Resolución S/DC/0569/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 12-07-2018
| Número de expediente | S/DC/0569/15 |
| Fecha | 12 Julio 2018 |
| Tipo de proceso | Expediente de oficio |
| Actividad Económica | Competencia |
S//DC/0569/15
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RESOLUCIÓN
Expte. S/DC/0569/15 BATERIAS AUTOMOCIÓN
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Josep María Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
SECRETARIO
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Barcelona, a 12 de julio de 2018
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia ha dictado esta Resolución en el expediente S/DC/0569/15
BATERÍAS AUTOMOCIÓN, incoado por la Dirección de Competencia contra
varias empresas, por supuesta infracción de los artículos 1 de la Ley 15/2007,
de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), consistente en un cártel de
coordinación y fijación de precios y de intercambio de información en el mercado
español de compra de baterías usadas, fundamentalmente de automoción.
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ÍNDICE
I. ANTECEDENTES ................................................................................................. 4
II. LAS PARTES ........................................................................................................ 7
III. ANÁLISIS DEL MERCADO AFECTADO ................................................................. 8
1. Marco normativo ............................................................................................... 8
2. El mercado de producto y geográfico ........................................................... 11
3. Funcionamiento del mercado ........................................................................ 12
IV. HECHOS ACREDITADOS ...................................................................................... 18
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................ 31
PRIMERO. HABILITACIÓN COMPETENCIAL ............................................................ 31
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE ............. 32
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR ......... 33
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA ................................... 34
4.1. Valoración jurídica de las conductas .............................................................. 34
4.1.1. Análisis de los hechos acreditados .............................................................. 34
4.1.2. Las conductas acreditadas entre los años 2008 y 2012 deben ser
constitutivas de cártel ............................................................................................. 40
4.1.3. Inexistencia de infracción en la conducta de AZOR consistente en la
tentativa de acordar precios en el año 2015 (hechos 19 a 24) ............................. 43
4.2. Duración de las conductas. Infracción única y continuada .......................... 44
4.3. Prescripción de la infracción cometida por AZOR......................................... 47
4.4. Efectos de las conductas ................................................................................. 47
4.5. Autoría y responsabilidad ................................................................................ 51
4.5.1. Autoría de las empresas EXIDE y RECOBAT .............................................. 51
4.5.2. Responsabilidad de las empresas matrices ................................................ 52
i) Responsabilidad solidaria de EXIDE HOLDING EUROPE ........................... 53
ii) Responsabilidad solidaria de LAYRO, S.A. .................................................. 53
4.6. Análisis de la culpabilidad ............................................................................. 55
QUINTO. RESPUESTA AL RESTO DE ALEGACIONES A LA PROPUESTA DE
RESOLUCIÓN Y OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS EN FASE DE
RESOLUCIÓN .............................................................................................................. 56
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5.1. Sobre la inexistencia de pruebas .................................................................... 56
5.2. Sobre la prescripción de la infracción ............................................................ 58
5.3. Sobre la nulidad de las pruebas recabadas a través de la solicitud de
clemencia .................................................................................................................. 61
5.4. Sobre la nulidad de las pruebas recabadas en la inspección....................... 64
5.5. Sobre la vulneración del principio non bis in idem ....................................... 65
5.6. Confidencialidad ............................................................................................... 67
SEXTO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN ............................................................ 68
6.1. Criterios expuestos por el Tribunal Supremo ................................................ 68
6.2. Criterios para la determinación de la sanción: valoración general de la
conducta ............................................................................................................ 69
6.3. Criterios para la valoración individual de la conducta .................................. 70
6.4. Tipo sancionador y adecuación de la sanción ............................................... 71
RESUELVE …………………………………………………………………………...73
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I. ANTECEDENTES
1. El 21 de diciembre de 2012, ECO-BAT TECHNOLOGIES LTD. (ECO-BAT)
presentó, en su nombre y en el de todas sus empresas filiales, una solicitud
abreviada de exención del pago de la multa, por la presunta comisión de una
infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), consistente en la realización
de prácticas de coordinación con empresas competidoras referidas a los
niveles de precios para la compra de baterías usadas (folios 1 a 4).
2. El 16 de mayo de 2013, la Dirección de Investigación informó a ECO-BAT de
que no se cumplían las condiciones establecidas en el artículo 48.5 del
Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), aprobado por Real
Decreto 261/2008, de 22 de febrero, ya que la Comisión Europea se había
considerado la autoridad de competencia mejor situada para conocer de este
asunto al estar analizando en ese momento un cártel de compra de baterías
usadas de automoción en varios países de la Unión Europea en el asunto
AT.40018 CAR BATTERY RECYCLING.
3. Finalmente, el mercado español y, en consecuencia, las empresas
españolas, no fueron objeto del asunto AT. 40018 CAR BATTERY
RECYCLING, por lo que ECO-BAT solicitó, el 6 de julio de 2015, ampliación
de plazo para completar su solicitud abreviada de exención presentada el 21
de diciembre de 2012, que le fue concedida por la Dirección de Competencia.
4. El 15 de julio de 2015, tuvo entrada la transcripción de la declaración verbal
realizada en la CNMC el 14 de julio de 2015, por la que se completó la
solicitud abreviada de 21 de diciembre de 2012 (folios 15 a 130 y 132 a 135).
5. El 25 de septiembre de 2015, la Dirección de Competencia remitió a ECO-
BAT una solicitud de información con el fin de aclarar determinados extremos
de la solicitud de clemencia presentada. Tras serle concedida la ampliación
de plazo solicitada, ECO-BAT contestó al requerimiento el 7 de octubre de
2015 (folios 150 a 155).
6. El 15 de diciembre de 2015, la Dirección de Competencia notificó a ECO-
BAT el acuerdo de exención condicional, en virtud del artículo 65.1.a) de la
LDC, al aportar elementos de prueba que le permitían ordenar el desarrollo
de inspecciones en relación con el cártel descrito en la citada solicitud de
exención del pago de la multa.
7. Los días 15 y 16 de diciembre de 2015, se realizaron inspecciones en las
sedes de AZOR AMBIENTAL, S.A. (AZOR), EXIDE TECHNOLOGIES,
S.L.U. (EXIDE), METALÚRGICA DE MEDINA, S.A. (MEMESA),
RECUPERACIÓN ECOLÓGICA DE BATERÍAS, S.L. (RECOBAT) y WITL
AND BATTERIES, S.L. (WILEBAT).
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8. El 15 de diciembre de 2015, se requirió información a la FEDERACIÓN
ESPAÑOLA DE LA RECUPERACIÓN Y EL RECICLAJE (FER), a la UNION
DE INDUSTRIAS DEL PLOMO (UNIPLOM), la ASOCIACION NACIONAL
DE GESTORES DE RESIDUOS DE AUTOMOCION (ANGEREA) y a las
empresas CAMPINE, N.V. (CAMPINE), COPLOSA, S.A. (COPLOSA),
DERIPLOM, S.A. (DERIPLOM), EXIDE, JOHNSON CONTROLS
AUTOBATERIAS, S.A. (JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS),
METALBLANC, S.A. (METALBLANC), PLOMOS INDUSTRIALES DE
MADRID S.A. (PLOINMASA), RECYLEX, S.A. (RECYLEX), SA JEAN
BRIANE, TRAXYS METALES QUIMICOS, S.L. (TRAXYS) y WILEBAT,
sobre su objeto social, estructura de propiedad y control, sus principales
cargos directivos. Asimismo, el 17 de diciembre se requirió información a
AZOR, MEMESA, RECOBAT y ECO-BAT, sobre su objeto social, estructura
de propiedad y control, identificación de los principales cargos directivos y
datos sobre el mercado de baterías usadas.
9. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 12 del Reglamento (CE) nº
1/2003 del Consejo, de 15 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de
las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado
(artículos 101 y 102 del TFUE), el 18 de enero de 2016 la Dirección de
Competencia solicitó a la DGCOMP de la Comisión Europea información
recabada en la inspección realizada en la sede de la empresa RECOBAT en
el ámbito del asunto AT.40018 CAR BATTERY RECYCLING (folios 4349 y
4350).
10. El 4 de marzo de 2016, la Dirección de Competencia requirió información a
EUROGESTIÓN DE AUTORESIDUOS, S.L., RECUPERACIÓ INTEGRAL
DE CATALUNYA, S.L. y REMASUR MEDIOAMBIENTAL, S.L.
