Resolución SNC/DE/051/19 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 11-03-2021
| Fecha | 11 Marzo 2021 |
| Número de expediente | SNC/DE/051/19 |
| Actividad Económica | Energía |
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A LA
EMPRESA GIGABUSINESS, S.L. (EN LIQUIDACIÓN) POR EL PRESUNTO
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PRESTACIÓN DE GARANTÍAS
SNC/DE/051/19
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
D. Ángel Torres Torres
Consejeros
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
Dª Pilar Sánchez Núñez
Secretario
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 11 de marzo de 2021
En el ejercicio de la función de resolución de procedimientos sancionadores
establecida en el artículo 73.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector
Eléctrico, la Sala de Supervisión Regulatoria aprueba la siguiente resolución:
ANTECEDENTES
PRIMERO. – Denuncia de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.
El 28 de marzo de 2019 se recibió en el Registro de la CNMC un escrito de RED
ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A., Operador del Sistema eléctrico (en adelante
«OS») de 27 de marzo de 2019, acerca de un incumplimiento, de la sociedad
GIGABUSINESS, (en adelante, GIGABUSINESS) de la obligación de prestar las
garantías exigidas por este operador en los siguientes extremos:
• Obligación de prestación de la totalidad de garantías establecida en el
117.000 euros fueron requeridas con fecha límite de 20 de marzo de 2019.
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SEGUNDO. – Incumplimiento de la prestación de garantías
Según la última información disponible aportada por el OS, el estado de
insuficiencia de garantías el último día del mes correspondiente de la sociedad
GIGABUSINESS S.L., se muestra en el siguiente cuadro:
Empresa
Mes
Déficit garantías PO
14.3 Art. 11
EUR
Déficit garantías PO
14.3 Art. 9 y 10
EUR
GIGABUSINESS, S.L
Marzo 2019
122.000
116.410
GIGABUSINESS, S.L.
Abril 2019
104.000
89.410
GIGABUSINESS, S.L.
Mayo 2019
354.000
214.410
GIGABUSINESS, S.L.
Junio 2019
344.000
209.410
GIGABUSINESS, S.L.
Julio 2019
674.000
332.410
GIGABUSINESS, S.L.
Agosto 2019
566.000
278.410
GIGABUSINESS, S.L.
Septiembre 2019
484.000
237.410
GIGABUSINESS, S.L.
Octubre 2019
488.000
324.410
GIGABUSINESS, S.L.
Noviembre 2019
756.000
458.410
GIGABUSINESS, S.L.
Diciembre 2019
968.000
564.410
GIGABUSINESS, S.L.
Enero 2020
1.144.000
593.410
GIGABUSINESS, S.L.
Febrero 2020
1.346.000
694.410
GIGABUSINESS, S.L.
Marzo 2020
1.552.000
797.410
GIGABUSINESS, S.L.
Abril 2020
1.758.000
863.410
GIGABUSINESS, S.L.
Mayo 2020
1.960.000
964.410
Se aprecia un aumento del déficit de garantías en ambos tipos de garantías
contempladas en el procedimiento de ordenación 14.3.
Con fecha 23 de junio de 2020, el OS procede a dar de baja GIGABUSINESS
como participante en el mercado y agente de los despachos no peninsulares.
Según el informe de los servicios de ajuste del sistema del mes de octubre de
2020, GIGABUSINESS ya no presenta una situación de déficit de garantías en
el último día hábil del mes del referido informe por garantías de operación
adicional (artículo 10 del PO 14.3). Esto es debido a que, a partir de ese mes, ya
no tendría liquidaciones pendientes con el operador del sistema. No obstante, lo
anterior, GIGABUSINESS tiene una deuda pendiente de pago por la energía que
no ha sido adquirida que, no ha sido abonada a través de los desvíos de energía
y, que asciende a un total de 417.294 euros.
