junio de 2021.
(169) Al objeto de contrastar los datos, la DC realizó en el marco de la elaboración del IPV
de fecha 6 de julio de 2021 el análisis de los mismos terminales tomando precios
reales de distintas páginas web de vendedores de terminales móviles
39
en la fecha de
22 de junio de 2021. Es preciso tener en cuenta que TELEFÓNICA no incluye para su
cálculo el incremento de 3€/mes embebido en la cuota de FUSIÓN, así como que
tampoco añade el coste de 1€ adicional a la compra final por el cliente en caso de que
TELEFÓNICA autorice dicha compra.
(170) Respecto de los 3€/mes, señalaba TELEFÓNICA en su escrito que dicho importe no
es atribuible al arrendamiento del terminal dado que el cliente tendría que pagarlo aun
en caso de no recoger el smartphone. Sin embargo, la renuncia a la efectividad del
39
Las ofertas al contado se han obtenido el 22 junio 2021 de las webs de amazon.es, worten.es y
electroprecio.com.
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arrendamiento de smartphone, en caso de que resultara posible, no conllevaría para
el cliente que contrate cualquier paquete FUSIÓN una ventaja económica en el precio
del paquete. Más bien al contrario, ya que estaría incluido en todo caso – y sin opción
a renuncia a ello – en el precio del servicio FUSIÓN una prestación (el arrendamiento
del smartphone) que no recibiría.
(171) Adicionalmente, el Contrato de Arrendamiento del smartphone en su Cláusula 4
señala literalmente que así es
40
: “En caso de que el Cliente opte por un Smartphone
cuyo nivel se indique que está incluido dentro del precio de la modalidad FUSIÓN que
tiene contratado, el precio del Servicio se devengará por periodos mensuales y estará
ya incluido en el precio del Servicio Movistar FUSIÓN del Cliente.” (subrayado propio).
(172) Añadiendo dicha cantidad a las cantidades facilitadas por TELEFÓNICA y recabadas
por la DC para los productos FUSIÓN de bajo valor (BV) y medio valor (MV)
41
se
obtienen las cantidades que figuran en la siguiente tabla.
Tabla 3. Coste de los terminales para los clientes de Telefónica de bajo (BV) y medio valor (MV),
euros, 2021
Fuente: Datos aportados por Telefónica y recabados por la DC de precios en la web de vendedores de terminales
(a 22 de junio 2021) Para los clientes con productos FUSIÓN de bajo valor (BV) y medio valor (MV), la ventaja
económica sustancial (67 euros) que argumenta TELEFÓNICA se limita a un dispositivo (Samsung Galaxy A12).
Aunque con los precios recabados por la DC la subvención sería mucho más reducida incluso en este caso (de 30
euros). Y en la mitad de los casos el cliente pagaría más por el arrendamiento que si lo comprase al contado (en
rojo).
(173) Para los de alto valor (AV), aunque en principio sí recibirían una subvención
considerable para al menos 3 dispositivos, es importante tener en consideración que
son probablemente los clientes de estos productos FUSIÓN (aquellos con cuotas de
150€/mes ó 175€/mes) los más propensos a elegir un terminal de alta gama, con lo
que la valoración realizada de la subvención resultaría más teórica que real.
40
Folio 93.
41
Terminología aplicada por la propia TELEFÓNICA dependiendo del tipo de paquete FUSIÓN
contratado. BV (Bajo Valor): Fusión 0, Fusión Inicia. MV (Medio Valor): Fusión Selección
Liga/Champions/Ficción, Fusión Selección Plus Fútbol/Ficción. AV (Alto Valor): Fusión Total, Fusión
Total Plus, Fusión Total Plus 4
Incremento
Fusión+
Cuota
BV/MV
Cuota AV
PVP contado
web DC
PVP contado
Telefónica
Subvención
BV/MV
Subvención
AV
Subvención
BV/MV
Subvención
AV
Xiaomi RedMi 9 3 0 0 129 129 20 20 20 20
Oppo A15 3 0 0 115 129 6 6 20 20
Samsung Galaxy A12 3 0 0 139 176 30 30 67 67
Xiaomi RedMIT 5G 3 5 0 140 199 -149 31 -90 90
Xiaomi RedMi Note 10 5G 3 5 0 167 199 -122 58 -90 90
Samsun Galaxy A32 5G 3 5 0 207 279 -82 98 -10 170
PVP web DC
PVP Telefónica
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(174) Para estos clientes de AV, la ventaja económica en los dispositivos de alta gama no
es tampoco tal. Es más, al igual que para los AV y MV, el cliente en la mayoría de los
casos estaría pagando un sobreprecio (en rojo), mucho mayor si se tienen en cuenta
ofertas alternativas en la web.
Tabla 4. Coste de los terminales para los clientes de Telefónica de alto valor (AV), euros, 2021
Fuente: Datos aportados por Telefónica y recabados por la DC de precios en la web de vendedores de terminales
(a 22 de junio 2021)
(175) Se concluye en consecuencia que el coste que supone para los clientes de FUSIÓN
el smartphone a través del contrato de arrendamiento, incluso teniendo en cuenta
un escenario conservador donde se toman los precios de salida de TELEFÓNICA de
los smartphones sin buscar otras ofertas online (PVP Web), resulta en la mitad de los
casos en un escaso ahorro respecto del precio al contado, en tanto que en el resto el
cliente pagaría incluso de más (cantidades en rojo). En un escenario más realista,
donde el cliente realiza una comparación con los precios de venta de vendedores
especializados en móviles, en la mayoría de casos el cliente pagaría sustancialmente
más si opta por la oferta de arrendamiento de TELEFÓNICA.
(176) Al respecto, TELEFÓNICA ha venido señalando en sus alegaciones que en el caso
de los terminales de alta gama (aquellos de más de 500€) el 70% de los equipos se
financian y Telefónica en ningún momento traslada al cliente el coste de financiación,
lo cual es otra clara ventaja económica para el cliente además de una facilidad de
pago.