11. El 26 de marzo de 2016, se acordó la incorporación al expediente de la
documentación recabada en las inspecciones de AZOR, EXIDE, MEMESA y
RECOBAT.
12. El 23 de enero de 2017, la Dirección de Competencia, sobre la base de la
información reservada realizada, observó indicios racionales de la existencia
de conductas prohibidas por la LDC, por lo que, de conformidad con el
S/DC/0569/15 BATERÍAS AUTOMOCIÓN, contra AZOR, EXIDE y su matriz,
EXIDE HOLDING EUROPE SAS y, RECOBAT y su matriz, LAYRO, S.A.,
por posibles prácticas anticompetitivas consistentes en los intercambios de
información sensible realizados con el fin de coordinar o alinear los precios
de compra de baterías usadas en España, siendo notificado a las entidades
incoadas ese mismo día (folios 4129 a 4138).
En el caso de ECO-BAT, la Dirección de Competencia decidió no incoarla y,
por tanto, no ha sido parte del procedimiento, al considerar que la supuesta
infracción que hubiese podido cometer la citada empresa estaría en todo
caso prescrita.
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13. La Dirección de Competencia requirió información el 10 de febrero de 2017
a LAYRO, S.A. (folios 4170 a 4174) y el 14 de febrero de 2017 a EXIDE
HOLDING EUROPE, SAS (folios 4176 a 4180).
14. El 28 de febrero de 2017, la Comisión Europea remitió a la Dirección de
Competencia la información solicitada, recabada en la inspección realizada
por la Comisión Europea en la sede de RECOBAT en el ámbito de la
investigación realizada en el citado expediente de la Comisión Europea
(folios 4351 a 4357).
15. Con fecha 13 de marzo de 2017, la Dirección de Competencia notificó la
rectificación de un error material a EXIDE (folios 4321 y 4322).
16. Con fecha 14 de junio de 2017, el instructor adoptó el Pliego de Concreción
de Hechos, que fue debidamente notificado a las partes para que
presentaran las alegaciones que estimasen convenientes (folios 4371 a
4573). Todas las partes presentaron alegaciones.
17. Con fecha 13 de julio de 2017, el instructor requirió a los interesados
información sobre volumen de negocios total de las empresas en el año
2016, así como del mercado afectado de los años correspondientes a la
duración de la infracción (folios 4616 a 4626).
18. Mediante acuerdo de fecha 6 de septiembre de 2017, el instructor cerró la
fase de instrucción del procedimiento (folio 5111).
19. Con fecha 28 de septiembre de 2017, el Director de Competencia acordó la
propuesta de resolución del procedimiento, notificándola debidamente a las
partes para que presentaran las alegaciones que estimasen oportunas (folios
5120 a 5835). Todas las empresas presentaron alegaciones (folios 5890 a
6282).
20. La propuesta de resolución fue elevada a la Sala de Competencia de la
CNMC con fecha 13 de noviembre de 2017 (folio 6283).
21. Con fecha 8 de febrero de 2018, la Sala de Competencia del Consejo de la
CNMC acordó la remisión de información a la Comisión Europea prevista por
el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de
diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia
previstas en los artículos 101 y 102 del TFUE. Asimismo, se acordó
suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de
efectos el 12 de febrero de 2018, fecha de la notificación efectiva a la
Comisión Europea, hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a
la información remitida o trascurriera el término a que hace referencia el
artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 (folio 43923).
El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 14 de
marzo de 2018, con fecha de efectos el mismo día (folio 6461).
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22. Mediante acuerdo del Consejo de fecha 15 de marzo de 2018, se requirió a
las empresas el volumen de negocios correspondiente al año 2017,
suspendiendo el plazo máximo para resolver el procedimiento (folios 6480 a
6482).
El plazo de suspensión fue levantado con fecha 6 de abril de 2018, con
efectos el mismo día (folio 6517).
23. Son partes interesadas en el procedimiento las que se relacionan a
continuación.
II. LAS PARTES
1. AZOR AMBIENTAL, S.A.
AZOR AMBIENTAL, S.A. (AZOR) tiene su domicilio en Molina de Segura
(Murcia).
El objeto social de AZOR es la fabricación y venta de productos metálicos y
metaloides. En el ámbito de gestión de baterías usadas de plomo, se dedica a la
compra, recogida, tratamiento, reciclado, desguace y fundición de las mismas,
principalmente de plomo ácido.
AZOR estima que el volumen total del mercado español de baterías está en torno
a las 140.000 toneladas al año y que AZOR compra entre 35.000 y 45.000
TM/año, estando su cuota de mercado entre el 25-32%1. El importe de la cifra
de negocios de AZOR en 2017 fue de 118.615.752 euros.
2. EXIDE TECHNOLOGIES, S.L.U.
EXIDE TECHNOLOGIES, S.L.U. (EXIDE), con domicilio en Azuqueca de
Henares (Guadalajara), es filial de EXIDE TRANSPORTATION HOLDING
EUROPE, S.L., cuya matriz es EXIDE HOLDING EUROPE, S.A.S.
EXIDE se dedica a la recogida y compra de baterías usadas, la rotura de baterías
usadas y separación de los diferentes componentes y materiales y al proceso
metalúrgico para obtener plomo de obra (plomo bruto). Cuenta con fábricas y
oficinas dedicadas a la metalurgia de fundición, de baterías industriales y de
baterías de arranque. También en España opera otra empresa del Grupo, EXIDE
TECHNOLOGIES RECYCLING, S.L., con sede en Bonmati (Girona), dedicada
al reciclaje y rotura de baterías2.
El importe de la cifra de negocios de EXIDE en 2017 fue de 433.258.000 euros.
1 Contestación de AZOR al requerimiento de información realizado (folios 771 a 962).
2 Contestación de EXIDE al requerimiento de información realizado (folios 2061 a 2073).
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3. EXIDE HOLDING EUROPE, S.A.S.
EXIDE HOLDING EUROPE, S.A.S. (domiciliada en Francia) es la matriz última
de EXIDE en Europa a través de EXIDE TRANSPORTATION HOLDING
EUROPE, S.L. Se trata de un holding financiero puro, sin empleados ni actividad
económica3.
4. RECUPERACIÓN ECOLÓGICA DE BATERÍAS, S.L.
RECUPERACIÓN ECOLOGICA DE BATERÍAS, S.L. (RECOBAT) tiene su
domicilio en Pina de Ebro (Zaragoza) y una sucursal desde 2006 en Albalate del
Arzobispo (Teruel). RECOBAT es propiedad de LAJO Y RODRÍGUEZ, S.A.
(LYRSA), a su vez accionista de referencia del grupo de empresas LAYRO,
S.A.4.
El objeto social de RECOBAT es la recuperación industrial de las materias
primas que componen las baterías, así como otros materiales de recuperación5.
Hasta febrero de 2014, la Gerencia de RECOBAT dirigía la política comercial de
compra de baterías usadas para todo el Grupo LAYRO, función que ha sido
asumida desde dicha fecha por el Director General del Grupo6.
El importe de la cifra de negocios de RECOBAT en 2017 fue de 56.181.397
euros.
5. LAYRO, S.A.
LAYRO, S.A. (LAYRO) tiene su domicilio en Arai (Álava). Es la empresa
cabecera y matriz última del grupo empresarial al que pertenece RECOBAT, con
participación indirecta en su capital por medio de LYRSA7.
III. ANÁLISIS DEL MERCADO AFECTADO
1. Marco normativo
Las baterías fuera de uso están compuestas principalmente por plomo y otros
elementos considerados peligrosos, por lo que su transporte, tratamiento,
gestión y reciclado están sujetos a normas específicas dictadas en la Unión
Europea y transpuestas al ordenamiento jurídico español. Así, la Directiva
2006/66/CE, de 6 de septiembre de 2006, relativa a las pilas y acumuladores y
3 Contestación de EXIDE HOLDING EUROPE a requerimiento de información realizado (folios 4303
a 4307) e información procedente de la Base de Datos ASEXOR (folio 4362).
4 Contestación de LAYRO, S.A. al requerimiento de información realizado (folios 4314 a 4320).
5 Contestación de RECOBAT al requerimiento de información realizado (folios 2205 a 2210 y 2321 a
2382).
