Resolución S/DC/0602/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 21-12-2017
| Fecha | 21 Diciembre 2017 |
| Número de expediente | S/DC/0602/16 |
| Tipo de proceso | Denuncia |
| Actividad Económica | Competencia |
1
RESOLUCIÓN
Expte. S/DC/0602/16, CAN PACK CONTRA BALL, REMAX Y CROWN
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª Clotilde de la Higuera González
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 21 de diciembre de 2017
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (en adelante CNMC), con la composición expresada, ha
dictado la presente Resolución en el expediente S/DC/0602/16 CAN PACK VS
BALL CORPORATION REXAM PLC Y CROWN HOLDINGS con la estructura
que se recoge a continuación.
I. Antecedentes de hecho .............................................................................................................. 2
II. Partes ........................................................................................................................................ 3
1. Denunciante .......................................................................................................................... 3
2. Denunciadas.......................................................................................................................... 3
III. Caracterización del mercado.................................................................................................... 4
IV. Hechos ..................................................................................................................................... 8
1. Descripción de los contratos entre las denunciadas y DAMM .............................................. 8
A. Los contratos de REXAM .................................................................................................. 8
a. Contrato de 2008 ........................................................................................................... 8
b. Adenda de 2010 ............................................................................................................ 8
B. Contratos de CROWN ...................................................................................................... 9
2. Descripción de los contratos entre las denunciadas y MSM ................................................ 9
A. Contratos de REXAM ........................................................................................................ 9
a. Contrato de 2006 ........................................................................................................... 9
b. Novación contrato de 2010 ........................................................................................... 9
c. Contrato suministro de 2014 ....................................................................................... 10
B. Contratos de BALL .......................................................................................................... 10
a. Contrato de suministro de 2009 .................................................................................. 10
b. Contrato de 2014 Nueva Planta .................................................................................. 10
3. Posición de CAN-PACK en el mercado y negociaciones para establecerse en el mismo . 11
A. Negociaciones con DAMM .............................................................................................. 12
2
B. Negociaciones con MSM ................................................................................................ 12
V. Fundamentos de Derecho ...................................................................................................... 13
PRIMERO. Competencia para resolver .................................................................................. 13
SEGUNDO. Objeto de la resolución y normativa aplicable .................................................... 13
TERCERO. Valoración desde una perspectiva de competencia ............................................ 14
A. Sobre los supuestos acuerdos verticales restrictivos ..................................................... 14
B. Sobre la supuesta práctica concertada o conscientemente paralela para cerrar el
mercado. .............................................................................................................................. 18
C. Sobre el supuesto abuso de posición de dominio colectivo ........................................... 19
VI. RESUELVE ............................................................................................................................ 20
I. Antecedentes de hecho
1. El 14 de diciembre de 2015 tuvo entrada en la CNMC una denuncia
presentada por el fabricante de latas y otros envases metálicos CAN PACK, SA,
contra sus tres principales competidores: BALL BEVERAGE PACKING IBERICA
SL (BALL), REXAM BEVERAGE CAN IBÉRICA S.L. (REXAM) y CROWN
BEVCAN ESPAÑA, S.L (CROWN) por supuestas prácticas anticompetitivas
y los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europeo
Los denunciados habrían realizado conductas tendentes a impedir la entrada en
el mercado ibérico de fabricación y suministro de latas de la denunciante (folios
del 2 al 44).
2. Con objeto de determinar si pudiera haber indicios de infracción que
justificasen la incoación de un expediente sancionador, la Dirección de
Competencia de la CNMC (DC) acordó iniciar una información reservada
El 25 de octubre de 2016 (folios del 69 al 73 y del 76 al 80) se remitieron
requerimientos de información a las empresas CROWN y BALL (como sucesora
de REXAM tras la adquisición de ésta por BALL)3.
La respuesta de BALL al requerimiento de información tuvo entrada en la CNMC
el 22 de noviembre de 2016, la de CROWN el 24 de noviembre de 2016 (folios
del 137 al 521 y del 524 al 530).
1 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, BOE nº 159, de 4 de julio de 2007;
BOE-A-2011-4117, y Ley 3/2013, de 4 de junio, BOE-A-2013-5940. Texto consolidado
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-12946.
2 El número de expediente asignado fue DP/0120/15 aunque finalmente se referenció con el
número S/DC/0692/16.
3 Decisión de la Comisión de 15 de enero de 2016. Expediente de concentración comunitaria
M.7567 -BALL/REXAM.
3
El 13 de junio de 2017, la Dirección de Competencia elevó al Consejo de la
CNMC un escrito proponiendo la no incoación de expediente y el archivo de las
actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por CAN
PACK S.A., por considerar que no existen indicios de infracción de la LDC.
II. Partes
3. Son interesadas y parte en este expediente:
1. Denunciante
4. CAN-PACK es una sociedad con domicilio social en Cracovia (Polonia) que
opera fundamentalmente en Europa Central y Oriental, aunque cuenta también
con presencia en Escandinavia y Noroeste de Europa. La principal actividad del
grupo CAN-PACK es la fabricación de latas de aluminio para bebidas, latas de
acero soldado para la industria alimentaria, cierres abre-fácil, latas de aerosoles,
tapones de botellas, envases para la industria química y cosmética y envases de
vidrio y plástico (folio 6).
Dispone de 5 plantas de producción en la UE (Finlandia, Polonia, Rumanía y
Reino Unido) y 4 en otros territorios (Federación Rusa, Ucrania y Marruecos).
No cuenta con planta de producción en la península ibérica y sus ventas en este
mercado las realiza preferentemente con productos provenientes de su fábrica
situada en Marruecos (Casablanca).
CAN-PACK tiene plantas de producción con un equipo moderno y eficiente y
localización en países con costes laborales inferiores al de sus competidores en
el Espacio Económico Europeo.
2. Denunciadas
5. BALL es una multinacional norteamericana con sede social en Colorado
(EEUU) y con presencia industrial y comercial a nivel global.