(177) En este sentido, en sus alegaciones al acuerdo de incoación aporta una tabla para
cuatro terminales de alta gama que comercializa en FUSIÓN y los compara con la
financiación de estos terminales por un vendedor que aplica, según TELEFÓNICA, un
tipo de interés nominal TIN del 17,95%. Sin embargo, se ha comprobado que en el
caso del primero de los terminales analizados dicho vendedor financiaba la compra
del terminal al 0% respecto del precio de compra al contado en la fecha de 22 de junio
de 2021, lo mismo que ocurría para el más caro de los terminales, financiado también
al 0% a 1 de julio de 2021.
(178) Se ha comprobado también que el referido vendedor habría modificado el TIN (del
19,45%) y el número de cuotas (menor, de 20) para la financiación aplicada a algunos
de sus terminales (a 1 de julio de 2021). En todo caso, las diferencias entre sus precios
Incremento
Fusión+
Cuota AV
PVP
contado
web DC
PVP contado
Telefónica
Subvención
AV DC
Subvención
AV
Telefonica
Xiaomi Mi 10T Por 312 379 549 -162 8
Samsung Galaxy S20FE 312 421 599 -120 58
Samsung Galaxy S21 5G 128g 320 589 799 -240 -30
Iphone 12 Pro 128gb 330 975 1139 -214 -50
Datos recabado s por la DC de Fusión+ y d e precios en la web de vendedores de terminales (a 22 jun io 2021)
incr. Fusión+
cuota extra PVP contado PVP contado Sobrepago sobreprecio
Modelo (€) considerado
en Fusión+ ofert as en web por Tele fónica por el terminal mensual
Xiaomi Mi 10T Pro 3 12 379 549 162 4,5
Samsung Galaxy S20FE 4G/5G 3 12 421 599 120 3,3
Samsung Galaxy S21 5G 128GB
320 589 799 240 6,7
iPhone 12 PRO 128GB 3 30 975 1.139 214 6,0
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al contado y los resultantes de la financiación al 17,95% o al 19,45% con cualquier
número de cuotas son muy importantes y siempre resultan en menores valores finales
(tras los 36 meses) a los tomados por TELEFÓNICA. Además, no necesariamente el
referido vendedor puede considerarse como una mejor referencia con respecto a otros
vendedores, ello al margen de que TELEFÓNICA realiza la suposición de que el
cliente calculará la potencial subvención con respecto a esas altas tasas de
financiación por cuotas mensuales, cuando en la mayoría de los casos el potencial
cliente de FUSIÓN con smartphone podría ver como más razonable realizar la
comparación respecto del precio al contado del smartphone que pueda conseguir en
el mercado.
(179) Por otro lado, en la información aportada por TELEFÓNICA el 29 de abril de 2021, en
su Anexo II, se incluye el “Preciario” en el anexo al Contrato tipo de suministro de
terminales. De acuerdo con los precios allí reportados y una vez aplicado el tipo de
interés nominal (TIN) del 5,95% que se consideraría como costes financieros para
determinar el importe de cada cuota mensual, las cuotas mensuales que
TELEFÓNICA aplica a los distintos terminales resultan exactamente coincidentes con
el coste para TELEFÓNICA de dichos terminales. Es decir, 3€/mes más el coste
adicional extra en su caso (0€/mes para los terminales incluidos por defecto y 2€/mes,
5€/mes, 13€/mes, 24€/mes), con IVA incluido.
(180) Asimismo, en el caso de que el cliente cumpliese las condiciones y la devolución del
smartphone fuese aceptada, TELEFÓNICA contaría con un terminal usado en buen
estado conforme a los estándares de la propia TELEFÓNICA, y adicionalmente le
habría aplicado la correspondiente penalización al cliente (70%, 55% ó 40% del CTA).
Sin embargo, en el contrato con Caixabank (en el subapartado 12.4.1, punto 4) se
especifica que [confidencial]. Por lo tanto, TELEFÓNICA estaría transfiriendo el
riesgo asumido ante Caixabank, en todo o en gran parte, al cliente que se diera de
baja anticipadamente sin haber abonado las 36 cuotas mensuales, lo que difícilmente
concuerda con una política de subvención.
(181) Por lo tanto, TELEFÓNICA habría incorporado el coste financiero en los
arrendamientos, equiparando el coste para la propia TELEFÓNICA con el coste de
dicho arrendamiento. La política comercial analizada por lo tanto tampoco supone el
habitual coste para el operador de telecomunicaciones que suelen conllevar las
estrategias de subvención a cambio de permanencia.
(182) Es decir, TELEFÓNICA no habría justificado que, en general, el contrato de
arrendamiento del terminal represente una ventaja económica significativa y
generalizada para sus clientes ni que los ofrezca asumiendo un coste que
suponga una subvención para los clientes.
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(183) En sus alegaciones, TELEFÓNICA argumenta que el compromiso 1.1.2 no determina
que la oferta subvencionada deba ser la más atractiva o barata del mercado, ya que
el cliente no solo va a elegir Movistar por razones de precio sino por razones de
calidad, y porque en definitiva está contratando el servicio paquetizado conformado
por otros servicios de fibra o televisión, que también tienen un valor para el cliente, y
que la CNMC obvia en su resolución.
(184) Ciertamente el compromiso 1.1.2 no entra a valorar en ningún caso condiciones de
precio o de configuración de los paquetes y servicios ofrecidos, que forman parte de
la estrategia de diferenciación empresarial de TELEFÓNICA. Sí señala, sin embargo,
que TELEFÓNICA no podrá entorpecer el movimiento de sus clientes de pago, que
en este caso lo son a través del paquete convergente FUSIÓN. Y especifica que, si
bien las permanencias en el servicio móvil entorpecen por objeto dicha movilidad,
podrían permitirse si vienen acompañadas (entre otros requisitos), por una subvención
de los dispositivos móviles.