6 Contestación de LAYRO, S.A. al requerimiento de información realizado (folios 4314 a 4320).
7 Contestación de LAYRO al requerimiento de información realizado (folios 4314 a 4320).
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a los residuos de pilas y acumuladores, modificada por las Directivas
2008/763/CE y 2013/56/UE, fija las normas para la colecta selectiva, tratamiento,
reciclaje y eliminación de los residuos de pilas y acumuladores, diferenciando el
régimen del tratamiento de pilas y acumuladores industriales y de automoción.
Esta Directiva fue transpuesta por el Real Decreto 106/2008, de 1 de febrero,
sobre pilas y acumuladores (que incluye a las barías plomo-ácido) y la gestión
ambiental de sus residuos, modificada por los Reales Decretos 367/2010,
943/2010 y 710/2015, de 24 de julio, para adaptarse a la Ley 22/2011, de 28 de
julio, de residuos y suelos contaminados, por la que se transponía la Directiva
2008/98/CE, de 19 de noviembre de 2008, sobre los residuos.
Son operadores económicos del mercado de baterías, de acuerdo con el artículo
3.r) del Real Decreto 106/2008, los productores (fabricantes de baterías, que
compran plomo de primera o segunda fundición), los distribuidores
(intermediarios entre fabricantes y recicladores), los recogedores (que pueden
ser distribuidores y/o trabajar para una recicladora), los recicladores (compran
baterías usadas directamente a los centros de recogida o a distribuidores o
recogedores) y cualquier otra persona o entidad pública o privada que trate
residuos de pilas y acumuladores.
En el año 2017 se aprobó el Real Decreto 20/2017, de 20 de enero, que se aplica
a los vehículos al final de su vida útil, incluidos los componentes y materiales que
formen parte de ellos en el momento de convertirse en residuos.
Estos residuos generados durante la vida útil de los vehículos se gestionarán
conforme a las obligaciones establecidas en la Ley 22/2011, de 28 de julio, de
residuos y suelos contaminados, y en la normativa sobre los flujos específicos
de residuos que les resulten de aplicación.
De conformidad con la legislación vigente, los productores de baterías que, una
vez usadas, den lugar a residuos que tengan la consideración jurídica de
peligrosos (como es el caso de las baterías de plomo, de conformidad con lo
dispuesto en la Decisión de la Comisión, de 18 de diciembre de 2014, por la que
se modifica la Decisión 2000/532/CE, sobre la lista de residuos), deberán
garantizar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Real Decreto
106/2008, a través de un sistema de depósito, devolución y retorno, de un
sistema integrado de gestión o de un sistema público de gestión.
El Real Decreto 106/2008 obliga a los agentes económicos que ponen baterías
en el mercado (productores) a garantizar y demostrar que se recogen y reciclan
correctamente un determinado porcentaje de las baterías que se ponen en el
mercado, fijando un nivel de recogida de baterías usadas del 95% a partir del 31
de diciembre de 2011, siendo actualmente este porcentaje del 98%, por lo que
se cumple ya el porcentaje fijado a partir del 31 de diciembre de 2016 por el Plan
Estatal Marco de Gestión de Residuos (PEMAR) 2016-20228. Para garantizar el
cumplimiento de estas obligaciones, se exige que cada productor deba
8 Publicado en el Boletín Oficial del Estado «BOE» núm. 297, de 12 de diciembre de 2015.
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inscribirse en el Registro Integrado Industrial de ámbito estatal y, además, para
garantizar la recogida, se exige estar asociado a un Sistema Integrado de
Gestión o bien constituirse como Sistema de Gestión Individual.
Cada productor tiene que comunicar cada año individualmente al Registro de
Productores de Pilas y Baterías del Ministerio de Industria, las baterías que ha
puesto en el mercado y su peso (lo puede hacer a través de la asociación que
actúa en su nombre).
Con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en el Real Decreto
106/2008, una gran parte de las asociaciones, operadores y agentes
involucrados en la cadena de tratamiento y reciclaje de baterías usadas de
automoción alcanzaron el 26 de enero de 2010 el “Acuerdo Voluntario para la
gestión de baterías plomo-ácido”9, firmado por productores, generadores,
gestores-recogedores intermedios y recicladores-fundidores de residuos de
baterías.
Este Acuerdo, cuyo objetivo es el mantenimiento en España del sistema de
recogida de baterías, establece un marco estable de colaboración entre los
operadores implicados en la vida útil de las baterías y garantiza que se recoge
la práctica totalidad de baterías usadas, asegurando su correcta gestión
medioambiental sin coste para el cliente o usuario final. Los productores
pertenecientes a las asociaciones firmantes del Acuerdo Voluntario representan
la práctica totalidad (99,5%) del mercado español de baterías de automoción de
plomo ácido e incluye baterías de reposición y baterías puestas en el mercado
incorporadas a los vehículos en el momento de la venta de éstos. No obstante,
existe un pequeño número de productores de este tipo de baterías usadas
adheridos a algunos de los sistemas colectivos de responsabilidad ampliada, con
una cuota de mercado conjunta muy reducida (0,5% restante), como ECOPILAS-
Fundación para la Gestión Medioambiental de Pilas, EUROPEAN RECYCLING
PLATFORM ESPAÑA (ERP) y UNIBAT, autorizado en Cataluña en 2012, y en
otras Comunidades Autónomas a partir de 201410.
Están adheridos al Acuerdo 72 productores de baterías plomo-ácido, 107
gestores de baterías plomo-ácido y 7 recicladores (RECOBAT, AZOR, su filial
SANPROS, MEMESA, PLOINMASA, EXIDE y EXIDE TECHNOLOGIES
RECYCLING, S.L.)11. El 12 de marzo de 2010 se constituyó la Comisión de
9 Acuerdo voluntario para la gestión de baterías plomo-ácido de 2010 (folios 4255 a 4284), disponible
en http://extremambiente.gobex.es/files/Residuos%20Peligrosos/acuerdo%20baterias.pdf.
10 Información procedente de la página web del anterior Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación
y Medio Ambiente
http://www.mapama.gob.es/es/ministerio/servicios/publicaciones/g_gestion_de_residuos_tcm7-
347415.pdf (folios 4039 a 4125) y Plan de Estatal de Marco de gestión de residuos (2016-2020),
publicado en BOE nº 297 de 12 de diciembre de 2015.
11 Acuerdo voluntario para la gestión de baterías plomo-acido de 26 de enero de 2010 (folios 4255 a
4284) y disponible en
http://extremambiente.gobex.es/files/Residuos%20Peligrosos/acuerdo%20baterias.pdf.
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Seguimiento del Acuerdo Voluntario cuyo cometido es realizar el seguimiento del
mismo, analizando el grado de cumplimiento de los objetivos de recogida,
habiendo realizado cinco Informes de Gestión12.
Además, para poder ejercer la actividad de metalurgia y tratamiento de plomo
para reciclaje se requiere una Autorización Ambiental Integrada (AAI) (también
llamada IPPC "Integrated Pollution Prevention and Control"), otorgada por la
Comunidad Autónoma competente en función de la ubicación geográfica de la
instalación, que permite explotar dicha instalación a los efectos de la protección
del medio ambiente y la salud de las personas13. A esta autorización hay que
añadir otras licencias relacionadas con la recogida, almacenamiento, tratamiento
y reciclaje de baterías usadas y residuos derivados del plomo para su posterior
fundición y refinado, otorgadas por la reglamentación autonómica
correspondiente.
2. El mercado de producto y geográfico
Como ya ha señalado reiteradamente la CNC y ha confirmado la Audiencia
Nacional14, siguiendo la jurisprudencia de la Unión Europea, el mercado afectado
queda delimitado por los hechos acreditados y viene determinado no por el
territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas, sino por el
territorio en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de
producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva y los
consumidores y usuarios.
El mercado de producto afectado por los hechos objeto de investigación en
este expediente es el de la compra de baterías de plomo ácido fuera de uso,
fundamentalmente procedentes del sector de la automoción y, en menor medida,
baterías industriales destinadas a su tratamiento y reciclaje para la producción
de plomo reciclado.