La sede europea de BALL está situada en Zurich (Confederación Helvética).
BALL es líder mundial de envases de aluminio y los fabrica de todo tipo es
metálicos: latas de bebidas, botes de aerosoles y pinturas y otro tipo de latas.
Hasta junio de 2016 BALL suministraba a sus clientes españoles desde su planta
de producción situada en la localidad francesa de La Ciotat4.
Llevaba a cabo la comercialización en España a través de su filial BALL
PACKAGING EUROPE IBERIA, S.L.U.
4 Esta planta fue objeto de las desinversiones realizadas por BALL en el marco de la adquisición
de REXAM.
4
En junio de 2016 adquirió REXAM y un conjunto de sociedades propiedad de
ésta, incluyendo REXAM BEVERAGE CAN IBÉRICA, que modificó su razón
social por la de BALL BEVERAGE PACKAGING IBÉRICA S.L. La operación dio
lugar a varias desinversiones de plantas de producción, tanto de BALL como de
REXAM5.
6. REXAM era- hasta junio de 2016, fecha de su adquisición por parte de BALL-
una multinacional británica dedicada a la fabricación y comercialización de todo
tipo de botes y latas a nivel global.
REXAM, a través de su filial REXAM BEVERAGE CAN IBÉRICA S.L., contaba
con dos plantas de producción en España, una en la Selva (Gerona) y otra en
Valdemorillo (Madrid)6. Con ellas abastecía a sus principales clientes del
mercado ibérico hasta su adquisición por parte de BALL.
7. CROWN es una multinacional norteamericana con sede en Filadelfia dedicada
a la fabricación de latas metálicas para bebidas y alimentos sólidos, botes para
aerosoles y restantes tipos de envases.
En España cuenta con una filial CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L. y dos plantas
de producción en La Rioja (Agoncillo) y Sevilla.
8. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en
su reunión de 21 de diciembre de 2017.
III. Caracterización del mercado
9. Desde una perspectiva de producto, el mercado afectado por la conducta es
el de la fabricación de latas para bebidas, incluyendo las tapas para su apertura,
en los dos metales, aluminio y acero7: Ni el tamaño ni la forma ni el tipo de metal
5 Las plantas de producción objeto de la desinversión y transferidas a ARD AGH fueron, propiedad
de BALL: Rugby, Wrexham y Deeside (Reino Unido), Weiissenthurm, Hassloch, Hermsdorf y
Braunschweig (Alemania), Oss (Países Bajos), Radomsko (Polania) and La Ciotat (Francia), y
propiedad de REXAM: Enzesfeld (Austria) y Valdemorillo (España).
6 En lo compromisos de desinversión la planta de Valdemorillo fue transferida a la sociedad
luxemburguesa ARDAGH.
7 Durante el estudio y valoración de la concentración comunitaria COMP.M. 7567 BALL/REXAM,
autorizada con compromisos el 15 de enero de 2016 la Comisión Europea (CE) determinó que
las latas metálicas de bebidas pueden considerarse un mercado de producto separado del de
otros envases para bebidas (envases de cristal y plástico) por varios motivos:
a) uso por parte de los clientes de diversos tipos de envases debido a tendencias, preferencias
y pautas de consumo distintas de los consumidores, b) cada envase va dirigido a satisfacer
necesidades diferentes (Los pets y plásticos suelen emplearse para volúmenes mayores, de un
1L o superior y no son para consumo individualizado e inmediato como el caso de las latas
estándares de 33cl y 25 cl.) y c) pequeñas alzas de precios de las latas metálicas con respecto
a otro tipo de envases no hacen que los clientes cambien de tipo de envase de manera inmediata
5
empleado en su fabricación (aluminio o acero) generan mercados de producto
más estrechos distintos del mercado de latas metálicas para bebidas8. Existen
dentro de ese mercado productos distintos y diferentes características9.
10. Desde una perspectiva geográfica puede considerarse que el mercado de
referencia es de ámbito regional dentro de un radio de distancia de 700 km
con respecto a las plantas de las embotelladoras y fabricantes de bebidas,
debido a varios factores:
a) inexistencia de barreras nacionales10,
b) negociación de los precios con base a la proximidad entre proveedor
y cliente, y de manera bilateral11,
c) los costes de transporte12 y
d) la necesidad de contar con garantía de suministro por parte de los
clientes, así como de las entregas de producto según necesidades de
producción de los distintos clientes.
11. El mercado ibérico presenta una estructura de “casi duopolio” generada
gradualmente mediante procesos de adquisición. Existe una barrera de entrada
significativa al requerirse una elevada inversión para construir y poner en marcha
una planta de producción (entre 50 a 100 millones de euros), que se rentabiliza
habitualmente mediante acuerdos o contratos de “patronazgo” (sponsorship) con
clientes cualificados (grandes embotelladores y fabricantes de bebidas) a
medio/largo plazo que garanticen una continuidad de la demanda.
En el mercado ibérico operarían en la fase previa a una operación de
concentración (coincidente con las fechas en que tuvieron lugar algunos de los
hechos denunciados), cuatro empresas, cuyas cuotas de mercado, por volumen,
eran, de mayor a menor: REXAM (49%), CROWN (36%), BALL (14%) y CAN-
PACK (en torno al 2%), generándose una cifra de negocios de cerca de 450
millones de euros (2014).
(la elasticidad precio de la demanda es relativamente baja), aunque si las alzas de mantienen y
amplían podrían forzarles a cambiar el tipo de envase
8 Hay un tipo de latas denominado “sleek ” que corresponde a las latas de forma más estilizada y
estrecha.
9 La tendencia es la conversión de las líneas de producción de acero a aluminio, debido a los
menores costes de producción y la mayor demanda de envases de este metal por parte de los
clientes.
