Resolución SAMAD/06/2015 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 04-05-2017
| Fecha | 04 Mayo 2017 |
| Número de expediente | SAMAD/06/2015 |
| Tipo de proceso | Expediente de oficio |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCION
(Expte. SAMAD/06/2015 ICAM-JUSTICIA GRATUITA/TURNO DE OFICIO)
SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
SECRETARIO
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 4 de mayo de 2017.
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado esta
Resolución en el expediente sancionador SAMAD/06/15 ICAM-JUSTICIA
GRATUITA/TURNO DE OFICIO, incoado por la Dirección General de
Economía y Política Financiera de la Consejería de Economía, Empleo y
Hacienda de la Comunidad de Madrid (en adelante, DG) a través del Servicio
de Defensa de Competencia adscrito a su Subdirección General de Gestión (en
adelante, SDC-M), contra el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, por
supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 5 de marzo de 2013, tuvo entrada en la Dirección de
Investigación (DI) de la extinta Comisión Nacional de la Competencia
(CNC) escrito de denuncia interpuesto por ocho abogados inscritos como
letrados en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Alcalá de Henares
(en adelante, los denunciantes o los letrados), en el que se señalaba que
el Ilustre Colegio de Abogados de Alcalá de Henares (en adelante,
ICAAH), a diferencia de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid (en
adelante, ICAM) y de Guadalajara (en adelante, ICAGU), no exigía a los
abogados que pretendiesen incorporarse a su turno de oficio que tuviesen
su residencia y despacho profesional abierto al público en la demarcación
correspondiente a ese Colegio.
2. Tras la realización de los oportunos trámites de asignación de
competencia, iniciados el 3 de abril de 2013, en cumplimiento de lo
establecido en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las
competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de
2
entendieron que la conducta denunciada alteraba la competencia
exclusivamente en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid en lo
referente al ICAAH y al ICAM y que, por tanto, era competente para su
instrucción el SDC-M de la DG. En lo relativo al ICAGU, correspondía a la
DI de la extinta CNC conocer de las actuaciones correspondientes.
Con fecha 25 de febrero de 2014, la Dirección de Competencia de la
CNMC incoó expediente sancionador S/0491/13 contra el ICAGU por el
establecimiento de requisitos a los abogados que deseaban participar en la
prestación de servicios asociados a la asistencia jurídica gratuita en
Guadalajara, requisitos que podían excluir injustificadamente de esa
actividad a algunos profesionales y por ello restringir la competencia. El
expediente fue resuelto mediante Resolución de 1 de septiembre de 2015
declarando la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC por el
ICAGU e imponiendo una sanción de 59.983 € a dicho Colegio profesional.
3. Con fecha de 30 de septiembre de 2013, de acuerdo con lo establecido en
los artículos 49.1 de la LDC y 25.1.c) y 28 del Reglamento de Defensa de
la Competencia (RDC), aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de
febrero, el SDC-M acordó la incoación del expediente inicial por presuntas
prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1.1 de la
LDC realizadas por el ICAAH y el ICAM, quedando registrado con el
número de referencia SA 04/2013 COLEGIOS DE ABOGADOS DE
ALCALÁ DE HENARES Y MADRID. JUSTICIA GRATUITA Y TURNO DE
OFICIO.
4. El 18 de octubre de 2013, el SDC-M formuló Pliego de Concreción de
Hechos, de conformidad con los artículos 50.3 de la LDC y 33.1 del RDC.
El 11 de noviembre, tuvieron entrada en el SDC-M las alegaciones del
ICAAH y del ICAM al Pliego y el 12 de noviembre las de los denunciantes.
5. Con fecha 12 de diciembre de 2013, el SDC-M elevó al Consejo de la
CNMC la Propuesta de Adopción de Medidas Cautelares solicitadas por
los denunciantes en sus alegaciones de 12 de noviembre de 2013, de
acuerdo con los artículos 54 de la LDC y 41 del RDC, consistentes en que
“se proceda a exigir de inmediato a los prestadores de la asistencia jurídica
gratuita inscritos en el Turno de oficio gestionado por el ICAAH los
requisitos legales exigidos, sin perjuicio de que la futura norma tenga que
ser de otro modo”. El Consejo de la CNMC, en su Resolución MC/0009/13
de 7 de abril de 2014, desestimó las medidas cautelares.
6. El 9 de enero de 2014, el SDC-M decretó el cierre de la fase de instrucción
y procedió a la elaboración de la Propuesta de Resolución, en virtud de lo
Con fecha 10 de enero de 2014, el SDC-M dictó la Propuesta de
Resolución, que fue notificada a las partes el 24 de enero.
El 13 de enero de 2014, tuvieron entrada en el SDC-M las alegaciones por
parte de los denunciantes a la Propuesta de Resolución y el 3 de febrero
las del ICAAH.
3
7. Con fecha 27 de febrero de 2014, el SDC-M remitía a la Sala de
Competencia del Consejo de la CNMC su Propuesta de Resolución e
Informe de 20 de febrero.
8. El 14 de marzo de 2014, el SDC-M recibió una consulta del ICAAH referida
a un escrito de Recomendación del Defensor del Pueblo dirigido al citado
Colegio y en el que se le recomendaba: “Adaptar las normas reguladoras
de acceso de los abogados al turno de oficio a los criterios del Consejo
General de la Abogacía Española, es decir, incorporando el requisito de
residencia en la demarcación o circunscripción colegial de la que se trate”.
Con fecha 18 de marzo de 2014, el SDC-M contestó al ICAAH señalándole
la posibilidad de que informase al Defensor del Pueblo acerca de la
existencia de un procedimiento pendiente de resolución en relación con el
expediente de referencia que coincide con el asunto objeto de la
Recomendación, a efectos de lo que dispusiese el Alto Comisionado. A su
vez, el 19 de marzo de 2014, el SDC-M recibió escrito de alegaciones
complementarias presentado por dos de los denunciantes, referido a la
interposición de queja ante el Defensor del Pueblo por el mismo asunto
objeto de la denuncia. Toda esta documentación, junto al Proyecto de Ley
de Asistencia Jurídica Gratuita, fue remitida por el SDC-M al Consejo de la
CNMC el 20 de marzo de 2014.
9. El 23 de mayo de 2014, tuvo entrada en la CNMC un escrito de
alegaciones complementarias de dos de los denunciantes, donde se
exponía que, según el criterio del Consejo General de la Abogacía
Española, la Orden del Ministerio de Justicia de 3 de junio de 1997, por la
que se establece los requisitos generales mínimos de formación y
especialización necesarios para prestar los servicios de asistencia jurídica
gratuita, debía aplicarse en su integridad por no verse afectado el Servicio
de Asistencia Jurídica Gratuita y Turno de Oficio por la normativa de
liberalización de servicios.
10. Con fecha de 12 de marzo de 2015, la Sala de Competencia del Consejo
de la CNMC dictaba Resolución sobre el expediente referenciado, esto es,
SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH, siendo comunicada al SDC-M el 25 de
marzo de 2015 y procediéndose al efecto a la devolución del expediente
original por parte de la CNMC al SDC-M el 14 de abril de 2015 (folios 1 a
21). En esta Resolución, el Consejo de la CNMC concluyó lo siguiente:
“PRIMERO.- Declarar no acreditada la existencia de una infracción del
artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia en la actuación del Colegio de Abogados de Alcalá de
Henares, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho
Cuarto.
SEGUNDO.- Instar al SDC-M a continuar con la instrucción del
expediente llevando a cabo los actos necesarios para el
esclarecimiento de las cuestiones que se expresan en los anteriores
fundamentos de derecho en lo que corresponde al Colegio de
Abogados de Madrid.”
11. El 9 de octubre de 2015, el SDC-M formuló requerimiento de información
reservada al ICAM (folios 22 a 47) para que facilitara la siguiente
información:
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“PRIMERO: Indique si se sigue exigiendo el requisito de tener
despacho profesional abierto en el ámbito territorial definido por el
ICAM.
SEGUNDO: De no exigirse, indique la fecha a partir de la cual se
procedió a la supresión de esta exigencia.
TERCERO: De seguir exigiéndose, indique que se entiende por
despacho profesional abierto.
CUARTO: Indique si tiene constancia de Anteproyectos o Proyectos de
normativa reguladora de los Colegios y Servicios profesionales, o de
Asistencia Jurídica Gratuita, que recojan como previsión la derogación
de los requisitos recogidos en la OM/1997 objeto del presente escrito.
O en su caso, de propuestas de modificación o derogación de la citada
OM/1997 en relación con tales requisitos.”
La contestación al citado requerimiento tuvo entrada en el SDC-M el 29 de
octubre de 2015 (folios 48 a 50).
12. Con fecha de 12 de noviembre de 2015, de acuerdo con lo establecido en
los artículos 49.1 de la LDC, el SDC-M acordó la incoación del presente
expediente por una presunta práctica restrictiva de la competencia,
prohibida por el artículo 1.1 de la LDC y realizada por el ICAM, consistente
en el requisito, recogido en sus Normas Reguladoras del Turno de Oficio,
de tener despacho profesional abierto en el ámbito territorial definido por el
ICAM para acceder profesionalmente a la prestación de este servicio (folios
51 a 55) y siendo notificado a todas las partes interesadas (folios 56 y 57).
El expediente ha quedado registrado con el número de referencia SAMAD
06/2015 ICAM-JUSTICIA GRATUITA/TURNO DE OFICIO.
13. El 7 de diciembre de 2015, tuvo entrada en el SDC-M un escrito de
alegaciones del ICAM al acuerdo de incoación (folios 58 a 61).
14. Con fecha 17 de diciembre de 2015, se incorporó de oficio al expediente
las Normas Reguladoras del Turno de Oficio, aprobadas por la Junta de
Gobierno del ICAM, de 28 de octubre de 2014 y con entrada en vigor el 1
de enero de 2015 (folios 62 a 85).
15. El 2 de marzo de 2015, el SDC-M formuló nuevo requerimiento de
información al ICAM (folios 86 a 89) que fue contestado el 18 de ese
mismo mes (folios 90 a 97).
16. De acuerdo con lo establecido en el artículo 50.3 de la LDC, el 6 de abril
de 2016, el SDC-M emitió el Pliego de Concreción de Hechos (PCH) del
expediente, el cual fue notificado a todas las partes interesadas (folios 98 a
185). El 28 de abril, tuvieron entrada en el SDC-M las alegaciones del
ICAM al PCH (folios 186 a 192) y el 5 de mayo las de los denunciantes
(folios 193 a 233).
17. Con fecha de 15 de junio de 2016, el SDC-M decretó el cierre de la
instrucción del expediente ex artículo 33.3 in fine del RDC.
18. El 22 de junio de 2016, el SDC-M formuló Propuesta de Resolución (PR)
del presente expediente en cumplimiento de los artículos 50.4 de la LDC y
34.1 del RDC (folios 236 a 337). El 14 de julio, tuvieron entrada en el SDC-
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M las alegaciones del ICAM a la PR (folios 338 a 347) y el 13 de
septiembre las de los denunciantes (folios 348 a 370).
19. Con fecha 15 de septiembre de 2016, el SDC-M dictó Informe y PR del
presente expediente, elevándolo al Consejo de la CNMC en cumplimiento
del artículo 50.5 de la LDC y 34.2 del RDC. El mismo tuvo entrada en la
CNMC el 19 de septiembre de 2016.
20. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló esta
Resolución en su reunión del día 4 de mayo de 2017.
21. Son interesados:
- El Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM).
- D. AAA y siete abogados, colegiados en el Ilustre Colegio de
Abogados de Alcalá de Henares.
HECHOS ACREDITADOS
1. LAS PARTES
Son partes interesadas en este expediente sancionador:
- D. AAA , y siete abogados más, todos ellos letrados en ejercicio del ICAAH,
como las personas que presentaron escrito de denuncia con entrada en la
extinta CNC el 5 de marzo de 2013 contra el ICAM por supuestas prácticas
prohibidas por la LDC.
Todos los abogados denunciantes son representados en todas las
actuaciones del expediente por D. AAA por figurar como primer interesado
en el escrito de denuncia y haber sido aceptado expresamente por aquél el 2
anterior artículo 33 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común1.
- El Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM):
En virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de los Estatutos del ICAM,
aprobados por su Junta General Extraordinaria de 19 de junio de 2006 y
publicados en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid nº 222 de 18 de
septiembre de 2007 (en adelante, Estatutos del ICAM o Estatutos de 2006),
el ICAM es una “Corporación de Derecho Público con personalidad jurídica
propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines públicos y
privados”. Su ámbito de actuación, según su artículo 2, se extiende a todo el
territorio de la Comunidad de Madrid, a excepción del que corresponde al
Colegio de Abogados de Alcalá de Henares.
1 Actual artículo 7 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas.
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El número de abogados colegiados ejercientes en el ICAM, según el censo
que figura en la página Web www.abogacia.es2 (gestionada por el Consejo
General de la Abogacía Española), a fecha 31 de diciembre de 2015
ascendió a 42.350, siendo 36.373 residentes y 5.977 no residentes. A 31 de
diciembre de 2016 el número de abogados colegiados ejercientes en el
ICAM ascendió a 42.580, siendo 36.756 residentes y 5.824 no residentes.
Por otro lado, según consta en la Memoria Económica del ejercicio 2015 del
ICAM, el importe neto de la cifra de negocio durante dicho período ascendió
a 22.951.217 euros3. Según el presupuesto para 20174 presentado por el
ICAM, el importe neto de la cifra de negocios en 2016 fue de 22.627.000 (de
los que 21.377.000 corresponden a ingresos por cuotas), estando
presupuestados para 2017 unos ingresos de 23.530.000.
Al ICAM le resultan aplicables la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre
Colegios Profesionales (en adelante, LCP) y la Ley 19/1997, de 11 de julio,
de Colegios Profesionales de la Comunidad de Madrid. Se rige igualmente
por el Estatuto General de la Abogacía, aprobado mediante Real Decreto
658/2001, de 22 de junio y por los Estatutos del ICAM, aprobados por su
Junta General Extraordinaria de 19 de julio de 2006. Estos últimos recogen,
en su artículo 4, entre las funciones del ICAM, la siguiente:
“g) Organizar y gestionar los servicios de asistencia jurídica gratuita y
orientación jurídica.”
Sus órganos de gobierno son el Decano, que representará al Colegio en
todas sus relaciones, la Junta General, órgano máximo de gobierno
constituido por todos los colegiados, y la Junta de Gobierno, que es el
órgano de dirección, gestión y administración del mismo. De acuerdo con el
artículo 27 de los Estatutos del ICAM, entre las facultades y funciones de la
Junta de Gobierno se encuentra:
“7) Regular, en los términos legalmente establecidos, el funcionamiento y
la prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita y orientación
jurídica.”
2. MERCADO AFECTADO
Teniendo en cuenta la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de
mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de
competencia (Diario Oficial nº C 372 de 09/12/1997 p. 0005 - 0013), el SDC-M,
en su Informe y Propuesta de Resolución, entiende que la definición del
mercado relevante en este expediente debe realizarse por razón del territorio y
del producto/servicio/actividad prestada, diferenciando en este último entre: (i)
Justicia Gratuita, Turno de Oficio y Colegios Profesionales de Abogados en el
Estado; y (ii) Justicia Gratuita, Turno de Oficio y Colegios Profesionales de
Abogados en la Comunidad de Madrid.
2 Ver censo numérico de colegiados en: http://www.abogacia.es/2016/01/16/censo-numerico-
de-abogados/
3 Ver Memoria Económica 2015 en:
http://web.icam.es/bucket/1459161667_memoria_icam_2015_16.pdf
4 Ver proyecto de presupuestos para 2017 en:
http://web.icam.es/bucket/1485518562_Presupuestos%20ICAM%202017(1).pdf
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2.1. Mercado de producto
El mercado afectado por razón del producto/servicio/actividad es el constituido
por los servicios profesionales de asistencia jurídica gratuita prestados por
letrados (incluido en la rama CNAE 6910 “Actividades Jurídicas”) en el
mercado geográfico citado en el apartado siguiente.
En relación al mercado de servicios de asistencia jurídica gratuita, y teniendo
en cuenta el contenido de la Resolución del Consejo de Defensa de la
Competencia de Andalucía de 29 de septiembre de 2014, Expte. S/14/2014,
COLEGIO DE ABOGADOS DE MÁLAGA, se debe señalar:
Desde el punto de vista de la demanda, la característica más relevante es que
se trata de un servicio en relación con la existencia de una demanda
permanente que debe estar garantizada, sin que el usuario tenga, como regla
general, libertad de elección del letrado que le representa o asista, y en la que
se dan baremos aplicables según el proceso y jurisdicción de obligatorio
cumplimiento.
El funcionamiento del mercado de los citados servicios, se basa en la
existencia de una necesidad de asistencia jurídica ya sea por una entidad que
tiene específicamente reconocido legalmente el beneficio5 o por un ciudadano
que se encuentra en determinadas situaciones socioeconómicas, laborales,
familiares o personales. Estas circunstancias se encuentran
pormenorizadamente definidas en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia
Jurídica Gratuita, y configuran la demanda de estos servicios de forma
especial, sobre todo en lo referido a las cinco categorías de beneficiarios
enumerados en su artículo 2, pudiendo señalarse como rasgos comunes a las
cinco categorías de demandantes de los servicios: la posición de debilidad, la
insuficiencia económica y la falta de poder de negociación.
En efecto, la primera categoría de beneficiarios la componen los ciudadanos
con insuficiencia de recursos para litigar. En segundo término, se reconoce el
beneficio a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social para la
defensa en juicio y la efectividad de sus derechos en procedimientos
concursales, así como para los litigios en estas materias en el orden
contencioso-administrativo. En la tercera categoría se encuentran los
extranjeros sin recursos para litigar que estén incursos en procedimientos
administrativos o judiciales de denegación de entrada, devolución o expulsión y
en procedimientos de asilo. En el cuarto caso, el derecho a la asistencia
jurídica gratuita se reconoce a las víctimas de violencia de género, de
terrorismo y de trata de seres humanos en aquellos procesos vinculados,
derivados o consecuencia de su condición de víctimas, así como a los
menores de edad y a las personas con discapacidad psíquica cuando sean
víctimas de situaciones de abuso o maltrato. Por último, la quinta categoría
beneficia a quienes por causa de un accidente acrediten secuelas
permanentes que les impidan totalmente la realización de las tareas de su
ocupación laboral o profesión habitual.
5 Son las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social en todo caso, y las
Asociaciones de utilidad pública y las Fundaciones cuando acrediten insuficiencia de recursos
para litigar.