Empresa
Mes
Garantías
depositadas
Déficit garantías PO
14.3 Art. 10
EUR
GIGABUSINESS, S.L
Junio 2020
129.590
295.410
GIGABUSINESS, S.L.
Julio 2020
129.590
232.410
GIGABUSINESS, S.L.
Agosto 2020
129.590
130.410
GIGABUSINESS, S.L.
Septiembre 2020
129.590
28.410
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TERCERO- Acuerdo de incoación
Con fecha 22 de junio de 2020, el Director de Energía de la CNMC, en ejercicio
de las atribuciones de inicio e instrucción de procedimientos sancionadores
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante «Ley
3/2013») y en el artículo 23.f) del Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia (en adelante «Estatuto de la CNMC»), acordó la
incoación de un procedimiento sancionador contra GIGABUSINESS por
presunto incumplimiento de la obligación de prestación de garantías establecida
Tales hechos, sin perjuicio del resultado de la instrucción, se precalificaban como
infracción leve prevista en el artículo 66.2 de la Ley del Sector Eléctrico, en
relación con el apartado 3 del Procedimiento de Operación 14.3 (“Garantías de
pago”).
Tras varios intentos infructuosos de notificación mediante notificación electrónica
y habiendo constatado mediante notificación en papel que la dirección de la
indicada sociedad era desconocida, se procedió a publicar acuerdo de incoación
en el Boletín Oficial de Estado con fecha 6 de noviembre de 2020.
GIGABUSINESS no ha presentado alegaciones al acuerdo de incoación.
CUARTO- Cambio de instructor del procedimiento sancionador
Con fecha 9 de diciembre 2020 fue designada, con efectos a partir del día 11 de
diciembre de 2020, Doña María Jesús Martín Martínez, como Directora de
Energía de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, cesando D.
Santiago Muñoz Gámez, en su condición de Director de Energía. Ello supone un
cambio del instructor del presente procedimiento sancionador, siendo de
1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
QUINTO. Propuesta de Resolución.
El 21 de diciembre de 2020 la Directora de Energía formuló Propuesta de
Resolución del procedimiento sancionador incoado. De forma específica, por
medio de dicho documento, la Directora de Energía propuso adoptar la siguiente
resolución:
“ACUERDA PROPONER
A la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador, que:
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PRIMERO. - Declare que la empresa GIGABUSINESS, S.L., en liquidación es
responsable de la comisión de una infracción leve, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 66.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector
Eléctrico, como consecuencia del incumplimiento de lo establecido en los
procedimientos de operación en relación con la constitución de garantías para
operar en el mercado eléctrico.
SEGUNDO. - Imponga a la citada empresa una sanción consistente en el pago
de una multa de 600.000 euros por la comisión de la citada infracción leve.”
SEXTO. Notificación de la Propuesta y alegaciones a la misma.
La Propuesta de Resolución fue notificada a través de publicación en el Boletín
Oficial del Estado con fecha 4 de febrero de 2021.
GIGABUSINESS no ha presentado alegaciones a la misma.
SÉPTIMO. Finalización de la instrucción y elevación del expediente al
Consejo.
La Propuesta de Resolución fue remitida a la Secretaría del Consejo de la CNMC
por la Directora de Energía, mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2021,
junto con el resto de documentos que conforman el expediente administrativo.
OCTAVO. Informe de la Sala de Competencia.
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la CNMC, y de lo establecido en el artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, la Sala de Competencia de esta Comisión emitió
informe sobre el presente procedimiento sancionador.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO- GIGABUSINESS desatendió el requerimiento de prestación de
garantías exigidas por el Operador del Sistema por importe de 117.000 euros
con fecha límite de pago 20 de marzo de 2019, ha llegado a tener un déficit
máximo de prestación de garantías de 1.960.000 euros el 31 de mayo de 2020
y se ha mantenido en situación de insuficiencia de garantías hasta, al menos, el
día 30 de septiembre de 2020, alcanzándose en esta fecha, un déficit de
garantías de 28.410 euros
Así resulta del escrito del OS de 27 de marzo de 2019 y de los Informes
mensuales de los servicios de ajuste del sistema correspondientes al mes de
mayo de 2020 y septiembre de 2020, ambos remitidos a esta Comisión por el
OS, con entrada en el Registro con fecha 29 de junio de 2020 y 30 de octubre de
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2020 respectivamente, según consta en el apartado «incumplimientos
prolongados de garantías. Artículo 46.1.e. Ley 24/2013» del capítulo 14
«Incumplimientos de los sujetos de liquidación».