Existe un precedente de la Unión Europea, en el asunto AT.40018 Car battery
recycling, en el que la Comisión Europea definió este mismo mercado. En el caso
europeo se acreditó la existencia de un cártel de compra de baterías usadas de
automoción en los territorios de Bélgica, Francia, Alemania y Países Bajos,
señalándose que generalmente las empresas recicladoras de baterías compran
12 Informes de Gestión (folios 4285 a 4294).
13 Artículo 3.1 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y control integrados de la contaminación.
14 Resoluciones de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos
relacionados; de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y de 30 de julio
de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de alquiler y sentencias de la AN de 30 de noviembre y 12 y 27 de
diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, desestimando recursos contra la Resolución de 12 de
enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados y sentencia de la AN de 8 de
marzo de 2013, recurso 540/2010, confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de
2015.
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las baterías usadas en el Estado miembro donde están localizadas las empresas
gestoras o recogedoras de baterías usadas o en Estados miembros vecinos15.
En este caso, las compras de baterías usadas se realizan principalmente en
España.
En consecuencia, el mercado geográfico afectado en este expediente por las
conductas investigadas abarca todo el territorio nacional. Como consecuencia
de ello, y de acuerdo con las Directrices de la Comisión Europea relativas al
concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del
Tratado (DOUE nº C101/81, de 27 de abril de 2004), las prácticas objeto de
investigación son susceptibles de tener un efecto apreciable sobre el comercio
interior de la Unión Europea, lo que determina la aplicación tanto del artículo 1
3. Funcionamiento del mercado
Se trata de un mercado complejo con múltiples operadores y un precio muy
volátil e inestable, condicionado por el coste de su principal componente, el
plomo.
La compra de baterías fuera de uso para su posterior reciclaje conlleva una serie
de actividades en cadena, por lo que los agentes que operan en este sector se
dividen, en función de las actividades que realizan, en 3 grandes grupos o
segmentos bien diferenciados16:
− Segmento bajo: Pequeños productores (talleres de automoción
mecánicos y eléctricos, instaladores eléctricos, recambistas, etc.).
− Segmento medio: Grandes productores y Gestores (gestores de residuos,
desguaces, distribuidores de baterías, pequeños y medianos
recuperadores, chatarreros, etc.).
− Segmento alto: Grandes recuperadores (grandes gestores finales,
mayoristas de metales y grandes recuperadores).
En función de su objeto social, las empresas de compra de baterías usadas
pueden estar activas en alguna o varias de las diferentes actividades que
conlleva el tratamiento y gestión de las baterías de automoción fuera de uso17:
15 Decisión de 7 de febrero de 2017 de la Comisión Europea en el asunto AT.40018 Car battery
recycling, disponible en la página web de la Comisión Europea: http://europa.eu/rapid/press-
release_STATEMENT-17-247_en.htm.
16 Contestación de AZOR (folios 771 a 777), EUROGESTIÓN (folios 2579 a 2588) y REINCAT (folios
3148 a 3156), a los requerimientos de información realizados.
17 Contestación de AZOR (folios 771 a 777), EXIDE (folios 2061 a 2073), PLOINMASA (folios 2186 a
2190), EUROGESTIÓN (folios 2579 a 2588) y REINCAT (folios 3148 a 3156), a los requerimientos de
información realizados.
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− Recogida de baterías usadas: las empresas que compran baterías usadas
realizan esta recogida a través de su red de recolectores (que pueden ser
empresas filiales, pequeños proveedores, talleres, chatarreros) o bien a
través de otros recolectores mayoristas a los que compran las baterías
usadas por camiones completos para amortizar los gastos de transporte.
− Rotura de las baterías usadas y segregado de diferentes componentes:
las baterías usadas se rompen por medios mecánicos en trozos pequeños
para la separación de diferentes componentes (plomo metálico,
pastas/óxido de plomo, plástico, separadores, electrolito) por medios
físicos basados en la diferente densidad. Este proceso se puede hacer
dentro de la instalación de la empresa dedicada a la metalurgia de plomo,
que incorpora una sección de rotura en su proceso, o en una instalación
independiente de rotura, llamada “breaker”, y
− Proceso metalúrgico de fundición para obtener plomo de obra (plomo
bruto, con un contenido en plomo del 95%), que se realiza en fundiciones,
para su posterior refinado y aleado para producir el plomo y/o aleaciones
necesarias para la fabricación de baterías nuevas.
En el ámbito de la Unión Europea se recicla el 99% de las baterías recogidas18.
Además, los componentes de estas baterías, principalmente plomo, se reciclan
en un 80% y, en el caso del plomo, que puede ser fundido una y otra vez sin
perder su nivel de calidad, se reintroduce en el propio proceso productivo de
fundición de plomo.
En España, la gestión final se realiza a través de gestores finales de reciclado
de baterías, en las que se recupera casi el 100% del residuo. Al tratarse de
residuos considerados peligrosos, la gestión debe realizarse a través de
gestores autorizados por las Comunidades Autónomas, que se encargan de la
recogida, clasificación, almacenamiento temporal y transporte autorizado desde
los puntos de generación de las baterías usadas hasta las plantas de tratamiento
final. El tratamiento o gestión completa de las baterías fuera de uso sigue los
siguientes pasos19:
− El usuario final de la batería genera y/o deposita el residuo en lugares
habilitados (talleres, centros de distribución, centros autorizados de
tratamiento de vehículos fuera de uso).
18 Información procedente del informe “The availability of automotive lead-based batteries for recycling
in the EU“, accesible en https://eurobat.org/sites/default/files/ihs_eurobat_report_lead_lores_final.pdf.
19 Acuerdo voluntario para la gestión de baterías plomo-acido de 26 de enero de 2010, disponible en
la página Web
http://extremambiente.gobex.es/files/Residuos%20Peligrosos/acuerdo%20baterias.pdf (folios 4255 a
4284)
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− La recogida de dichos residuos se realiza por una amplia red de gestores
pequeños y medianos autorizados por cada Comunidad Autónoma, que
actúan de intermediarios, y
− Se envía a centros de almacenamiento mayores temporalmente
autorizados o a plantas de tratamiento y reciclaje final donde se realizan
las operaciones de trituración de baterías, separación y clasificación de
los residuos obtenidos (plomo, plásticos, electrolitos) para posteriormente
fundir el plomo para la elaboración de lingotes de plomo reciclado.
− La fabricación de nuevas baterías a partir de plomo reciclado, adquirido a
empresas de reciclado.
De acuerdo con los datos contenidos en los Informes de Gestión de la Comisión
de Seguimiento del Acuerdo Voluntario correspondientes al periodo 2009-2014,
en 2012 se pusieron en el mercado español 103.908 toneladas de baterías de
automoción, recogiéndose 96.641 toneladas de baterías, concluyéndose que el
nivel de recogida respecto al total de baterías usadas que se podían recoger, es
decir, todas las del mercado de reposición más las correspondientes a los
vehículos dados de baja en 2012, fue del 98,2% y en 2014, último informe
publicado, se alcanzó un nivel de recogida respecto al total de baterías usadas
que se podían recoger del 98,10% (112.716 toneladas de las 114.899
posibles)20.
En 2015, según los últimos datos hechos públicos por la FER, se reciclaron
alrededor de 110.000 toneladas de baterías de plomo ácido de automoción21.
La demanda de baterías usadas está constituida por las empresas que compran
baterías usadas para su tratamiento, reciclado y conversión en otros productos,
como se ha visto anteriormente, siendo un número relativamente reducido. Estas
empresas compran las baterías de plomo fuera de uso, con la finalidad de
incorporarlas a su proceso productivo de tratamiento, reciclado y fundición del
plomo.
En España, las principales empresas dedicadas a la compra y reciclado de
baterías usadas son AZOR, EXIDE, MEMESA, PLOINMASA y RECOBAT, que
compran baterías usadas a recogedoras, fundamentalmente locales, pero
también de otros países, normalmente a proveedores de la Unión Europea, en
particular ubicadas en el sur de Francia y Portugal22.
20 Informes de Gestión de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Voluntario (folios 4285 a 4294),
también aportados por JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS en contestación al requerimiento de
información realizado (folios 1863 a 1942).
