Resolución S/DC/0570/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 29-09-2016
| Número de expediente | S/DC/0570/15 |
| Fecha | 29 Septiembre 2016 |
| Tipo de proceso | Expediente de oficio |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN (EXP. S/DC/0570/15 APROVISIONAMIENTO DIA/EROSKI)
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
D. Josep Maria Guinart Solà
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
Secretario
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 29 de septiembre de 2016
La SALA de COMPETENCIA de la CNMC, con la composición ut supra, ha
dictado la presente Resolución en el Expediente de referencia.
Ha sido designado Consejero Responsable D. Benigno Valdés Díaz.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 24 de junio de 2015 la Dirección de Competencia (DC) de
la CNMC tuvo conocimiento a través de información publicada en diversos
medios de comunicación (Folios 3 a 8 del Exp.) del acuerdo de cooperación
firmado entre DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A.
(DIA) y EROSKI S. COOP. (EROSKI) para negociar conjuntamente con grandes
proveedores.
SEGUNDO.- El 3 de julio de 2015, y con el fin de valorar el contenido del
mencionado acuerdo, la DC remitió requerimiento de información a DIA y a
EROSKI (Folios 9 a 13 y 14 a 18). La DC recibió respuestas el 23 del mismo
mes (folios confidenciales 169 a 319 y folios 320 a 328, para el caso de DIA; y
folios confidenciales 33 a 157 y folios 158 a 165 para el de EROSKI).
TERCERO.- Sobre la base de la información facilitada en esas respuestas, la
DC realizó, entre el 5 de octubre y 5 de noviembre de 2015, requerimientos de
información a algunos de los proveedores incluidos en el mencionado acuerdo
(folios 329 a 440). Tales requerimientos fueron respondidos entre el 16 de
octubre y 7 de diciembre de 2015.
CUARTO.- El 22 de octubre de 2015 la DC realizó un nuevo requerimiento de
información a DIA y a EROSKI, que fue respondido por DIA el 3 de noviembre de
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2015 (folios confidenciales 1882 a 1883 y folios 1884 a 1885) y por EROSKI el 5
de noviembre de 2015 (folios confidenciales 1890 a 1891 y folios 1892 a 1893).
QUINTO.- El 25 de noviembre de 2015 se presentó ante DC escrito de FIAB
(Federación de Industrias de Alimentación y Bebidas) y PROMARCA (Asociación
Española de Productos de Marca) en el que se denuncian posibles conductas
de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) por parte de DIA y EROSKI
en relación con el citado acuerdo de cooperación, y se solicita la adopción de
medidas cautelares al amparo del Art. 54 de la LDC (folios 1934 a 1994).
Las denunciantes consideran que determinadas cláusulas del acuerdo
incurren en algunas de las conductas prohibidas por el Art. 1 de la LDC, en
particular: fijación de precios (Art. 1.1.a), limitación de las inversiones en
innovación o promoción (Art. 1.1.b), obligación de aplicación de condiciones
semejantes a prestaciones diferentes (Art. 1.1. c) y subordinación de la
celebración de contratos con ambos a la aceptación de pagos y condiciones
comerciales que no guardan relación con el acuerdo de suministro con cada
distribuidor (Art. 1.1.e). Junto a ello, la denuncia considera que la aplicación del
acuerdo daría lugar a conductas que podrían considerarse un abuso de posición
de dominio contrario al Art. 2 de la LDC, así como infracción de lo previsto en el
Art. 3 de la LDC en conexión con los Arts. 15, 16.2 y 16.3 de la Ley 3/1991, de
10 de enero, de Competencia Desleal (BOE 10 de 11 de enero).
SEXTO.- El 27 de enero de 2016 la DC realizó un nuevo requerimiento de
información a DIA y a EROSKI (folios 2078 y 2083) respondido por DIA el 8 de
febrero (folios confidenciales 2114 a 2118 y folios 2119 a 2120) y por EROSKI el
día 10 de febrero (folios confidenciales 2121 a 2123 y folios 2124 a 2127).
SÉPTIMO.- El 6 de abril de 2016 tuvo entrada en la DC escrito de DIA (folios
confidenciales 2140 a 2158 y folios 2159 a 2161) comunicando (i) la
introducción en el ámbito de aplicación del acuerdo de nuevos aspectos de la
relación vertical entre DIA y EROSKI y los proveedores, y (ii) la ampliación de
los proveedores afectados por el acuerdo. El 8 de abril de 2016, la DC solicitó a
DIA aclaración sobre la mencionada modificación (folios 2166 a 2168).