(185) Sobre este último punto, se ha puesto de manifiesto en los anteriores párrafos que
incluso bajo el escenario más conservador para TELEFÓNICA, tomando los precios
de salida de los smartphones de la propia operadora, sin buscar otras ofertas online,
ha quedado acreditado que en la mayoría de los casos el cliente acabaría pagando
de más. Por lo que tampoco es cierto que exista una ventaja económica clara incluso
eligiendo a Movistar como proveedor del terminal móvil.
(186) A modo de conclusión, a juicio de este Consejo, los hechos acreditados, conforme al
análisis expuesto, permiten constatar que la política comercial de TELEFÓNICA de
arrendamiento de dispositivos incorporada a su oferta de FUSIÓN no implica
una política general de subvención en la adquisición de los dispositivos para el
cliente.
(187) Adicionalmente, y como se verá en el siguiente apartado, las consecuencias para el
cliente de darse de baja de FUSIÓN manteniendo el servicio móvil, apoyan la anterior
conclusión en la medida en que son del todo incompatibles con una política de
subvención por parte de TELEFÓNICA.
3.4.1.4.2. Mantenimiento del arrendamiento y servicio móvil
(188) El segundo elemento por analizar para evaluar la compatibilidad de la política de
TELEFÓNICA para acogerse a la salvaguarda del párrafo cuarto del apartado 1.1.2
es que el cliente pueda darse de baja de FUSIÓN sin penalización y manteniendo el
contrato por los servicios móviles.
(189) En el apartado -4.1.3.1. de la presente resolución se ha realizado un análisis para
valorar si los clientes del producto FUSIÓN tienen la posibilidad de darse de baja
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del referido paquete conservando el servicio de comunicaciones móviles de
TELEFÓNICA como prevé el compromiso 1.1.2 y si esta posibilidad es real y
efectiva.
(190) En primer lugar, se ha puesto de manifiesto que esta opción no es ventajosa para
los clientes de FUSIÓN con arrendamiento de smartphone, ya que acogerse a lo
señalado en el Anexo del Contrato de Arrendamiento y a la cláusula 6.2.3 del Contrato
de FUSIÓN, y hacer frente a la nueva cuota SIN FUSIÓN y la aceptación de la tarifa
móvil señalada en el Contrato, equivale a asumir una penalización por baja
voluntaria del contrato FUSIÓN.
(191) La diferencia a favor de TELEFÓNICA solo puede entenderse con el objetivo de
recuperar la subvención por medio del servicio que mantenga el cliente contratado, lo
que implica claramente que el supuesto beneficio que podría obtener el cliente por la
retención del servicio móvil al mantener la subvención no es tal. La subvención
quedará absorbida por el precio del servicio móvil tras la baja, dejando sin
efecto el beneficio por la supuesta subvención disfrutada, lo cual, además,
contradice la salvaguarda del compromiso 1.1, pues no se cumpliría en ningún caso.
(192) Y si bien el cliente podría en teoría migrar a una tarifa más barata de las ofertadas en
el Contrato FUSIÓN, dicha posibilidad, de existir (pues no se especifica en los
contratos), sería a costa para el cliente de perder prestaciones (en cuanto a gigas
o número de minutos), respecto de las que venía disfrutando en el marco del producto
FUSIÓN, lo que no se ajusta a la salvaguarda del apartado 1.1.2 (al inferirse del mismo
que se deben conservar las mismas prestaciones del servicio móvil). Pues no tendría
sentido en dicho contexto que el cliente se le perjudicara por mantener la supuesta
subvención: la no consideración de la permanencia reside en la conservación del
mismo servicio móvil (como establece la cláusula 6.3.2 antes referida) y de la misma
subvención del terminal.
(193) Y, en segundo lugar, se deberá de valorar si dichas condiciones son factibles en el
contexto de la situación existente en el mercado. Para ello se ha constatado (en el
apartado -4.1.3.1. la realidad de la prevalencia de la venta empaquetada de servicios
de televisión de pago con servicios de comunicaciones electrónicas. Por ello, un
consumidor que desease contratar los servicios de TV de pago con otro operador
recibiría también esa oferta empaquetada con servicios móviles, unos servicios
móviles que estaría manteniendo con TELEFÓNICA en esta opción, lo que constituye
una limitación sustancial para el cliente.
3.4.2. Conclusión sobre la tipificación
(194) En virtud de lo todo lo anterior, este Consejo considera que la oferta comercial
empaquetada de servicios minoristas de comunicaciones electrónicas MOVISTAR
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FUSIÓN con arrendamiento de un smartphone, vigentes desde el 11 de abril de 2021
hasta el 1 de agosto de 2021, vulnera el compromiso 1.1, y en particular el apartado
1.1.2, al considerarse una política de permanencia indirectamente asociada a la
televisión de pago y al no resultar aplicable al presente caso la salvaguarda recogida
en el párrafo 4 del apartado 1.1.2 por las razones anteriormente detalladas.
(195) Todos los clientes que contrataron los productos MOVISTAR FUSIÓN desde su
lanzamiento el 11 de abril de 2021, tanto clientes nuevos como clientes de
TELEFÓNICA que migren desde otros productos, quedaron sujetos a las condiciones
de permanencia y penalización por baja anticipada durante el periodo de 36 meses
que impone el contrato. Por lo tanto, la oferta comercial FUSIÓN con smartphone, al
menos hasta el 1 de agosto de 2021 inclusive, de acuerdo con el análisis incluido en
la presente resolución, conlleva una limitación a la movilidad de los clientes que
contraten este servicio y que restringiría su capacidad para contratar estos servicios
con otros operadores competidores de TELEFÓNICA y que ofrezcan servicios
similares.
(196) El artículo 62.4.c) de la Ley 15/07 de Defensa de la Competencia (LDC) tipifica como
infracción muy grave “incumplir o contravenir lo establecido en una resolución,
acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la presente Ley, tanto en materia
de conductas restrictivas como de control de concentraciones.” El resuelve TERCERO
de la resolución de 22 de abril de 2015 establece que “[e]l incumplimiento de lo
previsto en la presente Resolución se considera infracción muy grave de acuerdo con
abril de 2015, prevé que los compromisos a cuyo cumplimiento se subordina la
autorización de la concentración obligan a TELEFÓNICA.