10 No existe normativa específica de cada país para la fabricación de latas para bebidas.
11 Los contratos de suministro de fabricantes de bebidas de las marcas COCA-COLA, PEPSI o
HEINEKEN se concluyen habitualmente con los fabricantes de latas tras concursos realizados
a nivel global, aunque “los precios se ofrecen a cada fabricante de bebidas desde las plantas
de producción más próximas a sus instalaciones
12 Los costes de transporte pueden encarecer hasta un 10% el precio de venta de latas y envases
a embotelladoras y fabricantes de bebidas
6
La empresa resultante de la operación de concentración (en adelante NUEVA
BALL) aportó a la Dirección de Competencia sus estimaciones de las cuotas de
mercado existentes en el año 2010, año del inicio de las supuestas prácticas
anti-competitivas denunciadas por CAN-PACK que divergen en muy poco de las
correspondientes a 2014:
Cuotas del Mercado Ibérico de fabricación de latas metálicas para bebidas (2010)
FABRICANTE
VOLUMEN
CAPACIDAD
Rexam
48%
48%
Crown
40%
52%
Ball
11%
-
Can-Pack
<1 %
-
Total
100%
100%
Fuente: Ball (Rexam)
Tras la concentración BALL/REXAM y la ejecución de los compromisos de
desinversión aprobados por la CE tendrían plantas de producción en el mercado
ibérico tres empresas con plantas de producción: BALL, CROWN y ARDAGH
GROUP SA (ARDAGH), el comprador de las desinversiones comprometidas en
la concentración.
Los cambios de propiedad y capacidad de producción derivados de estas
operaciones en el mercado ibérico determinan la nueva configuración de este
mercado, ya que ARDAGH pasa a controlar la planta de Valdemorillo (Madrid),
propiedad de REXAM y la planta francesa desde la que BALL realizaba sus
operaciones de suministro al mercado ibérico13.
CAN-PACK continuaría efectuando ventas en el mercado ibérico,
fundamentalmente, desde su planta de producción en Casablanca.
Cuotas del mercado ibérico de latas metálicas para bebidas tras la concentración
REXAM/BALL
14
FABRIC ANTE
VOLUMEN
CAPACI DAD
New Ball
[20%-30%]
[20%-30%]
Crown
[30%-40%]
[40%-50%]
Ardagh
[30%-40%]
[30%-40%]
Can-Pack
[0%-5%]
-
Total
100%
100%
Fuente: Ball (Rexam)
El mercado ibérico de fabricantes de latas para bebidas tendría, por tanto, las
siguientes características:
a) alta concentración de la oferta (tres fabricantes han venido controlando
la práctica totalidad del mercado de suministro),
b) transición gradual de la producción de latas del acero al aluminio en la
mayoría de los fabricantes por presión de los clientes,
c) producto relativamente homogéneo (commodity),
13 Desde la planta de Ciotat se suministró a MSM cerca de [confidencial] millones de latas en
2014.
14 Estimaciones de BALL a partir de los últimos datos disponibles (2014) asignando a ARDAGH.
7
d) capacidad de producción industrial estrecha15,
e) cuotas de mercado que se han ido manteniendo estables y sin grandes
cambios en el tiempo y
f) precios, de media, ligeramente superiores a los de otros mercados
geográficos de Europa16.
12. Las grandes compañías de bebidas como PEPSI, HEINEKEN o COCA-
COLA normalmente convocan concursos de suministro a nivel internacional para
abastecer con latas y envases a sus plantas embotelladoras17. No obstante, los
precios finales suelen variar en función de la localización de la planta de
embotellado operada por cada cliente y de la distancia existente con las plantas
de fabricación de las latas en cada ámbito geográfico18.
A parte de estas empresas, los principales clientes locales en el mercado ibérico
son las cerveceras. Los que los fabricantes de latas negocian con ellas
bilateralmente acuerdos de suministro. Las dos principales cerveceras locales
del mercado ibérico en cuanto a contratación de volúmenes son MAHOU SAN
MIGUEL (MSM) y DAMM. La importancia del suministro a estas cerveceras como
clientes estratégicos se ratifica con los datos de 2014, en los que de su
abastecimiento de latas correspondió el [confidencial] % de la producción de la
planta de Vandemorillo (REXAM), un [confidencial] % de la producción de la
planta de la Ciotat (BALL), cerca de un [confidencial] % de la producción de la
planta de la Selva (REXAM) y el [confidencial] % de las plantas de Sevilla y
Agoncillo (CROWN)19.
15 En la actualidad hay 4 plantas de fabricación de latas en España: Valdemorillo (Madrid) de
ARDAGH, la Selva (Tarragona) de BALL, y Agoncillo (La Rioja) y Sevilla de CROWN. Está
prevista la construcción de una nueva planta en Alovera (cerca de la planta de la cervecera
MSM) por parte de BALL, que estará plenamente operativa en [confidencial] y que supondrá,
según las previsiones, un inc remento de la producción en el mercado ibérico de [ confidencial]
millones de latas en [confidencial] y [confidencial] millones de latas en 2019.
16 [confidencial] euros más por cada suministro de 1000 latas que el precio pagado en Europa
Central por la misma cantidad de latas ó [confidencial] euros más que el precio medi o pagado
en el mercado italiano.
17 Así se recoge en el expediente nacional S/0195/09 en el que la central de compras de las
embotelladoras de COCA-COLA en el mercado ibérico, ENTECOM, declaraba que “…que la
mayoría de los productos adquiridos se negocian en el mercado internacional, en el que
concurren tanto proveedores nacionales como proveedores internacionales (Azúcar, Anhídrido
carbónico, Resina, Preformas de PET, Latas de aluminio y hojalata, etc.)”
Aunque el contrato de suministro se haga a nivel global, el suministro lo efectúa la empresa
adjudicataria desde su planta de producción más próxima
18 En el test de mercado llevado a cabo por la Comisión (acta no confidencial) en el marco de la
concentración BALL/REXAM, [confidencial] señaló que “los contratos se concluyen a nivel
global, pero los precios difieren según la planta que sea y dónde esté”.
