Resolución SNC/DE/143/19 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 27-05-2021
| Fecha | 27 Mayo 2021 |
| Número de expediente | SNC/DE/143/19 |
| Actividad Económica | Energía |
SNC/DE/143/19 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/Alcalá, 47 – 28014 Madrid 1
RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A LA
EMPRESA IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. POR EL PRESUNTO
INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.
SNC/DE/143/19
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
Don Ángel Torres Torres
Consejeros
Don Mariano Bacigalupo Saggese
Don Bernardo Lorenzo Almendros
Don Xabier Ormaetxea Garai
Doña Pilar Sánchez Núñez
Secretario
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 27 de mayo de 2021
En el ejercicio de la función de resolución de procedimientos sancionadores
establecida en el artículo 116 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de
Hidrocarburos, la Sala de Supervisión Regulatoria aprueba la siguiente
Resolución:
ANTECEDENTES
PRIMERO. Denuncia ante la CNMC
En fecha 9 de marzo de 2018 tuvo entrada en el Registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), un escrito de denuncia
de una organización de consumidores en el que solicitó la apertura de un
procedimiento sancionador por prácticas en perjuicio de los derechos de los
consumidores de gas. En concreto, se denunció que la sociedad IBERDROLA
CLIENTES, S.A.U. (IBERDROLA) había comunicado por carta a sus clientes
pertenecientes a los grupos de peaje 3.1 y 3.2 subidas en la tarifa de gas,
“adornadas” con pequeños descuentos.
La denunciante manifiestó los siguientes hechos: (i) Que IBERDROLA
informaba al cliente del cambio de condiciones que se aplicarán a su contrato
de suministro sin requerir su consentimiento expreso y sin informarle de su
derecho a rescindir el contrato sin coste alguno; y (ii) Que IBERDROLA no
proporcionaba una información correcta al consumidor, haciéndole creer que
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esta tarifa es más beneficiosa, omitiendo el dato de la subida real de los
valores de los términos fijo y variable con respecto a su tarifa actual, por lo que
en realidad el cambio supone un notable incremento en el precio total del
suministro. La denuncia vino acompañada de la indicada comunicación
comercial.
En dicha comunicación se incluyen varias referencias en negrita. Son, en
particular, relevantes las siguientes menciones:
[…] las nuevas condiciones que se aplicarán en su contrato de suministro de gas
natural a partir del día 28/02/2018, para el próximo periodo anual:
• 10% de descuento sobre el término fijo y 10% de descuento sobre el
término variable durante 12 meses.
• Precios estables durante la duración del contrato.
• Término fijo: […] €/mes.
• Término variable: […] €/kWh. […]”
Estas nuevas condiciones se aplicarán a partir de la fecha anteriormente indicada
sin necesidad de que realice gestión alguna.
La carta finaliza en los siguientes términos:
Si quisiera mantener su tarifa actual o si tuviese alguna duda puede
comunicárnoslo en el Teléfono 900 225 235 o en cualquiera de nuestros Puntos
de Atención antes del día 15/02/2018.
Las negritas están en el original.
La comunicación comercial estaba firmada, en este caso, por el Delegado
Comercial de IBERDROLA en la Comunidad Valenciana.
SEGUNDO. Información previa
El 8 de junio de 2018, el Director de Energía procedió a iniciar un período de
información previa, mediante requerimiento dirigido a IBERDROLA, por el que
se solicitaba información sobre:
(i) el número de comunicaciones de este tipo remitidas a los clientes de
los grupos de peaje 3.1 y 3.2 en el periodo comprendido entre el 1 de
enero y el 31 de marzo de 2018;
(ii) el criterio de selección de los clientes a los que se remite dicha carta; y
(iii) evolución mensual del número de clientes de gas de los grupos 3.1 y
3.2 desde julio de 2017 hasta mayo de 2018, con desglose de:
• Número mensual de clientes que tienen contratado un producto con
tarifa “GAS 3.1/3.2”.
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• Número mensual de clientes que tienen contratado el producto “Plan
gas hogar”.
• Número mensual de clientes con otro tipo de productos, con
indicación de los mismos.
El 31 de julio de 2018 tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de
contestación de IBERDROLA en el que, tras indicar que la comunicación
únicamente se remitió a los clientes de contrato de gas con precio indexado a
TUR de las tarifas T1 y T2, se expuso lo siguiente:
(i) se remitieron un total de 45.684 cartas en el periodo comprendido entre
el 1 de enero y 31 de marzo de 2018, todas ellas de fecha 16 de enero de
2018,
(ii) el criterio de selección consistió en elegir a los clientes de los grupos
de peaje 3.1 y 3.2.
(iii) la evolución mensual del número de clientes de gas de los grupos 3.1
y 3.2 es el siguiente:
[…]
TERCERO. Incoación del procedimiento sancionador
El 13 de enero de 2020 el Director de Energía de la CNMC, en ejercicio de las
atribuciones de inicio e instrucción de procedimientos sancionadores previstas
en el artículo 29.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia («Ley 3/2013») y en el artículo
23.f) del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el
Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
acordó la incoación de un procedimiento sancionador contra IBERDROLA
CLIENTES, S.A.U. por presunto incumplimiento de las medidas de protección
de los consumidores.
Tales hechos, sin perjuicio del resultado de la instrucción, se precalificaban
como infracción grave prevista en el artículo 110 t) de la Ley 34/1998, de 7 de
octubre, del Sector de Hidrocarburos: “El incumplimiento por parte de las
empresas distribuidoras y comercializadoras de gas natural de las obligaciones
de mantenimiento y correcto funcionamiento de un servicio de atención a las
quejas, reclamaciones, incidencias en relación al servicio contratado u ofertado,
solicitudes de información sobre los aspectos relativos a la contratación y
suministro, que incluya un servicio de atención telefónica y número de teléfono,
ambos gratuitos, así como de las medidas de protección al consumidor de
acuerdo con lo establecido en la presente ley y su normativa de desarrollo.”
La puesta a disposición del acuerdo de incoación fue leída el 20 de enero de
2020.
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CUARTO. Alegaciones de la empresa al acuerdo de incoación
Tras la denegación por el instructor, mediante oficio de 27 de enero de 2020,
de una solicitud de ampliación de plazo para alegaciones formulada por
IBERDROLA, el 18 de febrero de 2020 tuvo entrada en el Registro de la CNMC
escrito de la representación de IBERDROLA en la que formulaba las siguientes
alegaciones en torno a (i) la prescripción de la presunta infracción; (ii) la falta
de tipicidad de la infracción imputada; y (iii) la falta de culpabilidad de
IBERDROLA:
1. Prescripción de la infracción.
Las comunicaciones comerciales, todas ellas de fecha 16 de enero de 2018,
fueron firmadas y enviadas por IBERDROLA en esa misma fecha, aunque
Correos no las remitió al domicilio de los consumidores hasta el día 18 de
enero de 2018.
El Acuerdo de incoación del procedimiento sancionador imputa a IBERDROLA
la presunta comisión de una infracción grave que, en virtud del artículo 117 de
la Ley del Sector de Hidrocarburos, prescribe a los dos años.
Dicho plazo de prescripción, a juicio de IBERDROLA, deberá comenzar a
computarse desde que las comunicaciones comerciales fueron enviadas por
IBERDROLA (16 de enero de 2018) o, a lo sumo, desde que fueron remitidas
por Correos a los consumidores (18 de enero de 2020).
IBERDROLA considera que en cualquiera de ambos supuestos la infracción
imputada habría prescrito, ya que el Acuerdo de incoación del procedimiento
sancionador fue notificado a IBERDROLA el 20 de enero de 2020, una vez
transcurrido el plazo de dos años previsto para la prescripción de las
infracciones graves.
2. Falta de tipicidad del hecho.
IBERDROLA manifiesta que el expediente sancionador debe ser archivado por
falta de tipicidad, en tanto que la información ofrecida a los consumidores en
las comunicaciones comerciales ha sido transparente y comprensible.
A juicio de IBERDROLA, la comunicación comercial informa de los nuevos
precios (“Término fijo: […] €/mes” y “Término variable: […] €/mes”) de forma
clara, sencilla y comprensible, no siendo necesario acudir a ningún otro
documento para comprender cuál será el nuevo precio, sino que se concreta de
forma expresa en la propia comunicación comercial.
En el caso que nos ocupa, IBERDROLA dispone de dos tarifas: la tarifa 3.1,
aplicable a consumidores de hasta 5.000 kW/año; y la tarifa 3.2, aplicable a
consumidores de entre 5.000 y 50.000 kW/año. Cada una de estas tarifas se
compone de un término fijo y otro variable, cuya actualización para el próximo
período anual es de lo que se informa en la comunicación, sin que ninguna otra
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condición se vea alterada. Estas tarifas estaban referenciadas a la Tarifa de
Último Recurso, cuyo valor fluctúa trimestralmente y cuya fluctuación se
desconoce a priori.
Lo que IBERDROLA ofrece a sus clientes es la posibilidad de prescindir de la
fluctuación del precio de la energía en el mercado ofreciendo un precio que
(aun desconociendo los valores de la fluctuación) considera competitivo y que
no oculta a sus clientes. Esto es, IBERDROLA ofrece una estabilidad de
precios en el periodo contractual.
Se trata, en todo caso, de una opción que el cliente puede libremente elegir o
no, en tanto que es soberano y sabe que puede decidir resolver el contrato en
cualquier momento, de lo que se le informa expresamente al pie de la
comunicación comercial.
No obstante, habida cuenta del nuevo precio, IBERDROLA opta por ofrecer un
descuento a sus clientes que permita paliar la subida, beneficiándose de un
10% de reducción del precio a lo largo del ejercicio. A pesar de lo que afirma la
denunciante de que “de esta manera adorna la subida de tarifas con un
pequeño descuento” generando así confusión en el consumidor y provocando
falta de transparencia, lo que se discute en este procedimiento no es si el
nuevo precio de IBERDROLA es justo o no (algo que sería insostenible dada la
liberalización del sector) sino si se ha informado de las mismos a sus clientes
con la claridad y transparencia exigibles.
En definitiva, no existe ninguna norma que obligue a IBERDROLA a comunicar
todas sus tarifas a la CNMC ni a mantener incluido en el comparador de la
CNMC todas las tarifas en vigor por las que pudieran estar amparados sus
clientes.
Tampoco existe norma que indique que las comercializadoras deban ofrecer
una comparativa de precios cuando informen de nuevas tarifas. Y, aun en el
hipotético caso de que pudiera concluirse que se ha vulnerado la transparencia,
no hay duda de que la determinación de que la conducta no ha sido
transparente se encuentra dentro del halo de incertidumbre de este concepto
jurídico indeterminado (la transparencia) por lo que no puede ser objeto de
sanción.
Por último, en relación con el derecho del consumidor a ser informado con la
antelación suficiente de su derecho a rescindir el contrato, IBERDROLA
manifiesta que su comunicación comercial cumple con los requisitos requeridos
en el artículo 57 bis f) de la Ley del Sector de Hidrocarburos, en tanto que se
informa al cliente de: (i) la actualización en las condiciones económicas del
contrato a la finalización del período anual, (ii) con la antelación requerida, (iii)
informando de manera transparente y explícita de los términos de potencia y
energía y (iv) la posibilidad de “mantener su tarifa actual”, que era una tarifa
indexada, sujeta a variaciones al alza o a la baja en el mercado, pudiendo
ejercitarse esta opción de manera sencilla en cualquier Punto de Atención o a
través del teléfono gratuito de atención al cliente, de lo que informa
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expresamente. Esta posibilidad es todavía más garantista que la de que el
cliente pueda resolver el contrato, que también podría hacer, ya que supone,
en definitiva, que el cliente es soberano para elegir el precio que aplique a su
contrato.
3. Falta de culpabilidad (dolosa o culposa) de IBERDROLA.
IBERDROLA argumenta que, aunque se concluyera que de la interpretación
del principio de transparencia se derivan las exigencias expuestas por la
denunciante, ello no podría llevar a la apertura de un expediente sancionador
porque no concurriría el requisito de culpabilidad, ya que la carga de la prueba
en el procedimiento sancionador recae en el órgano que inicia dicho
procedimiento, que debe mencionar cuáles son los hechos que se consideran
imputados, probar la responsabilidad del presunto infractor y delimitar las
posibles consecuencias de su conducta, cosas que no hace en el Acuerdo de
incoación del procedimiento sancionador.
Por todo lo expuesto, solicita a la CNMC que dicte resolución por la que archive
el presente procedimiento sancionador, dada la manifiesta inexistencia de una
infracción administrativa típica, la falta de responsabilidad de IBERDROLA y las
consecuencias de la prescripción de la infracción.
QUINTO. Suspensión de plazos debido al estado de alarma y reanudación
Mediante oficio de 16 de marzo de 2020 se comunicó a IBERDROLA la
suspensión de los plazos de tramitación del procedimiento en los términos de la
que se declara el estado de alarma.
La suspensión de plazos tuvo efecto hasta 1 de junio de 2020, a tenor de la
disposición derogatoria única del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo,
circunstancia que se comunicó al interesado mediante oficio de 29 de mayo de
2020.
SEXTO. Diligencia de incorporación de documentación
Mediante diligencia de 22 de mayo de 2020 tuvo lugar la incorporación al
procedimiento del informe de 21 de mayo de 2020, elaborado por la
Subdirección de Gas Natural de la CNMC, de estimación del beneficio
económico obtenido por IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. con el paso de los
consumidores de la tarifa referenciada a la TUR a la Tarifa Gas Iberdrola
Hogar.