El 8 de abril de 2016 tuvo entrada en la DC escrito de EROSKI (folios
confidenciales 2173 a 2189 y folios 2171 a 2172) comunicando (i) la
introducción en el ámbito de aplicación del acuerdo de nuevos aspectos de la
relación vertical entre DIA y EROSKI y los proveedores, y (ii) la ampliación de
los proveedores afectados por el acuerdo. El 12 de abril de 2016, la DC solicitó a
EROSKI aclaración sobre la mencionada modificación (folios 2190 a 2192).
Las respuestas a dichas aclaraciones tuvieron entrada en el registro de la
CNMC el 18 de abril de 2016 (folios confidenciales 2195 a 2197 y 2198 a 2200,
por parte de DIA; y folios confidenciales 2201 a 2202 y 2203 a 2205, por parte
de EROSKI).
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OCTAVO.- El 6 de mayo de 2016 tuvo entrada en la DC escrito de ampliación de
la denuncia presentado por FIAB y PROMARCA (folios 2208 a 2247), en el que
aportan nuevos elementos en apoyo de su pretensión.
NOVENO.- Con fecha 19 de mayo de 2016, la DC elevó a la Sala de
Competencia de la CNMC su propuesta de archivo de actuaciones.
DÉCIMO.- La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el
asunto en su reunión de 29 de septiembre de 2016.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- LAS PARTES INTERVINIENTES. Son parte en el Expediente,
como denunciantes, la Federación de Industrias de Alimentación y Bebidas
(FIAB) y la Asociación Española de Productos de Marca (PROMARCA); y como
denunciadas, la Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A (DIA) y Eroski
S. Cooperativa (EROSKI).
FIAB es una entidad creada en 1977 para representar a la industria
española de alimentación y bebidas. Actualmente está integrada por casi medio
centenar de asociaciones que agrupan a más de 5.000 empresas. FIAB defiende
los intereses de las asociaciones adheridas en áreas como internacionalización,
I+D+i, legislación y seguridad alimentaria, política agraria, medio ambiente,
nutrición, formación, fiscalidad y comunicación en los ámbitos nacional,
comunitario e internacional.
PROMARCA es una asociación creada en 1989 para defender los
intereses de los fabricantes de marcas de alimentación, bebidas, droguería y
perfumería de España. Su objetivo es comunicar los valores de las marcas y
poner de manifiesto las tareas que desarrollan los fabricantes de marcas líderes
de alimentación, bebidas, droguería y perfumería de España, así como informar
sobre el peso que tiene la actividad de esas empresas en la economía del país.
DIA es una compañía internacional del sector de la distribución de
alimentación, productos de hogar, belleza y salud. En la actualidad opera en
España, Portugal, Brasil, Argentina y China. Su actividad principal es el comercio
al por menor de bienes de consumo diario a través de autoservicios, propios o
en régimen de franquicia (DIA Market, DIA Maxi, La Plaza, DIA Fresh, Clarel,
Max Descuento Cash&Carry, Cada dia, Minipreço, Mais Perto y El Arbol). En
2016 DIA cuenta, según datos de la propia empresa, con un total de 4.941
establecimientos en España y otros 2.777 en el resto del mundo (Argentina,
Brasil, Portugal y China).
EROSKI es una sociedad cooperativa fundada en 1969, integrada en la
Corporación Mondragón y dedicada a la distribución minorista. Su principal rama
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de actividad es el sector de la alimentación, aunque también cuenta con tiendas
de deportes (Forum Sport), de perfumería (IF), ópticas, agencias de viajes y de
seguros. En el año 2015 la CNMC autorizó la adquisición por parte de DIA del
control exclusivo sobre los activos vinculados a la explotación de 160
establecimientos comerciales de distribución minorista del grupo EROSKI.
(Expediente C/0634/15 DIA/ EROSKI-Activos).
SEGUNDO.- Con arreglo a los precedentes nacionales y comunitarios
existentes, el acuerdo está relacionado con los siguientes mercados:
(i) El mercado de la distribución minorista de bienes de consumo diario en
formato de libre servicio. La actividad de distribución minorista de bienes de
consumo diario consiste en la venta a consumidores finales de una serie más o
menos diversificada de productos alimentarios y no alimentarios (droguería,
perfumería, hogar, higiene, etcétera) de consumo diario, en locales de diversas
características y superficies, como hipermercados, supermercados, autoservicios
de proximidad, tiendas especializadas, tiendas tradicionales, mercados de
abastos, estaciones de servicio.
Las autoridades de defensa de la competencia han venido considerando
que este mercado, en el que estarían incluidas las diversas formas de venta
minorista sin asistencia personalizada, constituye un mercado de producto
distinto del de la venta de productos en formato tradicional (pequeñas superficies
y atención personalizada) y del de la venta a través de establecimientos
especializados, debido a la competencia asimétrica existente entre ellos.