19 Información aportada por las Partes.
8
IV. Hechos
1. Descripción de los contratos entre las denunciadas y DAMM
A. Los contratos de REXAM
a. Contrato de 2008
13. Este contrato recoge las condiciones pactadas entre REXAM y DAMM para
el suministro de [confidencial] millones de latas de 33 cl. Tiene una validez de
[confidencial] años (hasta [confidencial]) y fija una actualización de los precios
conforme a porcentajes previamente acordados sin vinculación con índices de
referencia20.
REXAM se compromete con su cliente a que sus precios fuesen competitivos
[confidencial] (folio 247). En este contrato no aparece ninguna “cláusula
inglesa”.
b. Adenda de 2010
14. Este contrato, adenda al anterior mientras aún estaba vigente, tiene una
duración de [confidencial] años (hasta [confidencial]).
Supone el suministro de [confidencial] millones de latas cada año, a mitades
iguales en aluminio y acero (hojalata).
REXAM se comprometía a aplicar una reducción lineal del [confidencial] % con
respecto a los precios de las latas de [confidencial] (contrato de 2008) y a
mantener esos mismos precios en [confidencial].
Para los años [confidencial] se aplicarían dos criterios de revisión y
actualización de los precios con base en [confidencial]: la evolución del precio
spot del acero y del aluminio [confidencial] y el Índice de Precios al Consumo
(IPC) español, [confidencial].
Con estimaciones de [confidencial] el suministro de REXAM a DAMM en el
marco de este contrato suponía la cobertura del [confidencial] % de las
necesidades de latas y tapas de la cervecera (folios 269, 279, 280 y 281).
En esta adenda al contrato anterior no aparece ninguna “cláusula inglesa” ni
tampoco ninguna indicación de quién tendría que ser el proveedor
complementario de la cervecera para el [confidencial]% de su necesidad de
latas restante.
20 Sin referencias a ningún índice de precios general o fluctuaciones de ningún otro precio.
9
B. Contratos de CROWN
15. Los principales clientes actuales de CROWN son COCA-COLA, HEINEKEN,
PEPSI, ORANGINA y DAMM.
El contrato con DAMM tiene una duración de 5 años, plazo que la cervecera
solicitó al fabricante de latas como garantía de suministro de los volúmenes que
necesita para su actividad productiva.
2. Descripción de los contratos entre las denunciadas y MSM
A. Contratos de REXAM
a. Contrato de 2006
16. El primer contrato entre REXAM y MSM relevante para este expediente data
de 2006 y tiene una vigencia de [confidencial] años (hasta el [confidencial]).
En él se establece un compromiso de entrega de [confidencial] millones de latas
de 33 cl; de [confidencial] millones de latas de 50 cl, y de [confidencial]
millones de latas de 25 cl.
La cláusula de precios y su actualización recoge subidas interanuales de
[confidencial] % para un grupo de latas ([confidencial]) y del IPC –
[confidencial] puntos para las de [confidencial] cl. Este contrato tiene prevista
una prórroga para los años [confidencial] con subidas pactadas de un
[confidencial] % sobre el precio base de [confidencial] (folios del 301 al 312).
b. Novación contrato de 2010
17. El [confidencial] REXAM y MSM acuerdan revocar el contrato aún en vigor
y formalizar un nuevo contrato de suministro de [confidencial] años, para un
volumen de [confidencial] millones de latas de 33 cl tanto en acero como en
aluminio, a razón de [confidencial] millones de unidades anuales. El contrato
reconoce que con esos volúmenes no llega a cubrirse el [confidencial] % de las
necesidades de suministro de la cervecera.
Para los años [confidencial] y [confidencial] se acordaron los mismos precios
por cada 1.000 unidades ([confidencial] €), pero con una subida pactada del
[confidencial]% para [confidencial] y para [confidencial] el precio del año
precedente más el incremento del IPC español [confidencial].
Teniendo presente los precios, según contrato anterior aplicables a
[confidencial] el descuento medio ofrecido por REXAM era de un
[confidencial]%, a lo que habría que añadir un pago en concepto de bonus, que
10
elevaría el descuento total a algo más de un [confidencial]% (folios del 313 al
374).
c. Contrato suministro de 2014
18. El [confidencial] se firmó un nuevo contrato con compromiso de suministro
de [confidencial] millones de latas de 33 cl y [confidencial] millones de latas
de 25 cl para cubrir el [confidencial]% de las necesidades de la cervecera. Se
aplica un pequeño descuento, del [confidencial]%, con respecto al precio
acordado para 2014, con subidas interanuales del [confidencial]% a partir del
año siguiente (folios del 375 al 431).
B. Contratos de BALL
a. Contrato de suministro de 2009
19. El [confidencial] se formalizó un contrato de suministro por un periodo de
[confidencial] años con el fin de abastecer, al menos, el [confidencial]% de las
necesidades de latas del grupo MSM21. Se establece una prórroga automática
únicamente en caso de necesidad de cumplir [confidencial].
El [confidencial] se firmó una adenda de dicho contrato, con ajustes a la baja
de los precios acordados en el contrato vigente para el periodo [confidencial]22.
Para el año[confidencial] y el bienio [confidencial] se fijó un precio base
([confidencial]) y una actualización de ese precio con base en el Índice
Armonizado de Precios al Consumo23. Para poder garantizar esos precios BALL
realizó un contrato de compra a plazo de aluminio [confidencial]24 (folios del
163 al 237).
b. Contrato de 2014 Nueva Planta
20. BALL y MSM mantuvieron conversaciones sobre un posible acuerdo a largo
plazo para el suministro de latas en el periodo [confidencial].
El [confidencial] BALL presentó una oferta a MSM, que ésta aceptó el
[confidencial] del mismo año por medio de la firma de un Memorandum of
Understanding (MOU) el [confidencial], previo al contrato de suministro
celebrado [confidencial]. El contrato contemplaba un doble compromiso:
21 Latas de [confidencial] que se suministrarían a la cervecera hasta el año [confidencial].
22 Ajuste de precio de [confidencial] euro por cada [confidencial] latas en el año [confidencial]
y de [confidencial] euros por cada [confidencial] latas en [confidencial].