8
El número de solicitudes de justicia gratuita recibidas en el año 2014 por el
ICAM, bien del ciudadano o del juzgado, según el IX Informe del Observatorio
de Justicia Gratuita6, ha sido de 108.639. Este número de solicitudes ha de ser
confrontado con el de las solicitudes recibidas por el ICAAH y por Órganos
Centrales, las cuales ascienden a 15.730 y 8.351 respectivamente. El ICAM
recibió más del 80% de todas las solicitudes recibidas por los Colegios de
Abogados de la Comunidad de Madrid (132.720).
En términos comparativos con los Colegios de Abogados de España, el ICAM
ocupa el primer puesto en número de solicitudes, seguido de Barcelona
(93.631), Valencia (52.571) y Málaga (39.713). El ICAM recibió algo más del
11% de solicitudes de justicia gratuita de toda España.
Todos estos datos evidencian la relevancia de la demanda de este servicio en
el ámbito territorial del ICAM, no sólo en relación a la Comunidad de Madrid
sino también a nivel nacional.
Por otra parte, la oferta, en principio, la conforma la totalidad de abogados
colegiados ejercientes que se incorporen de forma voluntaria al turno de oficio,
y las respectivas listas para la asistencia letrada al detenido o preso, en
cualquier colegio de abogados.
De acuerdo con la información que consta en el mencionado informe sobre los
profesionales que prestan los servicios afectados en el ámbito del ICAM, de un
total de 35.988 abogados ejercientes según el censo de 2014, en torno al 10-
15% estaban inscritos en el turno de oficio (5.166), así como en las listas de
asistencia letrada al detenido (4.012), constituyendo una proporción algo
menor, concretamente algo más del 5% del total de ejercientes, los abogados
adscritos a la lista de violencia de género (1.970).
La siguiente tabla refleja el volumen de asuntos de turno de oficio en España
en 2014, siendo la Comunidad Autónoma de Madrid la segunda región con
mayor número de asuntos gestionados:
6 IX Informe del Observatorio de Justicia Gratuita, elaborado por el Consejo General de la
Abogacía Española y La Ley (Grupo Wolters Kluwer). Estadística completa 2010-2014.
Accesible en: http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2014/07/IX-Observatorio-Justicia-
Gratuita-y-portada.pdf
10
A continuación se ponen de manifiesto otros datos, incluidos en el informe
mencionado anteriormente, relacionados con este mercado con la finalidad de
comprender la entidad económica del mismo9:
- La inversión media por ciudadano en asistencia jurídica gratuita es de
4,81 euros por año.
- La retribución media al abogado en asistencia jurídica gratuita es de 125
euros por expediente, cantidad que ha descendido o se mantiene
congelada en algunas regiones desde 2003 (Cataluña, Madrid y
Andalucía supondrían el 54% del total de gastos a nivel de todo el
Estado).
- Los ciudadanos tramitaron en el ejercicio 2014 en los Colegios de
Abogados o a través de los juzgados 969.775 solicitudes de asistencia
jurídica gratuita, un 2% más que en el ejercicio 2013 cuando se
resolvieron 951.095 expedientes.
- Los expedientes tramitados de forma electrónica fueron más de 627.000,
más del 65% del total. Por Comunidades Autónomas, Andalucía fue la de
mayor tramitación de este tipo de expedientes digitales (117.000) seguida
de la Comunidad de Madrid (103.000), la Comunidad Valenciana (98.000)
y Cataluña (81.000).
- El impacto de las tasas judiciales y el aumento de segmentos de
beneficiarios con ocasión de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la
que se regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de
Justica y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses,
supuso a finales de 2014 un incremento del 1,5% del coste en relación
con el ejercicio 2013.
- El turno de oficio recoge la mayor parte de la inversión en asistencia
jurídica gratuita (68,5% del total de gastos) y por órdenes jurisdiccionales,
de mayor a menor gasto: penal (55%), civil (30%), contencioso-
administrativo (4%) y social (2%). Seguidamente, el mayor coste es el del
servicio de asistencia letrada al detenido (19,1%), mientras que los gastos
en infraestructuras representan el 9,1% del total. Por su parte, el Servicio
de Violencia de Género supone el 3,3% del total invertido.
2.2. Mercado geográfico
En relación con el ámbito territorial del ICAM, el artículo 2 de sus Estatutos (“De
su ámbito territorial”) dispone: “El ámbito del Colegio se extiende a todo el
territorio de la Comunidad de Madrid, a excepción del que, según Ley,
corresponde al Colegio de Abogados de Alcalá de Henares”.
En consecuencia, atendiendo al lugar donde se prestan los servicios
profesionales de asistencia jurídica gratuita organizados por el ICAM, en el
presente expediente, el ámbito geográfico del mercado afectado se
circunscribiría en principio a toda la Comunidad de Madrid salvo el territorio en
el que extiende su ámbito el Colegio de Abogados de Alcalá de Henares
(ICAAH).
9 Ibídem.
11
3. MARCO NORMATIVO RELEVANTE
En el presente apartado se realizará una revisión de la normativa de ámbito
estatal y autonómico relativa a los servicios de asistencia jurídica gratuita, para
a continuación centrar el análisis en las normas reguladoras que establecen la
organización y funcionamiento de estos servicios en el ámbito competencial del
ICAM. Se introduce también un apartado sobre la Directiva 2006/123/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los
servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios) y su transposición al
ordenamiento jurídico español dado que determina el nuevo régimen jurídico de
los Colegios Profesionales. En el cuarto apartado, se analizan los preceptos
recogidos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de
mercado, los cuales resultan importantes para este expediente. Por último, se
puntualizan las modificaciones experimentadas por la Ley 2/1974, de 13 de
febrero, sobre Colegios Profesionales en relación al principio de colegiación
única vigente en todo el territorio español.
3.1. Sobre las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita prestada
por abogados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Madrid
El artículo 24 de la Constitución Española (CE) reconoce el derecho a la tutela
efectiva por parte de jueces y tribunales y a la defensa y asistencia de letrado.
En la misma línea el artículo 119 de la CE establece que la justicia será gratuita
cuando así lo disponga la Ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten
insuficiencia de recursos para litigar. Este precepto constitucional tiene un
primer reflejo en el artículo 20 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
una ley ordinaria.
El desarrollo legislativo de esta previsión a través de la legislación ordinaria se
realizó por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (en
adelante, LAJG), complementada por el Reglamento de Asistencia Jurídica
Gratuita (en adelante, RAJG), aprobado por el Real Decreto 996/2003, de 25
de julio10, y la Orden del Ministerio de Justicia de 3 de junio de 1997, por la que
se establecen los requisitos generales mínimos de formación y especialización
para prestar los servicios de asistencia jurídica gratuita (BOE nº 144 de 17 de
junio de 1997 y que entraba en vigor al día siguiente de su publicación) (en
adelante, OM/1997).
A continuación se examina la regulación de la asistencia jurídica gratuita en
cada una de las normas anteriormente citadas.
a) Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG)
10 Este Real Decreto 996/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el RAJG (posteriormente
modificado por el Real Decreto 1455/2005, de 2 de diciembre, adaptando las previsiones
reglamentarias previas al nuevo régimen desarrollado por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género) ha derogado el
anterior Real Decreto 2103/1996.
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La LAJG, en su artículo 6 (“Contenido material del derecho”), relaciona las
prestaciones que comprende el derecho a la asistencia jurídica gratuita. De
todas ellas, los servicios que deben ser prestados por abogados son los
siguientes:
“1. Asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso a quienes
pretendan reclamar la tutela judicial de sus derechos e intereses, así como
información sobre la posibilidad de recurrir a la mediación u otros medios
extrajudiciales de solución de conflictos, en los casos no prohibidos
expresamente por la ley, cuando tengan por objeto evitar el conflicto
procesal o analizar la viabilidad de la pretensión. (…)
2. Asistencia de abogado al detenido, preso o imputado que no lo hubiera
designado, para cualquier diligencia policial que no sea consecuencia de un
procedimiento penal en curso o en su primera comparecencia ante un
órgano jurisdiccional, o cuando ésta se lleve a cabo por medio de auxilio
judicial y el detenido, preso o imputado no hubiere designado abogado en el
lugar donde se preste. (…)
3. Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el
procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea
legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida
por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la
igualdad de las partes en el proceso. (…)”
Cabe destacar que, en cuanto a la extensión temporal del derecho recogida en
el artículo 7 de la LAJG, la asistencia jurídica gratuita comprende todos los
trámites e incidencias dentro de la misma instancia, incluida la ejecución, así
como los recursos y sucesivos trámites interpuestos contra las resoluciones
que pongan fin al proceso. Sin embargo, este mismo precepto prevé que en el
supuesto en que la competencia para conocer de los mencionados recursos
corresponda a un órgano jurisdiccional cuya sede se encuentre en distinta
localidad, el Letrado de la Administración de Justicia, recibido el expediente,
requerirá al Colegio de Abogados la designación de abogado de oficio
ejerciente en dicha sede jurisdiccional.
En relación con lo anterior, el artículo 31 de la LAJG determina las obligaciones
profesionales de los abogados de desempeñar sus funciones de asistencia y
representación de forma real y efectiva hasta la terminación del proceso en la
instancia judicial de que se trate y, en su caso, la ejecución de las sentencias,
si las actuaciones se realizasen en los dos años siguientes a la resolución de la
instancia de que se tratase.
Por otra parte, la Ley, en su Capítulo II “Competencia y procedimiento para el
reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita”, regula con
carácter general el modo en el que se debe solicitar el derecho. Este
procedimiento se desarrolla en el RAJG.
Con respecto a los órganos competentes para la regulación y organización de
los servicios de asistencia jurídica gratuita, el artículo 22 de la LAJG, titulado
“Gestión Colegial de los servicios de asistencia letrada, de defensa y de
representación gratuitas”, prevé lo siguiente:
“Los Consejos Generales de la Abogacía Española y de los Colegios de
Procuradores de los Tribunales de España y sus respectivos Colegios
13
regularán y organizarán, a través de sus Juntas de Gobierno, los servicios
de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas, garantizando,
en todo caso, su prestación continuada y atendiendo a criterios de
funcionalidad y de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos puestos
a su disposición. (…)”
Por su parte el mismo texto legal, en su artículo 24, “Distribución por turnos”,
establece:
“Los Colegios profesionales establecerán sistemas de distribución objetiva y
equitativa de los distintos turnos y medios para la designación de los
profesionales de oficio. Dichos sistemas serán públicos para todos los
colegiados y podrán ser consultados por los solicitantes de asistencia
jurídica gratuita. (…)”
Si bien, no se recogen en esta LAJG los requisitos para el acceso al turno de
oficio de los abogados (y procuradores) remitiéndose (literalmente en lo que se
refiere a la asistencia jurídica gratuita) a una futura norma reglamentaria de
desarrollo, su artículo 25 relativo a la “Formación y especialización” (en su
nueva redacción tras la reforma producida por la Disposición Final 3ª de la Ley
42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil) dispone:
“El Ministerio de Justicia, de manera coordinada con las Comunidades
Autónomas competentes, previo informe de los Consejos Generales de la
Abogacía y de los Procuradores de los Tribunales de España, establecerá
los requisitos generales mínimos de formación y especialización
necesarios para prestar los servicios de asistencia jurídica gratuita, con
objeto de asegurar un nivel de calidad y de competencia profesional que
garantice el derecho constitucional a la defensa. Dichos requisitos serán
de obligado cumplimiento para todos los Colegios profesionales.”
b) Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita (RAJG)
artículo 26 las directrices generales a la hora de organizar los servicios de
asistencia letrada, defensa y representación gratuitas:
“1. Los Consejos Generales de la Abogacía Española y del Colegio de
Procuradores de los Tribunales de España aprobarán las directrices
generales sobre organización y funcionamiento de los servicios de asistencia
letrada de oficio.
2. Las Juntas de Gobierno de los Colegios de Abogados y de Procuradores
regularán y organizarán los servicios de asistencia letrada y de defensa y
representación de quienes soliciten abogado de oficio en cualquier
jurisdicción o no designen abogado en la jurisdicción penal, conforme a las
directrices adoptadas por los órganos a que se refiere el apartado anterior,
que serán, en todo caso, de obligado cumplimiento.
3. La organización de los servicios deberá garantizar su continuidad y,
cuando el censo de profesionales lo permita, la especialización por órdenes
jurisdiccionales, atendiendo a criterios de eficiencia y funcionalidad en la
14
aplicación de los fondos públicos puestos a su disposición, velando por la
distribución objetiva de turnos y medios.
Los sistemas de distribución de turnos y medios serán públicos para todos
los colegiados, así como para los solicitantes de asistencia jurídica gratuita.”
El artículo 28 del RAJG (“Régimen de Guardias”) dispone:
“1. Para la atención letrada al detenido durante la detención y la realización
de las primeras diligencias de instrucción criminal que resulten procedentes,
así como para la asistencia letrada a quien se le atribuya un delito en el
atestado policial, haya sido detenido o no, para cuya instrucción y
enjuiciamiento es de aplicación el procedimiento especial previsto en el título
III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción dada por la Ley
38/2002, de 24 de octubre, todos los Colegios de Abogados establecerán un
régimen de guardias que garantice, de forma permanente, la asistencia y
defensa de aquéllos. (…)
3. El régimen de guardias así como el número de letrados que integran cada
servicio de guardia se determinará, entre otras circunstancias, en función del
volumen de litigiosidad, ámbito territorial, características geográficas o
situación y distancia de los centros de detención. A tal efecto, el Consejo
General de la Abogacía Española, con la conformidad del Ministerio de
Justicia, determinará los parámetros a que han de ajustarse los colegios
profesionales en la determinación del número de letrados que ha de integrar
el servicio de guardia.”
El artículo 32 del RAJG (“Servicios de Orientación Jurídica”), en su primer
apartado, establece:
“1. Cada Colegio de Abogados contará necesariamente con un servicio de
orientación jurídica que asumirá, además de las funciones que le asigne la
Junta de Gobierno, el asesoramiento previo a los peticionarios de asistencia
jurídica gratuita, la información sobre el cumplimiento de los requisitos
necesarios para su reconocimiento y el auxilio en la redacción de los
impresos normalizados de solicitud. Este servicio tendrá carácter gratuito
para los solicitantes.”
Finalmente, en el artículo 33 del RAJG (“Formación y Especialización”) se
recoge una previsión casi idéntica a la que establecía el artículo 23 del anterior
Real Decreto 2103/1996, de 20 de septiembre por el que se aprobaba el
Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita, si bien omitiendo la habilitación a
las Comunidades Autónomas para poder fijar requisitos complementarios, a
saber:
“1. De conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Ley de Asistencia
Jurídica Gratuita, el Ministerio de Justicia, previo informe de los Consejos
Generales de la Abogacía Española y de los Colegios de Procuradores de
los Tribunales de España, establecerá los requisitos generales mínimos
de formación y especialización necesarios para prestar los servicios de
asistencia jurídica gratuita, así como aquellos relativos a experiencia
profesional previa.
2. Dichos requisitos serán de obligado cumplimiento para todos los colegios
profesionales.”
15
c) Orden del Ministerio de Justicia de 3 de junio de 1997 (OM/1997)
Como consecuencia de las habilitaciones normativas anteriores (LAJG y
anterior RAJG de 1996), el citado artículo 25 de la LAJG fue objeto de
desarrollo por la Orden del Ministerio de Justicia de 3 de junio de 1997, por la
que se establecen los requisitos generales mínimos de formación y
especialización para prestar los servicios de asistencia jurídica gratuita
(OM/1997). En su precepto Primero “Requisitos generales mínimos exigibles a
los Abogados” prevé lo siguiente:
“1. Se establecen como requisitos generales mínimos exigibles a los
Abogados para prestar los servicios de asistencia jurídica gratuita los
siguientes:
a) Tener residencia habitual y despacho abierto en el ámbito del colegio
respectivo y, en el caso de que el colegio tenga establecidas
demarcaciones territoriales especiales, tener despacho en la demarcación
territorial correspondiente, salvo que, en cuanto a este último requisito, la
Junta de Gobierno del Colegio lo dispense excepcionalmente para una mejor
organización y eficacia efectiva de la profesión.
b) Acreditar más de tres años en el ejercicio efectivo de la profesión.
c) Estar en posesión del diploma del curso de Escuela de Práctica Jurídica o
de cursos equivalentes homologados por los Colegios de Abogados, o haber
superado los cursos o pruebas de acceso a los servicios de turno de oficio y
asistencia letrada al detenido establecidos por las Juntas de Gobierno de los
Colegios de Abogados.
2. Excepcionalmente, la Junta de Gobierno de cada colegio podría dispensar
motivadamente el cumplimiento del requisito establecido en la letra c) del
punto anterior, si concurrieren en el solicitante méritos y circunstancias que
acreditasen su capacidad para la prestación del servicio.”
Por otra parte, el precepto Tercero “Ámbito de aplicación” prescribe:
“Los requisitos establecidos en la presente Orden serán de obligado
cumplimiento para todos los Colegios de Abogados y de Procuradores, sin
perjuicio de los requisitos complementarios que puedan establecer las
Comunidades Autónomas que hayan asumido el ejercicio efectivo de
competencias en materia de provisión de medios materiales para el
funcionamiento de la Administración de Justicia.”
d) Estatuto General de la Abogacía y normativa autonómica
En relación a la asistencia jurídica gratuita cabe destacar que el Estatuto
General de la Abogacía (aprobado mediante Real Decreto 658/2001, de 22 de
junio) hace referencia a la misma en sus artículos 4.1.d), 7.1, 45 y 46, así como
el 53.e). Debe destacarse lo dispuesto en el artículo 46.2:
“2. El desarrollo de dichas funciones será organizado por el Consejo
General, los Consejos de Comunidades Autónomas, en su caso, y los
Colegios de Abogados, procediendo a la designación del abogado que
haya de asumir cada asunto, al control de su desempeño, a la exigencia de
las responsabilidades disciplinarias a que hubiere lugar y al establecimiento
16
de las normas y requisitos a que haya de atenerse la prestación de los
servicios correspondientes, todo ello conforme a la legislación vigente.”
Por otro lado, la Disposición Adicional 1ª de la LAJG prevé que las
Comunidades Autónomas que hayan asumido el ejercicio efectivo de la
competencia en materia de provisión de medios para la Administración de
Justicia puedan dictar normas que complementen la legislación anterior.