21 Memoria Anual 2015 de la FER (folios 3979 a 4038).
22 Contestación de AZOR (folios 771 a 777), EUROGESTION DE AUTORESIDUOS (folios 2579 a
2588), REINCAT (folios 3148 a 3156), EXIDE (folios 2061 a 2073), DERIPLOM (folios 2416 a 2420),
ECOBAT (folios 1286 a 1289), PLOINMASA (folios 2181 a 2190), REMASUR (folio 2573), MEMESA
(folios 1310 a 1325), RECOBAT (folios 2205 a 2210) y JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS
(folios 1771 a 1779), a los requerimientos de información realizados por la Dirección de Competencia.
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Las empresas compradoras de baterías usadas son en su mayoría gestoras
integrales (excepto PLOINMASA, que solo realizan la rotura y separación del
plomo-ácido de las baterías usadas23) y realizan todas las actividades del
tratamiento de las baterías: compran baterías usadas como materia prima para
reciclar todas o algunas de sus partes (plomo, plásticos, aceites) y fundir el plomo
en sus instalaciones para producir plomo secundario en lingotes, con el fin de
revenderlo a terceros o bien para fabricar baterías nuevas.
Así, AZOR, MEMESA y RECOBAT son empresas gestoras integrales que
realizan el proceso completo de tratamiento de las baterías usadas en sus
diferentes instalaciones: compran baterías usadas, rompen y separan sus
componentes, funden plomo en lingotes y venden el plomo reciclado a otras
empresas, entre ellas a EXIDE y JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS que
son fabricantes de baterías nuevas de las marcas TUDOR y VARTA,
respectivamente.
No obstante, las empresas EXIDE y JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS
también están activas en el mercado de compra de baterías usadas, ya que
debido a sus necesidades de suministro de materia prima (plomo), y en función
de los costes, pueden comprar plomo o baterías usadas para reciclar y quedarse
con el plomo que reutilizan en la fabricación de baterías nuevas24.
En el cuadro siguiente se refleja la cuota de mercado de las principales empresas
compradoras de baterías usadas, fundamentalmente de automoción, en España,
de acuerdo con la información aportada en contestación a los requerimientos de
información realizados25:
EMPRESAS
CUOTA
AZOR (incluyendo EUROGESTIÓN y REINCAT)
20-30%
EXIDE
10-20%
JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS
0-10%
MEMESA
10-20%
PLOINMASA
10-20%
RECOBAT
10-20%
Estimación realizada por la Dirección de Competencia, sobre la base de los datos
aportados en contestación a los requerimientos de información reali zados.
23 Contestación de PLOINMASA al requerimiento de información realizado por la Dirección de
Competencia (folios 2186 a 2190).
24 Contestación de EXIDE (folios 2061 a 2073), SA JEAN BRIANE (folio 2404), RECYLEX (folios 2383
a 2386), AZOR (folios 771 a 777), MEMESA (folios 1310 a 1325), RECOBAT (folios 2205 a 2210) y
JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS (folios 1771 a 1779), a los requerimientos de información
realizados.
25 Contestaciones de EXIDE (folios 2061 a 2073), AZOR (folios 771 a 777), RECOBAT (folios 2205 a
2210), MEMESA (folios 1310 a 1325), PLOINMASA (folios 2180 a 2190), EUROGESTIÓN (folios 2576
a 3144), REINCAT (folios 3145 a 3447) y JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS (folios 1771 a
1779), a los requerimientos de información realizados por la Dirección de Competencia.
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De acuerdo con la información aportada26, el precio que las empresas gestoras
o recogedoras de baterías usadas obtienen de la venta de las baterías usadas
viene determinado por el precio que ofrecen las empresas compradoras de
dichas baterías. El precio se determina en función de varios factores. Uno de
ellos es la cotización del plomo (principal componente de las baterías) en su
cotización en la Bolsa de Metales de Londres (London Metal Exchange, LME).
También se tiene en cuenta la demanda de baterías a nivel mundial y los gastos
de logística por el almacenamiento y transporte de las baterías usadas, siendo
éstos los principales factores de coste en el reciclaje de las baterías. De esta
forma, si baja el precio de la cotización del plomo, lo normal es que baje también
el precio de compra de las baterías usadas, aunque ello no siempre es así, pues
como se ha indicado, depende también de otros factores, como la escasez de
baterías, los costes de transporte, los precios ofertados por otras empresas
competidoras, los intereses de cada empresa recicladora (necesidad de
suministro, en la medida que las empresas compradores y recicladoras de
baterías usadas necesitan un determinado volumen y suministro constante de
dichas baterías para mantener en permanente funcionamiento sus fundiciones,
preservando sus costes y margen de beneficio), la demanda de productos
derivados, etc. De acuerdo con los datos facilitados por la LME, los precios de
liquidación promedio mensual (en $) por tonelada, durante el período objeto de
análisis en este expediente, al menos desde 2008 hasta 2012, se reflejan en el
siguiente gráfico27:
26 Contestación de EXIDE (folios 2061 a 2073), SA JEAN BRIANE (folio 2404), RECYLEX (folios 2383
a 2386), AZOR (folios 771 a 777), MEMESA (folios 1310 a 1325), RECOBAT (folios 2205 a 2210) y
JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS (folios 1771 a 1779), a los requerimientos de información
realizados.
27 Información obtenida a partir de los datos de la web de la LME:
https://www.lme.com/metals/ferrous/lme-steel-scrap.
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Fuente: LME
Como se muestra en el gráfico, entre 2008 y 2012, el precio del plomo fue muy
volátil, desde los 962 dólares hasta los 2.741 de abril de 2011, habiéndose
iniciado este período en febrero de 2008 con 2.964 dólares por tonelada. El
precio del plomo aumentó en 2009 lo que hizo subir el precio de las baterías,
pero bajó sensiblemente en 2010, razón que permitió una “bajada generalizada
del precio” de compra de baterías usadas con el fin de adquirir grandes
cantidades.
Para optimizar costes, las empresas recicladoras de baterías usadas suelen
comprarlas a empresas proveedoras situadas cerca de sus instalaciones de
gestión y reciclado, utilizando filiales o recogedoras locales y el transporte se
realiza, por lo general, por camiones completos, a veces incluso compartidos con
alguna otra empresa compradora. Teniendo en cuenta todos estos factores, la
compra de baterías usadas suele realizarse por un volumen y precio negociado
de antemano entre las empresas compradoras y proveedoras de dicho producto
y así, las empresas recogedoras suelen comprar las baterías para un comprador-
cliente con el que previamente han fijado un precio, por un volumen en toneladas.
Por ello, en el mercado de compra y recuperación de baterías usadas las
empresas compradoras tienen un relevante poder negociador frente a sus
proveedores respecto de los precios de compra, dada la heterogénea y muy
fragmentada composición de dichos vendedores de dichas baterías usadas.
0,00
500,00
1.000,00
1.500,00
2.000,00
2.500,00
3.000,00
3.500,00
LME promedio mensual del precio del plomo 2008/12
($/Toneladas)
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En cuanto a la oferta, en el mercado de compra de baterías usadas, en su
mayoría procedentes del sector de la automoción, es heterogénea y muy
fragmentada, con un gran número de empresas gestoras de residuos industriales
y de automoción o recuperadores de chatarra que van desde los pequeños
chatarreros y empresas de desguace hasta los talleres de reparación de
vehículos y centros autorizados de tratamiento de vehículos al final de su vida
útil, que actúan fundamentalmente a nivel local o regional, junto con empresas
recolectoras de baterías que operan a nivel nacional.
IV. HECHOS ACREDITADOS
Los hechos acreditados en este expediente proceden de la información recabada
en las inspecciones realizadas por la Dirección de Competencia en las sedes de
AZOR, EXIDE, MEMESA, RECOBAT y WILEBAT y en la inspección realizada
por la Comisión Europea en la sede de RECOBAT28, así como de la información
facilitada en contestación a los requerimientos de información realizados a
Asociaciones29 y empresas que operan en el mercado de baterías usadas, tanto
incoadas30 como no incoadas31.