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. COMPETENCIA DE LA CNMC.
Conforme al artículo 29.2 de la Ley 3/2013 y al artículo 23 del Estatuto Orgánico
de la CNMC, corresponde a la Dirección de Energía de la CNMC la instrucción
de los procedimientos sancionadores relativos al sector energético debiendo
realizar propuesta de Resolución.
De conformidad con lo previsto en el artículo 73.2 de la Ley 24/2013, se atribuye
a la CNMC la competencia para imponer sanciones por la comisión de la
infracción leve tipificada en el artículo 66.2 de la Ley del Sector Eléctrico.
Dentro de la CNMC, compete a la Sala de Supervisión Regulatoria, de
artículo 14 del Estatuto Orgánico de la CNMC, previo informe de la Sala de
Competencia, la resolución del presente procedimiento.
II. PROCEDIMIENTO APLICABLE.
En materia de procedimiento, resulta de aplicación lo dispuesto en el Capítulo II
del Título X de la Ley del Sector Eléctrico. Conforme a lo establecido en el artículo
79 de dicha Ley, el plazo para resolver y notificar este procedimiento sancionador
es de nueve meses al tratarse de una infracción leve.
En lo demás, el procedimiento aplicable es el establecido en el Titulo IV de la
Administraciones Públicas, y, en particular, sus artículos 63, 64, 85, 89 y 90, en
los que se contemplan especialidades relativas al procedimiento sancionador.
III. TIPIFICACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS.
En relación con el hecho recogido de la presente Resolución, el artículo 46.1 e)
de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico establece la obligación de los
comercializadores de «e) Prestar las garantías que reglamentariamente se
establezcan».
Por su parte, el artículo 73.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por
el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización y
suministro de energía eléctrica, dispone que las empresas comercializadoras
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deberán prestar, ante el Operador del Sistema, las garantías que resulten
exigibles para la adquisición de energía en el mercado de producción de
electricidad, de acuerdo con lo establecido en los Procedimientos de Operación.
A este respecto, el Procedimiento de Operación 14.3 («Garantías de pago»),
aprobado por Resolución de 1 de junio de 2016 (BOE 13 junio 2016), de la
Secretaría de Estado de Energía, recoge, en su apartado 3, la obligación de
aportación de garantías: «Los Sujetos de Liquidación que puedan resultar
deudores como consecuencia de las liquidaciones del Operador del Sistema
deberán aportar a éste garantía suficiente para dar cobertura a sus obligaciones
económicas derivadas de su participación en el Mercado y en los Despachos, de
tal modo que se garantice a los Sujetos acreedores el cobro íntegro de las
liquidaciones realizadas por el Operador del Sistema en los días de pagos y
cobros establecidos en el Procedimiento de Operación 14.1. La hora límite para
aportar las garantías será las 15:00 horas del último día señalado en los distintos
apartados de este procedimiento de operación».
A su vez, el apartado 6 del mismo Procedimiento de Operación 14.3 establece
los tipos de garantías exigidas a los sujetos de liquidación, que son:
«a) Una garantía de operación básica que se determinará por el Operador del
Sistema según lo establecido en el apartado 9, con el fin de asegurar con
carácter permanente un suficiente nivel de garantía.
b) Una garantía de operación adicional mensual y, en su caso, intramensual,
calculada según lo establecido en el apartado 10 para cubrir las obligaciones de
pago derivadas de futuras liquidaciones correctoras de la liquidación inicial para
cada mes que no disponga de Liquidación Final Definitiva.
c) Una garantía excepcional, exigible a los Sujetos en aquellos supuestos en que
el Operador del Sistema lo considere necesario, bien por existir un riesgo
superior a la cobertura de las garantías de operación básica y adicional, bien por
otras circunstancias especiales que justifiquen objetivamente la exigencia de
garantías complementarias».