En el ámbito de la Comunidad de Madrid, la Administración autonómica ha
regulado la asistencia jurídica gratuita en la Comunidad Autónoma a través del
Decreto 86/2003, de 19 de junio, por el que se regula la asistencia jurídica
gratuita en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, una vez
transferidas las competencias en materia de provisión de medios para la
Administración de Justicia a través de los Reales Decretos 600/2002 de 1 de
julio y 1429/2002, de 27 de diciembre. Sin embargo, el Decreto 86/2003 no
recoge ninguna regulación de los requisitos de acceso de los letrados a las
listas de turno de oficio.
de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior
(“Directiva de Servicios”) y su transposición al ordenamiento jurídico
español
Junto a la anterior regulación relativa a la asistencia jurídica gratuita debe
considerarse, en todo caso, la normativa aplicable a las actividades colegiadas,
específicamente la normativa que traspone la Directiva 2006/123/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los
servicios en el mercado interior (“Directiva de Servicios”), con las
modificaciones específicas realizadas en la LCP.
La actividad de asistencia jurídica gratuita se ha visto afectada por la Directiva
de Servicios y su trasposición al Ordenamiento interno español para la
actividad general de prestación de servicios jurídicos en la que se enmarcaría
el segmento de actividad afectado en este expediente.
La Directiva de Servicios ha sido traspuesta parcialmente al derecho español a
través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio, (conocida como “Ley Paraguas”), de
forma paralela a la aprobación de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de
modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre
acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como “Ley
Ómnibus”) con el fin de adaptar la normativa estatal entonces vigente a la
realidad jurídica que incorporaba la citada Directiva.
La Directiva de Servicios se basa en el principio básico de libertad de acceso a
las actividades de servicios y su libre ejercicio, de forma que se eliminen por las
autoridades competentes11 todos los regímenes de autorización, con la
excepción de aquellos que cumplan la triple condición establecida en el artículo
5 de la Ley Paraguas: no ser discriminatorios, ser necesarios y proporcionados.
11 Dentro de las autoridades competentes el artículo 3.12 de la Ley Paraguas incluye los
Colegios Profesionales.
17
En cuanto al establecimiento de restricciones territoriales al ejercicio de una
actividad de prestación de servicios, resulta conveniente mencionar el artículo
11.1.a) de la Ley Paraguas, que determina que la normativa que regule el
acceso o ejercicio de una actividad de servicios no puede supeditarse a
restricciones de carácter territorial. La excepción a este principio se admite en
el apartado 2 del mismo artículo siempre que los requisitos a los que supedita
el acceso o ejercicio no sean discriminatorios, estén justificados por una razón
imperiosa de interés general y sean proporcionados.
3.3. Sobre la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de
mercado
La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado (en
adelante, la LGUM), dentro de su Capítulo II “Principios de garantía de la
libertad de establecimiento y la libertad de expresión”, establece en sus
artículos 3 y 5 lo siguiente:
“Artículo 3. Principio de no discriminación.
1. Todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo
el territorio nacional y con respecto a todas las autoridades competentes, sin
discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento.
2. Ninguna disposición de carácter general, actuación administrativa o
norma de calidad que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades
económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como
efecto directo o indirecto la discriminación por razón de
establecimiento o residencia del operador económico.”
“Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las
actuaciones de las autoridades competentes.
1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas
competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o
su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o
exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad,
motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa
de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la
Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades
de servicios y su ejercicio.
2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior,
deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general
invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o
distorsionador para la actividad económica.”
Asimismo, la LGUM, dentro de su Capítulo IV “Sobre garantías al libre
establecimiento y circulación”, dispone en su artículo 18 “Actuaciones que
limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación”:
“1. Cada autoridad competente se asegurará de que cualquier medida, límite
o requisito que adopte o mantenga en vigor no tenga como efecto la
creación o el mantenimiento de un obstáculo o barrera a la unidad de
mercado.
18
2. Serán consideradas actuaciones que limitan el libre establecimiento y la
libre circulación por no cumplir los principios recogidos en el Capítulo II de
esta Ley los actos, disposiciones y medios de intervención de las
autoridades competentes que contengan o apliquen:
a) Requisitos discriminatorios para el acceso a una actividad
económica o su ejercicio, para la obtención de ventajas económicas o
para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o
indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del
operador. Entre estos requisitos se incluyen, en particular:
1.º que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el
territorio de la autoridad competente, o que disponga de un
establecimiento físico dentro de su territorio.
2.º que el operador haya residido u operado durante un determinado
periodo de tiempo en dicho territorio.
3.º que el operador haya estado inscrito en registros de dicho territorio.
4.º que su personal, los que ostenten la propiedad o los miembros de
los órganos de administración, control o gobierno residan en dicho
territorio o reúnan condiciones que directa o indirectamente discriminen
a las personas procedentes de otros lugares del territorio.
5.º que el operador deba realizar un curso de formación dentro del
territorio de la autoridad competente.
(…)”
Por consiguiente, la LGUM prohíbe expresamente todas aquellas actuaciones
que impliquen una limitación al establecimiento y libre circulación por razón de
del lugar de residencia o establecimiento del operador. Sin embargo, dicha Ley
permite excepcionalmente aquellas actuaciones que cumplan con los principios
de necesidad, proporcionalidad y no discriminación recogidos previamente en
la Ley Paraguas.
3.4. Sobre el principio de colegiación única
En último término, es preciso mencionar el principio de colegiación única
reconocido por la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales
(LCP) en su artículo 3.3, cuya redacción ha sido modificada por el artículo 5 de
la Ley Ómnibus, quedando como sigue:
“3. Cuando una profesión se organice por colegios territoriales, bastará la
incorporación a uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único
o principal, para ejercer en todo el territorio español. A estos efectos, cuando
en una profesión sólo existan colegios profesionales en algunas
Comunidades Autónomas, los profesionales se regirán por la legislación del
lugar donde tengan establecido su domicilio profesional único o principal, lo
que bastará para ejercer en todo el territorio español.
Los Colegios no podrán exigir a los profesionales que ejerzan en un territorio
diferente al de colegiación comunicación ni habilitación alguna ni el pago de
contraprestaciones económicas distintas de aquellas que exijan
19
habitualmente a sus colegiados por la prestación de los servicios de los que
sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la cuota colegial.”
4. HECHOS PROBADOS
Teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, tanto la
recabada en las actuaciones de investigación llevadas a cabo por el SDC-M
como la procedente de las contestaciones del ICAM a los requerimientos de
información formulados por el SDC-M, se consideraron acreditados los hechos
expuestos por el órgano instructor en el PCH y que son, de forma resumida,
los que se exponen a continuación.
4.1 Aprobación de la Orden del Ministerio de Justicia de 3 de junio de
1997
En junio de 1997 entraba en vigor la OM/1997, por la que se establecen los
requisitos generales mínimos de formación y especialización para prestar los
servicios de asistencia jurídica gratuita.
La OM/1997 establece, en la letra a) del primer apartado del artículo Primero,
como uno de los requisitos generales mínimos exigibles a los abogados para
prestar servicios de asistencia jurídica gratuita, el siguiente:
“a) Tener residencia habitual y despacho abierto en el ámbito del
Colegio respectivo y, en el caso de que el Colegio tenga establecidas
demarcaciones territoriales especiales, tener despacho en la demarcación
territorial correspondiente, salvo que, en cuanto a este último requisito, la
Junta de Gobierno del Colegio lo dispense excepcionalmente para una mejor
organización y eficacia del servicio.”
La cuestión discutida tanto en el expediente inicial SAMAD/04/2013
ICAM/ICAAH, como en el presente expediente SAMAD/06/2015 ICAM-
JUSTICIA GRATUITA/TURNO DE OFICIO, radica en la interpretación y
aplicación que ha realizado el ICAM de la citada Orden Ministerial, de la que se
podría derivar una conducta contraria a la LDC.
4.2. Sobre la organización y gestión de los servicios de asistencia jurídica
gratuita en el ICAM: las Normas Reguladoras del Turno de Oficio
Siendo competencia de los respectivos Colegios de Abogados la regulación de
los servicios de asistencia jurídica gratuita en relación con el ámbito territorial
establecido en sus Estatutos, tanto la Junta de Gobierno del ICAM como de
otros Colegios de Abogados han aprobado distintas normas reguladoras del
turno de oficio, en aplicación de la normativa examinada en el marco
regulatorio y, específicamente, de la OM/1997.
Por lo que respecta al ICAM, su Estatuto hace referencia expresa al turno de
oficio en su artículo 49, y a la asistencia jurídica gratuita en diversos artículos
(en concreto los núm. 4, 17, 20 y 27), siendo competencia de la Junta de
Gobierno del Colegio la reglamentación del turno de oficio.
20
Como resultado de lo anterior, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22
de la LAJG al que se ha hecho referencia anteriormente, las Normas
Reguladoras del Turno de Oficio fueron aprobadas por la Junta de Gobierno del
ICAM el 5 de diciembre de 2005.
Estas Normas Reguladoras del Turno de Oficio han sufrido varias
modificaciones a lo largo de los últimos años: en 2006 (29 de mayo), 2007 (20
de febrero), 2011 (noviembre), 2013 (13 de junio y 24 de octubre) y 2014 (28
de octubre). Por último tras la emisión del PCH por el SDC-M, la Junta de
Gobierno del ICAM ha aprobado una última modificación el pasado 10 de
octubre de 2016, con entrada en vigor el 1 de enero de 2017.
En lo que atañe a la inclusión en estas Normas Reguladoras del Turno de
Oficio de los requisitos exigidos por la OM/1997 relativos a residencia habitual y
despacho abierto, el ICAM ha mantenido una interpretación diferente de la
exigencia de dichos requisitos a lo largo de los últimos diez años, modificando
su postura inicial a partir de octubre de 2013.
4.3. Normas Reguladoras del Turno de Oficio del ICAM 2005-2013
Hasta octubre de 2013 las Normas Reguladoras del Turno de Oficio del ICAM
aprobadas en 2005 (posteriormente modificadas en mayo de 2006, febrero de
2007, noviembre de 2011 y junio de 2013) mantuvieron en su artículo 1.1.a),
como uno de los requisitos generales mínimos para acceder al turno de oficio,
“tener residencia habitual y despacho profesional abierto en el ámbito
territorial del Colegio, así como tener cumplidas todas obligaciones
estatutarias”, siguiendo lo dispuesto en la OM/1997.
Tras la modificación de las Normas Reguladoras del Turno de Oficio aprobada
el 13 de junio de 2013, la redacción vigente al inicio del expediente
SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH era la misma que la aprobada en 2005 y, por
tanto, mantenía el doble requisito de residencia habitual y despacho abierto en
el ámbito del ICAM. En cambio, en las mismas fechas, el ICAAH en sus
Normas de Funcionamiento del Turno de Oficio y Asistencia del Detenido y del
Preso aprobadas el 23 de octubre de 2009 únicamente exigía que los
abogados tuvieran “despacho profesional abierto en su ámbito territorial”.
En virtud de esta diferencia y partiendo de la normativa entonces en vigor, la
denuncia inicial que originó este expediente (folios 1 a 33 del Expte.
SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH) destacaba que el ICAAH, a diferencia del ICAM
y del ICAGU, no exigía a los abogados que pretendían incorporarse a su turno
de oficio que tuvieran tanto su residencia como su despacho profesional abierto
al público en la demarcación correspondiente a ese Colegio. Por el contrario, al
inicio del expediente SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH, tanto el ICAM como el
ICAGU exigían que los abogados que quisieran inscribirse en el turno de oficio
tuvieran su residencia y despacho profesional en su demarcación territorial.
De acuerdo con el Título III (art. 8- 9) de las normas reguladoras del turno de
oficio aprobadas en junio de 2013 los asuntos a turnar se agrupaban, de
acuerdo con el procedimiento a seguir dentro de las siguientes cinco materias,
divididas en diferentes turnos.
21
MATERIA TURNO
PENAL
Turno General
Turno de Faltas
Asistencia Letrada al Detenido
Turno de Vigilancia Penitenciaria
Turno Especial
Turno Audiencia Nacional
Turno del Jurado
Turno de Menores
Turno Constitucional
CIVIL
Turno General
Turno Especial
Turno de Familia
Turno de Menores
Turno Constitucional
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Turno General
Turno Especial
Turno de Extranjería y refugio
Turno Constitucional
SOCIAL
Turno General
Turno especial
Turno Constitucional
VIOLENCIA DE GÉNERO
Turno General
Turno Especial
Turno Constitucional
De acuerdo con el artículo 9 de las normas reguladoras de junio de 2013 el
Letrado que solicitara su incorporación en el Turno de Oficio únicamente podía
hacerlo en una sola materia (que debería ser aquella en la que acreditara reunir
los requisitos generales y específicos de formación establecidos en las citadas
normas). Sin perjuicio de lo anterior, los letrados podían también cursar el alta
en el turno de oficio.
Dentro de cada materia los letrados podían solicitar la inscripción en los turnos
que desee, siempre que cumplan con los requisitos de acceso a los mismos.
El letrado que habiendo permanecido de alta en el turno de oficio en dos
materias causase baja o suspensión en el mismo, al solicitar la reincorporación
sólo podía acceder a una materia, salvo si el archivo de la baja o suspensión
hubiera sido por enfermedad debidamente acreditada.
Adicionalmente las normas reguladoras de junio de 2013 preveían la siguiente
zonificación para las materias civil, penal y social:
- En las materias civil y penal, así como en las guardias de Procedimiento
Abreviado, los letrados podían adscribirse al ámbito territorial del partido
judicial de Madrid y/o al de una de las siguientes zonas:
1ª.- Móstoles-Navalcarnero-Alcorcón-Fuenlabrada
22
2ª.- Getafe-Aranjuez-Leganés-Parla-Valdemoro
3ª.- Torrelaguna-Colmenar Viejo-Alcobendas
4ª.- San Lorenzo de El Escorial-Majadahonda-Collado-Villalba, Pozuelo
de Alarcón.
5º- Torrejón de Ardoz-Coslada-Arganda del Rey
- En materia social podrá solicitarse el alta en el ámbito territorial del
partido judicial de Madrid y/o en la zona de Móstoles.
- En las guardias de violencia de género se permitía solicitar alta en
Madrid-Capital y/o en una de las siguientes zonas:
1ª.- Móstoles-Navalcarnero-Alcorcón-Fuenlabrada
2ª.- Getafe-Aranjuez-Leganés-Parla-Valdemoro
3ª.- Torrelaguna-Colmenar Viejo-Alcobendas
4ª.- San Lorenzo de El Escorial-Majadahonda-Collado-Villalba, Pozuelo
de Alarcón.
4.4. Normas Reguladoras del Turno de Oficio del ICAM de octubre de 2013
En sus alegaciones al PCH emitido el 18 de octubre de 2013 en el expediente
SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH, el ICAM indicó que su Junta de Gobierno, en
sesión celebrada el 24 de octubre de 2013, había aprobado unas nuevas
Normas Reguladoras del Turno de Oficio, con un texto completo que sustituía a
las anteriormente vigentes.
Por lo que respecta al apartado a) del artículo 1 de estas nuevas normas, el
ICAM aclaró que el requisito de tener residencia habitual en el ámbito territorial
del Colegio había sido suprimido de las exigencias para acceder al turno de
oficio, quedando la nueva redacción como sigue:
“Artículo 1.- REQUISITOS GENERALES MÍNIMOS:
1.- Podrán acceder al Turno de Oficio los Abogados ejercientes que
cumplan los siguientes requisitos:
a) Tener despacho profesional abierto en el ámbito territorial del Colegio,
así como tener cumplidas todas las obligaciones estatutarias.
A los efectos de este apartado el ámbito territorial del Colegio de
Abogados de Madrid, excluye los partidos judiciales de Alcalá de
Henares, Torrejón de Ardoz, Coslada y Arganda”.
El ICAM justificó la eliminación del requisito de residencia habitual en el ámbito
territorial del Colegio debido a que consideró que lo fundamental era garantizar
la necesaria relación personal entre abogado y cliente en el marco del encargo
profesional conferido y del que es ajeno el lugar donde esté ubicado el
domicilio particular del letrado (folio 59).
A este respecto, el ICAM ya mencionó con respecto al expediente inicial
SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH que a los efectos de la colegiación única el
ordenamiento jurídico remite al lugar donde se encuentre el despacho
profesional del abogado, con independencia del lugar de su residencia habitual,
23
y que así resulta de las previsiones de la LCP (folio 219 del Expte.
SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH).
Por otro lado, en respuesta al mismo PCH del SDC-M, el ICAAH expuso que no
exigía ninguno de los dos requisitos, ni siquiera el relativo al despacho abierto,
para la incorporación al turno de oficio.
En su respuesta al requerimiento de información efectuado por el SDC-M el 9
de octubre de 2015, el ICAM justificaba la eliminación del requisito de la
residencia habitual junto al mantenimiento al relativo al despacho abierto con la
siguiente argumentación (folio 48):
“Esta Corporación, acorde a lo dispuesto en la Orden de 3 de junio de 1997
(BOE Nº 1444, de 17 de junio de 1997), por la que se establecen los
requisitos generales mínimos de formación y especialización necesarios
para prestar los servicios de asistencia jurídica gratuita, en la potestad que
ostenta de prestación y ordenación de un servicio público, mantiene
únicamente la obligatoriedad de tener despacho abierto en la
circunscripción colegial; no así el requisito de la residencia particular, que
fue suprimido en su día con ocasión de las nuevas Normas Reguladoras del
Turno de Oficio de 24 de octubre de 2013, y ello por cuanto esta
Corporación entendió con ocasión de la aprobación de las citadas Normas –
y sigue haciéndolo ahora– que lo fundamental en este particular es
garantizar la necesaria relación personal del abogado y cliente en el marco
del encargo profesional conferido y del que es ajeno el lugar donde esté
ubicado el domicilio particular del letrado.”
En esta misma respuesta el ICAM incidía en cuál era su interpretación de
“despacho profesional abierto” como requisito para acceder al turno de oficio
(folios 48 y 49):
“Por tal ha de entenderse, en sentido amplio, un lugar eventualmente
destinado al ejercicio de la abogacía, pero que en todo caso sea referencia
física de tal actividad profesional a efectos de emplazamientos y
notificaciones y a efectos de la necesaria relación personal abogado-cliente
en el marco del encargo profesional conferido, y la inmediatez de tal
relación.
La razón estriba, dentro de la potestad organizativa del servicio público, en
la necesaria vinculación territorial con el cliente designado por el Turno de
Oficio, en evidente beneficio y efectividad de aquél, así como el eventual
ejercicio de la potestad disciplinaria.
A ello debe añadirse que en la designación de oficio no opera el derecho a
la libre elección de abogado, de tal suerte que cabe presumir que el
justiciable, en el eventual ejercicio del citado derecho a la libre elección de
profesional que defienda sus intereses, habría designado a un letrado con
despacho profesional en el ámbito territorial en el que va desempeñar su
función y que en la inmensa mayoría de los casos es el ámbito territorial
donde reside el justiciable, que al carecer de medios económicos –razón
que precisamente justifica la designación de oficio– no puede permitirse
afrontar los gastos derivados de su desplazamiento para reunirse con su
abogado.”