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SÉPTIMO. Propuesta de resolución
Con fecha 1 de junio de 2020 el Director de Energía de la CNMC formuló
propuesta de resolución en la que propuso que se impusiese a la empresa una
sanción de 1.350.000 euros, en los siguientes términos:
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, el Director de
instrucción de energía de la CNMC
ACUERDA PROPONER
A la Sala de Supervisión Regulatoria, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador, que:
PRIMERO. - Declare que la empresa IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. es responsable de
una infracción grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 t) de la Ley
34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.
SEGUNDO. - Imponga, a la citada empresa, una sanción consistente en el pago de una
multa de un millón trescientos cincuenta mil euros (1.350.000) euros.
La interesada accedió a la notificación telemática de la propuesta de resolución
con fecha 4 de junio de 2020 (folio 172).
Asimismo, se comunicó a la interesada que, de conformidad con lo establecido
en el artículo 82 de la LPAC, disponía de un plazo de diez días para formular
alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimase
pertinentes; y a su vez, se informó de lo previsto por el artículo 85 de la misma
Ley.
OCTAVO. Alegaciones de la interesada en el trámite de audiencia
Por oficio de 15 de junio de 2020 se puso a disposición de IBERDROLA el
expediente administrativo —por medio de la sede electrónica— y se le notificó
la ampliación del plazo de alegaciones por espacio de siete días, todo ello en
los términos de la solicitud de la empresa de 12 de junio de 2020.
Tras ello, IBERDROLA presentó en el registro de la CNMC un escrito de 6 de
julio de 2020 de alegaciones a la Propuesta de Resolución del Director de
Energía. El escrito se fundamentó, en síntesis, en los siguientes motivos: (i)
que la infracción ha prescrito; (ii) que la conducta no es típica; (iii) que los
precios ofrecidos por IBERDROLA no siempre han sido superiores a la TUR; y
(iv) que la sanción sería desproporcionada.
1. Prescripción de la infracción
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Señala IBERDROLA que las infracciones graves prescriben a los dos años
según el artículo 117 de la LSH, que deberá computarse con arreglo al artículo
30.2 de la Ley 40/2015 desde que la infracción se hubiera cometido.
En este caso, señala IBERDROLA que la carta de 16 de enero de 2018 se
remitió dos días después, el 18 de enero de 2018, por lo que cuando tuvo
conocimiento del procedimiento sancionador, el 20 de enero de 2018, habían
transcurrido más de dos años.
Señala asimismo IBERDROLA que “La cuestión estriba en determinar si, como
sostiene la CNMC, esta infracción es permanente o no y, en segundo lugar,
suponiendo que no sea permanente, si la infracción se comete cuando se
producen los efectos económicos de la comunicación comercial (que en este
caso era el 28 de febrero de 2018) o no”.
Continúa alegando IBERDROLA que el TS en su sentencia de 29 de mayo de
2019 ha declarado que las infracciones permanentes “son conductas
antijurídicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un solo acto,
determinando el mantenimiento de la situación antijurídica a voluntad del autor
[…] con la consecuencia de que el plazo de prescripción no se inicia «al no
haber cesado la situación de infracción perseguida» […]”.
Así pues, debe determinarse según la interesada si la infracción es instantánea
(de estado) o de una obligación permanente que se mantiene en el tiempo.
A tal fin ha de acudirse a las medidas concretas de protección al consumidor
cuya falta se reprocha a IBERDROLA recogidas en el articulo 57 bis LSH,
apartados f) y g).
El artículo 57 bis, f) recoge el derecho de los consumidores a “ser debidamente
avisados de cualquier intención de modificar las condiciones del contrato e
informados de su derecho a rescindir el contrato cuando reciban el aviso” que
se completa con la obligación de los comercializadores de notificar
“directamente a sus clientes cualquier aumento de los precios, en el momento
adecuado y no más tarde de un período normal de facturación después de que
haya entrado en vigor el aumento, de forma transparente y comprensible.”
En este caso, el tipo infractor consiste en incumplir la obligación de informar de
manera transparente de la modificación de las condiciones del contrato. Añade
IBERDROLA “Esta obligación no es una obligación permanente, sino puntual,
que nace solo cuando se produce una modificación del contrato”. Continúa
señalando que “Como se trata de una obligación puntual, consistente en
informar de las nuevas condiciones, de modo transparente, cuando se produce
un cambio, solo podemos concluir que esta infracción es una infracción de
estado, de carácter instantáneo, sin perjuicio de que sus efectos perjudiciales
puedan mantenerse durante un tiempo. Pero, como reconoce la Sentencia del
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Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2019 […] que los efectos se puedan
mantener en el tiempo no significa que la infracción sea permanente”.
En vista de ello, la comercializadora añade: “La Carta es el documento
mediante el que se pone de manifiesto la intención de IBERCLI de modificar las
condiciones del contrato de suministro, y donde se describen los términos de la
modificación, con mayor o peor fortuna, según el criterio de la CNMC, pero no
hay ninguna duda de que esa Carta era de 16 de enero y que fue remitida el 18
de enero de 2018, más de dos años antes de la comunicación de la iniciación
del expediente sancionador, que fue el 20 de enero de 2020.”
Continúa señalando que la CNMC, además de defender el carácter
permanente de la infracción, entiende que no se podría computar la
prescripción hasta el 28 de febrero de 2020, fecha en que se producían los
efectos de la modificación comunicada por la empresa. Este argumento, señala
IBERDROLA “olvida que la modificación contractual no se produjo el 28 de
febrero de 2018, sino en la fecha en que se remitió la Carta, aunque sus
efectos no comenzaran a producirse hasta el 28 de febrero”.
Por otro lado, en el caso del derecho de los consumidores recogido en el
artículo 57 bis g) de la LSH, (derecho a recibir información transparente sobre
los precios, tarifas y condiciones generales aplicables al acceso y al uso de los
servicios de gas), IBERDROLA no niega que la información sobre la
modificación de los contratos deba ser transparente, pero ello es así “por la
regla del apartado f) del artículo 57 bis de la LSH, y no por la regla del apartado
g), porque la regla del apartado g) es la contrapartida de la obligación prevista
para los comercializadores en el artículo 81.2.j) de la LSH”, consistente en
“facilitar a sus clientes la información y asesoramiento que pudiesen solicitar
en relación al suministro de gas”.
En vista de ello, concluye la interesada que “el derecho de los consumidores
del artículo 57 bis g) de la LSH se corresponde con la obligación de las
comercializadoras de facilitar la información y asesoramiento que pudiesen
solicitar sobre el suministro de gas, por lo que en nuestro caso no puede aplicar
esta regla al supuesto que nos ocupa, porque no hay ninguna solicitud de
información de los consumidores”.
Añade la interesada que, aunque este derecho fuera aplicable también a la
modificación de los contratos, sin solicitud previa de información del
consumidor, solo puede ser aplicado conjuntamente con el derecho del
apartado f) del artículo 57 bis de la LSH, de modo que esa información “debe
facilitarse cuando se tiene intención de modificar el contrato, que fue, en
nuestro caso, cuando se remitió la Carta, en fecha de 18 de enero de 2018”.
Como consecuencia de lo anterior, IBERDROLA concluye esta alegación
señalando que, al haber transcurrido más de dos años desde la fecha de
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remisión de la carta hasta que se comunicó la incoación de este expediente
sancionador, el 20 de enero de 2020, la infracción grave imputada estaría
prescrita, conforme al artículo 117 de la LSH.
2. Falta de tipicidad de la conducta
En esta alegación IBERDROLA sostiene, en síntesis, que la comunicación del
cambio de condiciones es transparente, de modo que no concurriría la tipicidad
exigible en toda infracción. Distingue en la misma unas consideraciones
generales, una referencia al ámbito energético y una alusión a la modificación
de los peajes de gas para concluir que ha actuado de modo transparente.
• Tras unas consideraciones generales sobre el concepto de transparencia en
el ámbito del derecho de los consumidores y usuarios, la interesada se
refiere a la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, a
tenor de la cual la transparencia supone que el consumidor “conozca y
comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o
servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o
sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato
celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los
aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato”
de modo que se permita “contrastar la inclusión de criterios precisos y
comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar,
directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente
se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada”.
En vista de dicho pronunciamiento, señala IBERDROLA con relación a la
obligación de transparencia que “no es, por lo tanto, un deber puramente
formal ni gramatical, en el sentido de que el empresario deba simplemente
trasladar al consumidor el contenido de las condiciones de la contratación,
sino que es un deber material, sustantivo, que exige del empresario un
esfuerzo especial de esclarecimiento para que el consumidor pueda
verdaderamente entender qué es lo que va a contratar. Por lo tanto, la clave
de la transparencia está en que las condiciones sean comprensibles.”
Ahora, bien, añade la empresa, tal deber no sería infinito, como resulta de la
sentencia del TS de 14 de diciembre de 2017, en la que se descarta que
hubiera de informarse al consumidor de que la evolución del IRPH podría
ser peor que la de otros índices. En sentido similar menciona la sentencia
del TJUE de 3 de marzo de 2020 a tenor de la cual no se incumple el deber
de transparencia por no entregar información sobre el modo de cálculo del
IRPH, en vista de que este se describe en la Circular 8/1990.
• Con relación al ámbito del derecho de la energía, IBERDROLA considera la
transparencia como un principio básico.
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En el caso particular del gas, el apartado 1.c) del Anexo I de la Directiva
2009/73 reconoce, dentro de las medidas de protección del consumidor, el
derecho a recibir información transparente sobre los precios, tarifas y
condiciones generales aplicables al acceso y al uso de los servicios de gas.
En el apartado 1.b) del mismo Anexo se reconoce, para los casos de
modificación unilateral del contrato de suministro, el derecho de los
consumidores a ser debidamente avisados de cualquier intención de
modificar las condiciones del contrato e informados de su derecho a
rescindir el contrato cuando reciban el aviso.
La obligación de transparencia que se recoge en estos dos apartados del
Anexo I de la Directiva 2009/73 se ha llevado, literalmente, al artículo 57 bis
de la LSH, en sus apartados f) y g), que son precisamente los dos
apartados por los que se ha incoado este expediente sancionador.
Al respecto, la interesada señala que tal deber sigue entendiéndose como
una obligación de hacerse entender por parte del empresario, de modo que
la oferta será transparente si es comprensible por el destinatario. Ese deber
de informar comprensiblemente a los consumidores de las condiciones en
que se realizaba la modificación resultaría de la STJUE de 21 de marzo de
2013.
Cita a continuación IBERDROLA la nueva Directiva sobre normas comunes
para el mercado interior de la electricidad, cuyo artículo 10.4 señala que los
suministradores notificarán de forma transparente y comprensible a sus
clientes finales cualquier ajuste del precio de suministro, así como de las
razones y condiciones previas del ajuste y su alcance, en el momento
adecuado, y no más tarde de dos semanas o, por lo que respecta a clientes
domésticos, un mes antes de que el ajuste entre en vigor. Por tanto, la
información debe darse con ocasión de la modificación unilateral, de forma
comprensible.
• Se refiere en este caso IBERDROLA a la modificación de los peajes de la
tarifa de último recurso de gas señalando que la Dirección General de
Política Energética y Minas, al actualizar la tarifa de último recurso, no
explica en sus resoluciones si el nuevo precio es inferior o superior al
anterior. Asimismo, en el caso de los consumidores directos en mercado,
los peajes de acceso a la red se han venido fijando por Orden ministerial sin
que en dicha fijación se haga ninguna manifestación sobre la comparativa
de tales peajes con los del ejercicio anterior. La única información que
recibe el consumidor directo en mercado es la del BOE. Sin embargo, la
CNMC nunca ha manifestado ninguna disconformidad con la transparencia
de la información que da el Ministerio sobre los nuevos peajes aplicables.
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• Para terminar la presente alegación, IBERDROLA se refiere al cumplimiento
por su parte del deber de transparencia al informar sobre las condiciones de
la modificación.
Insiste en que el artículo relevante sería el 57 bis, f), y no el g), el cual, cree
la empresa, es la contrapartida del artículo 81.2.j) sobre la obligación de los
comercializadores de suministrar a los consumidores la información que le
pudiesen solicitar, de manera que en este caso, al no existir solicitud previa
de información, no sería aplicable tal obligación de la letra g) del artículo
57.bis.
La clave, según IBERDROLA, consiste en determinar si la información
contenida en la carta era comprensible de manera que un consumidor
medio podía entender que se estaban modificando las condiciones del
suministro y su impacto verdadero. En tal sentido, la carta informaba: a)
sobre la aplicación de un nuevo modelo estable de facturación; b) sobre el
nuevo precio aplicable al término fijo y al variable; c) sobre la aplicación de
determinados descuentos; y d) sobre la fecha de efectos del nuevo modelo.
Si bien la carta pudo haber dado más información, siendo así más
transparente, la cuestión es determinar cuál es el nivel de transparencia que
exige el artículo 57 bis f) de la LSH y cuándo se puede entender que se ha
cumplido el deber legal de transparencia.
Al respecto, señala IBERDROLA que ninguna norma exige una comparativa
de precios. No es tampoco la práctica del Ministerio cuando fija la tarifa de
último recurso o los peajes a los consumidores directos en mercado.
Señala asimismo (énfasis añadido) que “Es cierto que tampoco se le decía
que los precios eran más altos que los de la tarifa de último recurso a la que
se indexaba la oferta anterior, pero también parece natural, en una lógica de
mercado, que si IBERCLI asume el riesgo de cerrar un precio durante un
año, incorpore una prima por ese riesgo asumido”.