23 El valor del Índice Armonizado de Precios menos [confidencial].
24 [confidencial].
11
- el suministro de entre el [confidencial] de las necesidades del MSM en
España25 y
- la construcción de una planta de fabricación de latas en la localidad de
Alovera, próxima a las instalaciones de MSM (folios del 238 al 266).
Tras la operación de concentración, la NUEVA BALL obtuvo la aprobación de su
Consejo para la construcción de una planta de fabricación de latas de bebidas
de dos líneas en Cabanillas, cerca de Madrid.
La Nueva Planta estaría ubicada a 10 km de la planta de embotellamiento de
Mahou en Alovera y prevé que comience a producir en junio de [confidencial]
con una línea y una capacidad anual de [confidencial] millones. Posteriormente
está prevista la ampliación a [confidencial] lo que supondrá que a partir de
[confidencial] tendrá una capacidad anual de producción de [confidencial]
millones de los que [confidencial] millones de latas se dedicarán al suministro
de MSM y el resto al mercado ibérico en general (folios 157-158).
3. Posición de CAN-PACK en el mercado y negociaciones para
establecerse en el mismo
21. CAN-PACK sirve volúmenes residuales de latas a clientes en España:
- Su cuota de mercado apenas se ha incrementado en el mercado ibérico
y sólo es considerado como un proveedor alternativo para pequeñas
cantidades, no grandes volúmenes, debido a la distancia de sus plantas
de producción (Reino Unido, Marruecos y Polonia).
- Sus precios no son satisfactorios para grandes volúmenes de suministro
(coste de transporte que encarecen el producto dada la distancia de la
planta de producción a las plantas de los embotelladores/fabricantes de
bebidas).
- El suministro desde su planta en Marruecos, aunque estaría dentro del
radio de los 700-900 km no es tenida como una opción viable por los
clientes ibéricos debido a: a) la baja capacidad logística de los puertos
marroquíes y b) la necesidad de despachos aduaneros y pago de
aranceles, que encarecen el precio del producto.
- Debido a la distancia de su planta de producción de los emplazamientos
de las plantas de embotellado y fabricación de bebidas de los clientes del
mercado ibérico, CAN-PACK sólo es considerada competitiva a efectos
de suministro para latas de pequeño volumen (25cl).
22. CAN-PACK habría intentado, según sus propias afirmaciones, introducirse
en varias ocasiones en el mercado de producción de latas de bebidas del
mercado ibérico mediante la negociación con los dos fabricantes locales de
cerveza: DAMM y MSM.
Estas negociaciones serían esenciales para la entrada en el mercado de
fabricación de latas, dado que concluir un acuerdo de patronazgo permite
25 El suministro de latas y tapas se iniciaría a partir de [confidencial] hasta [confidencial].
12
rentabilizar la importante inversión necesaria para la construcción y puesta en
marcha de la planta y garantizar la continuidad de la producción.
La proximidad de la planta del fabricante a la de su cliente sería uno de los
elementos que aportan una ventaja incuestionable a la hora de cerrar un acuerdo
de suministro26.
A. Negociaciones con DAMM
23. De acuerdo con lo afirmado por la denunciante, las negociaciones se
iniciaron en 2009, cuando la cervecera se dirigió a CAN-PACK para concluir un
contrato de suministro de latas metálicas a largo plazo, que facilitaría la puesta
en marcha de una nueva planta de fabricación de latas.
Las negociaciones cesaron cuando REXAM, proveedor hasta el momento de
DAMM, le ofreció una rebaja de los precios de sus productos en el contrato
vigente y aceptó cambiar la línea de producción de su fábrica de acero a
aluminio, prorrogando el contrato hasta el final de [confidencial] (folio 46).
24. Entre [confidencial], CAN-PACK y DAMM negociaron nuevamente una
inversión conjunta en España o una inversión patrocinada. A finales de 2014
REXAM, según señala la denunciante, propuso a la cervecera una rebaja de
precio de sus productos, con prórroga del contrato existente por [> 5] años
(contrato con una duración de [< 5] años, pudiendo hacer ofertas los
competidores cada año después de esos [< 5] años), con obligación de compra
a REXAM del [confidencial] % de todas las necesidades de aprovisionamiento
y el resto a proveedores presentes en España.
Estas condiciones se habrían impuesto, de acuerdo con la denunciante para
excluir a CAN-PACK del suministro de latas a DAMM y proteger a CROWN.
B. Negociaciones con MSM
25. Según sus propias manifestaciones, CAN-PACK inició negociaciones en
[confidencial] con MSM y éstas concluyeron sin resultado.
BALL y REXAM consiguieron la prórroga de sus contratos de suministro con
MSM hasta finales de [confidencial], ofreciendo descuentos de los precios que
habían sido acordados anteriormente.
En [confidencial] CAN-PACK y MSM estuvieron negociando la instalación de
una planta de producción en [confidencial], sin éxito, dado que BALL y REXAM
26 La Comisión en el examen de la concentración BALL/REXAM llega a la conclusión que “la
localización de la planta de producción en las proximidades de las plantas de los clientes
incrementa las ventajas competitivas del fabricante”.
13
consiguieron la prórroga de sus contratos de suministro ofreciendo descuentos
adicionales.
En 2014 las negociaciones para instalar una planta de producción en
[confidencial] volvieron a fracasar. La oferta de CAN-PACK no resultó
adjudicataria, al presentar BALL una oferta en términos similares. Finalmente,
según la denunciante, cuando BALL anunció la adquisición de REXAM,
comunicó a MSM que no construiría la planta de [confidencial] acordada
inicialmente y que las latas objeto del contrato se suministrarían desde la planta
propiedad de REXAM en [confidencial] a los precios acordados para la
potencial planta (folio 47).
