Resolución de 27 de septiembre de 1978

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Antonio Rodríguez Adrados, contra la negativa del Registrador de la Propiedad n.° 1 de esta capital a inscribir una escritura de compraventa, pendiente en este Centro en virtud de apelación del recurrente.

Resultando que por escritura de compraventa autorizada en Madrid por el Notario recurrente el 10 de octubre de 1975, don Juan Roth Hummer vende un piso a doña Lucila Prieto Sáez, mayor de edad, casada y que comparece en la escritura en su propio nombre y derecho declarando que retiene en su poder el importe actual de las hipotecas que gravan el piso que adquiere, subrogándose en los derechos y obligaciones derivados de las mismas y confesando el vendedor haber recibido de la compradora el resto del precio, por lo que le otorga la más completa carta de pago;

Resultando que presentada en el Registro primera copia de la anterior escritura fue calificada con nota del tenor literal siguiente: "Denegada la inscripción del

documento que antecede, por carecer el cónyuge no administrador de capacidad de adquirir bienes para la sociedad de gananciales, con evidente transgresión de los artículos 5, 59, 63,1.315,1.401-1.°, 1.407 y 1.441 del Código Civil. Se ha tenido en cuenta lo preceptuado en el apartado c) del artículo 485 del Reglamento Hipotecario";

Resultando que el Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que los artículos 5,63 y 1.441 que se aducen en la nota no tienen ninguna relación con el supuesto que nos ocupa; que la tesis de la nota recurrida es que la mujer casada en régimen de gananciales, no administradora de la sociedad legal no puede adquirir por compra mientras no pruebe la pertenencia privativa del precio, y ello de manera absoluta y radical sin que el defecto pueda subsanarse dado que la inscripción no se suspende sino que se deniega; que el defecto obedece a una falta de capacidad; que esta posición tan radical, desconocida por la doctrina, ha sido planteada muchas veces en recursos gubernativos, siendo siempre rechazada, pudiendo citarse como ejemplo las Resoluciones de la Dirección de 4 de mayo de 1892, 1 de marzo de 1963, 4 de noviembre de 1969, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre del967;que son numerosos los artículos del Código Civil que abonan este último criterio jurisprudencial, así el 1.392 al hablar de las ganancias o beneficios obtenidos "indistintamente" por cualquiera de los cónyuges, coloca en igual situación en cuanto a adquisiciones a marido y mujer, y en igual sentido se manifiesta el artículo 1.401-1.°; que si la mujer casada en régimen de gananciales no pudiera comprar en absoluto, carecería de sentido que el artículo 1.458 le prohibiese comprar a su marido; que la Ley de 2 de mayo de 1975 persigue una mayor independencia jurídica de la mujer casada y una menor desigualdad entre marido y mujer por lo que ha de entenderse que incluso los preceptos del Código Civil que resultan inalterados por la misma han de ser interpretados conforme a la nueva concepción, y, por lo tanto, restrictivamente cuando la contraríen; que esta Ley al redactar de nuevo los artículos 60 a 65 del Código suprime la licencia marital desapareciendo con ello la única limitación que antes tenían las compras de la mujer casada; también quedan suprimidas las restricciones a las mujeres casadas para prestar consentimiento al suprimirse el artículo 1.263-3.°, por lo que la mujer casada al poder obligarse, puede comprar (artículo 1.457); que la nota calificadora se enfrenta claramente al artículo 62-1.° que establece que el matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges; que en el árrfbito hipotecario la doctrina que se ha expuesto ha sido la aplicada por la Dirección General de los Registros y del Notariado recogido en el artículo 95 del Reglamento Hipotecario; que la doctrina clásica de la Dirección entendía que las adquisiciones de bienes gananciales podían inscribirse, indistintamente, a nombre del marido o a nombre de la mujer (lo que evidencia que ésta podía adquirir), y que eran las circunstancias de tales adquisiciones las que imponían el carácter ganancial, no existiendo en nuestro régimen hipotecario inscripciones extendidas expresamente a favor de la sociedad de gananciales como persona jurídica (Resoluciones de 9 de febrero de 1917 y 11 de octubre de 1941); que el artículo 95 del Reglamento Hipotecario regula las adquisiciones del marido y de la mujer sin establecer diferencias entre uno y otra, sin aludir para nada al cónyuge administrador y al no administrador de la sociedad, regulándose las adquisiciones de la esposa no administradora, en el mismo plano que las del marido aun tratándose de bienes gananciales; que si antes de la Ley de 2 de mayo de 1975 según la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida por varias Resoluciones de la Dirección General de los Registros, las compras efectuadas por la mujer casada sin intervención del marido eran inscribibles haciendo constar en la inscripción laJfalta de licencia, actualmente suprimida la licencia marital dichas compras deben ser inscribibles sin ninguna salvedad;