(197) Procede contestar en este punto a la alegación de TELEFÓNICA relativa a que la
conducta que se le imputa no es antijurídica puesto que no existiría lesión del bien
jurídico que es la competencia efectiva, señalando que no hay evidencias de los
posibles efectos nocivos para el mercado.
(198) Sin embargo, el objeto de este procedimiento sancionador es evaluar el cumplimiento
por parte de TELEFÓNICA de los compromisos asumidos en el marco de la operación
de concentración TELEFÓNICA/DTS y no evaluar su comportamiento bajo el prisma
de otras infracciones de la LDC que requieren acreditar una restricción de la
o 3 de la LDC. Por lo que no procede probar, como parece deducirse de las
alegaciones, si la actuación de TELEFÓNICA restringe o no la competencia sino si
existe un incumplimiento del artículo 62.4 de la LDC.
(199) Por ello, a la vista de los hechos acreditados, corresponde concluir que
TELEFÓNICA ha incumplido lo dispuesto en la resolución del Consejo de la
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CNMC de 22 de abril de 2015 en el expediente C/0612/14 TELEFÓNICA/DTS, al
vulnerar el compromiso contenido en los apartados 1.1 y 1.1.2 de la misma, por
lo que habría incurrido en una infracción muy grave conforme a lo previsto en
el artículo 62.4.c) de la LDC.
3.4.3. Duración de la infracción
(200) Las condiciones de MOVISTAR FUSIÓN en relación con la política de arrendamiento
de smartphones objeto de esta resolución estuvieron vigentes desde el 11 de abril de
2021 hasta el 1 de agosto de 2021. A partir del 2 de agosto de 2021 se extiende la
oferta a un mayor catálogo de dispositivos y a partir del 29 de agosto de 2021, según
TELEFÓNICA, se modifica significativamente las condiciones de la política de
arrendamiento para su adecuación a la Resolución del Consejo de la CNMC.
(201) En consecuencia, se considera que la infracción por los hechos objeto de esta
resolución se inicia el 11 de abril de 2021 y finaliza el 1 de agosto de 2021.
3.4.4. Responsabilidad y culpabilidad
(202) El artículo 28.1 de la LRJSP establece que sólo podrán ser sancionadas por hechos
constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, que resulten
responsables de los mismos a título de dolo o culpa.
(203) De la infracción tipificada en el apartado de valoración jurídica, a resultas de lo
recogido en los hechos probados, es responsable la mercantil TELEFONICA,
incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso
adoptado en aplicación de la presente Ley, tanto en materia de conductas restrictivas
como de control de concentraciones”, en relación al artículo 61.1 de la LDC, que indica
que serán sujetos infractores las personas físicas que realicen las acciones tipificadas
como infracciones en la LDC.
(204) Respecto del elemento subjetivo de la infracción, la culpabilidad, las autoridades
españolas de competencia han acogido
42
, naturalmente, que "la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo viene afirmando que los principios del
42
Resolución de la CNMC de fecha 14 de marzo de 2017 Expediente SNC/ DC/0074/16 CONSENUR,
Resolución de la CNMC de fecha 16 de octubre de 2015 Expediente SNC/DC/0037/15 GRIFOLS,
Resolución de la CNC de fecha de 24 de octubre de 2012Expediente SNC/0022/12 VERIFONE/
HYPERCOME; Resolución de la CNC de fecha de 10 de abril de 2012 SNC/DC/0017/11 ISOLUX
,Resolución de la CNC de fecha de 30 de enero de 2012 Expediente SNC/0015/11 GESTAMP/ ESSA
BONMOR, Resolución de la CNC de fecha de 22 de julio de 2011 Expediente SNC/0009/11 DORF
KETAL y Resolución de la CNC de fecha 29 de julio de 2010 Expediente SNC/0006/10 BERGÉ.
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Derecho Penal son de aplicación, con matizaciones, al Derecho Administrativo
Sancionador".
(205) Asimismo, la CNMC ha asumido el sentado criterio jurisprudencial de que la conducta
debe ser reprochable, al menos, a título de negligencia, lo que excluye que
necesariamente deba concurrir como elemento subjetivo de lo injusto el dolo (en
cualquiera de sus grados); sino que basta con que se presencie la falta de una debida
y básica diligencia”
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.
(206) En este sentido, no cabe una responsabilidad objetiva por el mero hecho de una
actuación ilícita, sino que es exigible el concurso de, al menos, un principio de culpa
(vid., por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 246/1991, de 19 de diciembre
de 1991), aun a título de simple inobservancia (artículo 28.1 de la Ley 40/2015).
(207) Una actuación mínimamente diligente de TELEFÓNICA en relación con los
compromisos presentados por la propia TELEFÓNICA en el marco de la
concentración C/0612/14, anexos a la resolución de la CNMC de 22 de abril de 2015,
y cuyo cumplimiento corresponde a TELEFÓNICA, le habría permitido diseñar, en su
caso, una política de arrendamiento de dispositivos móviles acorde con los mismos.
(208) TELEFÓNICA es una empresa con un alto grado de sofisticación, que ha sido parte
en diversos expedientes de la autoridad de competencia en los últimos años, tanto en
procedimientos sancionadores como de control y vigilancia de concentraciones, que
le hacen perfectamente conocedora de la normativa de competencia y de las
consecuencias de su incumplimiento.
(209) Debe tenerse en cuenta además que la DC realizó un requerimiento de información a
TELEFÓNICA con anterioridad al lanzamiento de la nueva política comercial de
FUSIÓN, el 6 de abril de 2021, señalando expresamente la posibilidad de que la
misma fuera contraria al compromiso 1.1.2 relativo a no exigir la permanencia en los
productos con televisión de pago.