Si un consumidor puede comprobar, con la lectura de cualquier factura, o
llamando al teléfono gratuito de la empresa comercializadora cuál era el
precio anterior del suministro de gas, “no se encuentra en una situación
peor que el prestatario al que se refiere el TJUE, que puede acudir al
Boletín Oficial del Estado para comprobar la información que necesita, sin
que ello vulnere el deber de transparencia de la entidad que presta sus
servicios”. Añade que el precio del suministro de gas no tiene nada que ver
con los productos financieros completos que la jurisprudencia ha discutido
con ocasión del alcance del nivel de transparencia. Señala IBERDROLA
que si la CNMC considera que se debe incluir una comparativa de precios
de los contratos entre el precio anterior y el actual, deberá decirlo
claramente, hacia el futuro.
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Adicionalmente, la transparencia es un concepto jurídico indeterminado con
una zona de certeza y un halo de incertidumbre, donde resulta dudoso
determinar su contenido, y respecto del cual no se pueden ejercer las
potestades sancionadoras (STS de 29 de abril de 2013).
3. Los precios fijos de IBERDROLA no siempre han sido superiores a la TUR
El informe de la Subdirección de Gas que obra en el expediente no habría
tenido en cuenta que en 2018, en determinadas situaciones, el precio ofrecido
por IBERDROLA fue inferior a la TUR de gas. La empresa pone el ejemplo del
mes de octubre de 2018.
4. La sanción que se propone no es proporcionada
La propuesta fija la sanción teniendo en cuenta la estimación de los perjuicios
sufridos por los clientes de IBERDROLA que recibieron la carta y
multiplicándola por dos, lo que resulta en una multa de 1.350.000 euros.
Ese importe da el mismo tratamiento a una comunicación de nuevas
condiciones que no cumple todas las reglas de transparencia que a un
supuesto en que no se hubiera realizado ninguna comunicación a los clientes,
lo cual es arbitrario y desproporcionado.
Añade IBERDROLA a lo anterior la manifestación de que debería poder
acogerse a una reducción del 20% por el mero pago de la sanción, sin
reconocimiento de responsabilidad.
NOVENO. Finalización de la Instrucción y elevación del expediente a la
Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de 9 de julio de 2020, el Director de Energía de la CNMC
remitió a la Secretaría del Consejo de la CNMC la propuesta de Resolución
junto con el resto de documentos que conforman el expediente administrativo,
debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo 89 de la LPAC
(folio 213).
DÉCIMO. Informe de la Sala de Competencia
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la CNMC, y de lo establecido en el artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, la Sala de Competencia de esta Comisión
emitió informe sobre el presente procedimiento sancionador.
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HECHOS PROBADOS
De acuerdo con la documentación obrante en el expediente administrativo, se
consideran HECHOS PROBADOS en este procedimiento sancionador los
siguientes:
Primero. El 18 de enero de 2018 IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. envió 45.684
comunicaciones comerciales a clientes de mercado libre con tarifas indexadas
a la TUR, indicándoles que se iba a proceder a la actualización de los precios
de su tarifa con efectos desde el 28 de febrero de 2018, si el cliente no se
oponía a ello. Así queda demostrado por las comunicaciones aportadas al
expediente administrativo y por la propia declaración de IBERDROLA
CLIENTES, S.A.U. que reconoce el envío de las comunicaciones con el
contenido indicado.
Segundo. La comunicación comercial no incluía mención alguna a los efectos
económicos que suponía el cambio de una tarifa en mercado libre de carácter
variable al estar indexada a la TUR a una tarifa en mercado libre de carácter
fijo con un precio estable. Este hecho está reconocido también por
IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. en el marco de sus alegaciones.
Tercero. Sin embargo, dicha comunicación no procedía a indicar que la nueva
tarifa a aplicar de forma automática salvo indicación expresa en contrario del
consumidor suponía un aumento del precio (hecho acreditado por el informe de
la Subdirección de Gas Natural de esta Dirección), concretamente se disminuía
un 4,53% el término fijo, pero se subía un 20,33% el término variable, lo que en
términos globales supone para un consumidor tipo de 3.000 kWh/año y sin
impuestos 31,50 € más sobre su factura anual en relación con la tarifa
indexada, concretamente un aumento del 14,82% de incremento si se compara
con la TUR vigente en enero de 2018 y aplicable para todo el primer trimestre
de 2018. Teniendo en cuenta que la TUR se revisa trimestralmente si se
compara la Tarifa de IBERDROLA con el resultado de la TUR a lo largo de
2018 con sus distintos términos variables la diferencia es algo menor,
concretamente de 29,70 €, es decir, el 13,87% de incremento por cada uno de
los contratos. La indicada información y comparativa no estaba ni siquiera
esbozada en la comunicación comercial realizada por IBERDROLA. Es más, el
descuento ofrecido en los términos fijo y variable solo se aplicaba a los
primeros doce meses de la aplicación de la nueva tarifa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Habilitación competencial y legislación aplicable
Conforme al artículo 29.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, y conforme al artículo
23 del Estatuto Orgánico de la CNMC, corresponde al Director de Energía de la
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CNMC la instrucción de los procedimientos sancionadores relativos al sector
energético, debiendo realizar la propuesta de resolución.
De conformidad con lo previsto en el artículo 116.3.b) de la Ley 34/1998, «La
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito de sus
competencias, será competente para imponer sanciones por la comisión de las
infracciones administrativas siguientes» entre las cuales figuran las tipificadas
como graves el apartado t) del artículo 110.
Dentro de la CNMC, compete a la Sala de Supervisión Regulatoria, de
conformidad con lo establecido en el artículo 21.2.b) de la Ley 3/2013, la
resolución del presente procedimiento, previo informe de la Sala de
Competencia, la resolución de este procedimiento.
En materia de procedimiento, resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley
39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
principios de la potestad sancionadora contenidos en el capítulo III del título
preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público (LRJSP).
SEGUNDO. Sobre la protección del consumidor de gas
Antes del examen de los elementos del tipo infractor y de dar respuesta a las
alegaciones de la empresa, resulta oportuno, con carácter previo, proporcionar
algunas indicaciones sobre las exigencias en materia de protección de los
consumidores de gas natural, a fin de contextualizar convenientemente el
presente procedimiento.
La protección de los consumidores de gas es un aspecto clave del Derecho
Europeo en materia de energía. Así, la obligación relativa a que las compañías
comercializadoras cumplan las medidas de protección del consumidor se
incorporó a nuestro ordenamiento mediante el Real Decreto-ley 13/2012, de 30
de marzo, cuya finalidad fue incorporar a nuestro Derecho las previsiones de
las Directivas en materia de mercados energéticos.
En particular, la Directiva 2009/73/CE, o Directiva del mercado gasista, tuvo
como uno de sus principales objetivos la protección de los consumidores de
gas natural
1
. Al respecto cabe citar, entre otros, el considerando 48, relativo al
aspecto absolutamente central de la protección de los consumidores, a quienes
se deben garantizar sus derechos, previéndose un mayor grado de
transparencia:
1
Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre
normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva
2003/55/CE.
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(48) Los intereses de los consumidores deben constituir el núcleo de la presente
Directiva y la calidad del servicio debe ser una responsabilidad central de las
empresas de gas natural. Es necesario reforzar y garantizar los derechos
existentes de los consumidores, y se debe prever un mayor grado de
transparencia. La protección de los consumidores debe garantizar que todos los
consumidores, en el ámbito comunitario más amplio posible, se beneficien de un
mercado competitivo. Los Estados miembros o, cuando un Estado miembro así
lo haya dispuesto, las autoridades reguladoras deben velar por que se apliquen
los derechos de los consumidores.
A fin de dotar de eficacia a lo anterior, el artículo 41.1.o) de la Directiva señaló
la obligación de los reguladores energéticos de garantizar la efectividad de la
aplicación de las medidas de protección del consumidor, incluidas las
señaladas en el anexo de la Directiva.
Dicho anexo de la Directiva 2009/73/CE contiene el elenco completo de las
“Medidas de protección del Consumidor” que los Estados miembros debían
garantizar. Entre dichas medidas figura la de ser «debidamente avisados de
cualquier intención de modificar las condiciones del contrato», así como la
obligación de las empresas de notificar «directamente a sus abonados
cualquier aumento de los precios» (en los términos del artículo 57 bis g).
También se establece el derecho a que los consumidores «c) Reciban
información transparente sobre los precios, tarifas y condiciones generales
aplicables al acceso y al uso de los servicios de electricidad» (en los términos
del artículo 57 bis f).
Tales exigencias del Derecho de la UE fueron incorporadas al ordenamiento
español en los términos ya señalados en la presente resolución. Su
incumplimiento ha dado lugar al presente procedimiento sancionador, según se
detalla en el siguiente apartado sobre tipificación de la infracción.
TERCERO. Tipificación de los hechos probados
El artículo 110 t) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de
Hidrocarburos, sanciona “El incumplimiento por parte de las empresas
distribuidoras y comercializadoras de gas natural de las obligaciones de
mantenimiento y correcto funcionamiento de un servicio de atención a las
quejas, reclamaciones, incidencias en relación al servicio contratado u ofertado,
solicitudes de información sobre los aspectos relativos a la contratación y
suministro, que incluya un servicio de atención telefónica y número de teléfono,
ambos gratuitos, así como de las medidas de protección al consumidor de
acuerdo con lo establecido en la presente ley y su normativa de desarrollo”.
Las medidas de protección al consumidor a las que se refiere el tipo infractor
son las contenidas en el artículo 57 bis de la propia Ley 34/1998, que, a su vez,
proceden de lo previsto en el Anexo I “Medidas de protección del consumidor”
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de la Directiva 2009\73\CE, de 13 de julio, sobre normas comunes del mercado
interior de gas natural, citada. En consecuencia, la vulneración por parte de una
comercializadora de gas natural de alguna de estas medidas de protección del
consumidor constituye el hecho típico de la infracción grave tipificada en el
artículo 110 t) de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos.
De acuerdo con los hechos probados y la información facilitada por la propia
empresa, el 16 de enero de 2018 IBERDROLA decidió enviar cartas a un total
de 45.684 clientes en mercado libre cuyas tarifas estaban indexadas a la TUR
de gas. Las cartas, remitidas el 18 de enero de 2018, anunciaban una
actualización del precio de sus tarifas por la cual finalizaba la indexación a la
TUR y se pasaba a una tarifa estable fijada por la comercializadora.
La comunicación hacía mención, como valor positivo, a la estabilidad (término
en negrita en las cartas), de la nueva tarifa, anudando la nueva tarifa a la
actualización o novación del contrato de gas natural. La carta indicaba, sin
ningún género de dudas, que si el cliente no se ponía en contacto con la
empresa comercializadora, es decir, si no manifestaba su oposición expresa,
se produciría un cambio de tarifa.
Así, se manifestaban de forma pormenorizada y en negrita las ventajas de la
tarifa propuesta, con un pequeño descuento del término fijo y temporal del
término variable, pero no se realizaba ninguna comparación ni advertencia a
que las tarifas previas, indexadas a la TUR eran económicamente mejores y
que el cambio a la estabilidad podía suponer un aumento del precio global
superior al 10%.
Las nuevas condiciones se aplicarían salvo que el consumidor expresamente
las rechazara. De hecho, se subrayaba que el cambio de tarifa no suponía
ningún tipo de gestión por parte del consumidor, en una suerte de mensaje en
el que se restaba importancia al cambio.
La comunicación tampoco advertía sobre la posibilidad de rescindir el contrato
al recibir el aviso de modificación de las condiciones del contrato, información
que resulta legalmente exigible.
De lo anterior puede concluirse que IBERDROLA ha incumplido dos de las
medidas de protección de los consumidores del artículo 57 bis, las previstas en
los apartados f) y g) y con ello se ha producido la infracción tipificada en el
artículo 110 t) de la Ley 34/1998.
Los apartados f) y g) literalmente indican lo siguiente:
Los consumidores tendrán los siguientes derechos:
f) Ser debidamente avisados de cualquier intención de modificar las
condiciones del contrato e informados de su derecho a rescindir el contrato
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cuando reciban el aviso. Los comercializadores notificarán directamente a sus
clientes cualquier aumento de los precios, en el momento adecuado y no más
tarde de un período normal de facturación después de que haya entrado en
vigor el aumento, de forma transparente y comprensible. Los clientes podrán
rescindir el contrato sin coste alguno si no aceptan las nuevas condiciones que
les haya notificado su comercializador de gas.
g) Recibir información transparente sobre los precios, tarifas y condiciones
generales aplicables al acceso y al uso de los servicios de gas.
El apartado g) exige, con carácter general, que la información sobre los
precios, tarifas y condiciones generales aplicables al acceso y al uso de los
servicios de gas sea transparente. Es, por tanto, la falta de transparencia el
elemento clave interpretativo del presente apartado y con él de la resolución
sancionadora.
No hay en la normativa sectorial gasista concreción o desarrollo sobre el
sentido de qué es una información transparente de precios –a salvo de lo que
se indicará más adelante respecto al comparador de ofertas de la CNMC-, pero
ello no supone, en modo alguno, que la medida de protección sea inaplicable.
Sencillamente habrá que integrar la medida de protección del consumidor
establecida por la legislación sectorial en el marco de la protección y defensa
de los consumidores en general.
En este contexto, la falta de transparencia en la información está desarrollada
normativa y jurisprudencialmente. Esta aplicación es plenamente coherente con
la idea de que la falta de transparencia a la que se refiere el apartado g) y
también el f) no es una falta de transparencia administrativa, sino que la misma
se da en la relación precontractual y contractual (como en este caso) civil entre
comercializador y consumidor, caracterizado por el carácter no negociable de
sus términos. Es decir, estamos ante una contratación predispuesta, lo cual
afecta a la protección de los derechos del consumidor, y de ahí su relevancia
pública y, en particular, para el derecho administrativo sancionador.
Recordemos que, en el presente caso, el consumidor solo podía aceptar o
rechazar la modificación contractual y que la misma oferta la recibieron más de
cuarenta mil consumidores. El cliente también podía rescindir el contrato,
aunque la comunicación no le informó de ello, vulnerando así las exigencias
legales de información.