Así, el mercado de la distribución minorista de productos de consumo
diario en formato libre servicio estaría integrado por todas aquellas superficies de
venta en las que es posible el suministro de todo tipo de bienes de consumo
diario, alimentario y no alimentario, sin la intermediación de una persona
encargada de servir a los clientes. En concreto, forman parte de este mercado
los servicios de proximidad, las medianas superficies, las grandes superficies y
las tiendas de descuento.
La dimensión geográfica de este mercado es local, limitándose al espacio
geográfico al que resulta razonable desplazarse para efectuar una compra
determinada. La delimitación exacta del ámbito local de este mercado debe
realizarse caso por caso, partiendo de aquellos núcleos donde las empresas
afectadas actúan, y teniendo en cuenta el tipo de superficie de venta y las
características de su entorno.
En principio, parece apropiado un análisis territorial de mayor dimensión
en el caso de localidades que poseen en su cercanía una gran superficie
comercial y en aquéllas en las que parece probada la existencia de una
dependencia comercial con otras poblaciones cercanas. También resulta lógica
tal consideración en el caso de zonas residenciales, donde el uso del vehículo
forma parte de la vida cotidiana de sus habitantes, al ser habituales los
desplazamientos en coche para realizar la mayor parte de sus actividades.
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No obstante, en ocasiones también se ha tomado en consideración la
posible dimensión nacional del mercado debido a que debe atenderse
especialmente al hecho de que las relaciones competitivas entre las grandes
cadenas comerciales al por menor no se limitan a la competencia local, sino que
existe una dimensión geográfica mucho más amplia. Esto se pone de manifiesto,
por ejemplo, en el hecho de que, en el caso de las grandes cadenas al por
menor, el surtido de mercancías se controla en gran medida de modo
centralizado y, por lo tanto, al menos en cuanto al surtido básico, es idéntico en
cada mercado local. La publicidad, por otra parte, también se efectúa a nivel
nacional.
A escala local, el criterio utilizado para medir el poder de mercado es el de
la superficie de los establecimientos. El estudio de impacto económico anexo al
Acuerdo aquí analizado (folios confidenciales 247 a 289) no proporciona esta
información municipio a municipio, si bien contiene un análisis del impacto desde
una perspectiva global (folio confidencial 253):
• La actividad de las partes en el mercado de referencia se solapa en un
total de [3.000-3500] municipios.
• El informe destaca que tan sólo en un total de [200-250] municipios (sin
detallar), que supone el [0-10] % del total en que se solapa la actividad de
las partes, se superan los límites establecidos en precedentes de la
CNMC para la autorización de concentraciones:
(a) Contar con una cuota conjunta superior al 30%; (b) ser la adición de
cuota inferior o igual a 5 puntos porcentuales y (c) ser la cuota de
mercado combinada de los dos principales competidores igual o superior
a la cuota combinada de las partes.
Si se toma en consideración la dimensión nacional del mercado, con
arreglo a la información facilitada por las partes, y utilizando los criterios de
asignación por tipo de establecimiento utilizados en precedentes nacionales, la
cuota conjunta de Eroski y DIA atendiendo a la superficie ascendió en 2014 a
[20-30] %. Si se atiende al volumen de ventas, la cuota conjunta ascendió en
2014 a [10-20] %. Según la información actualizada de Kantar Worldpanel en
enero de 2016, la cuota de mercado conjunta a escala nacional en términos de
valor asciende a un 14,1% (DIA 8,2% y Eroski 5,9%). Con arreglo a esa misma
fuente, se observa una progresiva reducción de la citada cuota a lo largo del año
2015, pues al inicio del mismo (mes de Enero), ésta ascendía a un 15,1% (DIA
8,4%, Eroski 6,7%).
Por lo que se refiere a los competidores, según los datos de Kantar
Worldpanel en enero de 2016 Mercadona contaba con una cuota del 21,9%;
Carrefour, un 8,6%; Lidl un 3,8% y Auchan un 3,8% en términos de valor. Los
seis principales operadores del mercado de la distribución minorista, por tanto,
ostentan una cuota del 52,2% a escala nacional. Según los datos aportados en
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el informe económico anexo al Acuerdo, a escala nacional el índice HHI del
mercado de distribución minorista se situó a inicios de 2015 en [< 1000] (Folio
280, confidencial).
(ii) El mercado ascendente del aprovisionamiento de bienes de consumo
diario. Comprende la venta de bienes de consumo corriente por los propios
productores. Los clientes son los distribuidores mayoristas y minoristas de esos
productos.