(210) Este consejo considera, con base en jurisprudencia de la Audiencia Nacional, que, en
ausencia de la debida diligencia, como ha quedado acreditado, la responsabilidad de
la infracción existe tanto en el caso de que exista una acción con intención demostrada
de infringir una norma como cuando, por omisión, no se observa el grado de diligencia
necesario. Así lo ha señalado la Audiencia Nacional al establecer que "[t]anto en el
ámbito del Derecho Penal como del Derecho Administrativo Sancionador es posible
la exigencia de responsabilidad tanto por acciones como por omisiones, por la
actividad o inactividad del sujeto, en este último caso, cuando el ordenamiento jurídico
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Así, en las resoluciones de 14 de marzo de 2017 del expediente SNC/0074/16 CONSENUR y de 16
de octubre de 2015, del expediente SNC/DC/0037/15 GRIFOLS, recordando la doctrina del Tribunal
Supremo contenida en su Sentencia de 20 de diciembre de 1996.
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le impone una actuación positiva […]” (Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de
febrero de 2006, recurso 564/2003).
3.5. Respuesta a las alegaciones no abordadas previamente
3.5.1. Sobre la inexistencia de un mandato en la resolución de 22 de julio de 2021
que obligue a incoar un procedimiento sancionador
(211) TELEFÓNICA alega que la resolución de 22 de julio de 2021 del Consejo de la CNMC
no incluye un mandato por parte de la CNMC de incoar un sancionador por la conducta
analizada, sino que únicamente obliga a la operadora a realizar una serie de ajustes
a su política comercial para adecuarla a los compromisos de la operación
TELEFÓNICA/DTS.
(212) A este respecto, conviene recordar el tenor literal de la resolución mencionada, en la
que el Consejo expresamente resolvió:
“PRIMERO. Declarar que la oferta comercial lanzada por Telefónica el 11 de abril de
2021 de productos Fusión con smartphone que incorpora servicios de televisión de
pago contiene determinadas previsiones contrarias a lo señalado en los apartados 1.1
y 1.1.2 de los compromisos a que fue condicionada la autorización de la operación de
concentración C/612/14 Telefónica-DTS en los términos que han quedado expuestos
en la presente resolución.” (énfasis añadido).
(213) No hay duda de que la resolución del Consejo contiene una declaración de
incumplimiento de los compromisos adoptados en el marco de la concentración
TELEFÓNIC/DTS, y que la consecuencia natural de la misma sea la incoación de un
procedimiento sancionador.
(214) Esta forma de proceder, independientemente de si contiene un mandato expreso o no
de incoación u otras obligaciones, ha sido avalada por el Tribunal Supremo, en la
sentencia de 22 de mayo de 2019 (recurso 663/2019), cuando afirmó que: “es
perfectamente admisible que constatada una situación de incumplimiento (parcial o
completo y en el momento en que se realiza la vigilancia) que pudiera ser constitutivo
de la referida infracción, se acuerde como consecuencia del procedimiento de
vigilancia, como ha sucedido en el caso de autos, la incoación de un procedimiento
sancionador.”
(215) De forma más detallada, el TS expone en la misma sentencia lo siguiente:
“- El procedimiento de vigilancia tiene por objeto constatar el grado de cumplimiento
(o incumplimiento) de una obligación impuesta al sujeto objeto del mismo, por lo que
su conclusión natural es una declaración de cumplimiento (o incumplimiento). Como
las consecuencias del procedimiento pueden ser desfavorables, el procedimiento
tiene carácter contradictorio, dándosele al sujeto trámite de audiencia (art. 42.3 y 4
del Reglamento).
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- En caso de constatar un incumplimiento, el órgano regulador puede imponer multas
coercitivas (art. 42.5 del Reglamento), lo que tiene la finalidad de incentivar al
cumplimiento de la obligación. Esta posibilidad es una muestra evidente de la
naturaleza provisional de la constatación de incumplimiento, que puede dar lugar a
dicha medida, que tiene por objeto lograr el cumplimiento pleno de la obligación. Las
multas coercitivas, reguladas en el artículo 21 del Reglamento, no tienen carácter
sancionador, aunque sin duda son desfavorables, lo que explica, como se ha dicho,
que el procedimiento sea contradictorio y requieren una apreciación de un
incumplimiento, parcial o completo, en ese momento.
- Tanto si se acuerda la imposición de multas coercitivas como si no se hace
así, a resultas del estado de cumplimiento constatado se puede instar la
incoación de un procedimiento sancionador, el cual sí que tiene por objeto
precisamente valorar si el incumplimiento detectado constituye una infracción
- Desde la perspectiva de un hipotético procedimiento sancionador, los resultados del
procedimiento de vigilancia (en especial, la declaración de incumplimiento), es una
apreciación circunscrita al momento en que se dicta y que no implica necesariamente
que tal incumplimiento suponga la comisión de la infracción ex 62.4.c)". (énfasis
añadido).
(216) De lo anterior se deriva que en la resolución de 22 de julio de 2021 el Consejo no
solamente declaró el incumplimiento de los compromisos previamente adoptados,
sino que, además, determinó que la vía más eficaz para el cumplimiento de la
obligación de TELEFÓNICA recogida en el compromiso 1.1 de la Resolución de 22
abril de 2015 era la modificación de su política comercial referida a los productos
FUSIÓN con smartphone. Pero esta última proclamación no puede menoscabar, como
defiende TELEFÓNICA, la vigencia ni los efectos de la principal declaración de
incumplimiento realizada por el Consejo de la CNMC.
(217) Como consecuencia del procedimiento de vigilancia, y ante la existencia de indicios
de incumplimiento, de conformidad con la doctrina jurisprudencial mencionada, se ha
acordado la incoación de un procedimiento sancionador en el que se determinará, en
su caso, la infracción, la responsabilidad y la eventual sanción de acuerdo con el
procedimiento legal establecido.