24
De acuerdo con el Título III (art. 8- 9) de las normas reguladoras del turno de
oficio aprobadas en octubre de 2013 los asuntos a turnar se agrupaban, de
acuerdo con el procedimiento a seguir dentro de la siguiente relación de
materias y turnos (aparecen subrayadas las novedades respecto a junio de
2013):
MATERIA TURNO
PENAL
Turno General
Turno de Faltas
Asistencia Letrada al Detenido
Turno de Vigilancia Penitenciaria
Turno Especial
Turno de Casación
Turno Audiencia Nacional
Turno del Jurado
Turno de Menores
Turno Constitucional
CIVIL
Turno General
Turno Especial
Turno de Casación
Turno de Familia
Turno de Menores
Turno Mercantil
Turno Constitucional
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Turno General
Turno Especial
Turno de Extranjería y protección Internacional
Turno de Casación
Turno Constitucional
SOCIAL
Turno General
Turno de Casación
Turno Constitucional
VIOLENCIA DE GÉNERO
Turno General
Turno Especial
Turno de Casación
Turno Constitucional
Si bien en las normas reguladoras de junio de 2013 el Letrado que solicitara su
incorporación en el Turno de Oficio únicamente podía hacerlo en una sola
materia (que debería ser aquella en la que acreditara reunir los requisitos
generales y específicos de formación establecidos en las citadas normas), a
partir de octubre 2014 esta limitación se refiere únicamente a la incorporación
inicial (art. 9):
1.- El Letrado que solicite su incorporación en el Turno de Oficio podrá
hacerlo inicialmente en una sola materia, que deberá ser aquella en la que
acredite reunir los requisitos generales y específicos de formación
establecidos en las presentes normas.
25
2.- Sin perjuicio de lo anterior, los letrados también podrán cursar el alta en
el turno de violencia de género, si reúnen los requisitos de formación
exigidos, siempre que pertenezcan a las materias penal general y civil -
familia. Este último requisito se aplicará a las nuevas incorporaciones a
dicho turno, una vez entren en vigor las presentes normas.
3.- El Letrado que a la entrada en vigor de las presentes Normas esté en
una sola materia, teniendo antigüedad de tres años en el Turno de Oficio,
podrá solicitar su adscripción a una segunda materia, siempre que acredite
reunir los requisitos generales y específicos de formación establecidos en
las presentes Normas.
4.- Dentro de cada materia podrá solicitar la inscripción en los turnos que
desee, siempre que cumpla con los requisitos de acceso a los mismos.
En cuanto a la zonificación, las normas reguladoras de octubre de 2013 la
prevén para las materias civil, penal y social en los siguientes términos,
eliminando toda mención a las zonas de Torrejón de Ardoz, Coslada y Arganda
del Rey.
5.- En las materias civil y penal, así como en las guardias de procedimiento
abreviado y violencia de género los Letrados podrán adscribirse al ámbito
territorial del partido judicial de Madrid y/o al de una de las siguientes
zonas:
1ª.- Móstoles-Navalcarnero-Alcorcón-Fuenlabrada
2ª.- Getafe-Aranjuez-Leganés-Parla-Valdemoro
3ª.- Torrelaguna-Colmenar Viejo-Alcobendas
4ª.- San Lorenzo de El Escorial-Majadahonda-Collado-Villalba, Pozuelo de
Alarcón.
7.- En materia social podrá solicitarse el alta en el ámbito territorial del
partido judicial de Madrid y/o en la zona de Móstoles.
4.5. Normas Reguladoras del Turno de Oficio del ICAM de octubre de 2014
Tras la incoación del presente expediente SAMAD/06/15 el 12 de novembre de
2015, el SDC-M incorporó de oficio al mismo las nuevas Normas Reguladoras
del Turno de Oficio, aprobadas por la Junta de Gobierno del ICAM el 28 de
octubre de 2014 (con entrada en vigor el 1 de enero de 2015), que vienen a
sustituir a las anteriores de 24 de octubre de 2013.
A pesar de esta modificación, el artículo 1.1.a), relativo a los requisitos
generales mínimos para acceder al turno de oficio, reproduce la misma
redacción que la versión anterior:
“Artículo 1.- REQUISITOS GENERALES MÍNIMOS:
1.- Podrán acceder al Turno de Oficio los Abogados ejercientes que
cumplan los siguientes requisitos:
26
a) Tener despacho profesional abierto en el ámbito territorial del Colegio,
así como tener cumplidas todas las obligaciones estatutarias.
A los efectos de este apartado el ámbito territorial del Colegio de
Abogados de Madrid, excluye los partidos judiciales de Alcalá de
Henares, Torrejón de Ardoz, Coslada y Arganda.
b) Acreditar más de tres años en el ejercicio efectivo de la profesión.
c) Estar en posesión del Diploma del Curso de Escuela de Práctica
Jurídica o de cursos equivalentes homologados por el Colegio de
Abogados o haber superado los cursos y/o pruebas de acceso a los
servicios de Turno de Oficio y Asistencia Letrada al Detenido
establecidos por la Junta de Gobierno.
d) Tener disponibilidad de tiempo suficiente para atender a los clientes
con prontitud y acudir a los señalamientos. No podrán pertenecer al
Turno de Oficio los funcionarios y el personal laboral a jornada completa
de cualquiera de las administraciones públicas.
2.- Excepcionalmente, la Junta de Gobierno podrá dispensar de forma
motivada el cumplimiento del requisito establecido en la letra c) del punto
anterior si concurrieran en el solicitante méritos y circunstancias que
acreditasen su capacidad para la prestación del servicio, y siempre que
justifique que ha intervenido en la dirección técnica de, al menos, 30
procedimientos judiciales en los últimos tres años, en la materia en la
que solicita el alta.
En respuesta al requerimiento del SDC-M de 2 de marzo de 2016 para que
aclarase la calificación de “eventualmente destinado al ejercicio de la
abogacía” referido al despacho profesional, el ICAM señalaba lo siguiente (folio
91):
“De tal precepto [art 11 del RD 658/2001, de 22 de junio por el que se
aprueba el Estatuto General de la Abogacía] se colige que puede haber un
domicilio para el desarrollo de la profesión que sea eventual, ocasional,
accidental, secundaria o sucursal por contraposición al único o principal.
Por consiguiente, nos parece más acertado optar por la eventualidad que
por el carácter principal del despacho, al ser una interpretación más amplia
y, por ende, más acorde al espíritu del Estatuto General de la Abogacía, que
no es otro que la libertad de ejercicio territorial.
La casuística variada que puede darse nos ofrece supuestos de despachos
en domicilios particulares al unísono o compatibilizados con otros
profesionales, despachos colectivos fijos o incluso accidentales (v.grt.
arrendamiento despacho por horas en centros de negocios para atender
visitas, etc).
En definitiva, el uso del adverbio obedece a la consideración hermenéutica
amplia del domicilio, luego no restrictiva.”
En cuanto al mantenimiento de este requisito de despacho abierto, exigido por
la OM/1997 al ICAM, en sus alegaciones al PCH de 6 de abril de 2016 (folios
186 y 187) señalaba que no le constaba derogación expresa o tácita de la
27
citada OM/1997 ni tampoco propuestas legislativas para su modificación o
derogación.
De acuerdo con el Título III (art. 8- 9) de las normas reguladoras del turno de
oficio aprobadas en octubre de 2014 (folios 62-84) los asuntos a turnar se
agrupan en la misma división de materias y turnos que en las anteriores
normas de octubre de 2013 con las siguientes novedades:
MATERIA TURNOS
PENAL
Idéntica división que en octubre 2013 (10 turnos)
CIVIL
Idéntica división que en octubre 2013 (7 turnos),
añadiendo el nuevo Turno Hipotecario
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Idéntica división que en octubre 2013 (5 turnos)
SOCIAL
Idéntica división que en octubre 2013 (3 turnos)
VIOLENCIA DE GÉNERO
Idéntica división que en octubre 2013 (4 turnos)
PROTECCION A VICTIMAS DE
TRATA DE SERES HUMANOS
Turno Especial
Turno de Casación
Turno Constitucional
Como en las normas reguladoras anteriores (junio y octubre de 2013) dentro de
cada materia los letrados pueden solicitar la inscripción en los turnos que
desee, siempre que cumplan con los requisitos de acceso a los mismos.
El resto de la regulación prevista en el artículo 9 de las normas de octubre de
2013 es similar a la prevista en la reforma del año anterior con este añadido
referido a la materia de protección de víctimas de trata de seres humanos:
“Así mismo, los letrados podrán cursar el alta en el turno de protección a las
víctimas de trata de seres humanos si reúnen los requisitos exigidos
siempre que pertenezcan a la materia penal, turno especial y a la materia
contencioso administrativa, turno de extranjería”.
En cuanto a la zonificación, las normas reguladoras de octubre de 2014 la
prevén para las materias civil, penal y social en términos similares a octubre de
2013:
5.- En las materias civil (turnos general, familia e hipotecario) y penal
(turnos general y de faltas), así como en las guardias de procedimiento
abreviado y violencia de género, los letrados podrán adscribirse al ámbito
territorial del partido judicial de Madrid y/o al de una de las siguientes zonas:
1ª.- Móstoles-Navalcarnero-Alcorcón-Fuenlabrada
2ª.- Getafe-Aranjuez-Leganés-Parla-Valdemoro
3ª.- Torrelaguna-Colmenar Viejo-Alcobendas
4ª.- San Lorenzo de El Escorial-Majadahonda-Collado-Villalba,
Pozuelo de
28
Alarcón.
6.- En materia social podrá solicitarse el alta en el ámbito territorial del
partido judicial de Madrid y/o en la zona de Móstoles.
4.6. Normas Reguladoras del Turno de Oficio del ICAM de octubre de 2016
Por último, es preciso señalar que, una vez cerrada la instrucción y tras el
Informe y PR del SDC-M de 15 de septiembre de 2016, la CNMC ha conocido
que la Junta de Gobierno del ICAM ha aprobado con fecha 10 de octubre de
2016 otras nuevas Normas Reguladoras del Turno de Oficio que han entrado
en vigor el pasado 1 de enero de 2017. Estas normas únicamente añaden
nuevos turnos especializados en la asistencia a colectivos cada vez más
vulnerables. Independientemente de que las citadas normas no hayan
modificado el objeto del presente debate, no han sido tenidas en cuenta para
valorar la conducta.
4.7 Régimen de funcionamiento de las guardias:
Las normas reguladoras del turno de oficio aprobadas por el ICAM examinadas
dedican su Título V a una regulación pormenorizada del régimen de guardias
asociado al turno de oficio (art. 16-21 en las normas reguladoras de junio y
octubre de 2013 y art. 17-22 en las normas de octubre de 2014), con unas
previsiones de naturaleza similar.
Se examina a continuación la regulación de este régimen de guardias en las
normas reguladoras de octubre de 2014 (folios 64-85):
Artículo 17
1.- La prestación del servicio de asistencia letrada se organiza mediante un
turno de guardia permanente, distribuido por especialidades y materias, con
una duración del servicio de 24 horas, durante las cuales el Letrado adscrito a
dicho turno tendrá que estar localizable y a disposición del servicio de guardia
para cuando se precise su asistencia.
2.- El Departamento de Turno de Oficio, en el mes de noviembre de cada año,
elaborará una lista pública con los nombres de los abogados de guardia en
cada especialidad y materia previstas para todo el año siguiente.
3.- Cada día, además de los Letrados designados para la guardia, habrá una
lista de suplentes de la misma especialidad y materia, que será pública y a
quienes se llamará por riguroso orden para que, con carácter totalmente
voluntario, puedan suplir las bajas inesperadas de los titulares o las demandas
extraordinarias de letrados que pudieran producirse. Si los suplentes no
pudieran cubrir estas vacantes, se utilizará el censo general de abogados de
oficio de la misma especialidad y materia.
Artículo 18- Los diversos servicios de guardias son:
1.- ASISTENCIA LETRADA AL DETENIDO.- El servicio consistirá en la
prestación de la asistencia al detenido o preso en aquellas diligencias policiales
29
o judiciales, o de cualquier otra índole, en las que el letrado así llamado no
quede personado en el procedimiento.
2.- PROCEDIMIENTO ABREVIADO.- Comprende las asistencias a detenidos e
imputados no detenidos, bien sea en Diligencias Previas de Procedimiento
Abreviado como en Diligencias Urgentes de enjuiciamiento rápido, y el
enjuiciamiento inmediato de faltas en los partidos judiciales de Madrid región,
asumiendo el letrado la defensa del interesado en el correspondiente
procedimiento.
3.- FALTAS: El servicio comprende la asistencia y defensa del denunciado en
procesos sobre faltas de enjuiciamiento inmediato, siempre y cuando no exista
otro letrado designado.
Solo se realizará servicio de guardia en la zona de Madrid-Capital y tendrá una
duración de 24 horas.
4.- AUDIENCIA NACIONAL: Comprende la asistencia a detenidos e imputados
no detenidos en los Centros de Detención o Juzgados Centrales de Instrucción
de la Audiencia Nacional, quedando personado el letrado en la defensa del
procedimiento que se inicie.
5.- MENORES: Comprende la asistencia a detenidos e imputados no detenidos
en los centros de detención, Fiscalía de Menores o Juzgados de Menores.
6.- EXTRANJERIA Y PROTECCIÓN INTERNACIONAL: Comprende tres tipos
de guardia:
a) Asistencia a extranjeros en expedientes de expulsión. El letrado debe acudir
al centro que haya cursado la petición, iniciando posteriormente la tramitación
de los oportunos recursos en vía administrativa previa y los que correspondan
en su defensa ante los órganos judiciales.
b) Asistencia a extranjeros en supuestos de rechazo en frontera. El Letrado
debe acudir al puesto fronterizo, iniciando posteriormente la tramitación de los
oportunos recursos en vía administrativa previa y los que correspondan en su
defensa ante los órganos judiciales, siempre que aprecie que la denegación de
entrada es contraria a derecho y que el justiciable manifieste expresamente su
deseo de recurrir.
c) Asistencia a peticionarios de protección internacional. El Letrado asistirá al
peticionario, asesorándole en la redacción de la solicitud inicial y la petición de
reexamen e iniciará la tramitación del oportuno recurso ante el Juzgado Central
de lo C-A, o ante la Audiencia Nacional, incluida la vía administrativa previa.
Los letrados que pertenezcan al turno de extranjería serán incluidos en los tres
tipos de guardia sin perjuicio de la facultad que les asiste para excusarse de la
guardia asignada en los términos previstos en el art. 21 de estas normas.
7.- VIOLENCIA DE GÉNERO: El servicio de guardia se realizará única y
exclusivamente en la zona en la que el letrado esté dado de alta en ese
momento. No obstante, éste deberá asumir la defensa de la víctima, en todos
los asuntos descritos, relacionados con la violencia de género, tanto en Madrid
capital como en cualquiera de los partidos judiciales existentes. El abogado ha
de acudir al lugar donde se encuentre la denunciante, prestando asesoramiento
30
y orientación jurídica, iniciando de inmediato las acciones que correspondan en
su defensa y que tengan relación con la violencia padecida.
Artículo 19
1.- El letrado que presta su asistencia en guardia, y asume la defensa de su
cliente en el procedimiento derivado de la misma, cumplimentará en el impreso
de solicitud de Justicia Gratuita el nombre, apellidos, DNI, NIE o pasaporte,
domicilio, correo electrónico y teléfonos del justiciable y recabará de éste su
firma, tanto en dicha solicitud, como en el documento de manifestación del
consentimiento al acceso informático a sus datos de carácter económico y
fotocopia del documento de identidad del interesado, si fuera posible.
2.- Asimismo, habrá de facilitar, de manera inmediata los antecedentes de su
asistencia y el impreso de solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita de su cliente
al Departamento de Turno de Oficio y, en todo caso, en el plazo de quince días
hábiles desde la asistencia ante el órgano judicial.
Artículo 20
Con independencia de la solicitud de asistencia jurídica gratuita firmada por el
interesado, el abogado que le asista y estimare por sus signos externos que el
solicitante pudiera ser beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita,
deberá hacer constar este extremo en la propia solicitud, explicando las
circunstancias que concurren, a su juicio, para hacerle merecedor del derecho.
Articulo 21
1.- La designación para las guardias es personal y conlleva la disponibilidad y
localización del Letrado durante veinticuatro horas, desde las 22 horas a las 22
horas del día siguiente, siendo incompatible con la realización de otras
actividades profesionales.
2.- Si concurren circunstancias que imposibiliten la disponibilidad o localización
durante la guardia señalada, el abogado deberá excusarse al menos con
cuarenta y ocho horas de antelación.
3.- Si el letrado no es localizado o no está disponible el día que tiene asignada
la guardia se turnará la asistencia al siguiente en la lista, no efectuando al
primero nueva designación y teniendo por no realizada la guardia, sin perjuicio
de las responsabilidades a que hubiera lugar.
4.- El servicio de asignación de asistencias a los Letrados de guardia cuidará
del reparto equilibrado de las asistencias entre la dotación de los Letrados, de
acuerdo con la demanda que exista ese día y, asimismo, no asignará más de
cinco asistencias a cada uno, por lo que el exceso de demanda se cubrirá con
la lista de suplentes y, a falta de estos, por la designación de guardias
extraordinarias.
5.- Únicamente se abonarán gastos de transporte en los casos en que el
Letrado se desplace al centro de detención y no hubiera sido posible efectuar la
actuación, lo que se justificará documentalmente.
En el servicio de Asistencia Letrada al Detenido se abonarán los gastos de
transporte en las salidas que se produzcan entre las 22 horas y las 7 horas de
31
la mañana. A partir de esa hora se abonarán únicamente los gastos
ocasionados por salidas fuera de Madrid Capital.
Para el pago del transporte se tomará como punto de partida el
correspondiente a la dirección del despacho profesional y/o de residencia del
letrado, que consten en la base de datos del Colegio.
Artículo 22
Los Letrados que tengan guardia señalada podrán exclusivamente renunciarla
o permutarla entre sí una o más veces, pero no cedérsela a un tercero. En
ambos casos, deberán comunicarlo por escrito al Departamento de Turno de
Oficio o gestionarlo a través del área reservada de la web del Colegio, con al
menos 48 horas de antelación al inicio de la misma.
En el supuesto de permuta de guardias, ambos colegiados deberán pertenece
al mismo turno y zona.
Para que los cambios solicitados puedan ser efectivos deben ser confirmados
por el departamento de turno de oficio, una vez verificado que no existe
impedimento alguno.
Cuando un letrado tenga señalada guardia y acredite no poder realizarla por
razón de enfermedad o maternidad, podrá solicitar por escrito al Departamento
de Turno de Oficio que se le excuse de la realización de la misma,
reservándose la posibilidad de prestar este servicio en fecha posterior, siempre
que se solicite dentro de los seis meses siguientes a la excusa.