Según se ha considerado en algunos precedentes relativos a este
mercado (C/0600/14 DIA/ GRUPO EL ÁRBOL y asuntos comunitarios M.991
PROMODES/CASINO y M.1087 PROMODES/SIMAGO), desde el punto de vista
de la demanda los productos o grupos de productos considerados no son
sustitutivos entre sí, por lo que cada uno de ellos podría constituir un mercado
diferente. Sin embargo, considerando la homogeneidad de la demanda, que no
varía sustancialmente de un grupo de productos a otro, tanto la autoridad
española de defensa de la competencia como la Comisión Europea han
considerado que, en ciertos casos, bastaría con apreciar el poder de compra de
las partes en relación con el conjunto de los bienes de consumo diario.
No obstante, en ciertos casos también se señala que es necesario
proceder a una segmentación por productos, con el fin de analizar el poder de
compra de las partes en cada uno de ellos y/o tomar en consideración la
segmentación entre marcas de fabricante y marcas de distribuidor, atendiendo
siempre a las características de los productos afectados.
La dimensión geográfica de este mercado es nacional, ya sea a través de
una central de compras o mediante compras directas del grupo al que
pertenecen las empresas.
Según la información facilitada por las partes, la cuota conjunta en este
mercado es del [0-10] % (Folios confidenciales 36 y 177). Si se acepta la
segmentación por productos utilizada en algunos precedentes y empleando la
división en 7 categorías seguida en el informe económico anexo al Acuerdo
puede observarse, de acuerdo con los datos aportados por DIA (folio
confidencial 178), que las partes ostentan las siguientes cuotas:
[CONFIDENCIAL].
(iii) el mercado de la distribución cash&carry. La distinción entre la distribución
minorista de bienes de consumo diario y la distribución en formato cash&carry
reside en que esta segunda modalidad de venta se dirige esencialmente a
empresas y profesionales distintos de los consumidores finales. Por lo general,
se exige algún tipo de identificación que acredite a los clientes como empresas o
profesionales. La dimensión geográfica de este mercado es local o regional.
La cuota conjunta en este mercado, según la información aportada por las
partes, se sitúa por debajo del [0-10] % (folios confidenciales 36 y 180).
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TERCERO.- Objeto y vigencia del Acuerdo.
El objetivo del acuerdo firmado entre DIA y EROSKI, es incrementar la
competitividad de las partes por medio de negociaciones conjuntas con los
proveedores y de este modo obtener una mejora en las condiciones de compra
respectivas. El acuerdo fue firmado el 24 de junio de 2015, con duración inicial
[no superior a 5 años] años a contar desde la fecha de firma, y con la posibilidad
de prórrogas anuales automáticas de forma indefinida hasta que cualquiera de
las Partes inste su terminación. El acuerdo prevé la adhesión de nuevos socios,
si bien tomando en consideración las implicaciones que ello podría tener en
materia de competencia (cláusula 13.1.4).
Los proveedores afectados por el Acuerdo son los que aparecen listados
en el Anexo 5.1 del Acuerdo (folios 2149 y 2150, por parte de DIA; y folios 2178
y 2179, por parte de Eroski): [CONFIDENCIAL]
Los proveedores pertenecen a un diverso elenco de segmentos de
productos de gran consumo, con exclusión de los productos frescos tradicionales
y los pequeños productores locales de proximidad.
CUARTO.- Funcionamiento del Acuerdo. [CONFIDENCIAL]
(a) Determinación del volumen global de ahorro [CONFIDENCIAL],
las partes no intercambiarán información entre ellas, sino que la
transmitirán a un tercero, denominado el Consultor [CONFIENCIAL], el
Consultor partirá de la información proporcionada por las Partes en
relación a dos conceptos:
• [CONFIDENCIAL]
• [CONFIDENCIAL]
[CONFIDENCIAL]
(b) Negociaciones conjuntas con los proveedores.[CONFIDENCIAL]
El acuerdo recoge distintas cláusulas para garantizar la estanqueidad de
la información:
• La misma existencia del Consultor actúa como filtro en los intercambios
de información entre las Partes [CONFIDENCIAL]
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• Configuración por el Consultor de un [CONFIDENCIAL] con el fin de
garantizar que los datos facilitados se mantienen en la más estricta
confidencialidad [CONFIDENCIAL]
• [CONFIDENCIAL] a través de dos negociadores por cada parte, y
sometimiento de los mismos a un específico compromiso de
confidencialidad [CONFIDENCIAL]
• [CONFIDENCIAL], obligándose los negociadores a informar a los
representantes del [CONFIDENCIAL] al comienzo de cada sesión de que
no están autorizados a tratar ninguna otra cuestión en presencia de la otra
Parte [CONFIDENCIAL]
(c) Negociaciones bilaterales. [CONFIDENCIAL], en el propio Acuerdo
se manifiesta que no son de su objeto el intercambio de información que
vulnere las normas de defensa de la competencia, [CONFIDENCIAL]
(d) Evaluación del acuerdo. [CONFIDENCIAL]
ANÁLISIS ECONÓMICO-JURÍDICO DEL ACUERDO
PRIMERO.- La denuncia plantea que el Acuerdo aquí considerado incurre en
las siguientes conductas prohibidas por el Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de defensa de la Competencia (LDC): (i) fijación de los precios que ambos
distribuidores pagan a sus proveedores, del precio de los servicios que ambos
distribuidores ofrecen a sus proveedores para incrementar las ventas de sus
productos y los P.V.P. de los productos afectados por el acuerdo (Artículo 1.1.a);
(ii) limitación de las inversiones que los proveedores pueden desarrollar para
mejorar sus productos (innovación) o promocionar sus ventas como
consecuencia de las exigencia de mayores pagos comerciales y la oferta de
menores contraprestaciones/servicios (artículo 1.1.b); (iii) obligación a los
proveedores de aplicar en sus relaciones comerciales con ambos las mismas
condiciones para prestaciones diferentes (ambos distribuidores son muy
diferentes en términos de volumen de compra, presencia geográfica, plataformas
logísticas, etc.) (Artículo 1.1.d); y (iv) subordinación de la celebración de
contratos con ambos a la aceptación de unos pagos comerciales y unas
condiciones comerciales que no guardan relación con el acuerdo de suministro
con cada distribuidor (Artículo 1.1.e).