(218) En consecuencia, el hecho de que el Consejo no haya instado expresamente a la
Dirección de Competencia a incoar un procedimiento sancionador no merma la
relevancia de la declaración contenida en la resolución de 22 de julio de 2021.
(219) De acuerdo con lo anterior, se debe concluir que el acuerdo de incoación de 29 de
noviembre de 2022 es el corolario de lo constatado en el curso del procedimiento de
vigilancia, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 39/2015 y la doctrina jurisprudencial
emanada del Tribunal Supremo.
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3.5.2. Sobre la suspensión del procedimiento hasta la resolución del recurso
interpuesto contra la resolución de 22 de julio de 2021
(220) TELEFÓNICA alega que, dado que la resolución de 22 de julio de 2022 se encuentra
recurrida ante la Audiencia Nacional y pendiente de resolver en el procedimiento PO
2220-2021, debería suspenderse el plazo para resolver el presente procedimiento
sancionador en la medida en que, según TELEFÓNICA, la obtención del
pronunciamiento de la Audiencia Nacional es indispensable para la resolución del
Consejo de la CNMC, en aplicación del artículo 22.1.g) de la Ley 39/2015
(221) Partiendo del artículo 22.1.g) de la Ley 39/2015 en el que TELEFÓNICA fundamenta
su alegación, debe señalarse que se refiere a una causa de suspensión de naturaleza
facultativa, por lo que corresponde a la CNMC considerar si el pronunciamiento judicial
resulta o no indispensable para la resolución del procedimiento sancionador.
(222) De igual modo, la suspensión de los plazos de resolución prevista por el artículo 37.1d)
de la LDC constituye una facultad potestativa de la CNMC, tal y como se deriva de la
propia literalidad de esta disposición que prevé que “el transcurso de los plazos
máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender,
mediante resolución motivada, en los siguientes casos: […] d) Cuando se interponga
el recurso administrativo previsto en el artículo 47 o se interponga recurso
contencioso-administrativo” (énfasis añadido).
(223) Precisa, asimismo, el apartado 3 del artículo 37 de la LDC, que la suspensión de los
plazos máximos regulada por dicha disposición no suspenderá necesariamente la
tramitación del procedimiento.
(224) Debe tenerse en cuenta que la tutela cautelar a la que alude TELEFÓNICA se justifica,
por un lado, en el derecho de cualquier recurrente a que se adopten las medidas
necesarias para garantizar la plena efectividad de la resolución que pueda dictarse en
el procedimiento y, por otro lado, por la necesidad de que las medidas cautelares en
cuestión puedan ser efectivas, sin que medie cualquier actuación de la Administración
previa a ese pronunciamiento cautelar, pueda frustrarse la efectividad de la decisión
que, en sede cautelar, se adopte por el órgano judicial.
(225) Las dos dimensiones de la tutela cautelar derivan de la propia naturaleza del derecho
a la tutela judicial efectiva, tal y como fue destacada por la sentencia del Tribunal
Constitucional 78/1996, de 20 de mayo, donde se dijo que:
“La ejecución inmediata de un acto administrativo es, pues, relevante desde la
tutela judicial puede suponer la desaparición o pérdida irremediable de los intereses
cuya protección se pretende o incluso prejuzgar irreparablemente la decisión final del
proceso causando una real indefensión. En consecuencia, el derecho a la tutela se
extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos
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que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación
jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el
mismo a la correspondiente revisión específica. «El derecho a la tutela se satisface,
pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal
y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre
la suspensión» (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface
así, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse
ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez” (FJ
3.º).
(226) La regla general, por tanto, es la de la ejecutividad de los actos administrativos que
deriva, según la jurisprudencia citada, del principio de eficacia de la actuación
administrativa –artículo 103.1 de la Constitución-, y del de presunción de validez de
(227) La posibilidad de la suspensión como excepción a esos principios se apoya en la
consideración de la justicia cautelar como una exigencia del derecho a la tutela judicial
efectiva cuando aquella ejecutividad inmediata pueda hacer perder su finalidad
legítima al recurso, o cuando con ella se generen perjuicios de imposible o muy difícil
reparación.
(228) Por tanto, a mayor abundamiento, la valoración sobre la conveniencia de suspender
el procedimiento sancionador alegada por TELEFÓNICA podría merecer un análisis
distinto en caso de que su solicitud de medidas cautelares en sede judicial se
encontrara pendiente de resolución. Sin embargo, en la medida en que la suspensión
cautelar que solicitó TELEFÓNICA ha sido denegada por la Audiencia Nacional, no
hay duda de que la continuación del procedimiento por la CNMC no provocará ninguno
de los efectos perniciosos que el Tribunal Constitucional considera necesarios para
no seguir la regla general de la ejecutividad de los actos administrativos en un caso
concreto.
(229) En consecuencia, no hay precepto alguno, invocado o no por TELEFÓNICA, que
imponga a la CNMC obligación alguna de suspender el plazo de resolución del
expediente ni mucho menos de suspender su tramitación, como tampoco se dan los
requisitos jurisprudenciales necesarios para considerar la referida excepción a la
ejecutividad de los actos administrativos.
3.5.3. Sobre la caducidad de los compromisos
(230) TELEFÓNICA solicita el archivo de este procedimiento al considerar que la resolución
de 22 de julio de 2021 se dictó sobre la base de unos compromisos que ya no estaban
vigentes. Según TELEFÓNICA, el acuerdo de concentración tenía un plazo con
vencimiento establecido, y el 30 de abril de 2020 transcurrieron los 5 años desde que
comenzó a producir efectos la resolución de autorización de la concentración. Por lo
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tanto, cuando se acordó la prórroga de los compromisos por la resolución de 9 de julio
de 2020, ya había transcurrido el plazo de vigencia previsto en el acuerdo de
concentración.