V. Fundamentos de Derecho
PRIMERO. Competencia para resolver
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la del Estatuto de creación de la CNMC
compete a este organismo aplicar lo dispuesto en la LDC “en materia de
conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”.
El artículo 20.2 de la Ley de creación atribuye al Consejo la función de resolver
los procedimientos sancionadores previstos en la LDC.
Según el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC la Sala de
Competencia conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la
LDC27.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento sancionador
corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. Objeto de la resolución y normativa aplicable
En el presente expediente sancionador esta Sala debe resolver, sobre la base
de la instrucción realizada por la DC que se recoge en el Informe y Propuesta de
Resolución, si las prácticas investigadas constituyen una infracción del artículo
1 y/o 2 de la LDC.
CAN-PACK denuncia tres infracciones de las normas de competencia.
La primera sería la existencia de contratos a largo plazo de suministro de latas
con fabricantes de bebidas (preferentemente cerveceras) que supondrían
27 Aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, BOE nº 209, de 31 de agosto de 2013
14
acuerdos verticales anti-competitivos resultado de una supuesta práctica
concertada o conscientemente paralela28.
La segunda un reparto de mercado entre competidores.
La tercera un abuso colectivo de posición dominante para excluir al denunciante
del mercado español (folio 21).
Procede a continuación analizar la posible existencia de estas conductas
TERCERO. Valoración desde una perspectiva de competencia
A. Sobre los supuestos acuerdos verticales restrictivos
De acuerdo con la denunciante, los contratos firmados entre CROWN, Rexam y
BALL con DAMM y MSM podrían suponer infracción de la competencia al no
resultar posible aplicárseles las exenciones sobre acuerdos verticales previstos
en el artículo 2 y 3.1 del Reglamento de la UE29.
Alega, para mantener su consideración, que la cuota de mercado de REXAM y
CROWN excede del 30% en su mercado de referencia (no menciona la cuota de
las cerveceras afectadas en el mercado de compra de latas para bebidas) y que
la duración de estos contratos es anormalmente mayor de lo habitual, que no
suele exceder los 5 años.
Debe realizarse un análisis de la situación antes de la fusión entre Ball y Rexam
(2016) y otro posterior.
Antes de la fusión, CROWN tiene una capacidad productiva del [confidencial]
% del mercado ibérico y un volumen del [confidencial fin] %.
Tras la fusión tiene una capacidad del [confidencial] % y un volumen del
[confidencial] %.
28 Cláusula inglesa es una disposición contractual de los acuerdos de marca única entre un
proveedor y su cliente que permite a este último comprar un producto a otros proveedores en
condiciones más favorables, a menos que el proveedor «exclusivo» acepte suministrar el
producto en las mismas condiciones ventajosas. Las cláusulas inglesas tienden a aumentar la
transparencia entre los proveedores competidores y, por tanto, facilitan la colusión,
particularmente cuando tales cláusulas obligan al cliente a revelar a su proveedor «exclusivo» el
nombre de la fuente alternativa. Por esta razón, las cláusulas inglesas deben examinarse
teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, a fin de evaluar su conformidad con el
derecho de competencia. COMISION EUROPEA, Glosario de la Comisión Europea sobre
Competencia, 2002, accesible en
http://ec.europa.eu/translation/spanish/documents/glossary_competition_archived_es.pdf.
29 Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación
del artículo 101, apartado 3, de l Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas
categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. DOUE nº 102, de 23 de abril de 20 10
15
Sin embargo, su contrato con DAMM tiene una duración de [confidencial] que
no ha sufrido novaciones y no contiene cláusula alguna que pueda ser indicio de
práctica contraria a la competencia.
En el caso de Rexam, su volumen en el mercado ibérico antes de la fusión era
de un [confidencial] % y lo mismo que su capacidad.
Ball tenía un [confidencial] % de volumen sin capacidad alguna en el mercado.
Tras la concentración y la ejecución de los compromisos de desinversión, Nueva
BALL pasa a ostentar un [confidencial] % de volumen y un [confidencial] % de
capacidad.
El criterio de cuota por tanto sería de aplicación sólo a REXAM de 2010 a 2016,
en el caso de considerarse que los contratos concluidos con las cerveceras
fuesen acuerdos verticales contrarios al artículo 1 de LDC y que se dieran las
circunstancias de contemplar una exención.
En primer lugar debe tomarse en consideración que los contratos de suministro
no están diseñados para garantizar a los fabricantes de latas clientes “cautivos”,
sino para garantizarse las cerveceras y otros fabricantes de bebidas, un
suministro suficiente y fiable de latas con que hacer frente a sus necesidades
productivas y mantener sin interrupciones la cadena de producción30. Así se
deduce de varios elementos transversales en todos los contratos de suministro:
a) la fijación de los volúmenes requeridos, b) la existencia de prórrogas
automáticas en caso de no cumplir con el suministro de los volúmenes anuales
acordados, c) la opción de buscar otros proveedores en caso de no poder
cumplir el proveedor principal con los objetivos fijados y que los sobrecostes de
contar con un nuevo proveedor corran por cuenta de aquel (folios 167, 168, 270,
272 ) y d) las penalizaciones en caso de retrasos en la entrega (folio 272).
Además, existe un fuerte poder negociador de los embotelladores y fabricantes
de bebidas.
30 En la valoración hecha por la Comisión en la concentración BALL/REXAM se señalaba que:
Como se indicaba en esta sección , el sum inistro de latas para bebidas en el EEE se caracteriza
por el hecho de que: (i) las barreras nacionales no condicionan de manera sustancial los patrones
comerciales, (ii) los precios se fijan mediante negociaciones individuales con los clientes con
base a los emplazamientos; (iii) los clientes dan mucha importancia a la seguridad del
suministro, entregas rápidas y a tiempo y buenos niveles de servicio . Texto original: “As
discussed in this section, the supply of bev erage cans in the EEA is characterized by the fac t that:
(i) national barriers do not mater ially affect trade patterns; (ii) prices are generally set on loca tion-
by-location basis in individual negotiations with customers; (iii) customers attach importance to
security of supply, rapid and just-in-time deliveries, good service levels”.