Resultando que por cese de los tres titulares del Registro n.° 1, uno por jubilación y los otros dos por traslados, el nuevo Registrador de la Propiedad designado de conformidad con sus otros dos cotitulares interinos informó que en la nota de calificación recurrida puesta por sus antecesores en el cargo, se debió padecer un error al citar el artículo 5.° del Código Civil, así como otro consistente en la omisión de las palabras "por sí sola" después de la palabra "capacidad", e igualmente que los artículos 63 y 1.441 del Código tampoco están directamente infringidos y que el defecto debe ser calificado de subsanable por lo que en uso de la facultad que confiere el artículo 116 del Reglamento Hipotecario rectifican en parte y atenúan la calificación recurrida quedando la nota redactada de la siguiente forma:

1. Que al no expresarse el régimen económico matrimonial de la compareciente compradora ni, en su caso, el carácter ganancial o privativo de la adquisición, ni el de la parte de precio ya pagado ni el de la que se obliga a pagar la misma en los futuros vencimientos del crédito hipotecario que se subroga, faltan datos para una calificación e inscripción precisa y,

2. Que de presumirse, por tanto, que el régimen económico matrimonial es el de la sociedad legal de gananciales, según el artículo 1.315 del Código Civil, y que tales dinero y adquisición son gananciales conforme al artículo 1.407 y que su administrador y facultado para obligarlos, en principio y mientras otra cosa no se demuestra, es el marido de la compareciente, según los artículos 1.412 en relación con el 59 y 1.416 todos del mismo Cuerpo legal, es necesaria la intervención del marido, como presunto cónyuge administrador, o acreditar la causa que hace innecesaria su intervención.

Y considerando el defecto subsanable se suspende la inscripción solicitada, de la que podrá tomarse anotación preventiva si se solicitare.