Finalmente, el apartado 11 del mismo Procedimiento de Operación permite
revisar la garantía de operación exigida (básica y adicional) como consecuencia
del seguimiento diario de las mismas, y establece que el sujeto de liquidación
deberá constituir la garantía exigida antes de las 15:00 horas del tercer día hábil
posterior a la petición de aumento o reposición de garantías.
Según se refleja en el Hecho Probado Único, GIGABUSINESS no sólo
desatendió el requerimiento de aportación adicional de garantías con fecha 20
de marzo de 2019, sino que se mantuvo en situación de insuficiencia de
garantías de forma continuada hasta al menos el 30 de septiembre de 2020.
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Cabe destacar que, además, GIGABUSINESS no ha atendido al pago de las
liquidaciones por la energía que no ha adquirido para el consumo de sus clientes,
hecho que ha motivado el continuo requerimiento por parte del OS de garantías
mensuales e intramensuales desde el 20 de marzo de 2019. Como consecuencia
de la deuda dejada por la empresa, debe señalarse que, según Informe mensual
de los servicios de ajuste del sistema correspondiente al mes de octubre de
2020, GIGABUSINESS ha causado una pérdida de ingresos a los sujetos
acreedores de los servicios de ajuste del sistema eléctrico que se eleva a
417.294 euros.
Este Hecho Probado Único constituye la conducta típica prevista y calificada
incumplimiento de una obligación derivada de los Procedimientos de Operación,
que no tiene la consideración de infracción muy grave o grave de conformidad
con los artículos 64 y 65 de dicha Ley, cuando de dicho incumplimiento no derive
perjuicio para el funcionamiento del mercado o del sistema eléctrico.
IV. CULPABILIDAD EN LA COMISIÓN DE LAS INFRACCIONES.
IV.1. Consideraciones generales sobre la culpabilidad.
Una vez acreditada la existencia de una infracción creada y tipificada por la Ley,
el ejercicio efectivo de la potestad sancionadora precisa de un sujeto al que se
impute su comisión. Es decir, la realización de un hecho antijurídico debidamente
tipificado ha de ser atribuida a un sujeto culpable.
La necesidad de que exista una conducta dolosa o culposa por parte del
administrado para que proceda la imposición de una sanción administrativa es
reconocida por la jurisprudencia y se desprende igualmente del artículo 28.1 de
la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que
señala: «Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción
administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les
reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades
sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que
resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa».
En todo caso, el elemento subjetivo que la culpabilidad supone se refiere a la
acción en que la infracción consiste y no a la vulneración de la norma, tal y como
ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Así, la sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de enero de 1991 (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 7ª), en su Fundamento de Derecho 4, indica:
«Por último, en cuanto a la alegada ausencia de intencionalidad de incumplir
las disposiciones legales, referidas en la resolución sancionadora, y a la
necesidad del dolo o culpa como elemento de la infracción administrativa,
debe señalarse que, sin negar este elemento, no puede afirmarse que el dolo
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o la culpa deban entenderse como acto de voluntad directamente referido a la
vulneración de la norma que define el tipo de falta, sino que con lo que debe
relacionarse dicha voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la
conducta y el resultado de ella que dicha norma contempla como supuesto del
tipo de falta. No es que se quiera vulnerar la norma, sino que se quiera realizar
el acto que la norma prohíbe».