En estos casos se incluirán los primeros en la lista de designaciones del año
siguiente.
4.8 Régimen disciplinario del turno de oficio
Junto a los requisitos de acceso, sectorificación y zonificación y la ordenación
de las guardias ya reseñados las normas reguladoras del turno de oficio
aprobadas por el ICAM anteriormente analizadas han incluido también entre su
preceptos la regulación del régimen disciplinario en el Título X (art. 29-31 en
las normas reguladoras de junio y octubre de 2013 y art. 30-32 en las normas
de octubre de 2014), también con un contenido prácticamente similar.
Se recoge a continuación la redacción de las normas reguladoras de octubre
de 2013 (idéntica a las de octubre de 2014), subrayando lo añadido respecto a
las normas de junio de 2013
Artículo 29
1.- El régimen disciplinario de los abogados de los Servicios de Asistencia
Jurídica Gratuita, se regirá por las reglas establecidas con carácter general
para el ejercicio de la profesión, sin perjuicio de las especialidades propias
del Servicio.
2.- En la tramitación de las quejas de menor entidad intervendrá con
carácter previo el servicio de mediación existente en el Colegio, tratando de
resolver la demanda del justiciable sin necesidad de incoar expediente
disciplinario.
32
Artículo 30
La imposición de sanciones por infracciones graves o muy graves
cometidas en relación con asuntos que hubiesen sido asignados por el
turno de oficio llevarán aparejadas la exclusión de dicho turno, en
aplicación del artículo 42 b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero de Asistencia
Jurídica Gratuita, en la forma prevista en el artículo 125.4 del Estatuto
General de la Abogacía.
Cumplida la sanción disciplinaria, el Letrado afectado podrá solicitar el alta
en el turno de oficio, en las mismas materias a las que perteneciera en el
momento de ser sancionado.
Artículo 31
Iniciado expediente disciplinario a un abogado por posible falta muy grave
cometida en un asunto asignado de oficio, la Junta de Gobierno, a
propuesta del Instructor, podrá acordar, como medida cautelar, la baja
provisional en el turno de oficio mientras dure dicho expediente y, en todo
caso, por tiempo máximo de seis meses. No obstante, la referida medida
cautelar, en atención a las circunstancias que concurran, podrá dejarse sin
efecto en cualquier momento por decisión del Instructor.
Asimismo, todas las normas reguladoras examinadas prevén normas de
ordenación del turno de oficio que permiten al ICAM reaccionar frente a las
ausencias de los abogados inscritos en el turno de oficio.
Así, en las normas aprobadas en octubre de 2014 se encuentran los siguientes
preceptos:
Artículo 1.- REQUISITOS GENERALES MÍNIMOS:
(…)
d) Tener disponibilidad de tiempo suficiente para atender a los clientes con
prontitud y acudir a los señalamientos. No podrán pertenecer al Turno de
Oficio los funcionarios y el personal laboral a jornada completa de
cualquiera de las administraciones públicas.
(…)
4.- No podrán pertenecer al turno de oficio:
a) Los abogados sancionados por acuerdo de la Junta de Gobierno con la
exclusión del Turno de Oficio y mientras dicha sanción no sea cumplida los
abogados condenados en sentencia firme a la pena, principal o accesoria,
de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía y en tanto no sean
cancelados los antecedentes penales.
b) Los abogados que se encuentren suspendidos provisionalmente en el
ejercicio de la profesión por acuerdo de la Junta de Gobierno mientras
perdure dicha situación
.
c) Los abogados mayores de 75 años, con excepción de los turnos
especiales de casación y amparo.
33
Cumplida esa edad se cursará su baja de forma automática, viniendo
obligados a finalizar los asuntos designados hasta la fecha, siempre que
mantengan su condición de letrados ejercientes.
7.- Para la permanencia en los diferentes turnos y materias, los letrados
deberán realizar las jornadas o cursos de formación continuada
organizados por el Colegio,cuando se produzcan cambios sustanciales en
la normativa vigente.
Artículo 6
1.- El abogado está obligado a ponerse en contacto inmediato con su
cliente, y a comunicar con él cuantas veces sean necesarias para el
ejercicio de la defensa, aún cuando se encuentre interno en centro
penitenciario, informándole del desarrollo puntual del procedimiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial
Conforme al artículo 9 de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas
Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid (BOCM de 29 de
diciembre de 2011), desde el 1 de enero de 2012, el ejercicio de las
competencias en materia de defensa de la competencia en el ámbito territorial
de la Comunidad de Madrid corresponde a la Consejería competente en
materia de comercio interior.
Con ocasión del Decreto 72/2015, de 7 de julio, del Consejo del Gobierno, por
el que se modifica la estructura orgánica de las Consejerías de la Comunidad
de Madrid, y del Decreto 193/2015, de 4 de agosto, del Consejo de Gobierno,
por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Economía,
Empleo y Hacienda, las competencias ejecutivas en Defensa de la
Competencia, antes atribuidas a la entonces Viceconsejería de Innovación,
lndustria, Comercio y Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda,
pasan a ser desempeñadas por la Dirección General de Economía y Política
Financiera de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda.
En función de lo dispuesto en estas normas, en los artículos 20.2 y 5 de la Ley
3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC y en la Disposición Transitoria
Única de la Ley 1/2002, las funciones de instrucción en materia de defensa de
la competencia son responsabilidad de la citada Dirección General de
Economía, Estadística e Innovación Tecnológica dependiente de la Consejería
de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, residiendo las
competencias de resolución de los expedientes en la misma materia en este
Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Por su parte, el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado
por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, establece que “(l)a Sala de
Competencia conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y con la actividad de la
34
promoción de la competencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento
corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO.- Objeto de la Resolución y normativa aplicable
La Sala de Competencia en este expediente debe resolver, sobre la base de la
instrucción realizada por el SDC-M, que se recoge en el Informe y Propuesta
de Resolución, si la práctica investigada constituye una infracción contraria al
Derecho de la Competencia, prohibida por el artículo 1 de la LDC, consistente
en un acuerdo de reparto de mercado de los servicios de asistencia jurídica
gratuita en el ámbito territorial del ICAM.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, la conducta imputada al
ICAM se ha desarrollado bajo la actual Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
TERCERO.- Valoración del órgano instructor
Finalizada la instrucción del expediente, en la Propuesta de Resolución de
procedimiento sancionador remitida por el SDC-M a esta Sala el 19 de
septiembre de 2016, el órgano instructor, tras la correspondiente valoración de
los hechos, llega a las siguientes conclusiones:
“(…) SEXTO: Declarar probada la existencia de una infracción del artículo
1.1.c) por la restricción territorial prescrita en el artículo 1.1.a) de las vigentes
normas reguladoras del Turno de Oficio, y su aplicación práctica, al implicar
un reparto de mercado con fijaciones de condiciones comerciales y
limitaciones de los posibles oferentes del servicio. (…)
SÉPTIMO: Declarar la infracción muy grave de conformidad con el artículo
62.4.a) de la LDC.
OCTAVO: Declarar responsable de dicha infracción al ICAM.
NOVENO: Declarar de conformidad con los artículos 64.3 LDC y 45 LDC en
relación con el artículo 131.3 de la LRJAP y PAC, como circunstancias
atenuantes las siguientes:
En primer lugar, la no exigencia por parte del ICAM del criterio del domicilio
particular/residencia habitual del letrado a efectos de su incorporación en la
lista de turno de oficio (…).
En segundo lugar, la admisión por el propio ICAM de interpretaciones
flexibles al concepto clásico de despacho internacional (…).
En tercer lugar, se considera como circunstancia atenuante, que a fecha de
la elaboración de la presente Propuesta de Resolución no existe una
derogación expresa de la OM/1997 que redunde en una mayor seguridad
jurídica por parte de los operadores económicos.
Y en cuarto lugar se considera también como circunstancias atenuantes a la
actuación del ICAM, los hechos recogidos en los Antecedentes Duodécimo y
Decimotercero de la presente Propuesta de Resolución.
35
DÉCIMO: Intimar al ICAM para que en el futuro se abstenga de llevar a cabo
conductas iguales o semejantes a la examinada en el presente expediente, y
para que adecue su operativa, y el citado artículo 1.1.a) de las vigentes
normas reguladoras del Turno de Oficio, a la legislación vigente en materia
de Derecho sustantivo de la Defensa de la Competencia.
ÚNDECIMO: (…)
DUODÉCIMO:”
Para alcanzar estas conclusiones el SDC-M realiza las siguientes valoraciones
sobre la conducta investigada que, sucintamente, se presentan a continuación.
Como ya señaló en la Propuesta de Resolución e Informe de 20 de febrero de
2014 emitida en el anterior expediente SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH, el SDC-
M inicia su análisis señalando que el contenido de la citada OM/1997 se
extiende más allá de la habilitación/mandato normativo contenido en el artículo
15 de la LAJG para establecer “requisitos generales mínimos de formación y
especialización necesarios para prestar los servicios de asistencia jurídica
gratuita”.
A este respecto el SDC-M no comprende que los requisitos de residencia
habitual y domiciliación en la Comunidad de Madrid se ajusten al citado artículo
15 de la LAJG ni tampoco al propio título de la OM/1997 que señala como su
objeto regular los requisitos generales mínimos de formación y especialización
necesarias para prestar los servicios de asistencia jurídica gratuita. Sin
embargo, el SDC-M considera que el enjuiciamiento del contenido de la
OM/1997 en relación con el propio título de la Orden, no le corresponde al
propio SDC-M sino a las autoridades judiciales.
Por otro lado, el SDC-M puntualiza que no se debe identificar turno de oficio
con justicia gratuita, ya que se trata de conceptos estrechamente relacionados
pero no idénticos ya que si bien es cierto que todo expediente de justicia
gratuita implica la designación de un letrado de turno de oficio, no todo turno de
oficio supone la apertura de un expediente de justicia gratuita como es el caso
en los procesos penales.
A continuación y antes de realizar el análisis de la interdicción de limitaciones
territoriales para las actividades profesionales, el SDC-M señala que la
aplicación del Derecho de la Competencia al presente expediente es debida ya
que los Colegios Profesionales están sometidos a la normativa de competencia
y la asistencia jurídica gratuita es un servicio económico de interés general, al
ser un mercado de actividad profesional con contraprestación económica para
con los letrados. Esta contraprestación económica corre a cargo de la
Administración autonómica correspondiente y gestionada por los propios
Colegios, aunque es gratuita para el usuario. Por ello quedaría sujeto a la
aplicación tanto de la Directiva de Servicios12 como de la Ley Paraguas
(artículo 2.2.a) de la Directiva y articulo 2.2.a) de la Ley Paraguas).
Por lo que respecta a la antijuridicidad de la conducta, el SDC-M, tras revisar
toda una serie de disposiciones e informes que prohíben o recomiendan
prohibir limitaciones territoriales en las actividades profesionales y todas
12 Artículo 2.2 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.
36
aquellas resoluciones de las autoridades de competencia en casos similares13,
considera que la exigencia de tener despacho profesional abierto en el ámbito
del ICAM constituye una conducta prohibida por la LDC, al estimar que el
objeto de dicha norma es constituir una compartimentación territorial que limite
la competencia, generando una discriminación no competitiva en detrimento de
los letrados del ICAAH (y respecto de letrados de otras Comunidades
Autónomas), sin que exista una justificación que establezca que las
restricciones imputadas resulten indispensables para asegurar la prestación
real y efectiva de la asistencia jurídica gratuita.
En línea con lo anterior, el SDC-M entiende que se trata de una restricción
desproporcionada en relación con el fin de conseguir una prestación del
servicio de asistencia jurídica gratuita inmediata, en un lugar físico y con la
privacidad suficiente, puesto que existen otras fórmulas alternativas en relación
con dichos objetivos que no incumplan la normativa en materia de defensa de
la competencia.
En definitiva, el SDC-M considera probada la existencia de una infracción del
artículo 1.1.c) por la restricción territorial prescrita en el artículo 1.1.a) de las
vigentes Normas Reguladoras del Turno de Oficio, y su aplicación práctica, al
implicar un reparto de mercado con fijaciones de condiciones comerciales y
limitaciones de los posibles oferentes del servicio.
Para sustentar esta valoración el SDC-M recuerda los pronunciamientos de
esta Sala en relación con las restricciones territoriales prescritas en la OM/1997
tanto en resoluciones de terminación convencional (Resolución de 30 de julio
de 2015, Expte. SACAN/29/13 ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA EN
CANARIAS) como en resoluciones sancionadoras (Resolución de 1 de
septiembre de 2015, Expte. S/0491/13 COLEGIO DE ABOGADOS DE
GUADALAJARA), intimando a las administraciones corporativas a no aplicar
aquellas restricciones incluidas en la citada OM/1997 que hayan sido
declaradas como infracciones a la LDC.
El SDC-M recuerda igualmente la Resolución del Consejo de Defensa de la
Competencia de Andalucía de 29 de septiembre de 2014, Expte. S/14/2014,
COLEGIO DE ABOGADOS DE MÁLAGA que, a su vez, hace referencia a la
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AN de 2 de febrero
de 2004:
“(…) dado el rango jerárquico de la norma [Ley] cualquier otra inferior que se
le oponga queda derogada y por ello no es necesaria en este punto la
modificación expresa de los Estatutos colegiales pues en lo opuesto a la Ley
quedan automáticamente derogados.”
Por otra parte, en relación con el hecho de que los requisitos de territorialidad
del artículo Primero 1.a) de la OM/1997 son contrarios a la normativa de
transposición de la Directiva de Servicios, a la LDC y a la LGUM y que dicha
13 Véanse, las Resoluciones del Consejo de la CNMC de 12 de marzo de 2015, Expte.
SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH, de 30 de julio de 2015, Expte. SACAN/29/13 ASISTENCIA
JURÍDICA GRATUITA EN CANARIAS, y de 1 de septiembre de 2015, Expte. S/0491/13
COLEGIO DE ABOGADOS DE GUADALAJARA, junto con la Resolución del Consejo de
Defensa de la Competencia de Andalucía de 29 de septiembre de 2014, Expte. S/14/2014,
COLEGIO DE ABOGADOS DE MÁLAGA.
37
Orden supone una extralimitación de la habilitación de desarrollo normativo del
artículo 25 de la LAJG, el SDC-M entiende que debe ser considera tácitamente
derogada, teniendo en cuenta ciertos pronunciamientos judiciales a favor de
una posible inaplicación de disposiciones reglamentarias ilegales (entre otras,
Sentencias del TS de 5 de febrero de 1988 y de 29 de noviembre de 1989).
No obstante el SDC-M considera que la solución ante la infracción detectada y
desventaja ocasionada a los letrados no colegiados en el ICAM de otras
Comunidades Autónomas (y en especial del ICAAH y de Comunidades
limítrofes al ICAM), como consecuencia de la restricción territorial mantenida
por el ICAM de exigir despacho profesional abierto en el ámbito territorial
definido por el Colegio, es una subsanación general y de raíz del problema
consistente en que la OM/1997 resulta contraria a la habilitación de la LAJG a
la que desarrolla y, fundamentalmente al Derecho de la Competencia, a la
LGUM y a la normativa de transposición de la libre circulación de servicios.
La necesidad de una subsanación general y de raíz, que permita una igualdad
de condiciones de las ofertas en el mercado, fue incluso demandada
subsidiariamente por los propios denunciantes del ICAAH en el expediente
SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH.
CUARTO.- Valoración de la Sala
Como se ha indicado, en la presente resolución esta Sala debe valorar si, tal y
como sostiene el SDC-M, procede declarar la existencia de una conducta de
reparto de mercado, prohibida por el artículo 1 de la LDC, de la que es
responsable el ICAM.
4.1. Antijuridicidad de la conducta
Tal como se ha señalado en el Fundamento Segundo, relativo a la normativa
aplicable al presente expediente sancionador, el artículo 1.1.c) de la LDC
prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica
concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o
pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo
o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: (…) c) El
reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.”
En la presente evaluación de la antijuridicidad corresponde a la Sala valorar si
la conducta investigada llevada a cabo por el ICAM desde 2005, y en todo caso
tal y como ha sido sintetizado en el fundamento jurídico anterior, y propone el
SDC-M, constituye una infracción del precepto mencionado.
Esta Sala de Competencia constata que el expediente contiene suficientes
evidencias y elementos probatorios para acreditar la efectiva comisión de la
conducta que se imputa a la incoada. Dicha práctica constituye una restricción
de la competencia por objeto, en la medida que ha tenido aptitud para lograr el
objetivo perseguido de falseamiento de la libre concurrencia en el mercado al
ser ejecutada por parte del ICAM. A continuación se exponen los motivos por
los que esta Sala alcanza la anterior conclusión.
En primer lugar, esta Sala coincide plenamente con el SDC-M en que los
Colegios Profesionales están sometidos a la normativa de competencia.
38
El artículo 2.4 de la LCP establece que “los acuerdos, decisiones y
recomendaciones de los Colegios observarán los límites de la Ley 15/2007, de
3 de julio, de Defensa de la Competencia”, de acuerdo con la redacción dada
por la Ley Ómnibus.
Como ya expuso esta Sala en su Resolución de 12 de marzo de 2015 (Expte.
SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH), el sometimiento de los Colegios Profesionales
a la LDC se produce no tan sólo cuando actúan como operadores privados,
sino también cuando ejercen funciones públicas, tal y como fue reconocido
expresamente por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de junio de 2009,
referida al Colegio Notarial de Madrid. En dicha sentencia el Alto Tribunal
confirma dicho sometimiento en su Fundamento de Derecho CUARTO:
“En este sentido, cabe significar que el artículo 2.4 de la Ley sobre Colegios
Profesionales , en la redacción debida a la Ley 7/1997, de 14 de abril (RCL
1997, 880), de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de Colegios
profesionales, establece que "los acuerdos, decisiones y recomendaciones
de los Colegios con transcendencia económica observarán los límites del
artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio (RCL 1989, 1591), de Defensa de
la Competencia, sin perjuicio de que los Colegios puedan solicitar la
autorización singular prevista en el artículo 3 de dicha Ley", lo que permite
deducir la condición de los Colegios profesionales de sujetos activos de los
ilícitos competitivos, no obstante su reconocimiento como Corporaciones de
Derecho Público, en cuanto sus conductas afecten a la libre prestación de
servicios, por lo que no procede determinar, en abstracto, selectivamente un
ámbito material de conductas relacionadas con las funciones que ejercen los
Colegios profesiones, que, por su naturaleza o su contenido regulatorio,
quede excluido o exceptuado a priori de la aplicación de la legislación de
defensa de la competencia.