Año 2008
(1) En abril de 2008, el Presidente y Consejero Delegado de MEMESA informó
en un correo electrónico interno a sus Directores Comercial y de Compras
de una llamada del adjunto a la Dirección Comercial de AZOR, en la que le
daba cuenta de un acuerdo de fijación de precio de compra de baterías
usadas de automoción al que había llegado con RECOBAT, PLOINMASA y
EXIDE y solicitando a MEMESA que se uniera a dicho acuerdo32:
“me llamó a las 9 de la noche (Adjunto a la Dirección Comercial de AZOR),
todo excitado, contándome todo excitado que por fin había llegado a
convencer a, Recobat y (Presidente de PLOINMASA), a través de (Director
Comercial de EXIDE), de bajar los precios a 540 (desde 600…). Y que por
28 Información remitida por la Comisión Europea en contestación a la solicitud realizada por la
Dirección de Competencia en virtud del artículo 2 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16
de diciembre de 2002 (folios 4349 a 4357).
29 Contestaciones de ANGEREA (folios 472 a 770), FER (folios 2061 a 2166) y UNIPLOM (folios 384
a 471), a los requerimientos de información realizados.
30 Contestaciones de EXIDE (folios 2061 a 2073), AZOR (folios 771 a 777), RECOBAT (folios 2205 a
2210), LAYRO (folios 4314 a 4320) y EXIDE HOLDING EUROPE (folios 4303 a 4308), a los
requerimientos de información realizados.
31 Contestaciones de COPLOSA, S.A (folios 384 a 471), DERIPLOM, S.A. (folios 2416 a 2420),
MEMESA (folios 1310 a 1325), PLOINMASA (folios 2180 a 2190), TRAXYS METALES QUIMICOS,
S.L. (folios 963 a 1243), REMASUR MEDIOAMBIENTAL, S.L. (folios 2452 a 2575), EUROGESTIÓN
(folios 2576 a 3144), REINCAT (folios 3145 a 3447) y JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS (folios
1771 a 1779), a los requerimientos de información realizados.
32 Correo electrónico interno de MEMESA de 1 de abril de 2008, recabado en la inspección de
MEMESA (folio 3628).
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favor, nosotros siguiéramos la bajada porque esto era una locura. Le dije
que nosotros habíamos ya bajado después del bajón de la semana pasada
y tendríamos que subir para competir (…)”.
Año 2010
(2) En el año 2010, consta la existencia de un correo electrónico de 12 de
febrero, en el que el Director Comercial de MEMESA informó a su Presidente
de que el Gerente de JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS quería
hablar con él sobre la reunión que iban a tener con EXIDE relacionada con
el mercado de baterías usadas. En el mismo correo se expresa también la
intención de JOHNSON de contactar con MEMESA y AZOR para concretar
los términos del acuerdo de reparto geográfico en Cataluña, Levante y
Sevilla33:
“(…) te he enviado un SMS, relativo a una llamada de (Gerente de
compras de JOHNSON CONTROLS AUTOBATERÍAS), quiere que pf,
le llames a su Móvil, es algo relacionado con una reunión que van a
mantener con responsables de EXIDE, entiendo que sobre el mercado
de recuperación de baterías.
Y quieren hablar con nosotros y con AZOR para concretar, me ha
hablado de Cataluña, Levante, Sevilla ¿?.
Pf, si ves el SMS o este correo llámale, me ha dado la impresión de cierta
urgencia y confidencialidad (…).”
(3) El día 8 de junio de 2010, en un correo interno entre directivos de RECOBAT
se dice lo siguiente34:
“Buenos días:
La media del LME es de 1364€, la diaria es 1303€.
Creo que habría que bajar entre 450-460€Tn.
Podías hablar con Andrés de Azor, a ver que te comenta.
Ya me confirmas”
La respuesta al citado correo es la siguiente:
“Miguel,
Ahora hablo con el de Azor pero independientemente de ello baja ya los
precios a 450€.
33 Correo electrónico interno de MEMESA de 12 de febrero de 2010, recabado en la inspección
realizada en la sede de MEMESA (folio 3633).
34 Correos electrónicos de 8 de junio de 2010 entre el Gerente y el Director de planta de RECOBAT,
con asunto “precio mes de junio”, recabado en la inspección de RECOBAT (folios 3556 y 3557).
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Saludos”.
(4) Un mes más tarde, el 8 de julio de 2010, el Director Comercial de AZOR
remitió un correo electrónico a otros directivos de AZOR informándoles de la
bajada de precios realizada por varias empresas competidoras. En el correo
se dan datos concretos del precio de compra que las empresas competidoras
están ofreciendo en ese momento. Asimismo, se indica que AZOR va a
proceder a bajar precios para alinearse con la competencia35:
“(…) Esta semana nos han llegado noticias que Ploinmasa y Metalúrgica
de Medina han bajado el precio (no podía ser de otra forma porque en los
dos últimos meses el plomo ha bajado 294 € y a día de hoy está bajando
10 € más). Ploinmasa está en una horquilla de 460/480 € para cargas
completas y Medina está en 500 € precio estrella para mover la silla... Tudor
(Exide) y Lyrsa (Recobat) bajaron el precio la última semana de junio
(480/470 €).
Por esta razón vamos a bajar los precios, respetando las baterías que estén
en el centro y los compromisos que se hayan adquirido.
El precio se va a quedar en 520 € para Euskobat y vuestros precios de
compra deberían de bajar también (unos 20 €).”
Año 2011
(5) El 5 de mayo de 2011, se produjo un contacto entre las empresas RECOBAT
y EXIDE en el que el Gerente de RECOBAT le comenta al Director General
de EXIDE su posición de no entrar en una “guerra de precios” instándole a
mantener una conversación telefónica para tratar el asunto36:
“(…) En resumen, vamos a hacer lo que podamos pero tenemos claro que
no entraremos en guerra de precios como en marzo ya que los resultados
fueron muy negativos. Si no podemos comprar a niveles que nos den
margen 0 no lo haremos.
Si quieres llámame y lo hablemos (…)”.
(6) Ese mismo día el Gerente de RECOBAT remitió a sus comerciales otro
correo electrónico en el que explica las reacciones de las empresas
competidoras tras el envío del citado correo a EXIDE (hecho 5). En el correo
se constata el contacto entre las empresas competidoras para tratar la
bajada generalizada de precios37:
35 Correo electrónico interno de AZOR de 8 de julio de 2010, recabado en la inspección realizada en
la sede de AZOR (folio 3459).
36 Correo electrónico de 5 de mayo de 2011 del Gerente de RECOBAT al Director Comercial de
EXIDE, recabado en la inspección de RECOBAT (folio 3573) y remitido por la DG COMP (folio 4354).
37 Correo electrónico interno de RECOBAT de 5 de mayo de 2011, recabado en la inspección realizada
en la sede de RECOBAT (folio 3574).
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“(…) Parece ser que el email remitido a Exide está teniendo efecto, me ha
llamado (Adjunto de la Dirección Comercial de AZOR), por primera vez
reconociendo que estaban pagando la de Dios (con perdón) y me ha dicho
que le había llamado (Director Comercial de EXIDE) para decirle que la
situación era crítica y que debía haber una bajada de precios generalizada.
Le he comentado nuestra situación de que nos hemos "autoprohibido"
pagar más de 650€/T y que lo ideal sería bajar a 600 €/T, le he dicho que a
650 €/T no nos entra ni una T a lo que me ha reconocido que es normal ya
que todos están sobre 710-720, pero que la situación va a cambiar de
inmediato. Me ha dicho que va a hablar con todos excepto con el de
Ploinmasa, que es cosa de Exide, y van a intentar situar el nivel de precios
de 650 €/T para posteriormente bajar si es posible a 600 €/T en breve tal y
como le ha comentado que ya hemos aplicado en Francia.
Le he dado todo mi apoyo y le he dicho que nosotros vamos a cumplir (ya
lo hacemos) si o si ya que no tenemos compromisos que nos impidan parar
o ralentizar producción en caso de carencia de materia prima. Ya veremos
si cumplen, probablemente no del todo, pero nosotros lo haremos ya que
por lo menos las Bat bajarán. El problema va a ser ahora el pedido de Lyrsa,
que debe tener una bajada de 70-80 € para que las sucursales no paguen
más de 650 y no nos saquen los colores.
Os mantengo informados (…)”.