La determinación de si hubo o no falta de transparencia en la información que
es la base de la modificación contractual debe realizarse teniendo presente el
concepto de transparencia y de su falta, propia del ámbito de la contratación
civil y en concreto del derecho de los consumidores. Lo contrario, es decir,
exigir una regulación específica y expresa de normativa administrativa en lo
que no es más que una aplicación sectorial del derecho de los consumidores
no tiene sentido, además de provocar el efecto perverso de que una regulación
pretendidamente defectuosa conllevará una menor protección de los
consumidores. No puede olvidarse que precisamente el artículo 57bis es
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resultado de la transposición al derecho interno de las medidas de protección al
consumidor de la Directiva y que es en dicha norma donde se introduce el
término transparencia.
En este marco europeo se ha llevado a cabo en los últimos años una profunda
evolución del concepto de transparencia desde su base original limitada a la
transparencia formal, es decir, a la transmisión de una información de forma
clara y debidamente resaltada, hasta la transparencia material, en el sentido de
que el consumidor debe comprender con la información proporcionada las
consecuencias jurídicas y económicas de la propuesta que le ofrece el
predisponente, en este caso, la comercializadora. Todo ello siempre en el
sentido de que la falta de transparencia en la información provoque una
situación de desequilibrio en perjuicio del consumidor que es el bien jurídico
protegido en este tipo de infracciones. Esta evolución ha sido plenamente
acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil).
En atención a este marco de interpretación de todas las medidas de protección
del consumidor, debe señalarse que ha tenido lugar un incumplimiento que
supone la comisión de la infracción prevista en el artículo 110 t) de la Ley
34/1998.
Es obvio, como alega IBERDROLA, que los precios estaban reflejados en la
comunicación. No se trata de precios ocultos, se comunican los mismos, lo que
permitiría entender cumplida con la transparencia formal. Sin embargo, desde
una perspectiva material, es evidente que la presentación de la información y
su expresión contractual ocultan de manera inequívoca la realidad económica
del cambio tarifario que se pretende y que esa falta de transparencia produce
un evidente perjuicio del consumidor, al cual se le cambia objetivamente la
tarifa y no se le comunica con claridad que la estabilidad ofrecida, que puede
ser interesante, conlleva un notable aumento del precio final que debe pagar
por el mismo servicio.
Afirma IBERDROLA que cualquier consumidor puede comparar los precios
estables ofertados con la TUR en tanto que esta tarifa está publicada. Una vez
más, podría, en hipótesis, tener razón en un plano teórico, pero es inverosímil
que los cuarenta mil consumidores, entendidos como consumidores medios,
procedan al ejercicio de comparación que ha realizado en su informe la
Subdirección de Gas, órgano caracterizado por su especialización técnica. Ese
análisis, sencillamente, no se le puede exigir a un consumidor medio.
Una información materialmente transparente de precios no solo supone que se
indiquen los mismos, sino que se comparen, para que el consumidor no deba
indagar si la comercializadora le está haciendo una oferta adecuada o una
oferta que pudiera ser manifiestamente perjudicial para sus intereses como es
el caso. Si se oculta la comparación no es porque no lo exija la norma, es más
bien porque no interesa comercialmente. Este tipo de actitudes que anteponen
lo comercial (con información parcial) a la transparencia, suponen un claro
incumplimiento de la obligación de transparencia material al trasladar la
obligación de evaluar si se está subiendo o no la tarifa al consumidor.
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La transparencia (precontractual y contractual) es un principio general del
derecho de los consumidores. Basta con que la norma sectorial incluya el
término en un contexto inequívoco –medidas de protección al consumidor- para
asumir con ello todo el acervo aportado por la normativa europea y la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en este ámbito.
Alega IBERDROLA, por último, que no hay ninguna obligación reglamentaria
de comparar tarifas, que corresponde exclusivamente a la diligencia del
consumidor. En tal sentido debe aclararse que la obligación administrativa de
comunicar las ofertas a la CNMC no agota la obligación de información
transparente, sino que es un elemento más de la misma y que ha de
complementar la transparencia de la información en la relación precontractual y
contractual que es, en última instancia, a la que se refiere el legislador y la
Directiva comunitaria.
Por tanto, una oferta para cumplir con la exigencia de información transparente
debe, cuando menos, advertir de que puede haber alzas de precios en la
modificación contractual propuesta. No decir nada, bien al contrario,
subrayando los aspectos positivos y silenciando el aumento objetivo de los
precios finales, obligando al consumidor a comparar los precios supone
restringir la propia medida de protección al consumidor a una mera formalidad.
Esta forma de actuar es contraria al sentido material de la transparencia y, por
ello, vulnera la obligación prevista en el apartado 57bis g) de la Ley 34/1998 y
con ello se puede entender que se ha dado el hecho típico de la infracción
grave prevista en el 110 t) de la citada Ley.
Tampoco puede aceptarse la restrictiva interpretación de IBERDROLA
consistente en vincular el derecho de los consumidores a recibir información
transparente a tenor del artículo 57.bis.g) solo en el caso de que la hayan
solicitado a tenor del artículo 81.2.j)
2
. La mutua correspondencia entre ambos
preceptos no tiene sustento legal alguno en este contexto y es inadmisible. La
finalidad inequívoca del artículo 57 bis g) es la protección del consumidor (y no
la limitación de las obligaciones de transparencia del comercializador).
Por su parte también puede entenderse que se ha vulnerado lo previsto en el
apartado f) del artículo 57bis de la Ley 34/1998.
f) Ser debidamente avisados de cualquier intención de modificar las condiciones
del contrato e informados de su derecho a rescindir el contrato cuando reciban el
aviso. Los comercializadores notificarán directamente a sus clientes cualquier
aumento de los precios, en el momento adecuado y no más tarde de un período
normal de facturación después de que haya entrado en vigor el aumento, de
forma transparente y comprensible. Los clientes podrán rescindir el contrato sin
2
Art. 81.2: “j) Facilitar a sus clientes la información y asesoramiento que pudiesen solicitar en
relación al suministro de gas”.
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coste alguno si no aceptan las nuevas condiciones que les haya notificado su
comercializador de gas.
Este apartado establece, dos obligaciones diferentes. Por una parte, la
obligación de avisar de cualquier modificación contractual y, por otra, la de
advertir de cualquier subida de precio, aunque fuese solo probable. En este
último caso, además de hacerlo en el momento adecuado –que puede ser
incluso posterior al aumento-, debe realizarse de forma transparente y
comprensible.
Pues bien, la vulneración de esta obligación es más clara, si cabe que la
anterior. IBERDROLA informa adecuadamente de que va a realizar una
modificación contractual en la tarifa, salvo que el consumidor se oponga, pero
no informa en ningún momento de que eso supone un aumento de precios, ni
con su comunicación de 18 de enero, ni con el cambio contractual con efecto
28 de febrero de 2020, ni después, y tales aumentos deben ser informados,
incluso con posterioridad, pero con transparencia y de forma comprensible, que
es una precisión integrada habitualmente en el concepto de transparencia.
Como ha quedado claro en los hechos probados, la modificación contractual
suponía siempre un aumento de precio, comparada con la serie histórica e
incluso comparada con lo sucedido con posterioridad, a lo largo de 2018. Sobre
ese particular, no hay duda alguna. IBERDROLA no informó de esa
circunstancia en su comunicación.
Por tanto, ya no es solo que no se compare el precio con la situación anterior,
es que se está produciendo un aumento de precio sin ser advertido
convenientemente al usuario, encubierto y promocionado como una oferta. Tal
actuación vulnera material y formalmente el apartado f) del artículo 57 bis y con
ello, la comunicación no cumple con dicha obligación. Concurre así el hecho
tipificado en el artículo 110 t) de la Ley del Sector de Hidrocarburos.
CUARTO. Culpabilidad
Es claro que IBERDROLA, como comercializadora en el mercado libre, está
obligada a cumplir de forma plena con las medidas de protección del
consumidor. A la luz de los hechos probados, entre ellos, las declaraciones de
la propia sociedad en el sentido de que envió esta comunicación a 45.684
clientes que estaban en tarifas indexadas a la TUR, es indudable que había
una voluntad inequívoca de intentar cambiar los contratos de estos clientes
desde este tipo de tarifas a tarifas con precio fijo.
A la vista de la forma en la que se realizó la comunicación, subrayando los
elementos positivos de la oferta y ocultando que se estaba produciendo un
aumento de precios por el cambio de tarifa indexada a TUR a tarifa estable, se
puede afirmar que IBERDROLA conocía las circunstancias económicas de la
oferta y, con dicho conocimiento, pudo diseñar la misma de forma que ocultara
aquellas cuestiones que podían alertar a los consumidores medios de que se
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trataba de un empeoramiento económico de las condiciones pactadas con
anterioridad.
Esta actuación que IBERDROLA ha defendido y reconocido en sus alegaciones
como una decisión empresarial conlleva que la vulneración de las medidas de
protección del consumidor del artículo 57bis de la Ley 34/1998, así como la
comisión de la infracción grave correspondiente, son imputables a la sociedad
mercantil autora de la comunicación por lo que concurre sin más necesidad de
debate el requisito de la culpabilidad. Simplemente, la comercializadora elaboró
una comunicación para proceder a la modificación de las condiciones de un
contrato en vigor con información no transparente en relación a las
consecuencias derivadas de la aplicación de las nuevas tarifas y no advirtió en
forma alguna que la misma suponía un aumento objetivo del precio del
suministro en cualquier escenario imaginable.
QUINTO. Contestación a ciertas alegaciones de la empresa
En el presente apartado se da contestación separada a ciertas alegaciones de
IBERDROLA que no han sido contestadas en los apartados anteriores de esta
resolución. Cabe referirse, en particular, a las siguientes: (1) que la infracción
ha prescrito; (2) que los precios ofrecidos por IBERDROLA no siempre han sido
superiores a la TUR; y (3) que la sanción sería desproporcionada.
1. Prescripción de la infracción
IBERDROLA ha alegado la prescripción de la infracción debido al transcurso de
más de dos años desde su comisión con base en argumentos que se pueden
sintetizar en los siguientes términos:
• Que las infracciones graves prescriben a los dos años según el artículo
117 de la LSH, plazo que deberá computarse con arreglo al artículo 30.2
de la Ley 40/2015 desde que la infracción se hubiera cometido. En este
caso, la carta de 16 de enero de 2018 se remitió dos días después, el 18
de enero de 2018, por lo que cuando la empresa tuvo conocimiento del
procedimiento sancionador, el 20 de enero de 2018, habían transcurrido
más de dos años (por dos días).
• Que, a diferencia de lo que señala la propuesta de resolución, la
presunta infracción cometida no es de carácter permanente. El TS en su
sentencia de 29 de mayo de 2019 ha declarado que las infracciones
permanentes “son conductas antijurídicas que persisten en el tiempo y
no se agotan con un solo acto, determinando el mantenimiento de la
situación antijurídica a voluntad del autor […] con la consecuencia de
que el plazo de prescripción no se inicia «al no haber cesado la situación
de infracción perseguida» […]”.
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• Que el tipo infractor consiste en incumplir la obligación de informar de
manera transparente de la modificación de las condiciones del contrato.
Se trata de una infracción de carácter puntual que nace cuando se
produce una modificación del contrato. La carta en la que se pone de
manifiesto la intención de modificar el contrato era de 16 de enero y fue
remitida el 18 de enero de 2018, más de dos años antes de la
comunicación de la iniciación del expediente sancionador, que fue el 20
de enero de 2020.
• Que, a diferencia de lo que señala la CNMC, la modificación contractual
no se produjo el 28 de febrero de 2018, sino en la fecha en que se
remitió la carta, aunque sus efectos no comenzaran a producirse hasta
el 28 de febrero.
• Que el derecho de información de los consumidores previsto en el
artículo 57bis.g) de la LSH tiene como contrapartida el artículo 81.2.j) de
la misma Ley, a tenor del cual la obligación anterior se refiere a la
información que los clientes ‘pudiesen solicitar’.
En definitiva, IBERDROLA concluye señalando que, al haber transcurrido más
de dos años desde la fecha de remisión de la carta hasta que se comunicó la
incoación de este expediente sancionador, el 20 de enero de 2020, la infracción
grave imputada estaría prescrita, conforme al artículo 117 de la LSH.
Esta alegación no se puede aceptar, tal como se desarrolla a continuación.
1.1. Sobre el carácter permanente de la infracción
Tal como se señaló, IBERDROLA alega que la infracción es instantánea o de
estado, no permanente, de modo que, al entenderse cometida el 18 de enero
de 2018, momento del envío de las cartas, habría prescrito el día 20 de enero
de 2020, cuando IBERDROLA tuvo conocimiento del procedimiento
sancionador
3
.
Frente a dichos argumentos, debe señalarse, como hizo la propuesta de
resolución, que la infracción no es puntual, sino permanente. Una acción, la
comunicación indebida del cambio de condiciones, al omitir de modo poco
transparente el aviso sobre el aumento de precio, empezó a producir efectos el
28 de febrero de 2018 y puede seguir produciéndolos en el presente porque
3
Pág. 7 del escrito de alegaciones de 6 de julio de 2020: “La Carta es el documento mediante
el que se pone de manifiesto la intención de IBERCLI de modificar las condiciones del contrato
de suministro, y donde se describen los términos de la modificación, con mayor o peor fortuna,
según el criterio de la CNMC, pero no hay ninguna duda de que esa Carta era de 16 de enero y
que fue remitida el 18 de enero de 2018, más de dos años antes de la comunicación de la
iniciación del expediente sancionador, que fue el 20 de enero de 2020”.