Se ha cumplido lo dispuesto en la regla C) del artículo 485 del Reglamento Hipotecario: que al rectificarse en parte la calificación ha sido necesario redactar de nuevo la nota para precisar los motivos y alcance de la misma haciendo factible la subsanación de los defectos y la protección de los derechos de los interesados mediante la posible anotación preventiva; que la nueva redacción de la nota está admitida por diversas Resoluciones de la Dirección entre otras por la de 4 de noviembre de 1968; y entrando en el fondo de la cuestión indica que después de la reforma de 2 de mayo de 1975 según la cual pueden celebrarse y modificarse las capitulaciones matrimoniales después de contraer matrimonio, la primera manifestación de un otorgante casado debe ser cuál es el régimen económico matrimonial y en atención a la naturaleza de los bienes, privativos o gananciales, hacer constar si tiene o no la administración de los mismos así como el carácter que quiere dar a la adquisición, y en su caso la regionalidad que le corresponde que naturalmente puede determinar regímenes económicos diferentes; que en el caso de que la compareciente sea la mujer la omisión de tales manifestaciones es un verdadero defecto de la escritura, ya que las presunciones legales indican que no es la administradora de la sociedad conyugal; que en el caso que nos ocupa la compradora ha dispuesto de bienes presumiblemente gananciales al entregar el precio obligando la misma clase de bienes para el futuro al comprometerse a pagos aplazados que, además, ha garantizado en forma real subrogándose en dos hipotecas, todo ello sin que se acredite la necesaria intervención del marido o la causa por la que no es preceptiva la misma; que el Código Civil en su artículo 1.412 en relación con el 59, así como en el 1.416 es de una gran claridad que no necesita interpretación al determinar la necesaria intervención del marido como presunto cónyuge administrador, o bien la necesidad de acreditar la causa por la que no es precisa; que la Ley de 2 de mayo de 1975 mantiene el sistema de unidad de dirección económica del matrimonio por el que uno sólo de los GÓnyuges será el administrador bien sea el marido o la mujer; que una vez suprimida la licencia marital debe entenderse derogado el artículo 94 del Reglamento Hipotecario e inaplicable la jurisprudencia a que dio origen; que admitiendo las adquisiciones de la mujer casada no administradora tendremos también que admitir las del marido cuando se haya pactado que no sea administrador, e incluso cuando haya sido privado de la administración por Resolución judicial; que en el caso que estamos examinando el cónyuge administrador podrá oponerse a que se realicen los pagos aplazados con cargo a los bienes gananciales, y esto sin pedir la anulación de nada, siendo tal vez el vendedor o sus herederos o acreedores los que tengan que pedir la anulación del acto, con lo cual intervendrían terceros extraños a la relación familiar como serían los acreedores del vendedor o incluso la masa de una quiebra, y si se llegase a declarar ineficaz el acto podría llegarse a exigir responsabilidad a los funcionarios que admitieron su eficacia; que el recurrente parece sugerir la existencia de una ratificación tácita de la escritura por el esposo al referir que fue éste el que la presentó en el Registro, a lo que hay que oponer que no es admisible ni pudo tenerse en cuenta al calificar semejante forma de ratificación no cubierta por la fe pública notarial, ya que el Registro rechaza todo consentimiento inmobiliario que no se otorgue en documento público; que lo que parece demostrarse es que la falta de intervención del marido en la escritura no tiene ninguna justificación lógica por imposibilidad de hecho; que como resumen puede decirse que la escritura es imprecisa por falta de datos para una adecuada calificación; y que si en vista de ello se acude a las presunciones establecidas por el Código Civil la compareciente no está legitimada para los actos que realiza, siendo subsanable el defecto;

Resultando que con fecha cinco de junio de 1976 se traslada por la Secretaría de Gobierno de la Audiencia Territorial al Notario recurrente a los efectos que pudieran proceder, la nueva nota que en sustitución de la originaria se había emitido, traslado que recibe el interesado el día siete del mismo mes y año y con fecha diez de junio el Presidente de la Audiencia confirma esta segunda nota redactada por los nuevos Registradores, por razones análogas a las expuestas por estos funcionarios declarando que la rectificación parcial está permitida por el artículo 116 del Reglamento Hipotecario y es recogida por la doctrina de la Dirección General en varias Resoluciones tales como la de 1.° de febrero de 1952 y la de 25 de abril de 1959; que los argumentos que se adicionan al corregir parcialmente la nota no agravan la calificación sino que por el contrario la atenúan al declarar subsanable el defecto primitivamente considerado insubsanable; y que no se aducen en la nueva redacción de la nota distintas alegaciones tácticas ni substancialmente diferentes motivaciones que pudieran haber producido la indefensión del recurrente;