(7) A las 18.30 horas de ese mismo día 5 de mayo, nuevamente el Gerente de
RECOBAT envió un correo electrónico a LYRSA en el que comenta la
existencia de un acuerdo entre las empresas relativo a una bajada
generalizada del precio de compra de baterías. Según el correo, el acuerdo
consiste en una bajada de precio escalonada. En un primer momento se
acuerda bajar a un precio máximo de 650€/T y posteriormente bajar a
600€/T38:
“(…) Debido al "desplome" de hoy (nunca mejor dicho), la competencia se
ha empezado a coordinar en hacer una bajada común y no pagar más de
650 €/T en breve (eso dicen) y no más de 600 €/T a dos semanas vista. Lo
digo para tener una orientación de compra, y en mi opinión por encima de
eso mejor esperar (…).”
(8) Una hora después LYRSA reenvió internamente el citado correo electrónico,
indicando lo siguiente39:
38 Correo electrónico de 5 de mayo de 2011 remitido por el Gerente de RECOBAT a LYRSA, recabado
en la inspección de RECOBAT (folios 3575 y 3576).
39 Correo electrónico interno de LYRSA de 5 de mayo de 2011, recabado en la inspección de
RECOBAT (folios 3575).
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“(…) Reenvío el correo de (Gerente de RECOBAT) para que
comprendamos la difícil situación del plomo.
La cotización ha bajado mucho en pocos días, todo el sector está
perdiendo, y quieren acordar un precio máximo de 650 €/T para la compra
de baterías (…)”.
(9) Al día siguiente LYRSA confirmó a RECOBAT que dicho acuerdo de bajada
generalizada de los precios de compra aún no había llegado a ciertas zonas
geográficas40:
“(…) Entendida la situación expuesta por (Gerente de RECOBAT), en este
momento no conseguimos cerrar nada con los nuevos precios, pues los
competidores, tanto en Galicia como en Portugal, aún no han actualizado
esta lógica bajada. Se mueven de momento en 1.710-1.720 (…)”.
(10) En esas fechas constan contactos entre AZOR y RECOBAT, como se
constata en el correo electrónico de 9 de mayo de 2011 remitido por el
Gerente de AZOR al de RECOBAT41: “David, llámame por favor, tengo que
comentarte algo urgente”.
(11) El seguimiento por la empresas de la primera fase de bajada de precios
pactada en el mes de mayo (a 650€/T) se constata en el correo electrónico
que el Gerente de RECOBAT remite a LYRSA el día 19 de mayo de 2011,
en el que se pone de manifiesto, además, la intención de una nueva bajada
de precios para junio42:
“(…) Hace un par de semanas entre todos los gestores pareció producirse
una tendencia de precios alrededor de 640-650 €, esto se ha mantenido
excepto muy puntuales casos como los que me decís, hasta esta semana
en la que Ploinmasa (Madrid) y Exide Tudor parece que han vuelto a niveles
de 700 €/T. Vamos a intentar que retrocedan pero igual no es posible ya
que me huelo que tienen algún contrato basado en la media del mes
anterior y se están aprovechando. Creo que en lo que queda de mes no
hay tiempo de reacción y habrá que esperar a Junio a ver que hacemos ya
que probablemente entonces deberían bajar precios (…).”
(12) El 29 de agosto de 2011, el Gerente de RECOBAT remitió un correo
electrónico a varios de sus comerciales informándoles del contacto que
40 Correo electrónico de 6 de mayo de 2011 remitido por LYRSA al Gerente de RECOBAT, recabado
en la inspección de RECOBAT (folios 3575).
41 Correo electrónico de 9 de mayo de 2011 de AZOR a RECOBAT, aportado por la DG COMP (folio
4355).
42 Correo electrónico de 19 de mayo de 2011 del Gerente de RECOBAT a LYRSA, recabado en la
inspección de RECOBAT (folio 3582).
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había tenido con AZOR y EXIDE para impulsar una bajada del precio de
compra a 600 €/T (segunda fase de bajada acordada en mayo)43:
“(…) Me ha llamado (Gerente de AZOR) para comentarme que durante
este mes ya habían bajado los precios 50 € para colocarse a 650 € y
propone que bajemos otros 50 € para principios de septiembre y colocar
el nivel de compras en 600 €. He transmitido eso a Exide para que
también lo comente con Ploinmasa y Azor hablará con Medina.
Como siempre alguien saltará y se pasará esta orientación por... pero
creo que de arranque debemos transmitir que pagamos 600 € a partir del
01/09 (…).”
(13) Ese mismo día, el Gerente de RECOBAT envió otro correo electrónico al
Director Comercial de LYRSA confirmándole el acuerdo de precios de
compra adoptado44:
“(…) La competencia habla de una bajada generalizada para colocarse a
principios de septiembre en 600€/T. Quizás sea exagerado y luego todos
nos lo saltemos un poco, pero es una orientación bastante aproximada
(…).”
(14) Sin embargo, este último acuerdo de bajada a 600€/T no tuvo éxito ya que,
pese a que las empresas intentaron seguir el acuerdo, no fue así en el caso
de AZOR, lo que motivó una reacción de subida del precio generalizada.
Ello se constata en el correo electrónico interno de ECO-BAT de 7 de
septiembre de 2011, en el que se da cuenta de la conversación mantenida
con el Director General de EXIDE45:
“(…) Me cuenta que los compradores españoles han intentado bajar en
agosto a pesar de entradas flojas en julio. No ha funcionado debido a las
limitadas existencias y a Azor (región de Málaga) que no ha bajado.
Como reacción, todos los demás han aumentado aún más...! (…)”.
(15) En el correo electrónico interno de ECO-BAT de 4 de octubre de 2011 se
da cuenta de un contacto con el Gerente de RECOBAT, en el que se señala
que en España se había llegado a un nuevo acuerdo para fijar un precio
43 Correo electrónico interno de RECOBAT con asunto “precios Bat” de 29 de agosto de 2011,
recabado en la inspección de RECOBAT (folio 3588).
44 Correo electrónico de RECOBAT a LYRSA, con asunto “precio Valencia?”, de 29 de agosto de
2011, recabado en la inspección realizada en la sede de RECOBAT (folio 3592) y remitido por la DG
COMP (folio 4356), tras el requerimiento realizado por la Dirección de Competencia.
45 Correo electrónico interno de ECO-BAT de 4 de octubre de 2011, aportado por ECO-BAT en su
solicitud de exención (folio 110, traducción folio 113).
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máximo de compra de las baterías usadas para octubre de 2011 que no
excediera de 500€/T46:
“(…) Hoy he visto a Recobat... En España, pagaban 550 salida aún la
semana pasada. Todos se habrían comprometido a no exceder 500 desde
ayer (…)”.
(16) Sin embargo, en un correo electrónico remitido el 13 de octubre de 2011
por el Gerente de RECOBAT al Director Comercial y al responsable de
compras de baterías usadas de EXIDE, éste manifiesta la falta de
cumplimiento del acuerdo por parte de las empresas y lamenta que dicho
incumplimiento dejara a RECOBAT fuera del mercado. En el mismo correo
se propone una reunión para tratar la situación47:
“(…) Este email ha sido excesivamente largo, pero creo que era la única
manera de informar a todos sus integrantes (nosotros no estamos tan
modernizados en las conferencias telefónicas como vosotros). Quizá sería
bueno invertir un día en juntarnos y hablar de todo para ver soluciones.
Quedo a la espera de comentarios (…)”.
Año 2012
(17) En un correo electrónico remitido por el Gerente de RECOBAT a LYRSA el
17 de enero de 2012 se hace referencia a dos reuniones celebradas el 13
y el 16 de enero de 2012 con EXIDE y el intercambio de sus estrategias de
negocios futuras de cara a la fijación de los precios de compra de las
baterías usadas y con el fin de aumentar o mantener sus respectivas cuotas
de mercado48:
“(…) Antes de citar las conclusiones posteriores hay que puntualizar que
obviamente se basan en la situación actual de mercado, hecho que puede
cambiar en breve si Exide implanta la política que nos ha repetido en los
dos encuentros recientes de reventar totalmente los precios y que aguante
quién pueda. Según (Responsable de compra baterías usadas de EXIDE)
han perdido demasiada cuota, sus stocks están bajando peligrosamente y
quiere iniciar una guerra para ver “si cae alguno”. Dice que con la situación
actual vamos a perder todos y que la competencia está debilitada habiendo
rumores de ventas, cierres o paralizaciones de actividad, por lo que
pretenden ahogar a quién peor esté. Nuestra opinión es que no podrá
46 Correo electrónico interno de ECO-BAT de 4 de octubre de 2011, aportado por ECO-BAT en su
solicitud de exención (folios 118 y 119, traducción folios 120 y 121).