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IBERDROLA no ha cesado en su omisión de transparencia. Es decir, dicha
omisión se prolonga desde el momento inicial de la comunicación y hasta la
actualidad, pues no se ha remediado.
Se pone en relación la infracción cometida con la jurisprudencia reciente del TS
en materia de infracciones permanentes en deberes de información.
(i) Doctrina del TS sobre infracciones permanentes y deber de
información
La STS de 29 de mayo de 2019 (casación 1857/2018) declaró el carácter
permanente de la infracción prevista en el artículo 99.p) de la Ley 24/1998, de
28 de julio, del Mercado de Valores, que tipificaba como infracción muy grave el
siguiente incumplimiento
4
:
p) La inobservancia del deber de información previsto en los artículos 35 bis,
53, 53 bis y 83 bis.4 de esta Ley cuando exista un interés de ocultación o
negligencia grave, atendiendo a la relevancia de la comunicación no realizada y
a la demora en que se hubiese incurrido.
La STS, con cita de pronunciamientos anteriores, señaló que las infracciones
permanentes consisten en una única acción cuyo contenido antijurídico se
prolonga hasta que el sujeto decida cesar la conducta antijurídica:
[…] en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo de 3 de mayo de 2018 (RC 1091/2016), ya hemos tenido ocasión de
pronunciarnos sobre la aplicabilidad del concepto de infracción permanente en el
ámbito del Derecho administrativo sancionador, declarando que son aquellas
que "a diferencia de la infracción continuada que exige pluralidad de acciones
que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos,
la infracción permanente no requiere un concurso de ilícitos, sino una única
acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo
del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su
Así pues, en las infracciones permanentes, la consumación se prolonga hasta
que se remedie el incumplimiento:
Por ello, cabe concluir que, tal como adujo el Abogado del Estado en su escrito
de oposición al recurso de casación, y reiteró en el acto de la vista oral, la
infracción muy grave tipificada en el artículo 99 p) de la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores (en la actualidad el artículo 282.3 del Texto
Refundido de la ley del Mercado de valores) por la que se sancionó al recurrente
tiene la consideración de infracción permanente, por cuanto su consumación
duró hasta que se dio cumplimiento al deber de información establecido en el
artículo 53 del citado texto legal.
4
Actualmente sustituida por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.
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Ello tiene consecuencias en el plazo prescriptivo, pues la infracción
permanente no inicia su prescripción hasta que finalice el incumplimiento:
El artículo 99 p) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que
tipifica como infracción muy grave la inobservancia del deber de información
previsto en los artículos 35 bis, 53, 53 bis y 83 bis.4 de esta Ley cuando exista
un interés de ocultación o negligencia grave, atendiendo a la relevancia de la
comunicación no realizada y a la demora en que se hubiese incurrido, debe
interpretarse en el sentido de que se trata de una [infracción] de carácter
permanente, de modo que el plazo de prescripción de cinco años, a que se
refiere el artículo 101 bis del citado texto legal, debe comenzar a contarse desde
el día en que finalizó el incumplimiento del deber de comunicación en que
consiste la conducta infractora.
Con relación a la obligación materialmente incumplida, la sentencia explicó que
las obligaciones de información de carácter positivo que la ley imponía
subsisten hasta que sean cumplidas:
El artículo 53 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, debe
interpretarse en el sentido de que impone al adquirente o transmisor de una
participación significativa en una sociedad cuyos títulos están sometidos a
negociación en mercados regulados, que comporte una modificación de la
estructura de los derechos de voto, una obligación positiva de comunicar dichas
operaciones al emisor y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que
determina que en tanto no se cumpla, aún transcurrido el plazo
reglamentariamente previsto, subsista la comisión de la conducta infractora,
hasta que se ponga por el obligado fin a ella, debiendo tenerse en cuenta la
demora en el cumplimiento a los efectos de graduar la sanción.
El bien jurídico protegido en ese caso consistía en la transparencia de los
mercados afectados:
[…] en oposición a las infracciones instantáneas, observamos que la situación
antijurídica no se agota en el [mero] incumplimiento formal de la obligación de
notificación, sino que perdura en el tiempo hasta que finalice o cese la lesión del
bien jurídico protegido, que, como hemos expuesto, es la transparencia de los
mercados regulados de negociación de valores de sociedades cotizadas.
La STS de 9 de julio de 2020 (recurso 4700/2019), se pronunció sobre el
carácter permanente de la infracción consistente en el retraso del deber de
remitir información a la administración en virtud de la siguiente redacción del
artículo 79.3.e) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas
urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia
5
:
5
Su redacción actual, dada por el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, es la siguiente: “e)
El retraso en la comunicación de los datos sobre las ventas de energía o de cualquier otra
información que se solicite por la Administración, que dificulte, aunque no impida, la
determinación de las obligaciones de ahorro. A estos efectos, la prescripción de la infracción a
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Artículo 79. Infracciones en el ámbito del sistema nacional de obligaciones de
eficiencia energética. (...)
3. Constituyen infracciones leves en el ámbito del sistema de obligaciones de
eficiencia energética las siguientes: (...)
e) El retraso en la comunicación de los datos sobre las ventas de energía o de
cualquier otra información que se solicite por la Administración, que impida la
determinación de las obligaciones de ahorro
6
.
La sentencia casó la sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2019
(recurso 627/2016), la cual había calificado dicha infracción como instantánea
con base, de un lado, en que el retraso se producía una vez transcurrida la
fecha límite para el envío de la información y, de otro lado, en que no se había
prolongado la situación antijurídica ya que el incumplimiento no impedía la
determinación de las obligaciones económicas, las cuales podían establecerse
empleando información obrante en CORES y en la CNMC
7
.
En primer lugar, la STS equiparó el “retraso” previsto en el artículo 79.3.b) con
la “inobservancia” de las obligaciones de información que habían sido objeto de
análisis en la recién mencionada STS de 29 de mayo de 2019 con ocasión del
examen del artículo 99.p) de la Ley del Mercado de Valores.
Asimismo, la STS rechazó que el transcurso del plazo límite para la
comunicación de información (en ese caso el 30 de septiembre) determinase el
final de la posible conducta antijurídica, en atención a los bienes jurídicos
considerados (FJ 6º, 8):
En realidad, la principal objeción de la Sala "a quo" es la consideración de que,
tras el transcurso del plazo límite para comunicar los datos de ventas, no se
habría prolongado la situación antijurídica, requisito imprescindible para que
exista infracción permanente y se considere (como recoge la STS de 29 de mayo
de 2019) que "la fecha de cómputo de la prescripción sea la de la finalización de
la conducta típica y no la de su comienzo". Como dice la misma STS, para
determinarlo es "relevante identificar cuáles son los bienes e intereses jurídicos
protegidos por la mencionada norma sancionadora". Y ello, "en la medida que
la que se refiere el artículo 83 empezará a contarse a partir del día siguiente al de la
publicación en el Boletín Oficial del Estado de la correspondiente orden de la Ministra para la
Transición Ecológica y el Reto Demográfico a la que se refiere el artículo 70”.
6
A fin de determinar el retraso, el artículo citado debía ponerse en relación con el artículo 70.2
de la m isma ley: “A estos efectos, los sujetos obligados deberán remitir anualmente, antes del
30 de septiembre, a la Dirección General de Política Energética y Minas los datos de ventas de
energía correspondientes al año anterior, expresados en GWh”.
7
Por ATS de 23 de octubre de 2020 (recurso 4060/2020) se ha admitido a trámite recurso de
casación con relación a otra sentencia de la Audiencia Nacional coincidente con la que fue
casada, con el mismo objeto ya dilucidado, “a fin de reforzar, matizar, completar o corregir la
doctrina sentada en nuestra STS de 9 de julio de 2020 en este ámbito”.
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resulta relevante el elemento de permanencia o continuidad en el tiempo del
estado antijurídico derivado de la comisión de la conducta infractora de
inobservancia del deber de información"; por ello, allí aplicamos el concepto del
CP, igualmente aplicable aquí, aunque con posterioridad la entrada en vigor de
la Ley 40/2015 ha introducido una redacción similar a la del CP, aplicable por
remisión de la Ley 18/2014 a la Ley 30/1992, sustituida por la de 2015.
La misma sentencia añadió que la consumación se inicia en el momento de la
acción, pero el periodo de consumación subsiste desde ese momento inicial
hasta que se pone término a la conducta:
En definitiva, estamos ante una infracción permanente en que la consumación se
inicia en el momento en el que el infractor lleva a cabo la acción típica (aquí,
incumplimiento del plazo de comunicación de datos de ventas), pero lo que
pudiera denominarse el periodo de consumación no se detiene ahí sino que
subsiste a partir de ese periodo inicial hasta que el infractor pone término a la
conducta típica constitutiva de la infracción, de forma que la consumación de
delito se perpetúa hasta que el infractor le pone término (remite la información,
aunque sea fuera de plazo); y si no le pone término, como en el caso de autos,
el plazo de prescripción no se inicia.
La doctrina anterior se confirmó en fecha muy reciente por la STS de 8 de
febrero de 2021 (recurso 4060/2020), sobre infracción por incumplimiento de
las obligaciones de eficiencia energética de la Ley 18/2014, en cuyos
pormenores no parece necesario entrar. Baste citar la siguiente doctrina
jurisprudencial que el TS fija en este pronunciamiento (FJ 7º):
Atendidos los anteriores fundamentos, reiteramos los criterios jurisprudenciales
fijados en las precedentes sentencias de esta Sala números 978/2020, de 9 de
julio (recurso 4700/2019 y 526/2020, de 17 de noviembre (recurso 5392/2019),
sobre la cuestión de interés casacional objetivo, en el sentido de que la
infracción leve de retraso en la comunicación de los datos sobre las ventas de
energía o de cualquier otra información que se solicite por la Administración,
que no impida la determinación de las obligaciones de ahorro de retraso,
tipificada en el artículo 79.3.e) de la Ley 18/2014, es una infracción permanente
y no una infracción instantánea como considera la sentencia impugnada.
(ii) Consideraciones relativas a la infracción aquí considerada
Si bien los tipos infractores objeto de las sentencias del TS citadas se referían
al retraso o inobservancia de obligaciones de información, cabría equiparlos a
la falta de transparencia de las cartas enviadas con información engañosa para
el cliente objeto de esa resolución. En particular, las similitudes entre aquellos
casos y el aquí considerado permiten la plena aplicación de la doctrina del TS.
a) Equiparación de incumplimientos
En primer lugar, cabe identificar la inobservancia de un deber de información
con el cumplimiento defectuoso de esa obligación debido al contenido material
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de la información (solo formalmente) facilitada. En este caso, tal circunstancia
parece evidente, pues el contenido material de la carta (y no su falta de
remisión), ha determinado la incoación del procedimiento sancionador. La
carta, debido a su falta de transparencia sobre las verdaderas consecuencias
del cambio tarifario y la omisión de información sobre el derecho a rescindir el
contrato, dio inicio a un incumplimiento que hoy día persiste.
El caso de que una información inexacta sea constitutiva de infracción también
se ha considerado por el TS. La STS de 24 de octubre de 2013 (recurso
533/2011), con cita de la previa Sentencia de 23 de mayo de 2011 (recurso
912/2011), se refiere a la calificación como infracción permanente de la
conducta consistente en mantener datos inexactos en el fichero de morosos
tras la cancelación de la deuda, con la consecuencia de considerar que el plazo
prescriptivo no empieza a computarse mientras se mantiene la infracción.
Como en este caso, un dato inexacto, constitutivo de infracción, determina que
no se inicie el plazo prescriptivo hasta que la inexactitud se rectifique por el
infractor, el único que puede hacerlo.
Lo mismo sucede en la SAN de 11 de noviembre de 2014 (recurso 69/2014), la
cual se refiere al carácter permanente de la infracción consistente en
proporcionar a la administración datos falsos o inexactos. La sentencia señala
claramente que el incumplimiento consistente en proporcionar información falsa
o inexacta no se agota en un solo acto, sino que se prolonga indefinidamente
durante todo el tiempo en que permanezca ese incumplimiento:
La infracción apreciada por la resolución sancionadora es conforme al art. 57.7
RD 1199/1999 "el falseamiento o la falta de comunicación injustificada, dentro
de los plazos que fije el Presidente del Comisionada para el Mercado de
Tabacos, de los documentos, datos, o informaciones que deban proporcionar
los operadores para los fines propios del Comisionado", manifestada en la
inclusión del datos falsos o inexactos. Se trata aquí de una infracción
permanente, por cuanto concurre el mantenimiento de una situación antijurídica
que persiste en el tiempo y no se agota en un solo acto, persistiendo
indefinidamente la infracción mientras permanece incumplida la obligación
descrita en el tipo.
La misma doctrina figura en la SAN de 24 de marzo de 2014 (recurso 3/2014),
la cual desestima una alegación de prescripción de la infracción consistente en
mantenimiento de una situación antijurídica que persiste en el tiempo y no se
agota en un solo acto, persistiendo indefinidamente la infracción mientras
permanece incumplida la obligación descrita en el tipo”.
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C/Alcalá, 47 – 28014 Madrid 29
b) Persistencia del sujeto infractor en el incumplimiento
Si bien el inicio del incumplimiento tuvo lugar con el envío de la carta, el
periodo de consumación se prolongará hasta que la falta de información
(transparente) se remedie.
En tal aspecto coinciden los tipos señalados (arts. 99.p y 79.3.b, citados) con el
aquí examinado (art. 110.t en relación con el art. 57 bis.f y g de la Ley
34/1998). En todos ellos el mantenimiento de la situación antijurídica obedece a
la voluntad del sujeto infractor, razón por la cual tales infracciones permanentes
pueden denominarse asimismo “infracciones de omisión”.