Con el objeto de evaluar los efectos sobre la competencia del citado
Acuerdo, tomaremos como referencia el esquema de análisis propuesto por las
«Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal»
(Diario Oficial C 11 de 14.1.201. En adelante, las Directrices), en particular en
sus párrafos 209 y siguientes.
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Con carácter preliminar, es importante tener en cuenta que no cabe
considerar que el Acuerdo aquí analizado tenga por objeto la restricción de la
competencia (Párrafo 205 de las Directrices), y por tanto debe procederse al
análisis de sus efectos en los términos previstos en el Párrafo 207: «Los arreglos de
compra conjunta que no restringen la competencia por el objeto deben analizarse en su contexto
jurídico y económico teniendo en cuenta sus efectos reales y probables sobre la competencia. El
análisis de los efectos restrictivos de la competencia generados por un arreglo de compra conjunta
debe incluir los efectos negativos en los mercados tanto de la compra como de la venta».
(a) Mercado de distribución minorista. El apartado 201 de las
Directrices establece que «en caso de que las partes tengan un grado considerable de poder
de mercado (que no necesariamente tiene que ser equivalente a una posición dominante) en el
mercado de la venta, es probable que los menores precios de compra logrados gracias al arreglo
de compra conjunta no beneficien a los consumidores».
El análisis del informe económico anexo al Acuerdo para tratar de
demostrar la ausencia de poder mercado en la gran mayoría de municipios
afectados por él, emplea la metodología utilizada por la CNMC para el control de
concentraciones. No obstante, al tratarse de un acuerdo entre dos empresas y
no de una operación de concentración, el análisis debe realizarse a la luz de los
criterios establecidos en el párrafo 208 de las Directrices, según el cual «no es
probable que exista poder de mercado si las partes del arreglo de compra conjunta tienen una
cuota de mercado conjunta que no excede del 15 % en los mercados de compra y además una
cuota de mercado conjunta que no excede del 15 % en los mercados de venta».
El citado informe económico indica que en el [40-50] % de los municipios
en que se solapa la actividad de distribución minorista de bienes de consumo
diario de las partes, éstas cuentan con una cuota de mercado superior al 15%,
superando por tanto el umbral establecido en el citado párrafo 208. Así, en
función de la cuota de mercado ostentada en cada municipio por las partes de
forma conjunta, los municipios en que ambas se hallan presentes se pueden
clasificar del modo siguiente:
• En el [50-60] % de los municipios, la cuota conjunta se encuentra por
debajo del 15%.
• En un [10-20] % de los municipios, la cuota conjunta se encuentra entre el
15 y el 30%.
• En un [30-40] % de los municipios la cuota conjunta supera el 30%.
No se cuenta con más detalles acerca de los municipios afectados o
sobre el grado de concentración existente en ellos. En cualquier caso, la
superación de cuota del 15% en cuota, como dice el citado Párrafo 209, no
indica automáticamente que el Acuerdo produzca efectos restrictivos de la
competencia, aunque sí hace necesario evaluar sus efectos en el mercado,
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«abarcando, entre otros, factores tales como la concentración del mercado y el posible poder de
negociación de los proveedores fuertes».
A escala nacional, el informe económico anexo al Acuerdo revela que el
índice HHI del mercado de distribución minorista se situó a inicios de 2015 en
[700-800] (Folio confidencial 280), lo que con arreglo a los criterios de la
Comisión Europea se encuentra por debajo del umbral a partir del cual se
considera que pueden plantearse riesgos para la competencia. (El apartado 19
de las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con
arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre
empresas, Diario Oficial C 31 de 5 de Febrero de 2004, menciona que « es
improbable que la Comisión detecte problemas de competencia horizontal en un mercado que
después de la concentración tenga un IHH inferior a 1000. En general, no es necesario proceder a
un análisis pormenorizado de este tipo de mercados»).