Resultando que el Notario recurrente se alzó de la decisión presidencial manifestando que al aceptarse en el Auto la sustitución de la nota originaria por una nueva nota se alteran fundamentalmente las bases del debate produciéndose la indefensión del recurrente e incurriéndose además en incongruencia; que el Registrador al amparo del artículo 116 del Reglamento Hipotecario que le permite rectificar la nota en todo o en parte en el sentido de conformarse con la petición del recurrente, tal como prevee el párrafo 2.° del mismo artículo, lo que no puede es hacer una rectificación total consistente en sustituir la nota originaria por una nueva calificación, ni hacer una rectificación parcial consistente en añadir nuevos defectos; que la "litis" queda definitivamente trabada con la nota del Registrador y con el suplico de interposición del recurso y que aunque en trámite no previsto se le diera traslado al recurrente de la nueva nota, como con espíritu de justicia ha hecho el Excmo. Sr. Presidente, la indefensión subsiste porque la normativa procesal del recurso gubernativo no establece forma y plazo para la impugnación de la nueva nota, que en el presente caso ha sido notificada un día siete, fallándose el siguiente día diez, sin tiempo ni posibilidad de presentar siquiera el acuse de recibo, y si el derecho de impugnación de la nueva nota se concediera al recurrente se produciría la indefensión del Registrador; que este criterio de no señalar nuevos defectos es el mantenido expresamente por los artículos 117 y 127 del Reglamento Hipotecario, por lo qué si la nota originaria le parecía al Registrador insostenible, tenía que haberla retirado, conformándose con la petición del recurrente (artículo 1162.°) y presentada de nuevo en el Registro, podía haber consignado la nueva nota, sin temor alguno a esa corrección disciplinaria, que para evitar abusos, establece el artículo 127, por ser distinto el Registrador que calificó al que tuvo que emitir su informe; que en este sentido se manifiestan entre otras que cita, las Resoluciones de 1 de febrero de 1952 y 29 de abril de 1959;que en los casos en que se ha variado la nota, la nimiedad de la alteración introducida y la falta de oposición, basta para explicar la abstención de la Dirección General (Resolución de 4 de noviembre de 1968); que no ocurre así en el presente supuesto, —incluso el Auto Presidencial la denomina nueva— en el que la primitiva contenía un sólo defecto del más desaforado y militante antifeminismo, y al que respondía la argumentación de su escrito —Apartado cuarto—, mientras que la nueva contiene dos, uno, el A) que ni directa ni indirectamente aparecía en la originaria, y otro, el B), totalmente nuevo, ya que el problema suscitado era el de la incapacidad de la mujer, siendo indiferente la intervención del marido, porque aun con ella, en cualquiera de sus variantes, no tenía capacidad de adquirir bienes gananciales la mujer casada; por el contrario en la nota actual, la mujer casada es capaz y puede adquirir gananciales que puedan figurar a su nombre, siempre que se cumpla el requisito que en la nota primitiva no aparecía ni podía aparecer la intervención marital; que así pues, en la nueva nota no es que se atenúa el rigor de la primitiva —convirtiéndolo en subsanable— sino que se consignan dos defectos distintos, aunque menos graves, pero que no por ello dejen de ser nuevos, y por eso se incluyen preceptos legales que no aparecían infringidos en la larga lista de la nota primitiva; que por todo ello se ha producido no sólo indefensión procesal del recurrente, sino también incongruencia pues el Auto confirma una nota que no fue la que se impugnó; que la nueva nota carece de virtualidad al no haber sido extendida en tiempo y forma por lo que debe tenerse por no puesta; que no obstante, y para el caso de que se estimase legalmente extendida entra en su examen, haciendo una serie de consideraciones acerca de que no existe en la escritura las imprecisiones a que alude la letra A) de la nueva nota, por no existir disposición legal alguna que pida su constancia, y que de exigirse las circunstancias señaladas, como se hace, sólo para la mujer, y no para el marido, sigue latiendo una tesis antifeminista; en cuanto al defecto de la letra B) de ser necesaria la intervención del marido, tras apuntar la infracción del artículo 106 del Reglamento Hipotecario, por la imprecisión de que adolece, reitera toda una serie de argumentos que se contienen en otro de los recursos gubernativos que sobre esta misma materia tiene interpuesto.