(231) Esta controversia ya ha sido resuelta por la Audiencia Nacional en su sentencia de 8
de febrero de 2023 (recurso 944/2020). En ella la Audiencia Nacional desestima el
recurso de TELEFÓNICA y declara conforme a derecho la resolución de 9 de julio de
2020 sobre la prórroga de los compromisos a los que se subordinó la autorización de
la operación del Pleno Consejo de la CNMC de 22 de abril de 2015, recaída en el
expediente C/0612/14, TELEFÓNICA/DTS.
(232) Se desestima, por tanto, la alegación de TELEFÓNICA.
4. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
4.1. Criterios para la determinación de la sanción
(233) Acreditada la existencia de una infracción de la LDC por incumplimiento del 62.4.c) y
establecida la responsabilidad de TELEFÓNICA, la empresa infractora es acreedora
de una sanción sobre la base del artículo 63.1.c) de la LDC. Una infracción de esta
clase está tipificada como una infracción muy grave por lo que la sanción a imponer
será una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora
en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
(234) La facturación de TELEFÓNICA en el año 2022 ascendió a 12.497 millones de euros.
(235) Los criterios por medio de los cuales se determinan las sanciones en nuestro
ordenamiento deben respetar las exigencias del artículo 64 de la LDC en su
interpretación ofrecida por el TS español (véase el artículo 5 del Reglamento 1/03
cuando establece la imposición de multas sancionadoras previstas en el Derecho
nacional).
(236) Considerando estos factores, este Consejo debe pronunciarse sobre la sanción a
imponer valorando los criterios de la LDC en relación con los principios de eficiencia,
proporcionalidad y disuasión y de acuerdo con la jurisprudencia del TS y el TJUE.
(237) En cuanto a las características del mercado afectado (art. 64.1.a), el incumplimiento
afecta directamente a los mercados de televisión de pago y de servicios minoristas de
comunicaciones electrónicas en paquetes 5P (telefónica fija y móvil, banda ancha y
móvil, TV de pago). Durante los meses en que tuvo lugar el incumplimiento,
TELEFÓNICA tuvo una cifra acumulada de abonados a FUSIÓN de 232.929.
(238) En el año 2021, la empresa infractora tuvo unos ingresos de 1.400 millones de euros
por la televisión de pago, lo que supone una cuota de mercado de en torno al 45%-
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55%. En cuanto a líneas 5P, con 3,4 millones dispondría de una cuota de 62,5%. Por
otro lado, el ingreso medio mensual por abonado y paquete es de 63,7 euros sin IVA.
(en relación con la aplicación de los criterios considerados en el artículo 64.1.b de la
LDC).
(239) Los efectos de la práctica de TELEFÓNICA aquí analizada pueden verse al calcular
el churn rate (tasa de cancelación o tasa de abandono) para el mes de agosto. Si se
diferencia entre clientes con y sin smartphone arrendado, la tasa es casi el doble para
aquellos que no tienen condiciones de permanencia, 1,63%, frente a los que sí las
tienen por haber recogido el terminal, 0,84%.
(240) Finalmente, se considera que, a pesar de que la duración de la conducta es desde el
11 de abril de 2021 hasta el 1 de agosto de 2021 (art. 64.1.b), los efectos de la
conducta se extienden 36 meses desde que cada abonado contrata el arrendamiento
del terminal móvil, que es el período de permanencia asociado con dicho contrato (art.
64.1.e).
(241) Los apartados 2 y 3 del artículo 64 de la LDC enumeran, respectivamente, una serie
de circunstancias agravantes y atenuantes que habrán de ser tenidas en cuenta a la
hora de fijar el importe de la sanción. En el presente caso, se considera que concurre
una circunstancia agravante del artículo 64.2.a de la LDC, por la comisión repetida de
infracciones tipificadas en esta ley, puesto que TELEFÓNICA fue sancionada en la
resolución del 10 de octubre de 2019 del expediente SNC/DC/102/19
TELEFÓNICA/CMG por el incumplimiento de otro de los compromisos derivados de
la concentración C/0612/14 TELEFÓNICA/DTS.
4.2. Sanción impuesta a TELEFÓNICA
(242) En vista de todo lo anterior y atendiendo a la naturaleza de la infracción, se considera
suficientemente disuasorio y proporcionado imponer una sanción de 6.000.000 euros
que equivaldría aproximadamente a un 0,05% del volumen de negocios de
TELEFÓNICA en 2022.
4.3. Alegaciones a la propuesta de sanción
(243) TELEFÓNICA alega que la DC no motiva las específicas razones por las que propone
una sanción de 6 millones de euros, tan sólo indica que dicha sanción equivaldría a
un 0,05% del volumen de negocios de TELEFÓNICA sin detallar su cálculo. Considera
que la falta de motivación produce indefensión a TELEFÓNICA, puesto que no puede
contrastar los elementos valorados por la DC.
(244) Al respecto cabe subrayar que los párrafos 225 a 233 de la PR explican cuál es la
valoración de los criterios del artículo 64 de la LDC que llevan a la DC a proponer una
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sanción de 6 millones de euros. Así, la propuesta dice que se tiene en cuenta cuál es
el mercado afectado y sus características, la duración de la conducta, el número de
abonados y los ingresos en los mercados afectados, la cuota de mercado, y la
dimensión y extensión en el tiempo de los efectos de la conducta. Además, se analiza
la concurrencia o no de las circunstancias agravantes, concluyendo la DC que es de
aplicación una agravante del artículo 64.2.a de la LDC.
(245) Por tanto, TELEFÓNICA ha podido conocer todos los elementos y datos que han sido
tenidos en cuenta por la DC, pudiendo contrastarlos y alegar lo que considere
oportuno sin que se produzca indefensión.
(246) Cuestión distinta es que TELEFÓNICA pretenda que la DC incluya todos los cálculos
que llevan a determinar la cifra concreta de la sanción y el peso que otorga a cada
uno de los criterios de valoración. La jurisprudencia ha indicado a este respecto que
esta falta de detalle sobre la cuantificación no supone, en absoluto, falta de motivación.