16
La exclusividad de los contratos de suministro no es para todas las necesidades
de suministro de los clientes31.
Dependiendo del contrato, los volúmenes medios contratados oscilan en un
compromiso de suministro de entre el 50% al 75% de las necesidades del
aprovisionamiento de cada cliente, sin establecerse explícitamente en ninguno
de los contratos aportados quién tendría que ser el suministrador
complementario, dejándolo a la libre decisión y conveniencia del propio cliente.
REXAM firmó un primer contrato de larga duración con DAMM a cambio de la
conversión de la línea de producción a aluminio y un segundo contrato en 2014
por [ > 5] años (pudiendo hacer ofertas los competidores cada año después de
los [ < 5] primeros años).
La duración superior a los 3 o 5 años de los contratos puede tener una
justificación económica:
En primer lugar, por la necesidad de rentabilizar la inversión realizada para
convertir sus líneas de producción de acero a aluminio32.
En segundo lugar, porque las prórrogas se obtuvieron al igualar las condiciones
que la competencia ofrecía a sus clientes, especialmente en cuanto a precios33.
Además, se trataba de prórrogas articuladas mediante adendas a un contrato
existente en que se recogían variaciones sobre algunas condiciones comerciales
nuevos precios y criterios y fórmulas de actualización de los mismos.
Las cláusulas extraídas de los contratos entre fabricantes de latas y cerveceras
exigen una garantía de suministro por los volúmenes contratados para atender
sin disrupciones a sus necesidades de producción, estableciéndose
disposiciones de acceso automático a otros proveedores, a expensas del
fabricante titular, e igualmente éste debe ofrecer al inicio del contrato, el mejor
precio que haya ofrecido a otro cliente:
“En el supuesto de que el proveedor no pudiera suministrar los Productos
(o facilitarlos con otro origen) de conformidad con los términos del
presente Contrato al objeto de satisfacer los volúmenes objeto de pedido,
el […] estará facultado para adquirir directamente los Productos a otro
proveedor. En el caso de que ello supusiera un extra-coste, éste será a
31 En determinados supuestos podría exceder la propia capacidad productiva del fabricante y sus
compromisos con otros clientes.
32 REXAM efectuó la conversión de su línea de producción de acero a aluminio en su planta de
Valdemorillo, soportando tanto pérdidas de producción como cuantiosas inversiones
([confidencial] M€) que sólo podría compensar y rentabilizar con la garantía de contratos a largo
plazo con sus principales clientes, de naturaleza muy similar a uno de “patronazgo”.
33 Rebajas sustanciales que se han señalado en los puntos concernientes a la descripción del
contenido básico de los contratos de suministro.
17
cargo del proveedor” (folio 216); “el proveedor aplicará al […] el mejor
precio que esté aplicando a cualquier empresa envasadora o cervecera
en territorio español durante todo el período de vigencia del presente
contrato para el suministro de volúmenes iguales o inferiores a los
realmente suministrados al […] en el año o años considerados” (folios
216 y 217);
“Si el [proveedor] no pudiese suministrar las latas y tapas que está
obligada a suministrar […] se reserva el derecho a adquirir dicho volumen
de latas y tapas de un tercero… [el proveedor] reembolsará los costes
adicionales en los que […] hubiera incurrido como consecuencia de
dichas compras a un tercero” (folio 273); “en relación a los precios, los
precios del aluminio serán fijados de conformidad con las instrucciones
del [cliente] y el contrato de cobertura (Hedging) (folio 282);
“Si el [proveedor] es incapaz de suministrar latas (o proporcionar latas de
otra fuente) para satisfacer los volúmenes de pedidos, el [cliente] se
reserva el derecho a comprar latas directamente a otras empresas
suministradoras distintas del [proveedor] y a computar esas latas como
compradas al [proveedor]” (folio 305).
Este tipo de disposiciones contractuales se diferencian de los contenidos de las
cláusulas “inglesas” en que en las inglesas se obliga al cliente a informar al
proveedor habitual de cualquier mejora de condiciones comerciales y de precios
que reciba de un potencial proveedor alternativo, identificando a este proveedor,
con el fin de poderlas igualar.
En las cláusulas de garantía de suministro como es el caso, por el contrario el
fin perseguido es contar con un abastecimiento asegurado de latas y cierres en
determinados volúmenes, para evitar interrupciones y pérdidas de producción,
obligándose al proveedor a cumplir con el suministro de los volúmenes pactados
y, en caso de no poder llevarlo a cabo, dejar al cliente la posibilidad de proveerse
de otro fabricante, asumiendo el proveedor principal los posibles sobrecostes y
la pérdida de esos volúmenes no suministrados.
El apartado 198 de las Directrices relativas a Acuerdos Verticales señala:
“el poder de compensación de los proveedores es pertinente, ya que no
es fácil que proveedores importantes permitan que se les impida el
acceso a compradores alternativos. La exclusión supone por tanto un
riesgo principalmente en caso de proveedores débiles y compradores
fuertes. En caso de proveedores fuertes, el suministro exclusivo puede
combinarse con la cláusula de no competencia. La combinación con la
cláusula de no competencia hace aplicables las normas en materia de
marca única. Cuando existan inversiones ligadas específicamente a la
relación por ambos lados (problema de «cautividad»), la combinación de
la cláusula de suministro exclusivo y de la cláusula de no competencia,
es decir, la exclusividad recíproca en acuerdos de suministro industriales,
está generalmente justificada debajo del nivel de posición dominante”.
18
De todo lo anterior se deduce que no existen indicios de conducta vertical
contraria a la competencia.
B. Sobre la supuesta práctica concertada o conscientemente paralela
para cerrar el mercado.