La jurisprudencia considera determinante a la hora de calificar una infracción
como permanente o de omisión, el que su autor se mantenga voluntariamente
en el incumplimiento, a diferencia de las infracciones instantáneas, en las que
el autor se desprende del hecho con la consumación (por todas, SAN de 11 de
enero de 2018, recurso 1/2016, con cita de la STS de 17 de mayo de 1999):
La categoría de infracciones permanentes ha sido también objeto de estudio por
la doctrina jurídica, que en alguna ocasión ha optado por denominarlas
infracciones por omisión. En todos los casos se subraya como efecto principal de
la categoría el de retrasar el inicio del cómputo del plazo de prescripción y se
hacen especiales esfuerzos para definir sus rasgos principales, incluso desde
posiciones críticas con esta figura. Así, se subraya el elemento de voluntariedad
en la permanencia de la acción infractora, que en cualquier momento puede
cesar por el simple arbitrio de su autor, lo que las diferencia de las infracciones
de estado, en las que el autor se desprende del hecho con la consumación y se
proporcionan distintos ejemplos.
En el presente caso no cabe aceptar en modo alguno que, en el momento en
que IBERDROLA depositó las cartas en el servicio de Correos se
“desprendiese de los hechos”, consumase la infracción. El hecho objeto del
sancionador consiste en el incumplimiento de la obligación de proporcionar
información transparente al consumidor. Y dicho incumplimiento ha podido
remediarse por IBERDROLA en cualquier momento posterior al envío de las
cartas completando la información debidamente (avisando del aumento de
precio e informando sobre la posibilidad del consumidor de rescindir el
contrato).
Por tanto, como sucedía en el caso de los tipos infractores analizados por el
TS, se da también aquí una única acción (el envío de una carta), cuyos efectos
se prolongan en el tiempo hasta que la infracción se remedie proporcionando a
los clientes información completa para adoptar decisiones sobre su contrato de
suministro, incluyendo la rescisión del contrato y el cambio de suministrador, en
su caso. En definitiva, IBERDROLA se mantuvo en el incumplimiento por su
propia voluntad (y se mantiene hoy día), tras la entrega de las cartas en el
servicio de Correos.
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c) Analogía de los bienes jurídicos protegidos
La STS de 29 de mayo de 2019 señaló que la persistencia en la conducta
antijurídica perduraba hasta que finalizase la lesión del bien jurídico protegido
que, en ese caso, era la transparencia de los mercados afectados.
También en este caso persiste, en tanto dure la falta de transparencia, la lesión
al bien jurídico protegido, que es el derecho de los consumidores a elegir tarifa
y suministrador. La falta de transparencia de la carta determinó que los
consumidores no fuesen debidamente informados, con transparencia, del
aumento de precio de su tarifa y de su derecho a rescindir el contrato de
suministro, afectando al bien jurídico señalado.
El deber de transparencia constituye un principio básico tanto del derecho de la
UE como del ordenamiento interno, algo con lo que IBERDROLA dice estar de
acuerdo
8
. Siendo así, debe considerarse que el derecho del consumidor a
recibir información transparente, reconocido por la Ley en los términos más
amplios, debería ser objeto de una protección que no se limite al instante en
que dicho consumidor recibe una carta, sino que la transparencia ha de ser
constante a lo largo de la vida de la relación contractual, y particularmente
cuando se ha dado información engañosa que debe aclararse. Hasta que la
aclaración no tenga lugar, subsiste el engaño, y por tanto la infracción.
La interpretación de IBERDROLA consistente en que la infracción tuvo lugar en
el preciso instante en que se entregaron las cartas en el servicio de Correos
desconoce la realidad del señalado bien jurídico a proteger: el derecho del
cliente a recibir información transparente durante toda la vida del contrato para
adoptar las decisiones que más le convengan sobre su suministro de gas
natural.
La interpretación de IBERDROLA lleva al absurdo de que, una vez entregadas
las cartas en Correos, cesasen las obligaciones de transparencia de la
empresa con sus clientes, lo cual es inconcebible desde la perspectiva de la
protección de los derechos del consumidor.
No puede admitirse que fuese el acto de envío de la carta lo que hubiese
afectado, al instante (desprendiéndose IBERDROLA de los hechos desde ese
momento), al bien jurídico protegido (se insiste, el derecho de libre elección de
la tarifa y el suministrador). Ese deber no se agotó en el acto de entrega de
unas cartas en el servicio de Correos, porque el cliente destinatario permanecía
ajeno a tales hechos y porque, una vez recibida la carta, debido a su falta
transparencia, no ha permitido a los clientes disponer de información plena
para tomar decisiones sobre su tarifa y su suministrador.
8
Pág. 12: “La transparencia también es un principio básico en el Derecho de la Energía”.
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La afección al bien jurídico protegido, el derecho a la elección de tarifa y
suministrador, subsiste a lo largo de toda la vida de la relación contractual, y
determina que la infracción permanezca hasta que la omisión o conducta
antijurídica se remedie.
1.2. Hipótesis de la infracción instantánea y consumación
Si, a título de hipótesis, la infracción se considerase instantánea, como sostiene
IBERDROLA, el inicio de la prescripción no tendría lugar en el momento de
envío de las cartas, sino con su consumación. Y la consumación no se produjo
en el instante en que se depositaron las cartas en Correos (algo ajeno, en ese
momento, a la esfera jurídica del consumidor), sino en una fecha posterior
resultante de las propias cartas.
A diferencia de lo que IBERDROLA señala, la infracción no pudo consumarse
instantáneamente el 18 de enero de 2018, fecha en que remitió las cartas. Es
obvio que los clientes a los que iban destinadas las cartas eran, en tal instante,
desconocedores de esa comunicación y su contenido. La mera entrega de las
cartas en el servicio de Correos no surtió efectos en la esfera jurídica de los
clientes porque, de modo notorio, no recibieron la carta ese mismo 18 de enero
de 2018, sino en una fecha indeterminada posterior, en función de las
vicisitudes del reparto postal en cada caso.
Así pues, aunque se admitiese la tesis de IBERDROLA de la consumación
instantánea de la infracción, la fecha propuesta por ella (18 de enero de 2018)
sería tan irrelevante a estos efectos como la de la propia carta (16 de enero de
2018), o cualquier fecha anterior en que concibió en su ámbito interno la
estrategia infractora. En ninguna de esas fechas los clientes podían conocer la
intención de IBERDROLA de modificar sus contratos.
Tampoco sería verosímil sostener que al día siguiente (viernes 19 de enero de
2018), las más de cuarenta y cinco mil cartas llegaron puntualmente a su
destino. Lo verosímil es considerar que la inmensa mayoría de las cartas se
recibiesen a lo largo de la semana que se inició el lunes 22 de enero de 2018
(recordemos que el procedimiento se incoó el 20 de enero de 2020). Pero tal
cuestión, propuesta solo a efectos de enfatizar el artificioso razonamiento de
IBERDROLA, no es ni siquiera la más relevante en este caso.
Lo relevante es que, de ser la infracción instantánea (lo cual se niega, pues es
permanente), no se habría cometido cuando se enviaron las cartas (en ese
instante), sino cuando la falta de información transparente surtió efecto.
IBERDROLA coincide en que la fecha de la modificación del contrato es la
pertinente a efectos de la consumación, caso de ser la infracción de estado
9
. Y
9
Pág. 6 del escrito de 6 de julio de 2020: “En este caso, el tipo infractor consiste en incumplir la
obligación de informar de manera transparente de la modificación de las condiciones del
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es indiscutible que tal modificación tuvo lugar el 28 de febrero de 2018, y no
con la remisión de las cartas, como resulta de la propia carta:
Queremos agradecerle la confianza depositada en Iberdrola e informarle de las
nuevas condiciones que se aplicarán en su contrato de suministro de gas
natural a partir del día 28/02/2018, para el próximo periodo anual:
• […]
Estas nuevas condiciones se aplicarán a partir de la fecha anteriormente
indicada, sin necesidad de que realice gestión alguna.
La alegación de IBERDROLA de que la modificación contractual tuvo lugar al
entregarse la carta en Correos, aunque surtiese efecto el 28 de febrero de
2018, es inverosímil
10
. Esa distinción artificiosa entre “modificación contractual”
consumada con la entrega de la carta en Correos y “eficacia de la modificación
contractual”, parece construida ad hoc en esta sede para alegar la prescripción.
La alegación es inverosímil por el tenor de la misma carta, según la cual:
• Hasta el día 15 de febrero se podría optar por mantener la tarifa que se
les venía aplicando (de modo que la nueva tarifa no se había aplicado).
• Hasta el día 28 de febrero no se aplicarían las nuevas condiciones,
materializándose, sin embargo, a partir de tal fecha, el daño al
consumidor, que habría visto incrementado el precio de su tarifa sin ser
informado de ello de forma transparente y sin ser informado de su
derecho a rescindir el contrato.
Así pues, la consumación, siempre en esta hipótesis, habría tenido lugar el
citado 28 de febrero de 2018, momento en que se comenzaron a aplicar las
nuevas condiciones. En el mejor de los casos, cabría acudir al 15 de febrero de
2018, fecha límite para evitar el cambio de tarifa, según la carta. Si hasta esa
fecha los clientes podrían manifestar su deseo de mantener su tarifa, es obvio
que, como poco hasta ese momento, no se había consumado la modificación
contractual ni, por tanto, la infracción (caso de no ser permanente).
En cuanto al incumplimiento de la obligación de informar de forma transparente
sobre precios, tarifas y condiciones del suministro (art. 57 bis, g), IBERDROLA
sostiene que esa obligación no se incumplió porque tal derecho del consumidor
a ser informado solo opera cuando dicho consumidor hubiese solicitado
previamente información. Es decir, IBERDROLA vincula mutuamente y de
contrato. Esta obligación no es una obligación permanente, sino puntual, que nace solo cuando
se produce una modificación del contrato, naturalmente”.
10
Pág. 7: “Sin embargo, este argumento [la consumación el 28 de febrero] olvida que la
modificación contractual no se produjo el 28 de febrero de 2018, sino en la fecha en que se
remitió la Carta, aunque sus efectos no comenzaran a producirse hasta el 28 de febrero ”.
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manera indisociable el artículo 57 bis, g) con el artículo 81.2.j), sobre la
obligación del comercializador de facilitar la información que los clientes
“pudiesen solicitar”
11
. Como se dijo al fundamentar la tipicidad, la interpretación
restrictiva consistente en vincular indisociablemente ambos artículos es
inaceptable. Esa correspondencia mutua no está prevista legalmente y es
abiertamente contraria al espíritu del artículo 57 bis g), cuya finalidad
inequívoca es la protección del consumidor y no la limitación de las
obligaciones de transparencia del comercializador.
En definitiva, aun asumiendo que la infracción fuese instantánea, cosa que esta
Sala niega, la infracción se perfeccionó el 28 de febrero de 2018, fecha a partir
de la cual comenzaría el período prescriptivo, o el 15 de febrero anterior, en el
mejor de los casos. Por tanto, la infracción no puede considerarse prescrita en
la fecha de inicio del procedimiento sancionador (el 20 de enero de 2020).
2. Falta de tipicidad de la conducta
En esta alegación IBERDROLA sostiene la falta de tipicidad de su conducta
debido a que su comunicación sobre el cambio de condiciones es transparente,
motivo que desarrolla en estas consideraciones: (1) que según resultaría de la
sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 la transparencia
supone que la información sea comprensible para el consumidor. Eso mismo
resultaría del artículo 57 bis de la LSH, apartados f) y g), que trasladan al
ámbito interno el principio básico de transparencia previsto en la Directiva
2009/73/CE; (2) que la CNMC no ha objetado la determinación de los peajes de
la tarifa de último recurso de gas a cargo del Gobierno, pese a que la misma no
explica si el nuevo precio es inferior o superior al anterior, aunque afecta a los
consumidores directos en mercado; y (3) que, si bien la carta pudo haber dado
más información, y no informaba sobre la subida de precios, parece natural que
IBERDROLA incorpore una prima de riesgo asociada a la estabilidad de los
precios
12
.
2.1. El carácter comprensible de la información
IBERDROLA alega, en primer lugar, que la información facilitada en la carta
resulta suficientemente comprensible para el consumidor medio, con lo cual se
deben dar por cumplidas las obligaciones de transparencia.
11
Art. 81.2: “j) Facilitar a sus clientes la información y asesoramiento que pudiesen solicitar en
relación al suministro de gas”.
12
“Es cierto que tampoco se le decía que los precios eran más altos que los de la
tarifa de último recurso a la que se indexaba la oferta anterior, pero también parece
natural, en una lógica de mercado, que si IBERCLI asume el riesgo de cerrar un precio
durante un año, incorpore una prima por ese riesgo asumido”.
SNC/DE/143/19 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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Debe recordarse que dicha comunicación incluye el siguiente contenido
relevante (en negrita en la carta original):
[…] las nuevas condiciones que se aplicarán en su contrato de suministro de gas
natural a partir del día 28/02/2018, para el próximo periodo anual:
• 10% de descuento sobre el término fijo y 10% de descuento sobre el
término variable durante 12 meses.
• Precios estables durante la duración del contrato.
• Término fijo: […] €/mes.
• Término variable: […] €/kWh. […]”
Estas nuevas condiciones se aplicarán a partir de la fecha anteriormente indicada
sin necesidad de que realice gestión alguna.
Si quisiera mantener su tarifa actual o si tuviese alguna duda puede
comunicárnoslo en el Teléfono 900 225 235 o en cualquiera de nuestros Puntos
de Atención antes del día 15/02/2018.