Resulta adecuado recordar que el Pleno de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo, en su sentencia de 4 de noviembre de
2008 (RC 5837/2005 ), ha calificado de erróneas las tesis argumentativas
que entienden que los Colegios profesionales, en aquellos supuestos en que
ejercen funciones públicas, y por ello, actúan con carácter de Administración
Pública, quedan eximidos de la aplicación de la legislación de defensa de la
competencia, y que el Tribunal de Defensa de la Competencia no tiene
competencia para declarar que las conductas son anticompetitivas, con la
exposición de los siguientes argumentos jurídicos:
(…)
Hay que partir pues, del pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a
la Ley y al Tribunal de Defensa de la Competencia hoy – Comisión Nacional
de la Competencia-, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el
carácter público o privado de las mismas. Por lo demás resulta claro que la
función de ordenación de las profesiones colegiadas y su regulación
deontológica, así como, en concreto, el establecimiento de criterios sobre
remuneración, todo ello con carácter vinculante, constituye una potestad de
innegable carácter público, sin la cual no podría ser obligatoria para los
colegiados”.
En segundo lugar, esta Sala comparte igualmente la valoración del SDC-M
respecto a que el servicio de asistencia jurídica gratuita realizada por los
39
letrados en la demarcación territorial del ICAM queda sujeto a la aplicación del
Derecho de la Competencia.
El elemento fundamental que caracteriza una actividad como económica es
que esta consista en ofrecer bienes y servicios en el mercado (entre otras, la
Sentencia del TJUE de 23 de abril de 1991, Höfner y Esler, C-41/90, apartado
21), de acuerdo con jurisprudencia consolidada nacional y comunitaria sobre el
concepto de empresa a efectos de la aplicación de las normas de defensa de la
competencia. Se debe indicar que tal concepto es funcional y amplio, puesto
que comprende “cualquier entidad que ejerza una actividad económica con
independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de
financiación” (apartado 21 de la citada Sentencia).
Tal y como señala el SDC-M en su Informe a esta Sala, de acuerdo con el
concepto de empresa, la actividad de prestación de servicios de asistencia
jurídica gratuita es una actividad económica a los efectos de la aplicación del
Derecho de la Competencia por los siguientes factores:
- El análisis desde un punto de vista material de estos servicios, que
comprenden el asesoramiento y orientación previos al proceso, la
asistencia del detenido o preso y la defensa y representación en juicio, no
difieren de los prestados a clientes particulares.
- Los abogados que prestan los servicios lo realizan de forma voluntaria,
inscribiéndose en las listas establecidas para cada uno de los servicios y
turnos.
- Los abogados actúan con ánimo de lucro, en tanto estos servicios son
remunerados mediante la subvención individualizada según tipo y
proceso.
- Los abogados actúan con plena independencia y autonomía de criterio
según lo establecido en el artículo 23 de la LAJG.
A la vista de lo anterior esta Sala debe concluir, en consonancia con sus
anteriores resoluciones, que la actividad desarrollada por los abogados al
ofrecer servicios de asistencia jurídica gratuita es una actividad de carácter
económico que se produce en el mercado de los servicios jurídicos.
El ICAM alega que las restricciones que se examinan en el presente
expediente responden a la potestad que ostenta de prestación y ordenación de
un servicio público, ya que la asistencia jurídica gratuita constituye un derecho
consagrado en la Constitución sobre el que no puede aplicarse el Derecho de
la Competencia.
Como ha puesto de manifiesto la reciente resolución de la Autoridad Vasca de
la Competencia de 20 de marzo de 2017, en un caso similar al examinado en el
presente expediente, la mera existencia de un servicio público no es óbice para
la no aplicación de la normativa de competencia. No se cuestiona que la
prestación de los diferentes servicios de asistencia jurídica gratuita constituya
un servicio a la ciudadanía prestado por los letrados colegiados y consagrado
en la Constitución pero debe rechazarse la pretensión de que la afectación a un
servicio público o de interés general suponga la no aplicación de la normativa
de competencia. Cuando la prestación de servicios públicos se realiza a través
de operadores económicos –como sucede en la asistencia jurídica gratuita-
40
cualquier restricción injustificada y discriminatoria en dicho mercado puede ser
calificada como una infracción a la LDC.
En este sentido, como subraya el SDC-M, la articulación de la demanda en
relación con estos servicios se produce de forma diversa a la demanda
procedente del cliente particular, en tanto precisa del reconocimiento del
derecho por las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita y hay designación
del letrado sin voluntariedad en la elección por parte del demandante, no
impide considerar esta actividad como económica. Tampoco la caracterización
de esta demanda afecta a la calificación del concreto segmento de los servicios
de asistencia jurídica gratuita prestados por abogados como una parte del
mercado de los servicios jurídicos.
Por otra parte, y aunque referida a la libertad de establecimiento, esta Sala
recordó en su anterior Resolución de 12 de marzo de 2015 (Expte.
SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH) la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (TJUE) de 21 de junio de 1974 (asunto C-2/74), dónde el
tribunal comunitario se pronunció expresamente sobre la consideración de las
actividades de los abogados en materia de justicia gratuita como actividades
ajenas al ejercicio del poder público, considerándolas por lo tanto actividades
sometidas al principio de la libertad de establecimiento. Así, determinó en su
párrafo 52:
“en particular, no se pueden considerar como una participación en el poder
público las actividades más típicas de la profesión de abogado, como el
asesoramiento y la asistencia jurídica, así como la representación y la
defensa de las partes ante los tribunales, aun cuando la intervención o
asistencia del Abogado sea preceptiva o constituya una exclusividad
impuesta por ley”.
Este inciso ha de interpretarse a la luz de las Conclusiones del Abogado
General Sr. Henry Mayras seguidas por la Sentencia, en las que subraya que
cuando los abogados desempeñan la representación y defensa ante los
Tribunales “son colaboradores con la Justicia. Generalmente disponen del
monopolio de la defensa ante los tribunales. Están vinculados a su clientes por
el mandato ad ítem. El procedimiento civil o penal determina su función y las
condiciones en que han de intervenir en los procesos, por último pueden ser
nombrados de oficio y deben asegurar la defensa de quienes gozan del
beneficio de la pobreza. Pero ninguna de estas consideraciones nos lleva a la
convicción de que los Abogados desempeñen, por ello, una actividad
relacionada con el ejercicio del poder público. Estas tareas implican una
colaboración con la Justicia, pero no confieren al Abogado ninguna prerrogativa
de poder público”.
Por otro lado, en lo referente a la financiación de los servicios, como recuerda
el SDC-M, a los efectos de la aplicación de la LDC, su Disposición Adicional 4ª,
determina que “se entiende por empresa cualquier persona o entidad que
ejerza un actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha
entidad y de su modo de financiación”. En consecuencia, el hecho de que la
prestación de los servicios sea remunerada por medio de una indemnización
con cargo a los presupuestos públicos, no es un elemento a tener en cuenta al
definir como económica la actividad de los abogados que prestan los servicios
de asistencia jurídica gratuita.
41
Ya en su Propuesta de Resolución e Informe de 20 de febrero de 2014 el SDC-
M, secundando la doctrina expresada por las autoridades de competencia
comunitarias y españolas, indicaba la naturaleza económica de los servicios de
asistencia jurídica gratuita en contra de lo postulado por el ICAM:
“(…) Es también opinión de la Comisión europea, que la clave para que un
servicio determinado sea considerado actividad económica, en virtud de las
normas de mercado interior, es la existencia de una contraprestación
económica o remuneración, aunque no necesariamente tenga que pagar el
servicio las personas que lo usan o beneficiarias del mismo. La naturaleza
económica de un servicio no depende de la personalidad jurídica del
organismo o entidad que lo presta, siquiera de la naturaleza del servicio, sino
de la forma en que se presta, organiza y financia una determinada actividad.
Así las cosas para [el SDC-M] el modelo operativo de asistencia jurídica
gratuita que opera en el ICAAH y en el ICAM, genera un mercado de
actividad profesional con contraprestación económica para con los letrados,
contraprestación a cargo de la Administración autonómica correspondiente y
gestionada por los propios Colegios, sin perjuicio de la gratuidad para con el
beneficiario. Ello separa la asistencia jurídica gratuita de una posible
identificación de esta actividad como de servicio no económico de interés
general.”
En respuesta a las alegaciones del ICAM al PCH, el SDC-M señala que la
Sentencia del TSJ de Andalucía de 28 de marzo de 2016 (rec. 615/2016) que
anuló la Resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía
de 29 de septiembre de 2014 (expte. S/14/2014, COLEGIO DE ABOGADOS
DE MÁLAGA) confirma en su Fundamento de Derecho TERCERO la
naturaleza económica del servicio de asistencia jurídica gratuita:
“En este caso el Colegio profesional con su regulación influye en un
mercado, el de los profesionales de la Abogacía, una de cuyas actividades
profesionales genuinas, por cuanto solo pueden ser prestadas por estos
profesionales, es la de incorporarse y prestar el servicio de asistencia
jurídica gratuita) una regulación restrictiva que condiciona el libre acceso a
las listas del turno de asistencia jurídica gratuita afecta necesariamente al
mercado capitalizado por estos profesionales, esto es, en los términos de la
sentencia Wouters, solo "una actividad que por su naturaleza, las normas
que la regulan y su objeto es ajena a la esfera de los intercambios
económicos (,.) no está sujeta a la aplicación de las normas sobre la
competencia del Tratado", circunstancia ésta que no se da pues la actividad
de la que se trata tiene trascendencia económica y afecta al mercado de
los profesionales de la abogacía por lo ya dicho.”
En definitiva, esta Sala, coincidiendo con el órgano instructor, concluye que la
asistencia jurídica gratuita es un servicio económico de interés general, al ser
un mercado de actividad profesional con contraprestación económica para con
los letrados, a cargo de la Administración autonómica correspondiente y
gestionada por los propios Colegios, aunque gratuita para el usuario, que
queda, por tanto, sujeto a la aplicación tanto de la Directiva de Servicios como
de la Ley Paraguas (artículo 2.2.a) de la Directiva y articulo 2.2.a) de la Ley
Paraguas).
42
En tercer lugar y tras acreditar la aplicación del Derecho de la Competencia al
expediente, esta Sala debe analizar la interdicción respecto a las limitaciones
territoriales de las actividades profesionales.
A este respecto, el SDC-M recuerda que el artículo 11.1.a) de la Ley Paraguas
que prohíbe establecer restricciones cuantitativas o territoriales en la normativa
reguladora del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio, mientras
que el artículo 18 de la LGUM bajo la rúbrica “Actuaciones que limitan la
libertad de establecimiento y la libertad de circulación” recoge como
limitaciones al acceso a una actividad económica, que se exija que el
establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad
competente o que el operador económico disponga de un establecimiento físico
dentro de su territorio.
Igualmente el órgano instructor cita una pluralidad de informes de esta
Comisión o sus antecesores que recomiendan evitar al máximo las limitaciones
territoriales en las actividades profesionales:
- El informe de la extinta CNC sobre los Colegios Profesionales de 2012
realizado tras la transposición de la Directiva de Servicios y que hace
referencia expresa a diversas restricciones territoriales.
- El Informe de la CNMC 110/13 relativo al Anteproyecto de la Ley de
Servicios y Colegios Profesionales de 13 de noviembre de 2013, que
establece que sólo en presencia de fallos de mercado puede ser preciso
introducir restricciones que deberán estar justificadas por razones de
interés general, resulten proporcionadas y no sean discriminatorias.
- El Informe IPN 86/13, sobre el Proyecto de Estatuto General de la
Organización Colegial de los Procuradores Tribunales, donde el extinto
Consejo de la CNC solicitaba la supresión del artículo 26 de la LAJG ya
que no consideraba necesario ni proporcionado condicionar la
capacitación profesional adicional que el artículo impone para poder
ejercer en el servicio de representación jurídica gratuita.
Por último, el SDC-M señala que tanto esta Comisión14 como autoridades de
defensa autonómicas han declarado expresamente que los requisitos de
residencia habitual o despacho profesional abierto en la circunscripción del
partido judicial o del Colegio, a efectos del acceso al turno de oficio y a la
asistencia jurídica gratuita, están prohibidos por la LDC (e incluso por la Ley
Ómnibus y por la LGUM), al considerar que lo que se pretende es:
- Restringir la entrada de letrados, lo que supone un perjuicio para los
potenciales interesados y para los solicitantes del servicio al tener a su
disposición un menor número de letrados y menores posibilidades de
elección aunque ésta sólo sea posible en los casos de violencia de
género.
14 Véanse, las Resoluciones del Consejo de la CNMC de 12 de marzo de 2015, Expte.
SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH, de 30 de julio de 2015, Expte. SACAN/29/13 ASISTENCIA
JURÍDICA GRATUITA EN CANARIAS, y de 1 de septiembre de 2015, Expte. S/0491/13
COLEGIO DE ABOGADOS DE GUADALAJARA, junto con la Resolución del Consejo de
Defensa de la Competencia de Andalucía de 29 de septiembre de 2014, Expte. S/14/2014,
COLEGIO DE ABOGADOS DE MÁLAGA.
43
- Compartimentar el mercado.
- Infringir el principio de eficacia nacional y de no discriminación en la
prestación de los servicios de unidad de mercado.
- Infringir el principio de colegiación única de conformidad con lo
establecido en la Resolución del Consejo de la CNMC de 1 de septiembre
de 2015, Expte. S/0491/13 COLEGIO DE ABOGADOS DE
GUADALAJARA.
Como ya expuso esta Sala en su Resolución de 12 de marzo de 2015 (Expte.
SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH):
“Esta Sala considera que el requisito de tener despacho profesional abierto
en el ámbito territorial definido por el Colegio de Abogados de Madrid,
podría constituir una compartimentación territorial que limita la
competencia, favoreciendo a los abogados con despacho en el restrictivo
ámbito territorial que define el Colegio de Abogados de Madrid en detrimento
de los que no lo están y sin que exista una justificación que establezca
que las restricciones imputadas resulten indispensables para asegurar
la prestación real y efectiva de la asistencia jurídica gratuita.
Estos requisitos constituyen también un obstáculo a la libre prestación de
servicios y unidad de mercado, infringiendo el principio de no discriminación
por razón de residencia o establecimiento contenido en el artículo 5 de la
garantía de la unidad de mercado.
Por tanto, en lo que respecta al ICAM esta Sala considera que puede
existir una distorsión a la competencia por la exigencia de dicho
requisito que se traduce en una barrera de entrada para los abogados
al turno de oficio en Madrid y que no es exigida en otras regiones.
Además, la exclusión de otros abogados de los partidos judiciales próximos
a Madrid, constituye una compartimentación territorial que limita la
competencia, favoreciendo a los abogados con despacho en el
restrictivo ámbito territorial que define el Colegio de Abogados de
Madrid en detrimento de los que no lo están y sin que exista
justificación objetiva para estas restricciones. Igualmente se trata de
una práctica que actúa en perjuicio de los posibles beneficiarios de la
justicia gratuita en la Comunidad de Madrid y otras localidades
cercanas, dado que la compartimentación del mercado efectuada incide
en los posibles abogados a los que pueden acceder.”
El ICAM, en sus alegaciones al PCH y a la PR, señala que la Sentencia del
TSJ de Andalucía de 28 de marzo de 2016 (rec. 615/2016) ha sido obviada, y
que en ella ha quedado resuelta la cuestión relativa a la justificación de las
restricciones territoriales para el acceso al turno de oficio:
“(…) corrobora la tesis que estamos ante supuestos en los que la limitación
está justificada con fundamento en las razones imperiosas de interés
general aplicadas de acuerdo a criterios de necesidad y
proporcionalidad de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, a partir del expediente previsto en el artículo 1.3. de la
LDC (art 101.3. TFUE) cuando de una restricción puntual resulten eficiencias
constatables para el desarrollo del sector de actividad que se trate.”
44
Sin embargo, siguiendo el criterio expuesto por el SDC-M, esta Sala considera
que la citada Sentencia no implica un cierre interpretativo en el sentido alegado
por el ICAM, sino que permite, e incluso demanda de la autoridad de
competencia, una mayor profundidad y exhaustividad en el análisis de la
proporcionalidad/utilidad de las medidas de territorialidad exigidas. Por tanto, la
CNMC como autoridad de competencia puede llegar a acreditar la no
proporcionalidad de las medidas adoptadas y la posibilidad de aplicación de
otras que, asegurando un nivel de eficacia y eficiencia similar o idéntica, sean
menos gravosas y no resulten contrarias al Derecho de la Competencia.
Así, en su Fundamento de Derecho CUARTO, la Sentencia del TSJ de
Andalucía de 28 de marzo de 2016 indica que:
“(…) Este potencial compromiso para un derecho fundamental de la
trascendencia del que nos ocupa es el fundamento y justificación de la
limitación territorial que se impone, que es indispensable, y que a priori, y a
falta de mayores razonamientos por parte del regulador es medida
proporcionada, para asegurar la correcta atención al detenido con la
exigencia de inmediatez inherente (…)”
“(…) no se cuestiona de modo concreto por el órgano de defensa de la
competencia que se trate de medidas desproporcionadas, pues para emitir
este juicio es necesario razonar la facilidad de comunicación entre letrado
designado y beneficiario pese a una mayor distancia geográfica, lo que se
vincula a la existencia de condiciones objetivas relativas a la extensión
territorial de los partidos judiciales, calidad de las vías de comunicación,
medios de transporte públicos al alcance de los titulares del derecho cuyo
presupuesto es la situación económicamente desfavorecida, circunstancias
que han de ser ponderadas para emitir un juicio de proporcionalidad/utilidad
que de otro modo no es posible validar, ante la libérrima facultad que la
LAJG concede en su art 22 a los Colegios Profesionales para la regulación
de la organización del servicio, lo que nos invita a concluir que a priori y a
falta de un examen fáctico más exhaustivo, las medidas restrictivas
adoptadas por el ICAM responden a la finalidad de dotar de una mayor
eficiencia al servicio - en la línea de lo contemplado por el art. 1.3 de LDC y
101.3 de TFUE -, sin que de otro lado se haya logrado evidenciar su
desproporción o inadecuación en aras a la consecución de esta finalidad
(…)”
Sobre la aplicación del artículo 1.3 de la LDC
En relación con lo anterior, esta Sala coincide con el SDC-M y considera que
no resulta aplicable al presente caso la exención contemplada en el artículo
1.3 de la LDC, en la medida que no se cumplen los requisitos exigidos en
dichos preceptos para aplicar la exención a la prohibición legal de conductas
anticompetitivas.