Vistos los artículos 116 y 117 del Reglamento Hipotecario y la Resolución de 1 de febrero de 1952.

Considerando que la cuestión previa al posible examen del fondo del recurso, es la de resolver la cuestión procesal planteada por el Notario recurrente, que hace referencia a si era o no posible la rectificación de la nota en la forma realizada por los nuevos Registradores en el preceptivo informe que habían de emitir.

Considerando que las normas del Reglamento Hipotecario que desarrollan la forma en que ha de resolverse el recurso gubernativo contra la calificación del Registrador presuponen que es la nota recurrida con los defectos que señala la que ha de servir de base para el debate establecido y la que fija el nudo de la cuestión y por eso de una parte el artículo 117 no permite al recurrente plantear peticiones basadas en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma, y de otra en el artículo 116, permite al Registrador que pueda rectificar en toda su calificación —siempre que se conforme con la petición del recurrente— o sólo en parte, con supresión de alguno de los defectos señalados, pero lo que no autoriza el mencionado precepto es que se rectifique la nota en el sentido de añadir en el informe registral nuevos defectos antes no constatados o se cambie su sentido con alteración de los términos y fundamento con que se redactó, ya que entonces se producirá la anómala situación de que se resolvería no el debate planteado, sino una cuestión distinta de la que incluso no ha llegado a tener conocimiento el recurrente por haberse redactado la nueva nota en un ulterior escrito del Registrador.

Considerando que en el presente caso, aunque se pretenda mantener que se ha suavizado, fundándose en el artículo 116 del Reglamento —con una rectificación parcial— la primitiva nota, al transformarse un defecto insubsanable en dos de carácter subsanable, el examen de la misma muestra con claridad que ha habido un total cambio en su contenido, ya que la primitiva alegaba la incapacidad del cónyuge no administrador para adquirir bienes para la sociedad de gananciales, y en la nueva —redactada al emitir el informe— se exige la constancia en la escritura calificada de una serie de datos, y la necesidad de la intervención del marido para el acto realizado o la justificación de la causa que haría innecesaria su intervención.

Considerando que al haber atendido los Registradores los argumentos y peticiones del Notario recurrente y admitido que los artículos 5, 63 y 1.441 del Código Civil que sirven de fundamento a la nota discutida no se encuentran infringidos, y en consecuencia la dejan sin efecto en la forma redactada, carece de interés el entrar en su examen dada la coincidencia de pareceres de todos los interesados en el recurso acerca de su no admisión.

Considerando que de accederse a resolver el recurso en los nuevos términos planteados resultaría que la Resolución definitiva haría referencia a una nota de calificación de la que no existe constancia en la escritura calificada con lo que se produciría una total incongruencia entre la Resolución adoptada y la materia que ha sido objeto de recurso.

Esta Dirección General ha acordado que procede:

1. No entrar en el examen del contenido de la nota puesta en la escritura calificada,, por haberla dejado sin efecto los tres titulares Encargados del Registro de la Propiedad.

2. No examinar el contenido de la nueva nota que consta en el informe, al no estar autorizados los mencionados funcionarios para ello.

3. Que como consecuencia de la reforma de determinados artículos del Código Ovil introducida por la Ley de 2 de mayo de 1975, los Registradores de la Propiedad y dentro de la independencia con que ejercen la función, tengan en cuenta al calificar los actos y contratos realizados por mujer casada en régimen de gananciales, la doctrina de este Centro sobre este particular y que aparece recogida, entre otras, en las Resoluciones de 8 de enero de 1977 y 4 de mayo de 1978.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. E. para su conocimiento y efectos.—Dios guarde a V. E. muchos años.—Madrid, 27 de septiembre de 1978.—El Director General, José Luis Martínez Gil. — Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Madrid. — («B. O. del E.», de 14 de octubre de 1978.)