Junto a ello, en su escrito las denunciantes exponen el riesgo que para la
competencia supone el establecimiento de una cláusula de cliente más
favorecido como la que de facto viene a suponer el Acuerdo. Ello coincide con la
opinión de cuatro de los proveedores requeridos ([…]), que consideran que se
obliga a los proveedores a compensar a aquella de las partes que viniera
disfrutando de unas condiciones menos ventajosas en relación con cada
categoría de productos. Ello podría, según la denuncia, facilitar el alineamiento
de precios y la coordinación indirecta entre los distribuidores. Tales
cláusulas podrían presentar riesgos para la competencia si se adoptaran en
presencia de un alto grado de concentración del mercado, pero eso no ocurre en
el presente caso (CNC: Informe sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores en el
sector alimentario, 2011, p. 106-107).
Por último, es necesario tener en cuenta que un intercambio de
información como el previsto en el Acuerdo puede, en determinadas
circunstancias, presentar riesgos para la competencia (Párrafo 58 de las
Directrices). No obstante, se debe considerar la posibilidad de que los
mecanismos de salvaguarda previstos por el Acuerdo puedan evitar que el
intercambio de información lleve a resultados colusorios. A priori, la información
que reciben las partes es agregada y, en teoría, si bien la información que las
partes remiten al consultor sí puede tener la calificación de estratégica, los
mecanismos previstos en el acuerdo garantizan la estanqueidad, de manera que
no se produzca el trasvase de información entre las partes.
(b) Mercado de aprovisionamiento. Tal como señalan las Directrices
(Párrafo 202) y la denuncia (folios 1936 a 1944), uno de los riesgos que puede
plantear este tipo de acuerdos es que un excesivo poder de mercado en el lado
de la demanda (compras) induzca a los proveedores a reducir la gama o la
calidad de los productos, así como la inversión en el lanzamiento de
innovaciones. No obstante, estudios recientes señalan que no existen evidencias
que permitan establecer una vinculación directa entre el incremento del poder de
compra de los distribuidores y una eventual reducción de la innovación y
variedad de los productos a disposición de los consumidores [vid., a este
11
respecto, COMISIÓN EUROPEA, 2014: El impacto económico de la nueva distribución sobre la
variedad e innovación en el sector alimentario en la UE. Informe final (The economic impact of
modern retail on choice and innovation in the EU food sector. Final Report) p.33, disponible
en: http://ec.europa.eu/competition/publications/KD0214955ENN.pdf; AUTORIDAD
BRITÁNICA DE MERCADOS Y COMPETENCIA (COMPETITION AND MARKETS AUTHORITY),
2008: Estudio de mercado sobre el abastecimiento de productos de alimentación en el Reino
Unido («The Supply of groceries in the UK market investigation»), párrafo 9.29 «la innovación
en la oferta de productos es difícil de medir, y existen otros factores más allá del poder de
distribución de los minoristas que pueden afectar a la tendencia de los productores a invertir e
innova», disponible en: http://www.ias.org.uk/uploads/pdf/Price%20docs/538.pdf.]
El umbral establecido por las Directrices a partir del que se considera que
el poder de mercado de las partes puede plantear riesgos para la competencia
es el 15% (Párrafo 208). No obstante, según lo expuesto anteriormente, en este
Acuerdo las partes sólo cuentan con una cuota conjunta superior a dicho umbral
en el segmento de [CONFIDENCIAL] con un [10-20] %.
(c) Mercado de la distribución cash&carry. La Sala considera que el
Acuerdo no plantea riesgos para la competencia en este mercado al ser la cuota
conjunta a escala nacional inferior al [0-10] %, según la información aportada por
las partes en el Acuerdo (folios confidenciales 36 y 180).
(d) Conclusión. Con arreglo al Párrafo 208 de las Directrices, «no es
probable que exista poder de mercado si las partes del arreglo de compra conjunta tienen una
cuota de mercado conjunta que no excede del 15 % en los mercados de compra y además una
cuota de mercado conjunta que no excede del 15 % en los mercados de venta». Sobra esa
base, esta SALA entiende que el poder de mercado ostentado por DIA y Eroski
de forma conjunta, tanto en el mercado ascendente como en el descendente, no
es lo suficientemente elevado como para que el Acuerdo plantee riesgos para la
competencia. De hecho, en el momento presente DIA y Eroski sólo han podido
aplicar este Acuerdo de colaboración con un número de proveedores que
supone menos de la mitad de los 40 proveedores inicialmente incluidos en el
ámbito de la negociación conjunta (folio 2204).