En definitiva, la carta: 1) enfatiza las supuestas ventajas de la nueva tarifa, la
cual aplicará salvo que el cliente se oponga; 2) no informa sobre las
consecuencias económicas del cambio de tarifa, y 3) no informa sobre el
derecho a rescindir el contrato debido a las nuevas condiciones contractuales.
1) El sesgo comercial de la carta es evidente. La misma resalta las ventajas de
la nueva tarifa que se ofrece. Incluye en negrita los descuentos y alude a su
estabilidad. La nueva tarifa se aplica de forma automática salvo que el cliente
realice una actuación positiva: debe dirigirse expresamente a IBERDROLA y
manifestar que no desea el cambio para que se mantenga su tarifa anterior. En
vista de que esa tarifa anterior era más barata, resulta evidente que lo
pretendido por IBERDROLA con dicho planteamiento fue favorecer el cambio
del mayor número de clientes posible a las nuevas condiciones. Tal objetivo de
modificar la tarifa del mayor número de clientes posible sería más difícil de
cumplir actuando del modo opuesto (exigiendo al cliente que desee el cambio
de tarifa que lo solicite de forma expresa). IBERDROLA llevó a cabo un
aumento de precio encubierto y promocionado como una oferta.
2) Según lo señalado, el concepto de transparencia más reciente a tenor de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado desde su base original
limitada a la transparencia formal (la transmisión de información de forma clara
y debidamente resaltada), hasta la transparencia material, en el sentido de que
el consumidor debe comprender con la información proporcionada las
consecuencias jurídicas y económicas de la propuesta que le ofrece el
predisponente, en este caso, la comercializadora.
No se reprocha a IBERDROLA la falta de mención a los nuevos precios, pues
se comunicaron, al menos en el sentido formal indicado. Sin embargo, desde
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una perspectiva material, es evidente que la presentación de la información
ocultaba la realidad económica del notable aumento del precio.
Tampoco puede aceptarse, según se señaló en el apartado específico sobre
tipificación, que baste con informar formalmente de los precios, desplazando en
el consumidor la carga de acudir al comparador de precios para comparar los
precios de las nuevas tarifas con los de la TUR. No es verosímil que los
cuarenta mil consumidores, entendidos como consumidores medios, procedan
del mismo modo que la Subdirección de Gas de la CNMC. La comparación no
se hizo porque encubría una subida (reconocida por IBERDROLA) de modo
que no interesaba comercialmente.
Tampoco es admisible la alegación de IBERDROLA de que no exista ninguna
obligación reglamentaria de comparar tarifas, correspondiendo tal cuestión a la
exclusiva diligencia del consumidor. Se insiste en que la Orden ITC/3520/2009,
de 28 de diciembre, establece en su DA 8ª que toda comercializadora debe
remitir a la CNMC la información de todas las ofertas, precisamente para
facilitar que el consumidor medio pueda desplegar la diligencia debida, lo cual
IBERDROLA no cumplió en este caso. A ello se une que tampoco advirtió en
su carta sobre la posibilidad de que existan alzas de precios en la modificación
contractual propuesta. No decir nada, bien al contrario, subrayando los
aspectos positivos y silenciando el aumento objetivo de precio, obligando al
consumidor a comparar los precios, supone restringir la medida de protección
al consumidor a una mera formalidad. Como figura en los hechos probados, la
modificación contractual suponía siempre un aumento de precio, comparada
con la serie histórica e incluso comparada con lo sucedido con posterioridad, a
lo largo de 2018. Sobre ese particular, no hay información alguna en la carta.
Esta forma de actuar es contraria al sentido material de la transparencia y, por
ello, vulnera la obligación prevista en el apartado 57 bis f) y g) de la Ley
34/1998, dando lugar al hecho típico de la infracción grave prevista en el 110 t)
de la citada Ley.
3) Finalmente, IBERDROLA ha vulnerado, fuera de toda razonable, el deber de
información sobre el derecho del consumidor a rescindir el contrato ante una
modificación tarifaria previsto en el apartado f) del artículo 57 bis de la Ley
34/1998.
f) Ser debidamente avisados de cualquier intención de modificar las condiciones
del contrato e informados de su derecho a rescindir el contrato cuando reciban el
aviso. Los comercializadores notificarán directamente a sus clientes cualquier
aumento de los precios, en el momento adecuado y no más tarde de un período
normal de facturación después de que haya entrado en vigor el aumento, de
forma transparente y comprensible. Los clientes podrán rescindir el contrato sin
coste alguno si no aceptan las nuevas condiciones que les haya notificado su
comercializador de gas.
La carta, sencillamente, no informaba de este extremo.
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C/Alcalá, 47 – 28014 Madrid 36
2.2. La fijación de peajes y de la TUR
En apoyo de sus pretensiones IBERDROLA ha señalado que la CNMC no ha
cuestionado la falta de transparencia de las sucesivas revisiones de la tarifa de
último recurso de gas que lleva a cabo la Dirección General de Política
Energética y Minas, aunque en dichas resoluciones no se explica si el nuevo
precio es inferior o superior al anterior. Asimismo, en el caso de los
consumidores directos en mercado, los peajes de acceso a la red se han
venido fijando por Orden ministerial sin que en dicha fijación se haga ninguna
manifestación sobre la comparativa de tales peajes con los del ejercicio
anterior. La única información que recibe el consumidor directo en mercado es
la del BOE. Sin embargo, la CNMC nunca ha manifestado ninguna
disconformidad con la transparencia de la información que da el Ministerio
sobre los nuevos peajes aplicables.
Las alegaciones de IBERDROLA no pueden aceptarse de modo alguno.
IBERDROLA mezcla en sus alegaciones dos planos (administrativo y civil) que
no tienen ninguna relación desde la perspectiva del principio de transparencia.
La transparencia de la actuación administrativa está prevista tanto en la Ley
39/2015 como en la Ley 40/2015, ambas de 1 de octubre. En particular, esta
última Ley citada establece en su artículo 3 el principio de transparencia entre
aquellos a los que está sometida la actuación administrativa. Por su parte, la
Ley 39/2015 dispone que el procedimiento administrativo ha de respetar el
principio de transparencia (artículo 71), siendo una de sus principales
manifestaciones en tal plano procedimental el derecho de audiencia sobre las
propuestas que la Administración pretenda aprobar, así como los derechos de
los interesados de acceder al expediente y de obtener información sobre la
tramitación del procedimiento. Así pues, el derecho de transparencia en la
actuación administrativa tiene el alcance y contenido que la Ley establece,
debiendo desarrollarse por los medios normativamente previstos, los cuales
disponen el modo de intervención de los interesados.
El modo de plasmarse las obligaciones de transparencia de una empresa y sus
clientes en el plano civil (en lo relevante para el derecho administrativo),
particularmente desde la perspectiva de la protección del consumidor de
productos energéticos, cuya salvaguarda se encomienda a esta Comisión, es
bien distinto. Se trata este otro plano de una relación civil entre una empresa y
sus clientes, desde la señalada perspectiva de la protección del consumidor, y
por tanto con interés público, en un ámbito en que la relación entre partes
contratantes es claramente asimétrica. Solo este plano es el concerniente aquí.
El presente procedimiento sancionador se limita a analizar si, atendiendo a las
conductas de los comercializadores tipificadas en las leyes sectoriales, debe
considerarse que ha existido un incumplimiento determinante de una infracción
relativa a las obligaciones de transparencia que una empresa comercializadora
como IBERDROLA debe observar con relación a sus clientes.
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2.3 La incorporación de una prima de riesgo
Al respecto de la subida de precio que la nueva tarifa comportaba,
IBERDROLA ha señalado en sus alegaciones a la propuesta de resolución que,
si bien tal subida de precio existe, la estabilidad que se ofrecía justificaba el
aumento de precio:
Es cierto que tampoco se le decía que los precios eran más altos que los de la
tarifa de último recurso a la que se indexaba la oferta anterior, pero también parece
natural, en una lógica de mercado, que si IBERCLI asume el riesgo de cerrar un
precio durante un año, incorpore una prima por ese riesgo asumido.
A esta Sala le resulta del todo evidente que si tal era el razonamiento de
IBERDROLA para justificar la subida de precio, tal circunstancia debió haberse
plasmado expresamente en la carta, a fin de que el cliente pudiese valorar por
sí mismo si estaba dispuesto a pagar un precio más alto a cambio de
estabilidad. En lugar de ello IBERDROLA procedió del modo ya indicado: sin
informar de forma transparente sobre los efectos económicos de la nueva
tarifa, anudando la falta de reacción del cliente al cambio automático de tarifa y
omitiendo la información legalmente exigible sobre el derecho del consumidor a
rescindir el contrato en caso de modificación de condiciones contractuales.
3. Los precios fijos de IBERDROLA no siempre han sido superiores a
la TUR
El informe de la Subdirección de Gas que obra en el expediente no habría
tenido en cuenta que, en 2018, en determinadas situaciones, el precio ofrecido
por IBERDROLA fue inferior a la TUR de gas. La empresa pone el ejemplo
aislado del mes de octubre de 2018 para consumos inferiores o iguales a 5000
KWh/año.
La alegación no se puede aceptar de ninguna manera. IBERDROLA se refiere
al informe de la Subdirección de gas “Estimación del beneficio económico
obtenido por Iberdrola del paso de los consumidores de la tarifa referenciada a
la TUR a la Tarifa Gas Iberdrola Hogar” (folios 141 a 143). Dicho informe pone
de manifiesto, sin lugar a dudas, el importante beneficio económico obtenido
por IBERDROLA mediante su conducta infractora.
El informe señala, de modo particular, que teniendo en cuenta todo el año
2018, para un consumo medio (3.000 kWh/año), y suponiendo asimismo el
mantenimiento de los precios de enero de 2018 (fecha de envío de las cartas),
el coste anual resultante de la tarifa a que se refería la carta (Tarifa Gas
Iberdrola Hogar) se incrementaría en 31,50 euros antes de impuestos, es decir,
un 14,82% de incremento con respecto a la tarifa indexada a la TUR que se
venía aplicando a los clientes. Así obra al folio 142:
SNC/DE/143/19 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/Alcalá, 47 – 28014 Madrid 38
El informe continúa señalando que entre enero y diciembre de 2018 la TUR se
revisó cuatro veces. Teniendo en cuenta los datos reales de la TUR, el informe
realiza una nueva comparativa entre la tarifa indexada a la TUR y la Tarifa Gas
Iberdrola Hogar con precios reales. Figura de este modo al folio 143:
Las anteriores conclusiones del informe no se han negado, y mucho menos
desvirtuado, por IBERDROLA. Recordemos la siguiente afirmación literal
tomada de las alegaciones de IBERDROLA: “Es cierto que tampoco se le decía
[al cliente] que los precios eran más altos que los de la tarifa de último recurso
a la que se indexaba la oferta anterior, pero también parece natural, en una
lógica de mercado, que si IBERCLI asume el riesgo de cerrar un precio durante
un año, incorpore una prima por ese riesgo asumido”.
Todo lo más la empresa objeta el inciso final del siguiente párrafo que figura en
el folio 142:
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En concreto, entre enero de 2018 y diciembre de 2018, la tarifa de último
recurso se revisó en cuatro ocasiones. El término fijo de la tarifa TUR 3.1 se
mantuvo constante a lo largo de los cuatro periodos. El término variable varió
en las cuatro ocasiones, reduciéndose su valor en un 3,9% en abril de 2018
(pasando a situarse en 5,162097 c€/kWh), aumentando en julio de 2018 un
4,1% (pasando a 5,375667 c€/kWh) y con un aumento de un 9,5% hasta los
5,886958 c€/kWh en la última modificación de octubre de 2018, precio en todas
las publicaciones inferior al ofertado por IBERDROLA.
Su objeción se basa en el ejemplo aislado del mes de octubre para el caso de
consumidores de menos de 5.000 KWh/año, en el cual la nueva tarifa habría
sido más ventajosa que la indexada a la TUR. Ello no contradice en nada al
informe, pues no realiza una comparación mes a mes, sino que efectúa una
comparación anual, considerando precios reales de los cuatro trimestres de
2018, para el caso de consumidores tipo (3.000 kWh/año).
Es indiscutible que durante 2018 la aplicación de la nueva tarifa a que se
referían las cartas suponía un incremento del 13,87%. Se insiste en que
IBERDROLA no ha negado este extremo. Solo se ha referido a un mes aislado
(el de octubre), irrelevante a los efectos expuestos en el informe incorporado al
expediente.
4. La sanción que se propone no es proporcionada
La propuesta fija la sanción teniendo en cuenta la estimación de los perjuicios
sufridos por los clientes de IBERDROLA que recibieron la carta y
multiplicándola por dos, lo que resulta en una multa de 1.350.000 euros, la cual
esta Sala considera proporcionada. En cambio, IBERDROLA objeta que ese
importe da el mismo tratamiento a una comunicación de nuevas condiciones
que no cumple todas las reglas de transparencia que a un supuesto en que no
se hubiera realizado ninguna comunicación a los clientes, lo cual es arbitrario y
desproporcionado. Añade que debería poder acogerse a una reducción del
20% por el mero pago de la sanción, sin reconocimiento de responsabilidad.