La denunciante señala que BALL, REXAM y CROWN estarían reaccionando a
los intentos de CAN-PACK de establecerse en España y suministrar a los
clientes españoles, celebrando contratos de suministro de duración mayor de lo
habitual con obligación de que las necesidades de suministro que no sean
cubiertas por el firmante lo sean por otro fabricante con planta en España. Por
ello considera que existe un entendimiento colectivo de no competir
agresivamente para evitar la competencia entre sus clientes españoles e impedir
la entrada de nuevos fabricantes en el mercado español34.
CAN-PACK considera que las prórrogas de los contratos de suministro de BALL
y REXAM con la cervecera MSM en 2010 serían prueba de una práctica
concertada o actuación conscientemente paralela.
Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE el elemento
decisivo para determinar si hay una coordinación anticompetitiva es el origen de
la información con la que se fija la conducta35.
Si la información tiene su origen en las condiciones del mercado o la actuación
competitiva de los competidores, no se produciría tal concertación; es decir,
puede considerarse si existe práctica concertada en casos en que ha habido un
contacto entre competidores cuyo objeto haya sido eliminar la incertidumbre
sobre su futuro comportamiento competitivo.
Tal como se ha reflejado, nos encontramos ante un mercado con pocos clientes
y pocos proveedores y donde es frecuente el multi-aprovisionamiento y que, por
tanto, tiene mayor transparencia que mercados con múltiples operadores y
transacciones.
No se ha acreditado contacto entre los tres fabricantes para llevar a cabo una
coordinación anti-competitiva.
CROWN no ha realizado modificación de sus contratos con DAMM por lo que no
puede considerarse que intervenga en la supuesta práctica.
34 Fundamentalmente las empresas cerveceras.
35 Sentencias de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, asuntos acumulados
40/73 a 48/73, 50/73, 54/73, 55/73, 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663, apdo. 173, y
de 14 de julio de 1981.
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DAMM y MSM lanzaron procesos de “puja” entre sus proveedores habituales y
posibles nuevos entrantes con la finalidad de conseguir mejores precios y
condiciones comerciales de las latas suministradas. Son precisamente los
fabricantes de bebidas quienes tienen una posición de negociación más fuerte
por lo que resulta inverosímil considerar que los suministradores de latas hayan
podido “imponer” sus condiciones o limitar el margen de conveniencia y
negociación de sus clientes para plazos medios o largos.
Los contratos, en contra de lo que mantiene el denunciante, carecen de cláusula
alguna en la que se condicione quién tendría que ser el proveedor
complementario al proveedor principal titular del contrato de suministro.
Igualmente ha quedado acreditada la inexistencia de cláusulas inglesas en los
contratos de suministro.
Por todo ello debe concluirse que no queda acreditada la existencia de práctica
concertada entre las partes.
C. Sobre el supuesto abuso de posición de dominio colectivo
El Tribunal de Primera Instancia ha definido la posición de dominio colectivo con
las siguientes exigencias36:
“Una relación de interdependencia entre los miembros de un oligopolio
estrecho, en un mercado caracterizado por su alta concentración,
transparencia y homogeneidad del producto y en el que éstos pueden
prever sus comportamientos recíprocos y se ven impulsados a coordinar
su comportamiento para maximizar sus beneficios comunes,
restringiendo la oferta y aumentando los precios. En tal contexto cada
operador sabe que una actuación altamente competitiva dirigida a
incrementar su cuota de mercado, provocaría una actuación idéntica por
parte de los demás, de manera que no obtendrían ningún beneficio de su
iniciativa”.
En el mismo sentido la CNMC ha determinado que para determinar la existencia
de dominancia colectiva en un mercado, es necesaria37:
a) la existencia de una estrategia o comportamiento común identificable
que si se sigue por todos sea ventajoso para las empresas dominantes;
b) la posibilidad por cada uno de los operadores dominantes de conocer
el comportamiento del resto para vigilar si se está siguiendo la estrategia
común;
36 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 25 de marzo de 1999, en el asunto T-102/96,
Gencor Ltd. contra Comisión de las Comunidades Europeas.
En el mismo sentido véanse las resolucion es Compagnie Maritime Belge, STJUE de 16 de marzo
de 2000, asuntos acumulados C-395/96 P y C-396/96 P; Airtours STPI de 6 de junio de 2002,
Airtours plc. c. Comisión, asunto T-342/99, Rec. 2002, p. II-2585.
37 Resolución de 6 de marzo de 2014, S/0391/11 Llamadas Móviles.
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c) la sostenibilidad en el tiempo con incentivos para no alejarse de la
estrategia común, y
d) la inexistencia de riesgo para la estrategia común por una posible
reacción de potenciales competidores y de los consumidores.
En el caso analizado no queda acreditado que exista una relación de
interdependencia entre la Nueva Ball y Crown ni que estas empresas hayan
coordinado su actuación.
La posición negociadora de la demanda, la posibilidad de aprovisionarse a través
de pujas, de rescindir contratos en caso de incumplimiento de las condiciones
técnicas y de entrega, así como de establecer un control sobre subidas de
precios, limita la posibilidad de adoptar una estrategia de posición de dominio
colectiva de la que abusar.
La reacción de las empresas ante la posible entrada de un competidor en el
mercado resulta también contraria al concepto de dominancia colectiva.
En consecuencia, ante la ausencia de pruebas concluyentes sobre los hechos
denunciados y tras el análisis y la valoración del mercado ibérico de latas para
bebidas a partir de los datos y documentos aportados por las denunciadas no se
infiere la infracción de los artículos 1 y 2 de la LDC.
VI. RESUELVE
PRIMERO - No incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones
seguidas por la Dirección de Competencia de la CNMC en el expediente
S/DC/0602/16 CAN PACK VS BALL CORPORATION REXAM PLC Y CROWN
HOLDINGS, así como el archivo de las actuaciones seguidas como
consecuencia de la denuncia presentada por CAN-PACK S.A., por considerar
que no hay indicios de infracción de la LDC.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a los
interesados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en
vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