Si bien es cierto que en determinados municipios las partes pueden
ostentar una cuota de mercado conjunta en el mercado de distribución minorista
que supera levemente el límite del 15% previsto por las Directrices, y a partir del
cual se aconseja evaluar los efectos del Acuerdo sobre el entorno competitivo
del mercado (párrafo 209 de las Directrices), hay que tener en cuenta que, de
según la información aportada, la cuota de mercado conjunta ostentada por DIA
y Eroski en el mercado de aprovisionamiento asciende a escala nacional a un [0-
10] %. En los distintos segmentos afectados, la cuota conjunta se mantiene
siempre por debajo del citado umbral del 15%, con una sola excepción en uno
de ellos, donde levemente se supera ese valor. Por ello, cabe afirmar, a la luz de
la información aportada, que el poder de negociación que los proveedores
mantienen sigue siendo suficiente para contrarrestar el refuerzo del poder de
compra por parte de DIA y Eroski.
12
En adición a ello, en el momento presente la CNMC no tiene constancia
de la existencia de acuerdos similares al concluido por DIA y Eroski que
pudieran, cumulativamente, suponer un refuerzo de la concentración del poder
de compra en el mercado de aprovisionamiento de bienes [En línea con el
análisis propuesto en el Párrafo 211 de las Directrices. Sin perjuicio de la
existencia de centrales de compra como EUROMADI o IFA, no le consta a esta
SALA de COMPETENCIA la existencia en España una red de acuerdos como la
que se ha desarrollado en Francia entre 6 de los principales operadores del
mercado de la distribución minorista, y que motivó el citado informe. En
particular, los acuerdos agrupan a INTERMARCHÉ/CASINO (cuota de mercado
conjunta en el mercado de distribución minoristas: 25,7%); CARREFOUR/CORA
(24,4%) y SYSTÈME U/AUCHAN (20,4%)].
Desde el punto de vista de la relación vertical entre DIA y Eroski, por un
lado, y los respectivos proveedores, por otro, y de acuerdo al esquema de
análisis propuesto en el apartado 196 de las Directrices, la cuota de mercado
conjunta de DIA y Eroski en el mercado de aprovisionamiento de bienes
quedaría cubierta por la exención prevista en el Reglamento UE nº 330/2010 de
la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del Artículo 101,
Apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas
categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (Diario Oficial L 102,
de 23 de abril de 2010). En su Artículo 3, establece que la exención prevista en
el Artículo 2 se aplicará siempre que «la parte del mercado del proveedor no supere el
30 % del mercado de referencia en el que vende los bienes o servicios contractuales y que la parte
del mercado del comprador no supere el 30 % del mercado de referencia en el que compra los
servicios o bienes contractuales». Con independencia de la cuota de mercado de cada
uno de los proveedores afectados, en ninguno de los segmentos que integraría
el mercado de aprovisionamiento se supera ese umbral conjuntamente por parte
de DIA y Eroski.
Se debe destacar, igualmente, la mención in fine del Párrafo 208 de las
Directrices: «si las cuotas de mercado conjuntas de las partes no exceden del 15% tanto en el
mercado de las compras como en el de las ventas, es probable que se cumplan las condiciones
del artículo 101, apartado 3», que viene a poner de manifiesto los eventuales efectos
positivos para la competencia de este tipo de acuerdos (como precios de compra
más bajos o reducción de los costes de transacción), en unas determinadas
condiciones de mercado como las que se dan en el presente caso. También se
debe señalar el impacto, destacado en el Párrafo 208 de las Directrices, que
este tipo de acuerdos puede tener sobre el fomento de la innovación o el
incremento de la diversidad de productos ofertados por los proveedores.
Por todo ello, esta SALA de COMPETENCIA de la CNMC considera que
el Acuerdo analizado no constituye una práctica restrictiva de la competencia
SEGUNDO.- La denuncia considera que las exigencias realizadas a los
proveedores en el marco del Acuerdo pueden constituir un abuso de posición de
dominante prohibido por el artículo 2 de la LDC. Sin entrar a valorar el supuesto
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carácter abusivo de las conductas denunciadas, hay que tener en cuenta que la
aplicación del citado artículo exige, necesariamente, la acreditación de la
existencia de posición de dominio, entendiendo por tal «la situación de poder
económico en que se encuentra una empresa y que permite a ésta impedir que haya una
competencia efectiva en el mercado de referencia, confiriéndole la posibilidad de comportarse con
un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes, y, finalmente, los
consumidores» (Párrafo 10 de las Orientaciones sobre las prioridades de control de
la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta
excluyente abusiva de las empresas dominantes (2009/C 45/02, DOUE C/45 de
24 de febrero de 2009).