IV.2. Examen de las circunstancias concurrentes en el presente caso
La diligencia que es exigible a un comercializador en su condición de sujeto de
mercado implica el cumplimiento puntual de las obligaciones características de
estos sujetos, entre las que se encuentran la ya mencionada obligación descrita
en el artículo 46.1.e) de la Ley del Sector Eléctrico, relativa al depósito de las
garantías exigidas en relación con su participación en mercado.
Dicha diligencia comporta una solvencia económica y/o financiera que permita a
esa sociedad acometer todos y cada uno de los pagos necesarios en
cumplimiento de sus obligaciones normativas, como en el presente caso el
depósito de las correspondientes garantías. Todo ello, aun cuando la actividad
de comercialización se encuentra liberalizada (o sometida a una menor
intensidad regulatoria), su ejercicio no está exento del cumplimiento de
obligaciones normativas.
En consecuencia, el estado de insuficiencia de garantías con el que ha operado
GIGABUSINESS durante más de un año con pleno conocimiento y sin tomar
medida alguna para resolverlo es una conducta que debe calificarse como
culpable a título doloso, ya que, conociendo la situación, la ha mantenido en el
tiempo e incluso, se ha ido acrecentando hasta la situación actual.
V. SANCIÓN QUE SE FORMULA, APLICABLE A LA INFRACCIÓN
COMETIDA.
El artículo 67 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico prevé
una multa de hasta 600.000 euros por la comisión de una infracción leve, si bien,
indica que la sanción no podrá
superar el 10% del importe neto anual de la cifra de negocios del sujeto infractor.
Por su parte, el artículo 67.4 de la Ley 24/2013 indica las circunstancias que se
han de valorar para graduar las sanciones:
«a) El peligro resultante de la infracción para la vida y salud de las personas,
la seguridad de las cosas y el medio ambiente.
b) La importancia del daño o deterioro causado.
c) Los perjuicios producidos en la continuidad y regularidad del suministro.
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d) El grado de participación en la acción u omisión tipificada como infracción
y el beneficio obtenido de la misma.
e) La intencionalidad en la comisión de la infracción y la reiteración en la
misma.
f) La reincidencia por comisión en el término de un año de más de una
infracción de la misma entidad cuando así haya sido declarado por resolución
firme en vía administrativa.
g) El impacto en la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico.
h) Cualquier otra circunstancia que pueda incidir en el mayor o menor grado
de reprobabilidad de la infracción».
Teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción de riesgo cometida, se
considera que no concurre ninguna circunstancia que agrave su trascendencia
en lo referente a la importancia del daño o perjuicio en la continuidad y
regularidad del suministro. En cuanto a la intencionalidad, ya se ha motivado que
se aprecia dolo en la comisión de la infracción, ante la continuidad de la
infracción.
En cuanto al límite legal del 10% del importe neto anual de la cifra de negocios,
ha de tenerse en cuenta que la mercantil está en fase de liquidación, resultado
de un concurso voluntario iniciado con anterioridad a la propia denuncia de REE,
por lo que no se dispone de un importe neto anual de la cifra de negocios
actualizado. Se fija una multa de 600.000 euros, importe máximo de la sanción
aplicable al tipo infractor leve, atendiendo a la continuidad y gravedad de la
situación de falta de garantías y pérdidas de ingresos a los sujetos acreedores
de los servicios de ajuste del sistema eléctrico que se eleva a 417.294 euros.
Vistos los citados antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar que GIGABUSINESS, S.L. (en liquidación) es responsable
de la comisión de una infracción leve, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 66.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, como
consecuencia de su incumplimiento de lo establecido en los procedimientos de
operación en relación con la constitución de garantías para operar en el mercado
eléctrico.
SEGUNDO. Imponer a GIGABUSINESS, S.L. (en liquidación), una sanción
consistente en el pago de una multa de seiscientos mil (600.000) euros por la
citada infracción leve.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Energía y notifíquese al
interesado.
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La presente resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de
recurso de reposición. Puede ser recurrida, no obstante, ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses,
de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley
29/1998, de 13 de julio.