Véase en este sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de
22 de octubre de 2015 (Caso AC-Treuhand/Comisión), que dice lo siguiente:
“A la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas en materia
de competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación cuando indica en su
decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad
de la infracción, así como su duración, sin que esté obligada a indicar los datos
numéricos relativos al método de cálculo de la multa”.
(247) Por otro lado, TELEFÓNICA considera que los datos de ingresos que se deben tener
en cuenta a la hora de calcular el importe de la sanción son los del año
inmediatamente anterior a la imposición de esta y, en todo caso, correspondientes al
mercado afectado –televisión de pago y servicios minoristas de comunicaciones
electrónicas en paquetes 5 P–.
(248) Debe recordarse que tanto la LDC como la jurisprudencia son claras respecto a la cifra
de negocios que debe ser tenida en cuenta. El artículo 63.1 especifica que las
sanciones se fijarán como un porcentaje –con el límite máximo que corresponda
según la gravedad– sobre el “volumen de negocios total de la empresa infractora en
el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa”.
(249) Además, el Tribunal Supremo aclaró en su sentencia de 29 de enero de 2015 (recurso
2872/2013) que “la expresión "volumen de negocios" no es en sí misma
conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha
destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de
modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos,
en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la
Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha
querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje
no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con
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la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no
quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de
actividad de la empresa autora de la infracción”.
(250) Lo anterior no significa que la facturación de la empresa en el mercado afectado por
la infracción no deba tenerse en cuenta. Al contrario, debe utilizarse para asegurar la
proporcionalidad de las sanciones, especialmente en aquellos casos en los que el
mercado afectado representa una proporción pequeña de la actividad total de la
empresa. Por ello precisamente la PR explica que la DC ha tenido en cuenta la cifra
de abonados a Fusión, los ingresos por la televisión de pago y por líneas 5P así como
el ingreso mensual por abonado y paquete en su proceso de determinación de la
sanción.
(251) Por último, TELEFÓNICA alega que la sanción que propone imponer la DC es de
carácter desproporcionado tratándose de una infracción de menos de cuatro meses,
que no aseguraría la correlación y equilibrio entre la culpabilidad del infractor y la
sanción impuesta. Señala que la sanción es contraria al principio de proporcionalidad
por no haberse tenido en cuenta para su determinación la ausencia de efectos
significativos en el mercado y por haber considerado la DC que concurre una
circunstancia agravante del artículo 64.2.a) por la comisión repetida de infracciones.
Además, según Telefónica concurriría una circunstancia atenuante del artículo 64.3
de la LDC, por la realización de actuaciones que pongan fin a la infracción.
(252) Como se ha explicado en los párrafos anteriores, la DC tuvo en cuenta para su
propuesta de sanción todos los elementos relevantes, incluyendo la duración de la
conducta y la extensión e intensidad de sus efectos, entre otros muchos criterios. Así
lo explica la PR, concluyendo que según su valoración correspondería imponer una
sanción de 6 millones de euros, que representa aproximadamente un 0,05% del
volumen de Telefónica sobre un máximo posible del 10%. La propuesta de sanción,
situada en el tramo bajo del arco sancionador –próximo al 0%– no podría ser más
reducida y a la vez resultar disuasoria.
(253) Con respecto a la concurrencia de la circunstancia agravante por la comisión repetida
de infracciones tipificadas en la LDC, conviene señalar que TELEFÓNICA ha sido
sancionada por la resolución de la CNMC de 10 de octubre de 2019 en el expediente
SNC/DC/102/19 TELEFÓNICA/CMG, cuya infracción, como la presente resolución, es
el incumplimiento de los compromisos derivados de la concentración C/0612/14
TELEFÓNICA/DTS.
(254) Por otro lado, no puede admitirse la alegación de TELEFÓNICA sobre la conveniencia
de aplicar circunstancias atenuantes en el cálculo de la sanción que le corresponda
puesto que no se han apreciado actuaciones de TELEFÓNICA tendentes a poner fin
a la infracción.
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(255) Frente a lo alegado por TELEFÓNICA, la presentación el 27 de agosto de 2021 ante
la CNMC de una serie de aclaraciones de las condiciones contractuales no puede
considerarse una actuación para poner fin a la conducta. De hecho, tales aclaraciones
traen causa de la resolución del Consejo de la CNMC, de 22 de julio de 2021, en la
que se declara que la oferta comercial lanzada por TELEFÓNICA el 11 de abril de
2021 de productos Fusión con smartphone contiene determinadas previsiones
contrarias a lo señalado en los apartados 1.1 y 1.1.2 de los compromisos, quedando
obligada TELEFÓNICA a “introducir los ajustes necesarios o aclarar los términos
de las condiciones comerciales de tales productos para adecuarlos a los
compromisos”.
(256) De ello se deriva, en primer lugar, que TELEFÓNICA no actuó a iniciativa propia
cuando envió tales aclaraciones , sino que lo hizo a raíz del mandato de la CNMC
contenido en la resolución de 22 de julio de 2021, y, en segundo lugar, que las
aclaraciones no constituyen por sí mismas una prueba de la voluntad de
TELEFÓNICA de poner fin a conducta que reprocha la CNMC, sino que tales
aclaraciones se deberían haber dirigido a adecuar los términos de los productos
Fusión con smartphone a los compromisos a los que se condicionó la autorización,
como indica el Consejo de la CNMC.
5. RESUELVE
Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de
una infracción muy grave del artículo 62.4.c) de la LDC consistente en el
incumplimiento de los compromisos autorizados en la resolución del Consejo de la
CNMC de 22 de abril de 2015 recaída en el expediente C/0612/14 TELEFÓNICA/DTS.
Segundo. Declarar responsable de dicha infracción a TELEFÓNICA DE ESPAÑA
S.A.U.
Tercero. Imponer a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.UNIPERSONAL una sanción por
importe de 6.000.000 de euros.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados haciéndoles saber
que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo
interponer recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo
de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