Si bien son numerosos los factores que pueden incidir en la constitución
de una situación de dominio, la propia Comisión expone en sus Orientaciones
(Párrafo 14), que es improbable que exista «si la cuota de mercado de la empresa en el
mercado de referencia es inferior al 40%». A la luz de los datos antes expuestos al
describir el poder de mercado de las denunciadas, esta SALA considera que no
se da posición de dominio habida cuenta, principalmente, de las cuotas de
mercado y del entorno competitivo existente en el mercado nacional; y como ha
manifestado el Consejo de la extinta CNC (S/0165/09 GRAN DISTRIBUCIÓN
GALICIA), al no quedar acreditada la posición de dominio, individual o conjunta,
no es posible que la conducta denunciada pueda constituir una infracción de
abuso de la posición dominante según Artículo 2 de la LDC.
TERCERO.- La denuncia considera que las conductas aquí analizadas son
constitutivas de una infracción del Artículo 3 de la LDC en conexión con los
Artículos 15, 16.2 y 16.3 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia
Desleal (BOE 10 de 11 de enero).
Ante una denuncia por infracción del Artículo 3 de la LDC, la atención de
la CNMC debe dirigirse a la presencia de dos requisitos conjuntamente:
falseamiento de la libre concurrencia y afectación al interés público (Resolución
del Consejo de la CNC de 15 de diciembre de 2011, Asunto S/0350/11
Asistencia en Carretera, folio 31). Pues bien, esta SALA entiende que no existe
una afectación a la competencia en los términos del Artículo 3 de la LDC. En
particular, considera que los proveedores cuentan con un importante poder de
negociación por la combinación de dos factores: (i) las cuotas de las partes del
Acuerdo en el mercado de aprovisionamiento de bienes, y (ii) la competencia
existente en el mercado de distribución minorista, que actuaría como factor de
refuerzo de la posición negociadora de los proveedores, habida cuenta de la
notoriedad de sus marcas, y que dificulta, por el propio interés de las firmantes
del Acuerdo, una ruptura de las relaciones comerciales. Por todo ello, los
proveedores cuentan con un poder de negociación suficiente para forzar el
establecimiento de condiciones no restrictivas de la competencia.
En relación a un posible abuso de dependencia económica, el escrito de
ampliación de la denuncia de fecha 6 de mayo de 2015 se apoya (folio 2209) en
el razonamiento empleado por la Comisión en el expediente Rewe/Meinl
(COMP/M.1221 REWE/MEINL), en el que se considera que a partir de un
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determinado porcentaje de negocio de un proveedor con un determinado cliente
puede resultar difícil o incluso imposible para aquél prescindir de este último y
encontrar un cliente o canal de negocio alternativo. La Comisión Europea, no
obstante, no fija un umbral concreto sino que se limita a mencionar el porcentaje
del 22%, que es la media resultante de las respuestas facilitadas por los
productores interpelados en el marco del Expediente de referencia. Por otra
parte, la denuncia no aporta información alguna en relación al concreto volumen
de negocio que los proveedores afectados por el Acuerdo entre DIA y Eroski
pudieran mantener con las denunciadas. Finalmente, hay que tener en cuenta
que el razonamiento de la Comisión Europea se realiza (i) en el marco de un
procedimiento de control de una operación de concentración, que conduce a la
fusión entre dos operadores relevantes en el marco de la distribución minorista, y
(ii) en el marco de un escenario más que probable de constitución de una
posición de dominio en los mercados relevantes como consecuencia de la citada
operación de concentración, lo que elimina la posibilidad de aplicación del mismo
en el presente expediente.
Por otra parte, en línea con precedentes de la CNMC (S/DC/0524/14
LIDL) y teniendo en cuenta lo argumentado en apartados anteriores, el Acuerdo
es susceptible de generar efectos positivos para los consumidores, lo que
reduciendo notablemente la posibilidad de incidir negativamente sobre el interés
general, que constituiría el tercer requisito necesario para apreciar una infracción
En virtud de lo señalado, vistos los preceptos legales arriba mencionados
y los demás de general aplicación, la SALA, en su Sesión del día 29 de
septiembre de 2016,
HA RESUELTO
ÚNICO.- Declarar la no incoación de procedimiento sancionador y proceder al
archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia
presentada por FIAB y PROMARCA, por considerar que en las acciones
denunciadas no hay indicios de infracción la Ley 15/2007, de 3 julio, de Defensa
de la Competencia.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la
CNMC y notifíquese fehacientemente a las partes, haciéndoles saber que no
cabe recurrir en esta vía previa administrativa, pudiendo hacerlo ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo, la Audiencia Nacional, en el plazo de
DOS MESES contados desde el día siguiente a la notificación.