En opinión de la Sala no se ha acreditado que los acuerdos adoptados en el
seno del ICAM respecto a la exigencia de despacho profesional abierto en el
ámbito territorial de dicho Colegio para acceder al turno de oficio contribuyan a
mejorar los servicios de asistencia jurídica gratuita o a promover el progreso
técnico o económico sino, más bien, se considera que su aplicación ha
perjudicado a los beneficiarios de dichos servicios y a los abogados
45
interesados en prestarlos que no disponen de despacho profesional en dicho
ámbito territorial.
Tal y como expone el SDC-M la vulneración por parte del artículo Primero 1.a)
de la OM/1997 tanto de la LDC como de la LGUM y de la normativa de
transposición de la Directiva de Servicios, obliga a plantearse si concurre una
posible justificación y proporcionalidad de la restricción, valorando si su objeto
es asegurar un servicio de calidad y competencia profesional, necesario para
garantizar el derecho de defensa de aquellos que carecen de recursos
económicos y que el servicio que se les preste sea real y efectivo.
En este sentido, como expone la Resolución del Consejo de Defensa de la
Competencia de Andalucía de 29 de septiembre de 2014 (Expte. S/14/2014,
COLEGIO DE ABOGADOS DE MÁLAGA) determinadas exigencias de
cercanía podrían estar justificadas en casos específicos –como el caso de la
asistencia al detenido y el resto de guardias de 24 horas (violencia de género,
menor)– por la necesaria inmediatez del servicio, así como, en general, por la
especial situación de los destinatarios del mismo, gente con escasos medios
económicos incluso para trasladarse dentro de su propia provincia y establecer
comunicaciones telemáticas o telefónicas con su abogado. Pero, como expone
el SDC-M no resulta justificado ni proporcional aunar estas exigencias de
cercanía o inmediatez con la residencia y el despacho profesional abierto en un
determinado ámbito territorial.
Como recuerda también el órgano instructor, el artículo 1.3 c) de la LDC exige
como premisa para su aplicación que los acuerdos no otorguen a las empresas
partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto a una parte
sustancial de los productos o servicios contemplados. El SDC-M señala que si
el acuerdo elimina sustancialmente la competencia no podría salir beneficiado
de la exención, ya que la protección de la rivalidad y la competencia goza de
prioridad frente a las posibles eficiencias, o lo que es lo mismo, la protección de
la rivalidad entre empresas, entendida como “factor fundamental de la
eficiencia económica y del proceso de la competencia”, goza de prioridad con
respecto a las posibles mejoras de eficiencia.
En el presente expediente, esta Sala entiende, del mismo modo que el SDC-M,
que el requisito de disponer de despacho profesional abierto en el ámbito
territorial definido por el ICAM presenta un carácter de inclusión (respecto a los
colegiados con despacho profesional abierto en el ámbito territorial definido por
el ICAM) y excluyente (respecto del resto de los colegiados en otros Colegios
profesionales y, en especial, respecto a los del ICAAH). En sentido contrario, la
eliminación de estas barreras territoriales aumentaría la competencia.
Para evaluar las razones imperiosas de interés general expuestas por el ICAM
y la proporcionalidad o no de la medida consistente en la exigencia de un
despacho profesional abierto en el ámbito territorial definido por dicho Colegio
debe partirse de la definición incluida en la Directiva de Servicios que fue
incorporada al ordenamiento jurídico español a través del artículo 3.11 de la
“«Razón imperiosa de interés general»: razón definida e interpretada por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección
civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de
46
seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los
consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las
exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra
el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad
animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio
histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural.”
Aun admitiendo la posible concurrencia de esa u otra razón imperiosa de
interés general prevista en el artículo 3.11 de la Ley Paraguas, lo que se debe
analizar seguidamente es si un requisito impuesto para su salvaguarda es
proporcional a la razón imperiosa de interés general concurrente, y si esa
proporcionalidad sería suficiente para garantizar la conformidad con el Derecho
de la Competencia.
En este sentido, la medida inicialmente establecida de despacho profesional
abierto en el ámbito definido por el ICAM, resulta:
- desproporcionada, desde la perspectiva de la Ley Paraguas y la LGUM; y
- contraria al Derecho de la Competencia, al limitar la oferta disponible en el
mercado analizado, repartir el mercado y fijar condiciones desiguales a
los operadores.
Desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, el Tratado de la
Unión Europea define en su artículo 5.4 el principio de proporcionalidad,
señalando que:
“4. En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la
acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos
de los Tratados.”
Igualmente, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
de 12 de octubre de 2004, Caso Wolf and Müller GmbH and Co. KG contra
José Filipe Pereira Félix, dispone en su apartado 34 que:
“Además, de una reiterada jurisprudencia resulta que, cuando normativas
como la del artículo 1 bis de la AEntG, suponiendo que constituya una
restricción a la libre prestación de servicios, se aplican a cualquier persona o
empresa que ejerza una actividad en el territorio del Estado miembro de
acogida pueden estar justificadas siempre que respondan a razones
imperiosas de interés general en la medida en que dicho interés no quede
salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el
Estado miembro en el que está establecido y en que las referidas normativas
sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y
no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo.”
Desde la perspectiva de la inmediatez temporal para la prestación del servicio
de asistencia jurídica gratuita, esta Sala, coincidiendo con el criterio del SDC-
M, considera que no hay necesidad de disponer de despacho profesional
abierto en el ámbito territorial del ICAM, teniendo en cuenta que el disponer de
despacho profesional abierto no garantiza por sí mismo esta rapidez que está
relacionada, más bien, con la disponibilidad real del letrado de personarse.
En este sentido, teniendo en cuenta tanto la inmediatez temporal como la
necesidad de atención al beneficiario de la justicia gratuita en un lugar físico y
con el nivel de privacidad suficiente, esta Sala no comprende por qué no
47
pueden quedar garantizadas estas circunstancias por vías menos
desproporcionadas que el de la exigencia de despacho profesional abierto en el
ámbito territorial del ICAM. Tampoco se comprende como el ICAM presume,
sin embargo, no garantizado con despacho profesional abierto, por ejemplo, en
Alcalá de Henares o en municipios cercanos o limítrofes a la Comunidad de
Madrid, que pudiesen incluso resultar más cercanos, desde un análisis de
isócronas, al domicilio del interesado o al lugar de la prestación que el asignado
en régimen de turno. Es más, no se entiende por esta Sala por qué no se
puede garantizar esa inmediatez temporal y esa privacidad por vías todavía
menos desproporcionadas, dentro de un juicio de proporcionalidad/utilidad,
como pueden ser entre otras la compartimentación de despachos por varios
colegiados, el alquiler por los colegiados de salas en centros de negocios en la
Comunidad de Madrid.
Resulta evidente que todas las modalidades de asistencia jurídica gratuita, y
especialmente los turnos de guardia, generan una exigencia de inmediatez
netamente conectada con el derecho de defensa de la persona que va a ser
asistida y la misma debe por lo tanto ser garantizada. Sin embargo, aceptar
que esta exigencia de inmediatez en la prestación del servicio sólo puede
satisfacerse a través de la exigencia de despacho principal en el ámbito
territorial del ICAM supondría asumir que los letrados con despacho principal
en dicho ámbito territorial se encuentran siempre en dicho territorio y que
aquellos letrados con un despacho en un partido judicial distinto a las normas
reguladoras del ICAM (aunque sea tan cercano a Madrid como Coslada o
Alcalá de Henares) no pueden planificar su actividad o, incluso, pasar días
suficientes lo suficientemente cerca de la demarcación señalada para
responder a la guardia.
Como ha puesto de manifiesto la reciente resolución de la Autoridad Vasca de
la Competencia de 20 de marzo de 2017 en el expediente n° 126 -SAN- (2015)
Colegio de Abogados de Vizcaya) las medias resultantes de las guardias en el
ámbito territorial examinado son siempre menores a siete actuaciones anuales,
por lo que “mantener que una persona inscrita en uno de estos turnos con
residencia habitual fuera del partido judicial no puede prestar el servicio con la
máxima inmediatez, sería tanto como aceptar que una persona residente fuera
del partido no puede estar físicamente en un radio de respuesta razonable al
juzgado o comisaría correspondiente menos de 7 días en un año. Resulta
evidente que existen métodos para garantizar la inmediatez en la atención a los
clientes menos restrictivos de la competencia que la exigencia de residencia
habitual en la demarcación. De hecho, la mera exigencia de residencia habitual
en Bizkaia y, más aún, en el partido judicial correspondiente, ni siquiera sirven
para cumplir el objetivo fijado por el Colegio y debe reputarse desorbitada”.
Este razonamiento resulta enteramente aplicable al caso examinado en el
presente expediente, especialmente teniendo en cuenta que los datos
disponibles no sólo permiten calcular unas medidas de actuación similares o
inferiores a las analizadas en Vizcaya sino que, a partir de octubre de 2015, en
el ICAM se ha limitado a cinco el número de asistencias por guardia en las
propias normas reguladoras del Colegio “a fin de garantizar una defensa
efectiva y que el abogado no se vea sobrecargado de trabajo”, previéndose que
el exceso de demanda se cubra “con la lista de suplentes y, a falta de estos,
por la designación de guardias extraordinarias”.
48
Dicho lo anterior, para esta Sala la innovación del despacho profesional
tradicional mediante modelos como los arriba citados, u otros existentes,
siempre y cuando no menoscaben la inmediatez y la privacidad suficiente en la
prestación del servicio analizado, y no supongan costes adicionales para el
beneficiario al de la fórmula clásica del despacho profesional, deberían resultar
soluciones proporcionales al fin perseguido y de respeto y garantía a un
derecho constitucional de larga evolución histórica como es el de la justicia
gratuita.
Con estas innovaciones, además de evitar la desproporción de la medida, se
podría aminorar las restricciones territoriales (por ejemplo, ya no sería
necesaria la ubicación en la Comunidad de Madrid de un despacho, siendo
suficiente la ubicación en la Región o en las cercanías de la misma de un
centro de negocio), incluso dando lugar a un potencial aumento de la oferta de
letrados de asistencia jurídica gratuita que redundaría en última instancia en
beneficio del servicio prestado. Por ello, estas medidas alternativas, una vez
analizadas por los Colegios Profesionales bajo parámetros de garantía de la
inmediatez, privacidad y no aumento de costes para el beneficiario del servicio,
no podrían ser rechazadas por estos en la admisión de letrados de asistencia
jurídica gratuita, si no se quiere incurrir en una posible infracción del derecho
sustantivo de la competencia y de la libre prestación de servicios y de la
garantía de unidad de mercado.
A este respecto, el ICAM presenta la siguiente alegación a la PR:
“El argumento de esa Dirección General concerniente en que hay otros
medios alternativos que suponen medidas más proporcionales, resulta
sesgado y tendencioso. Así, el uso de las nuevas tecnológica, ciertamente
rompe barreras geográficas, pero no es menos cierto que ese aserto
presume una irrealidad, y es que el justiciable con pocos recursos tenga
medios informáticos para comunicarse por programas o aplicaciones de
telefonía inteligente (…). La realidad demuestra que no es así, toda vez que
el perfil del ciudadano demandante de justicia gratuita recorre un espectro
socio-económico de estrato primario a medio, incluyendo esferas de cultura
ínfima, iletrados o carentes de toda instrucción, que hacen ilusoria la
presunción de capacidad económica para procurarse medios tecnológicos;
o, desde otra vertiente, habilidades o destrezas suficientes en materia
informática.
Además, este criterio no sería aplicable -sea cual fuere el perfil
socioeconómico- en casos de medidas cautelares penales, otorgamiento de
victimas que requieren una inmediación; por no entrar en mayores
consideraciones sobre el efecto que de la atención personalizada y
presencial en la relación abogado-cliente, donde se despliegan todo un
elenco de matices que en la distancia telemática serían estériles.
En un ejemplo a mayor abundamiento, que decir de los extranjeros, como
condición subjetiva singular, donde su situación de irregularidad
administrativa (Ley de extranjería) o de ilícito penal, hacen ilusorio cualquier
planteamiento de proximidad telemática con el letrado designado; a lo que
se añade la necesidad de intermediación de un intérprete.”
Lejos de poner énfasis en la posibilidad de soluciones ofimáticas al problema
del criterio de territorialidad, esta Sala indica otras medidas tales como la
49
compartimentación de despachos profesionales o el alquiler de salas en
centros de negocios, y, de hecho, respecto al posible uso de “despachos
virtuales” señala que se deberá atender a los medios económicos del
solicitante para ello.
Se observa a su vez, que es el propio ICAM el que reconoce de forma expresa
en escritos anteriores, con ocasión del presente expediente, que la solución
territorial no es unívoca ni exenta de quiebras, así como la intención de resolver
conforme a criterios de equidad y flexibilidad, señalando también que:
“La casuística variada que puede darse nos ofrece supuestos de despachos
en domicilios particulares al unísono o compatibilizados con otros
profesionales, despachos colectivos fijos o incluso accidentales (v. grt
arrendamiento de despacho por horas en centros de negocios para atender
visitas, etc…).
En definitiva, el uso del adverbio [“eventualmente”] obedece a la
consideración hermenéutica amplia del domicilio, luego no restrictiva.”
En cualquier caso, esta Sala coincide con el SDC-M en que, tras un análisis
más profundo sobre la proporcionalidad o no de la medida, cuestión exigida por
la Sentencia del TSJ de Andalucía, la restricción territorial consistente en
establecer como requisito de acceso a las listas del turno de oficio y de justicia
gratuita tener despacho profesional abierto en el ámbito del ICAM no está
justificada.
La adecuación y necesidad de esta exigencia resulta enteramente cuestionable
dado que introduce un requisito desvinculado de la prestación, considerando
que la asistencia tendrá lugar normalmente fuera del "despacho principal", en
oficinas públicas o juzgados.
La existencia de un despacho "principal" en el territorio del ICAM no es un
criterio válido ni proporcional para determinar el acceso al turno de oficio o a la
asistencia de guardia. El ICAM asume que es el despacho profesional el lugar
desde donde se acude a la llamada de guardia. Sin embargo nada impide que
el letrado de guardia esté en un lugar diferente a su despacho —y menos exige
que el despacho sea considerado principal o habitual- en los 5 días al año en
que esté de guardia.
En cualquier caso, los tiempos máximos de respuesta en las guardias
contenidos en la legislación oscilan entre las tres horas y la hora y media por lo
que aun considerando que la atención debe producirse a la mayor brevedad,
no puede asumirse que la existencia de despacho en otras demarcaciones
distintas al ICAM pero cercanas a menos de hora y media no resulta posible
para prestar un servicio limitado a un máximo de cinco guardias al año por las
propias normas reguladoras del Colegio.
Adicionalmente, dado que el ICAM planifica exhaustiva y detenidamente la
cobertura del servicio de asistencia y esto permite a los letrados conocer con
la debida antelación las fechas en las que han de estar de guardia y planificar
su actividad para cumplir con sus obligaciones con la máxima premura sin
necesidad de tener un despacho abierto en la demarcación, la exigencia no
puede considerarse necesaria.
50
La exigencia de lo que el ICAM denomina "despacho principal" se mantiene en
las normas reguladoras del Colegio frente al requisito de “residencia habitual”
también presente en la OM/97. De esta manera el Colegio reconoce que
incumple las exigencias previstas en la citada Orden Ministerial con total
libertad, asumiendo que un letrado con residencia en otra provincia distinta de
Madrid (o incluso en determinadas localidades de dicha provincia) cumple los
requisitos exigidos siempre que tenga su "despacho habitual" en el ámbito
territorial del ICAM pero desconociendo, por ejemplo, que la guardia dura al
menos 24 horas y que no es previsible que durante todas ellas el letrado se
encuentre físicamente en su despacho profesional.
Por otra parte, si el objetivo perseguido con la exigencia de despacho
profesional en el territorio del ICAM es acudir con la mayor celeridad para la
prestación del servicio, esta Sala no puede aceptar que dicha exigencia
garantice suficientemente dicho objetivo.
Como se ha expuesto, las propias normas reguladoras del ICAM al regular la
“zonificación” del servicio del turno de oficio permiten que en las materias civil y
penal, así como en las guardias del procedimiento abreviado y violencia de
género los Letrados podrán adscribirse al ámbito territorial del partido judicial
de Madrid y también al de alguna de las cuatro zonas en las que el ICAM divide
su territorio.
Al dejar esta adscripción a decisión del letrado, el ICAM permite, por ejemplo,
que abogados colegiados en el ICAM pero con despacho principal en Aranjuez
(a 50 km de Madrid) o El Escorial (a 60 Km Madrid) puedan prestar servicios de
asistencia jurídica gratuita en el partido judicial de Madrid sin ningún tipo de
restricción mientras impide que presten dichos servicios abogados con
despacho principal en Coslada (a 14 km de Madrid), Torrejón de Ardoz (a 25
km de Madrid), Arganda del Rey (a 28 km de Madrid), Alcalá de Henares (a 30
km de Madrid) o, incluso, en la ciudad de Guadalajara (a 60 Kms de Madrid) o
en otras localidades de su provincia no más distantes que las citadas
localidades de Aranjuez o El Escorial.
Tales restricciones por meras razones de pertenencia de las citadas
localidades a uno u otro Colegio de la Comunidad de Madrid (o fuera de ella,
como el citado caso de Guadalajara) responden exclusivamente a criterios de
carácter histórico de adscripción territorial determinados partidos judiciales a un
Colegio específico, sin ninguna base funcional y que deben considerarse
actualmente superados ya que, en ningún caso, constituyen un argumento que
permita determinar que los letrados con despacho profesional en una localidad
u otra vayan a actuar con mayor celeridad o inmediatez en su asistencia al
beneficiario de la justicia gratuita.
Por otra parte, la exclusión de los abogados con despacho principal en
localidades como Torrejón de Ardoz, Coslada o Arganda del Rey carece de
toda proporcionalidad y necesidad cuando hasta octubre de 2013, las normas
reguladoras del ICAM preveían que los abogados inscritos en el turno de oficio
en dicho colegio podían adscribirse al ámbito territorial del partido judicial de
Madrid y/o al de la zona correspondiente a esas tres localidades en las
materias civil y penal del turno de oficio, así como en las guardias de
Procedimiento Abreviado.
51
Sobre la ausencia de exención legal (art. 4 de la LDC)
Por último, esta Sala debe determinar si resulta o no de aplicación el artículo
4.1 de la LDC.
El artículo 4 de la LDC establece:
“1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias
en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente
capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una
ley.
2. Las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de
restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades
administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o
las empresas públicas sin dicho amparo legal.”
A este respecto, ninguno de los acuerdos adoptados por el ICAM en relación
con los requisitos territoriales de acceso al turno de oficio gozan, a juicio de
esta Sala, de la exención legal prevista en el artículo 4 de la LDC que impida la
aplicación del artículo 1 de la LDC.