Al respecto de la proporcionalidad de la sanción, cabe citar la sentencia de la
Audiencia Nacional de 29 de enero de 2020 (recurso 74/2017), la cual confirmó
la proporcionalidad de una sanción de 900.000 euros impuesta por la CNMC a
una compañía comercializadora, en aplicación del artículo 65.25 LSH, debido a
la inclusión de una cláusula irregular en 2.946 contratos de suministro, que
había permitido a la empresa obtener un beneficio de 66.724 euros en 2014. La
sentencia señaló lo siguiente:
En estas condiciones, no puede afirmarse que la sanción impuesta lo haya sido
sin respetar el principio de proporcionalidad ni, desde luego, sin motivar la
cuantía de la sanción impuesta. Lo que no es posible es traducir las
circunstancias tomadas en consideración en una cuantía exacta de multa. En tal
sentido, aunque refiriéndose a las penas de multa, el Tribunal Constitucional ha
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C/Alcalá, 47 – 28014 Madrid 40
afirmado con reiteración (por todas STC 25/2011, de 14 de marzo) que “cuando
los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de
los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores
razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la
imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de
medición (STC 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de
marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3)”. De ahí que haya de
descartarse la vulneración de este principio como motivo de nulidad y también
como razón para que este Tribunal corrija el importe de la sanción impuesta.
Tal doctrina ha de considerarse plenamente aplicable al presente asunto, en el
cual el número de consumidores afectados y la cuantía del beneficio de la
empresa es sensiblemente mayor, sin que corresponda pronunciarse en esta
resolución sobre un hipotético pago de la sanción al amparo del artículo 85 de
la Ley 39/2015.
A ello debe añadirse que, de forma extraordinariamente prudente, el informe
partió de la presunción (muy favorable a la empresa) de que la mitad de los
clientes que recibieron la carta llamaron a IBERDROLA para optar por el
mantenimiento de su tarifa vigente. Además, el informe estimó el beneficio
económico solo para el primer año de facturación, sin tener en cuenta que
muchos consumidores podrían mantenerse en esa tarifa en años sucesivos, ya
sin el descuento del 10% sobre ambos términos, de modo que el beneficio a
largo plazo sería mayor.
Al respecto, IBERDROLA se ha limitado a señalar que el anterior modo de
determinar la sanción aplicable da el mismo tratamiento a una comunicación de
nuevas condiciones de forma no transparente que a un supuesto en que no se
hubiera procedido a realizar ninguna comunicación a los clientes. Este
razonamiento no tiene en cuenta que, precisamente debido a que se envió la
carta, la propuesta presumió, de modo favorable a la inculpada, que la mitad de
los clientes reaccionaron llamando a la empresa para mantener su tarifa.
Es elocuente que IBERDROLA cuestione los datos del mes de octubre (silencia
lo que ocurrió el resto de meses y en conjunto en 2018), y sin embargo no
objete realmente las presunciones sobre el beneficio obtenido, efectuadas muy
claramente a su favor.
SEXTO. Sanción aplicable
De acuerdo con el artículo 113 de Ley del Sector de Hidrocarburos la sanción
que lleva aparejada la comisión de una infracción grave es la imposición de una
multa de hasta 6.000.000 euros.
Asimismo, el mismo artículo 113 en su apartado tercero establece que «la
cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a criterios de
proporcionalidad y a las circunstancias especificadas en el artículo anterior.
SNC/DE/143/19 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/Alcalá, 47 – 28014 Madrid 41
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley del Sector de
Hidrocarburos, estas circunstancias son las siguientes:
Para la determinación de las correspondientes sanciones se tendrán en cuenta
las siguientes circunstancias:
a) El peligro resultante de la infracción para la vida y salud de las personas, la
seguridad de las cosas y el medio ambiente.
b) La importancia del daño o deterioro causado.
c) Los perjuicios producidos en la continuidad y regularidad del suministro a
usuarios.
d) El grado de participación y el beneficio obtenido.
e) La intencionalidad o reiteración en la comisión de la infracción.
f) La reiteración por comisión en el término de un año de más de una
infracción de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por
resolución firme.
Por su parte, el artículo 29.3 de la Ley 40/2015, dedicado al principio de
proporcionalidad, determina que en la imposición de la sanción se deberá
observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su
adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. Continúa el
apartado 3 indicando: «La graduación de la sanción considerará especialmente
los siguientes criterios:
a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.
b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
c) La naturaleza de los perjuicios causados.
d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una
infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por
resolución firme en vía administrativa.
En el presente supuesto no concurre ninguna de las circunstancias agravantes
del comportamiento enjuiciado, ahora bien, el comportamiento negligente de
IBERDROLA desconoció las medidas de protección de un conjunto muy amplio
de consumidores –en concreto, 45.684- por lo que el elemento determinante de
la sanción a imponer debe venir determinado por la importancia del daño
causado y del beneficio obtenido, en atención al apartado b) del artículo 112
LSH. La forma en que la comunicación y la modificación contractual (con
aumento del precio) se produjo, ha supuesto que IBERDROLA haya obtenido
beneficios debido a la mera inactividad del consumidor. Como no es posible
determinar con precisión el impacto o beneficio obtenido, y debido a que
incluso se puede seguir obteniendo porque existen consumidores en esta
situación, ha de procederse a una aproximación al mismo, en los términos del
informe de la Subdirección de Gas Natural que consta en el expediente.
En el mismo se adopta una aproximación muy conservadora según la cual solo
el 50% de los 45.684 clientes que recibieron la comunicación vieron
modificadas sus condiciones contractuales y se les aplicó el nuevo precio. En
este supuesto, se estima que el beneficio obtenido por la comercializadora
teniendo en cuenta solo el primer año de facturación sería de 678.407€.
SNC/DE/143/19 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/Alcalá, 47 – 28014 Madrid 42
Muchos de estos consumidores podrían continuar en dicha tarifa Gas Iberdrola
Hogar en años sucesivos, por lo que el beneficio a largo plazo sería mayor,
teniendo además en cuenta que el descuento del 10% aplicado sobre los
términos fijo y variable sólo se mantiene durante los primeros 12 meses, como
se informa en la comunicación. No obstante, esta prolongación temporal no se
ha tenido en cuenta a la hora de establecer la sanción.
Teniendo en cuenta que la Ley 34/1998 establece en su artículo 113 la regla de
que la sanción se eleve hasta el límite del doble del beneficio derivado de la
conducta ilícita se considera oportuno imponer una multa de un millón
trescientos cincuenta mil euros (1.350.0000), que es el doble del beneficio
estimado obtenido por la comercializadora En todo caso, dicha cuantía está
comprendida en el tercio inferior del intervalo sancionador de las infracciones
graves (hasta 6.000.000 euros) y es claramente inferior al 5% del importe del
volumen de negocios anual de la empresa infractora.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC
RESUELVE
PRIMERO. Declarar que la empresa IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. es
responsable de una infracción grave, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 110 t) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.
SEGUNDO. Imponer a la citada empresa, una sanción consistente en el pago
de una multa de un millón trescientos cincuenta mil euros (1.350.000)
euros.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Energía y notifíquese al
interesado, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y
que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
SNC/DE/143/19 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/Alcalá, 47 – 28014 Madrid 43
Voto particular que formula el Consejero D. Mariano Bacigalupo Saggese
en relación con la Resolución del procedimiento sancionador incoado a
Iberdrola Clientes, S.A.U. por presunto incumplimiento de las medidas de
protección al consumidor (SNC/DE/143/19), adoptada por la Sala de
Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia con fecha 27 de mayo de 2021.
Emito el presente voto particular pues discrepo respetuosamente del criterio
mayoritario de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC que considera
que la infracción imputada en el procedimiento sancionador al que pone fin la
resolución objeto de este voto no había prescrito cuando dicho procedimiento
se incoó.
A mi juicio, la infracción imputada [ex artículo 110 t) en conexión con el artículo
57 bis f) y g) de la LSH], consistente en la vulneración del derecho de los
consumidores a “ser debidamente avisados de cualquier intención de modificar
las condiciones del contrato e informados de su derecho a rescindir el contrato
cuando reciban el aviso” y a “recibir información transparente sobre los precios,
tarifas y condiciones generales aplicables al acceso y al uso de los servicios de
gas” (en este caso, mediante el envío de cartas a clientes que contenían
información poco transparente), es una infracción de peligro abstracto, no
de lesión (o de resultado lesivo). Ello implica que no se requiere la
producción de ningún resultado lesivo del bien jurídico protegido
posterior a la acción típica (ni siquiera la producción de un peligro concreto)
para que la infracción se consuma. Por tanto, no se puede diferir el dies a
quo del plazo legal de prescripción a una fecha posterior a la de la
realización de la acción típica coincidente con la producción de un resultado
lesivo que el tipo infractor no prevé ni exige para la consumación de la
infracción. La infracción no consiste en inducir el consentimiento de
modificaciones contractuales mediante información poco transparente sino lisa
y llanamente en emitir tal información, y ello con entera independencia de si
ésta produce efectos o no. En suma, el dies a quo del plazo legal de
prescripción de la infracción imputada no es la fecha en la que eventualmente
se haya perfeccionado una modificación contractual inducida por la información
emitida o la fecha de aplicación efectiva de nuevos precios, tarifas o
condiciones sobre las que se haya recibido información poco transparente, sino
la fecha en la que la información emitida, carente de la debida transparencia,
sale del ámbito de disposición de su emisor.
Por otro lado, tampoco juzgo admisible reconstruir la infracción imputada -de
carácter activo (emisión de información poco transparente para los
consumidores)- mutándola en una infracción omisiva (la infracción no
consistiría en la emisión de información poco transparente, sino –sin más- en la
omisión de información) con objeto de construir una infracción permanente,
imprescriptible mientras no se interrumpa la omisión mediante la expresa
corrección o complementación posterior de la información incompleta emitida.
La reconstrucción sobrevenida de la conducta infractora y la
SNC/DE/143/19 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/Alcalá, 47 – 28014 Madrid 44
conceptuación de una infracción omisiva permanente prácticamente
imprescriptible se compadecen mal con el principio al que sirve el
instituto de la prescripción: la seguridad jurídica. La jurisprudencia citada
en la resolución es de dudosa aplicación al caso que nos ocupa.
Atendidos ambos criterios jurídico-dogmáticos, he de concluir que la infracción
imputada en este procedimiento había prescrito cuando éste se incoó pasados
dos años desde que la infracción (una infracción activa de peligro abstracto) se
consumó, por lo que procedía acordar el archivo del mismo.
La protección del consumidor es un objetivo prioritario de la regulación de los
sectores energéticos y garantizar la observancia de las normas sectoriales
dictadas a tal fin es un deber primordial de la autoridad reguladora, pero
también lo es que ésta ejerza sus potestades con escrupuloso respeto a las
garantías del Estado de Derecho, en particular las garantías del Derecho
administrativo sancionador.
Madrid, a 27 de mayo de 2021
SNC/DE/143/19 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/Alcalá, 47 – 28014 Madrid 45
Voto particular que emite el Consejero D. Xabier Ormaetxea Garai en el
procedimiento sancionador incoado a la empresa IBERDROLA CLIENTES,
S.A.U. por el presunto incumplimiento de las medidas de protección al
consumidor (SNC/DE/143/19) aprobado por la Sala de Supervisión
Regulatoria en la sesión de 27 de mayo de 2021
El Consejero que suscribe reitera su voto negativo al acuerdo citado y en
consecuencia con el mismo presenta este voto particular para que conste
adjunto a la resolución, en base a las siguientes consideraciones
La simple lectura de los hechos probados de la sanción permite concluir que
cualquier eventual infracción ha prescrito. En efecto, según los hechos
probados reconocidos en el procedimiento sancionador, la infracción se
habría producido porque Iberdrola Clientes S.A.U. envió a sus clientes
una comunicación comercial en fecha de 18 de enero de 2018, que no
cumplía los requisitos de transparencia exigidos legalmente.
Esta consideración es importante, porque los hechos declarados probados
de una sanción constituyen uno de sus elementos fundamentales, según
el artículo 89.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
El problema es que no se ha declarado hecho probado que Iberdrola Clientes
S.A.U. haya modificado sus condiciones comerciales sin haber informado
adecuadamente de forma anticipada. Si así fuera, es evidente que esta
conducta omisiva no habría prescrito.
Ahora bien, el hecho probado se circunscribe al envió de una carta por la citada
sociedad el 18 de enero de 2018, sin cumplir los requisitos legales exigibles,
por lo que es razonable considerar que la infracción ha prescrito, al haber
transcurrido dos años, plazo de prescripción previsto legalmente.
Estamos ante la comisión de un ilícito de actividad, no de resultado, y para ese
ilícito de actividad debe de fijarse una fecha objetiva determinada, un “Dies a
quo” objetivo e indubitado, pues de lo contrario estaríamos fijando un caso de
conducta “imprescriptible” lo que contravendría todo principio de seguridad
jurídica.
El derecho sancionador ya sea en la vía penal o la administrativa ha de ser
radicalmente garantista y nunca puede descansar sobre principios de
“equidad”. El requisito de que una conducta haya de ser antijurídica y culpable,
no es suficiente si además no concurre el factor de ser punible. Sin en alguna
disciplina legal el principio de “Dura lex, sed lex” ha de aplicarse con rigor, es
en derecho sancionador. En nuestro caso solo puede ser considerado como
fehaciente la fecha del envió de la carta irregular. Lo contrario podría generar
inseguridad jurídica a los sujetos cuya fiscalización depende de esta Comisión.
Además, en ese sentido, alterar los hechos probados en la propuesta de
sanción sin haber dado audiencia al interesado podría constituir un supuesto de
nulidad de pleno Derecho.
SNC/DE/143/19 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/Alcalá, 47 – 28014 Madrid 46
No puede sustentarse la inexistencia de prescripción sobre la base de
considerar que no consta fehacientemente la fecha de recepción de la
comunicación del cambio de condiciones a los consumidores dado que la
normativa no exige la constancia fehaciente de la recepción de esta
comunicación, y este criterio si se generalizase, llevaría a imponer una
exigencia no prevista legalmente a los agentes comercializadores a tal efecto
me remito a lo que fija expresamente, el artículo 85.1 del Real Decreto
1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de
transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de
autorización de instalaciones de energía eléctrica.
Madrid, a 27 de mayo de 2021