Como señala el SDC-M la excepción a la prohibición requiere que la conducta
sea el resultado de la aplicación de una Ley. Se trata de una conducta típica
que no es antijurídica por razón de la exención legal. En cualquier caso, como
también señala el órgano instructor debe partirse de que solo las normas con
rango formal de Ley (estatal o autonómica) pueden establecer esta dispensa
legal, no así las normas reglamentarias (entre otras, la Resolución del Consejo
la CNMC de 26 de febrero de 2008, Expte. r 730/2007 GRACIOSAMAR).
Además esta Ley formal no deje margen de maniobra al destinatario de la
misma, esto es, que no permita la norma opciones pro competitivas, o que de
darse la predeterminación de varios comportamientos posibles fijados por la
Ley, uno o varios de ellos sean competitivos.
En todo caso, como ha puesto de manifiesto esta Comisión siguiendo reiterada
jurisprudencia del Tribunal Supremo, la exención legal del artículo 2 de la Ley
16/1989 y del artículo 4 de la LDC debe ser interpretada de forma restrictiva a
la luz de la normativa de competencia y responder a la voluntad explícita del
legislador, en caso de duda se debe optar por la opción más pro competitiva
(Resolución del TDC de 20 de junio de 2003, Expte. 544/02 COLEGIO
NOTARIAL DE MADRID). Igualmente es también necesario comprobar que la
conducta concreta sobre la que se declara la excepción esté orientada en el
mismo sentido que la voluntad del legislador (Resolución del TDC de 22 de
abril de 2004, Expte. 343/2003 AGEDI), así como que la dispensa legal no sea
demasiado genérica (entre otras, Resolución del Consejo de la CNMC de 27 de
marzo de 2012, Expte. S/0197/09 CONVENIOS DE SEGURIDAD).
En atención a lo anterior, esta Sala, del mismo modo que el SDC-M, concluye
que la restricción objeto de análisis consistente en exigir por parte del ICAM
tener despacho profesional abierto en el ámbito territorial definido por el citado
Colegio a efectos de formar parte de las listas de turno de oficio/justicia
gratuita, no puede entenderse exenta en virtud de la OM/1997, por carecer esta
norma del rango legal exigido por el artículo 4.1 de la LDC (Sentencia de la AN
de 2 de febrero de 2004, citada por la Resolución del Consejo de Defensa de la
52
Competencia de Andalucía de 29 de septiembre de 2014, Expte. S/14/2014,
COLEGIO DE ABOGADOS DE MÁLAGA, cuando se señala que en ningún
caso estas restricciones territoriales resultan de la específica e
inequívocamente autorización de una Ley).
4.2. Duración de la conducta
Si bien en el presente expediente el SDC-M no se pronuncia abiertamente en
relación con la duración de la conducta investigada, de las pruebas obrantes en
el expediente se deduce que la misma data, como mínimo, desde 2005, año de
aprobación de las primeras Normas Reguladoras del Turno de Oficio del ICAM,
puesto que la redacción del artículo 1.1.a) de las Normas Reguladoras del
Turno de Oficio no ha sufrido, en las diversas versiones del texto, ninguna
modificación en lo que se refiere al hecho de exigir como requisito de acceso a
las listas del turno de oficio/justicia gratuita tener despacho profesional abierto
en el ámbito territorial del Colegio. No obstante, el inicio de la conducta en todo
caso coincide con la transposición de la Directiva de Servicios al ordenamiento
español a través de la Leyes Paraguas y Ómnibus de 2009.
En la medida en que esta Sala no tiene constancia de que las Normas
Reguladoras del Turno de Oficio hayan sido inaplicadas ni tampoco de que el
ICAM haya informado sobre estas circunstancias a sus colegiados, se entiende
que la duración de la conducta llega, pues, hasta la finalización de la
instrucción con la PR que data de 22 de junio de 2016. Por tanto, su duración
está próxima a los seis años.
4.3. Efectos de la conducta en el mercado
La Sala considera que la conducta desarrollada por el ICAM respecto a la
exigencia de determinados requisitos de exigencia de despacho profesional en
el término territorial del Colegio a los efectos de ser admitido en el turno de
oficio que se desarrolla en dicho ámbito territorial ha producido efectos
inequívocos y contrastables en la dinámica competitiva de los servicios
jurídicos afectados.
El propio carácter de la denuncia que dio origen al presente expediente en
2013 es una muestra directa de estos efectos. Tal y como se exponía en la
denuncia, la práctica diferenciada del ICAM y del ICAAH en la exigencia de los
requisitos de acceso al turno de oficio incluidos en la OM/97 originó que los
abogados colegiados en Alcalá de Henares se encontrasen discriminados
respecto a los colegiados del ICAM (y también del ICAGU), que podían
inscribirse en el turno de oficio de su propio Colegio pero también en el ICAAH,
mientras que los colegiados del ICAAH no podían inscribirse en el turno de
oficio de los otros dos Colegios y, en particular, en el del ICAM. En definitiva,
esta diferencia daba lugar a una presunta distorsión anticompetitiva contraria a
la LDC en la prestación de los servicios profesionales relacionados con la
asistencia jurídica gratuita dentro de los ámbitos territoriales de los citados
colegios.
53
De acuerdo con la Memoria Anual de 2014 publicada por el ICAAH en su
página web15, el total de abogados inscritos en el turno de oficio fueron 692
sobre un total de 1.916, lo que representa aproximadamente un 36%.
De acuerdo con los datos anteriores, puede concluirse que como consecuencia
de la aprobación de las Normas Reguladoras del Turno de Oficio del ICAM, una
proporción significativa de abogados colegiados en el ICAAH que podrían estar
interesados en prestar servicios de turno de oficio han sido excluidos de prestar
ese mismo servicio en el ICAM.
Sin embargo, los efectos de la conducta no se circunscriben únicamente a los
colegiados en el ICAAH sino que han podido extenderse a colegiados en otras
provincias limítrofes o cercanas a Madrid (o incluso en otras áreas geográficas
más distantes) que también podrían haber estado interesados en la prestación
de dicho servicio y que se han visto impedidos de adscribirse al mismo
basándose en criterios puramente geográficos, no proporcionales ni
necesarios, que no atienden a la realidad actual de la práctica jurídica en el
siglo XXI y a la libre disposición e iniciativa empresarial de los abogados, a los
que puede interesar desempeñar y planificar su labor en ámbitos territoriales
diferenciados sin que ello suponga un menoscabo de los derechos del
beneficiario de la asistencia jurídica gratuita, dada la configuración de la misma
que ha sido examinada en el presente expediente, donde una adecuada
planificación de las actuaciones y de las guardias no exige la estancia
permanente en la Comunidad de Madrid y, mucho menos, en el ámbito
territorial del ICAM.
Asimismo, tampoco puede descartarse la existencia de efectos sobre los
propios beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita. En primer lugar, la propia
restricción territorial asumida por el ICAM impide la entrada de un mayor
número de abogados en el turno de oficio, lo que conllevaría una mayor
variedad de operadores jurídicos prestando el dicho servicio, como se
demostró en el caso del ICAAH, en el que se dobló el número de letrados
inscritos tras el levantamiento de la restricción territorial. Asimismo, el énfasis y
predominio de los criterios territoriales en la ordenación de este servicio por
parte del ICAM, conlleva que el Colegio no haya regulado en las sucesivas
versiones de sus normas reguladoras un servicio de vigilancia adecuado para
detectar disfunciones en la práctica del servicio, limitándose a unas previsiones
de carácter meramente generalista. La eliminación de las restricciones
territoriales debería acompañarse de la necesaria supervisión por parte de
ICAM que atendiese a criterios de calidad en el servicio y la prestación de la
asistencia jurídica gratuita lo que conllevaría la mejora de dicha prestación para
todos sus beneficiarios.
4.4. Responsabilidad del ICAM
Esta Sala considera acreditada la responsabilidad del ICAM a tenor de los
hechos declarados, las pruebas y el resto de elementos de juicio contenidos en
15 https://www.ventanillaunicaabogados.org/vup/html/home.jsf
54
el expediente y que las alegaciones presentadas no han sido capaces de
desvirtuar.
Habiendo quedado acreditada y calificada la conducta contraria a la LDC, el
artículo 63 de la misma norma condiciona el ejercicio de la potestad
sancionadora en materia de multas por parte de la Autoridad de Competencia a
la concurrencia en el sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de
la conducta imputada.
De conformidad con la jurisprudencia recaída en Derecho Administrativo
se reconoce la responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción, sino
que se exige el elemento de culpabilidad, lo que supone que la conducta
antijurídica sea imputable a un sujeto pasivo responsable de dicha conducta
(esto es, que exista un nexo psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJPAC (vigente durante la comisión de la conducta sancionada) establece
que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción
administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los
mismos aun a título de simple negligencia”, entendida como la falta de
diligencia debida para evitar un resultado antijurídico, previsible y evitable.
En el presente caso, no puede obviarse que la conducta prohibida por la LDC
ha sido llevada a cabo por un Colegio de Abogados, por lo que en la conducta
infractora concurre, cuando menos, dolo, pues resulta inexcusable que una
institución de esta naturaleza desconozca los efectos sobre la normativa y las
conductas colegiales tienen una norma de la trascendencia de la Ley Ómnibus.
Es más, esta Sala puede constatar que el ICAM conoce y es consciente de la
ilicitud de su conducta, porque ni tras el Acuerdo de incoación del expediente
SAMAD/04/2013 ICAM/ICAAH, ni tras la Resolución recaída en el mismo ni
siquiera tras el PCH o la PR del presente expediente SAMAD/06/15 ICAM-
JUSTICIA GRATUITA/TURNO DE OFICIO, el ICAM ha eliminado de sus
Normas Reguladoras del Turno de Oficio el requisito de despacho profesional
abierto en su ámbito territorial.
No obstante, el reproche administrativo no queda limitado a los supuestos en
los que concurre dolo, sino que es extensible a aquellos supuestos en los que
el sujeto agente de la infracción actúa aun a título de simple negligencia. En
este sentido se manifestaba la extinta CNC en su Resolución de 20 de marzo
de 2013, Expte. S/0359/11 ATASA, confirmada mediante Sentencia de la AN
de 8 de abril de 2016:
“En segundo lugar, se hace referencia a la culpabilidad en la realización de
las conductas anticompetitivas. En este sentido, se afirma que "la falta de
intencionalidad en la realización de la infracción no priva de antijuridicidad a
las conducta de las asociaciones, pues el artículo 1 de la LDC tipifica una
infracción de resultado o ilícito objetivo, por cuanto la infracción
administrativa tendrá lugar cuando se produzca o pueda producir un
resultado lesivo para la competencia con independencia de que éste haya
sido el fin buscado. En este sentido se ha manifestado, por ejemplo, la
Audiencia Nacional en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia de
55
10 de noviembre de 2010 recaída en el recurso 06/637/2009 (expediente
CNC S/0044/08 PROPOLLO), “(…) ello no es óbice a que la conducta sea
por su naturaleza objetivamente restrictiva de la competencia, (…),ya que la
conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa -claramente el
precepto se refiere a un elemento intencional o negligente-, siendo la
primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la
libre competencia efectivamente querido, y la segunda, la que, aún sin
pretender el efecto, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto
tal efecto, aplicando la diligencia debida” (el subrayado es de la Sentencia).
(En equivalente sentido, STPI de 12 de julio de 2001 en los asuntos
acumulados T- 202, 204 y 207/98, STJUE de 5 de abril de 2006, asunto T-
279/02).”
En términos similares se ha manifestado la Sala de Competencia del Consejo
de la CNMC en su reciente Resolución de 28 de julio de 2016, Expte.
SAMAD/02/14 Colegio Oficial Ingenieros Técnicos Industriales de Madrid, que
reproduce lo dispuesto en su Resolución de 7 de abril de 2016, Expte.
S/0518/14 AERC:
“Se entiende que el sujeto es culpable si la infracción es consecuencia de
una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia,
negligencia o ignorancia inexcusable (entre otras, así lo exponen la
Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1990, y la
Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo
de 9 de julio de 1994).”
En consecuencia, esta Sala entiende que el ICAM es responsable de las
conductas que se le imputan en la medida en que las pruebas que constan en
el presente expediente y los hechos acreditados así lo corroboran.
QUINTO.- Determinación de la sanción
De acuerdo con los hechos acreditados por el órgano instructor, la conducta ha
sido calificada como muy grave y sería imputable al ICAM como mínimo desde
la entrada en vigor de las leyes de transposición de la Directiva de Servicios.
En consecuencia, la duración de la infracción, hasta la fecha de finalización de
la instrucción del presente expediente sancionador, el 22 de junio de 2016,
sería de 66 meses.
La sanción que debe aplicarse en el presente expediente debe determinarse
partiendo de los criterios de graduación del artículo 64 de la LDC.
En lo que respecta al mercado afectado, de acuerdo con el apartado segundo
de los Hechos acreditados de esta resolución, éste comprende los servicios
profesionales de asistencia jurídica gratuita prestados en la Comunidad
Autónoma de Madrid.
Cabe destacar el hecho de que, a diferencia de la resolución del Expediente
SAMAD/09/2013 HONORARIOS PROFESIONALES ICAM, los letrados
afectados por esta infracción no se corresponden con la totalidad de los
colegiados (como sucede en el mencionado expediente), sino solo con aquellos
que prestan el servicio de asistencia jurídica gratuita (según el censo de 2014
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del ICAM, en torno al 10-15% de los abogados estaban inscritos en el turno de
oficio).
En lo que se refiere a posibles circunstancias atenuantes o agravantes, la
propuesta del órgano instructor incluye la consideración de las siguientes
circunstancias atenuantes:
“En primer lugar, la no exigencia por parte del ICAM del criterio del
domicilio particular/residencia habitual del letrado a efectos de su
incorporación en la lista de turno de oficio (…), coincidiendo la Dirección
General con la apreciación del ICAM de que ello dio lugar a un
comportamiento procompetitivo por parte del citado Colegio.
En segundo lugar, la admisión por el propio ICAM de interpretaciones
flexibles al concepto clásico de despacho principal, al ser consciente el
citado Colegio, según se indica a esta Dirección General, que el ejercicio
profesional ofrece pluralidad de posibilidades y definir así como
despacho profesional abierto [literal]: un lugar eventualmente destinado
al ejercicio de la abogacía (folios 90 y 92 en relación con folio 59 del
exp.). Parece más acertado, según señala el propio ICAM, optar por la
eventualidad que por el carácter principal del despacho, al ser una
interpretación más amplia y, por ende, más acorde al Espíritu General de
la Abogacía, que no es otro, sigue indicando el ICAM, que la libertad de
ejercicio territorial (folio 91 del exp.). (…) en definitiva, según el ICAM, el
uso del adverbio “eventualmente” obedece a la consideración
hermenéutica amplia del domicilio luego no restrictiva (folio 91 del exp.).
En tercer lugar, se considera como circunstancia atenuante, que a fecha
de la elaboración de la presente Propuesta de Resolución no existe una
derogación expresa de la OM/1997 que redunde en una mayor
seguridad jurídica por parte de los operadores económicos.
Y en cuarto lugar se considera también como circunstancias atenuantes
a la actuación del ICAM, los hechos recogidos en los Antecedentes
Duodécimo y Decimotercero de la presente Propuesta de Resolución”.
En dichos antecedentes Duodécimo y Decimotercero de la Propuesta de
Resolución el SDC-M hace referencia al escrito de recomendación del
Defensor del Pueblo, y a la posición del Consejo General de la Abogacía
respecto a la OM/97, recogida en las alegaciones presentadas por los
abogados colegiados en Alcalá de Henares que presentaron la denuncia inicial.
La Sala no estima procedente asumir ni refrendar las circunstancias atenuantes
enunciadas por el órgano instructor al considerar que la conducta del ICAM no
ha atendido a una mínima diligencia ni preocupación por el cumplimiento de la
normativa de competencia en la regulación y ordenación del turno de oficio en
su ámbito territorial. El ICAM no puede pretender atenuar su responsabilidad
aduciendo una presunta pervivencia de la OM/97 cuando, al menos desde
2014, las autoridades de competencia se han pronunciado repetidamente sobre
la imposibilidad de aplicar las restricciones territoriales previstas en la misma
sin incurrir en una infracción al artículo 1 de la LDC.
Y menos aún se puede aceptar dicha circunstancia atenuante cuando el propio
ICAM procede a respetar o cumplir dicha Orden a su entera conveniencia. La
no exigencia por parte del ICAM del criterio del domicilio particular/residencia
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habitual del letrado en su ámbito territorial a efectos de su incorporación en la
lista de turno de oficio o la interpretación flexible del concepto de “despacho
profesional” demuestra que el propio Colegio no se ha considerado vinculado
por dicha Orden más que en los aspectos que pudieran favorecerle por lo que
podría considerarse una circunstancia agravante si el órgano de instrucción lo
hubiera consignado en su propuesta.
Teniendo en cuenta tanto las características de las diversas conductas que
integran la infracción y, específicamente su duración (entre 2009 y 2016),
alcance, efectos y demás criterios previstos en el artículo 64 de la LDC; y a la
vista de la imposibilidad de aplicar como circunstancias atenuantes las
reconocidas por el órgano instructor, esta Sala considera que procede imponer
al infractor una multa del 0,8% de los ingresos colegiales del ICAM en 2016
(22.627.000 euros) lo que equivale a una sanción por importe de 180.000
euros, sanción que está en línea con algunos precedentes recientes16.
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general aplicación, la
Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia,
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1
de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, llevada a
cabo por el ICAM y consistente en un reparto de mercado.
SEGUNDO.- La conducta anteriormente descrita y concretada debe ser
calificada como muy grave, tipificada en el artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007,
de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia.
TERCERO.- Declarar responsable de dicha conducta infractora del derecho de
defensa de la competencia al ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE
MADRID.
CUARTO.- Imponer al ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID una
multa sancionadora de 180.000 euros.
QUINTO.- Intimar al ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID para
que en el futuro se abstenga de llevar a cabo conductas iguales o semejantes a
la examinada en el presente expediente, y para que adecue su operativa, y el
citado artículo 1.1.a) de las vigentes Normas Reguladoras del Turno de Oficio,
a la legislación vigente en materia de Defensa de la Competencia.
SEXTO.- Ordenar al ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID la
difusión entre sus colegiados del texto íntegro de esta Resolución.
16 RCNMC de 15 de septiembre de 2016 (SAMAD/09/2013 Honorarios profesionales ICAM).
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SÉPTIMO.- Instar a la Dirección General de Economía y Política Financiera de
la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid,
para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección General de Economía y Política
Financiera de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la
Comunidad de Madrid y, en concreto, al Servicio de Defensa de la
Competencia dependiente de la misma y notifíquese al interesado haciéndole
saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa,
pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la Audiencia
Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su
notificación.
VOTO PARTICULAR