47 Correo electrónico de RECOBAT a EXIDE, con asunto “precio de venta”, de 21 de octubre de 2011,
recabado en la inspección de RECOBAT (folio 3596).
48 Correo electrónico remitido por el Gerente de RECOBAT a LYRSA el 17 de enero de 2012, recabado
en la inspección de RECOBAT (folios 273 y 274).
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reventar el mercado como quiere y que a quien más va a perjudicar va a
ser preciosamente a Ploinmasa, que sólo tiene trituración, a no ser que por
supuesto que la apoye hasta donde haga falta. Es una apuesta muy
arriesgada y costosísima con los tiempos que corren y le transmitimos que
nosotros prudentemente nos mantendremos al margen únicamente
igualando los precios de mercado que haya para no perder la mínima cuota
actual.
Tras las intensas reuniones del viernes y de ayer, en las que nos hemos
juntado dos veces con EXIDE (…)”.
(18) En ese mismo año 2012, la Comisión Europea realizó inspecciones en
varias empresas europeas en el ámbito del asunto AT.40018 CAR
BATTERY RECYCLING49. A partir de entonces no constan acreditados
más contactos entre las empresas.
La Comisión Europea sancionó en 2017 a las empresas Campine, Eco-Bat
Technologies, Johnson Controls y Recylex, por el cártel vigente en Francia,
Alemania, Bélgica y Holanda hasta 2012, por el intercambio de información
comercialmente sensible y la coordinación de los precios de compra de
baterías usadas50.
Año 2015
(19) En noviembre de 2015, AZOR preparó el documento denominado
“RESTRUCTURACIÓN DE PRECIOS ESPAÑA”, para intentar llegar a un
nuevo acuerdo de fijación de precios de compra en España con las
empresas MEMESA, EXIDE y RECOBAT, como se constata en el
documento denominado “Propuesta reajuste precio de compra en España”.
Ambos documentos constan como adjuntos en el correo electrónico interno
de AZOR de 11 de noviembre de 2015, en el que se pone de manifiesto la
intención de AZOR de trasladar la propuesta de reajuste de los precios de
compra de las baterías usadas en España y convocar a una reunión a las
empresas citadas para llegar a un acuerdo de precios de compra,
indicándose lo siguiente51:
“(…) Te escribo este email para presentarte una propuesta de reajuste de
precios para la compra de baterías en España. Esta propuesta ha sido
iniciativa de (Directivos de AZOR) y mía, ya que si bien sabemos que lo que
49 Información disponible en http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-12-722_en.htm?locale=en,
en relación con las inspecciones realizadas por la Comisión Europea en relación con el asunto
AT.40018 Car battery recycling.
50 http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/40018/40018_2611_3.pdf
51 Correo electrónico interno de AZOR de 11 de noviembre de 2015, con asunto “Restructuración de
precios de compra en España”, adjuntando los documentos “Restructuración Precios España” y
“Propuesta reajuste precio de compra en España”, recabados en la inspección de AZOR (folios 3498
a 3512).
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proponemos no va a ser fácil, creemos que ahora es el momento de poner
cartas sobre la mesa y tomar medidas al respecto de lo que está
sucediendo en el mercado español.
Una vez que contemos con tu aprobación (ya que tú formas parte de la
misma) nos gustaría presentarla a dirección.
La propuesta consta de una reunión con los principales competidores a una
mesa redonda, donde negociar términos y condiciones para proponer una
bajada del precio unilateral basada en los siguientes aspectos:
- La bajada se basará en un porcentaje del LME.
- La bajada se realizará hasta alcanzar un mínimo fijado.
- La bajada será discreta y se adecuará al entorno europeo de oferta de
compra.
Si quieres mañana por la mañana podemos hablarlo (…)”.
(20) En relación con dicha reunión, en el documento adjunto “Propuesta reajuste
precio de compra en España”, se indicaba literalmente lo siguiente52:
“Propuesta de reunión reajuste de baterías en España.
Integrantes de la reunión.
- Metalúrgica de Medina (Medina del Campo, Valladolid).
- Recobat (Zaragoza).
- Exide Technologies (Tudor), (Guadalajara).
- Azor Ambiental, (Molina de Segura, Murcia). Por nuestra parte yo
recomendaría la asistencia de (Directivos de AZOR), ya que son los
afectados por esta situación y quienes conocen el mercado.
Propósito de la reunión.
Dado el alto nivel de inflación del precio de compra de baterías en la
Península Ibérica (España + Portugal), se propone convocar una reunión
con las principales fundiciones localizadas en España para consensuar una
regularización en el precio de compra en los términos y condiciones que a
continuación se explican.
Orden de la reunión.
PRIMERO. La propuesta de reducción consiste en reducir el precio de
compra adecuándolo a la realidad de mercado de manera conjunta. Para
52 Documento denominado “Propuesta reajuste precio de compra en España”, adjunto al correo
electrónico interno de AZOR de 11 de noviembre de 2015, recabado en la inspección de AZOR (folios
3509 a 3512).
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ello se propone un ratio de reducción de precio total ofertado, explicado de
la siguiente manera:
LME actual Precio
ofertado % LME
1.535 € 720 €
46,91%
Propuesta de reducción
por mes
LME Mensual
Reducción
1.200 € -
1.400 €
1,20%
1.401 € -
1.600 €
1,00%
1.601 € -
1.800 €
0,80%
1.801 € -
2.000 €
0,60%
2.001 € -
2.200 €
0,40%
2.201 € -
2.400 €
0,20%
Propuesta de reducción Diciembre'15 - Mayo'16
Mes Diciembre Enero Febrero Marzo Abril Mayo
LME 1.500 € 1.400 € 1.300 € 1.200 € 1.200 €
1.200€
Descuento 1,00% 1,00% 1,20% 1,20% 1,20% 1,20%
LME Mes 45,91% 44,91% 43,71% 42,51% 41,31%
40,11%
Precio Mes 688,58€ 628,68€ 568,17€ 510,07€ 495,67€ 481,27€
Propuesta de reducción Diciembre'15 – Mayo’16 (II)
Mes Diciembre Enero Febrero Marzo Abril
Mayo
LME 1.600 € 1.700 € 1.800 € 1.900 € 2.000 €
2.100€
Descuento 0,80% 0,80% 0,60% 0,60% 0,40%
0,40%
LME Mes 46,11% 45,31% 44,71% 44,11% 43,71%
43,31%
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Precio Mes 737,69€ 770,19€ 804,70€ 838,01€ 874,11€ 909,42€
Propuesta de reducción Diciembre'15 – Mayo’16 (III)
Mes Diciembre Enero Febrero Marzo Abril
Mayo
LME 1.500 € 1.600 € 1.400 € 1.700 € 1.500 € 1.600
€
Descuento 1,00% 0,80% 1,00% 0,80% 1,00%
0,80%
LME Mes 45,91% 45,11% 44,11% 43,31% 42,31%
41,51%
Precio Mes 688,58€ 721,69€ 617,48€ 736,19€ 634,58€ 664,09€
La propuesta consta de una reducción gradual del porcentaje del LME
ofertado por el grupo de gestores finales, comenzando en Diciembre de
2015 y llegando hasta Mayo de 2016. La reducción está basada en un
porcentaje del LME que va desde el 1,20% hasta el 0,20% dependiendo del
tramo del LME. De esta manera, según los escenarios expuestos arriba, si
el LME subiera, el precio ofertado también lo hace pero en menor medida,
de manera que conseguimos una reducción implícita que es lo que se
busca precisamente.
Los escenarios se dividen en 3, un escenario de bajada continua, un
escenario de subida continua y uno más realista de subida y bajada. El
objetivo es alcanzar un precio de compra comprendido entre el 41% y 43%
del LME de cara a Mayo de 2016 consensuado por todos los gestores
finales.
Lo que se busca es huir de una guerra de precios, que nos afecta
principalmente a nosotros y regularizar el mercado español equiparándolo
al francés e italiano.
Las condiciones que se proponen para el cumplimiento de esta regla son:
- Oferta de un precio uniforme por todos los gestores finales.
- Inexistencia de rapel de precios por volumen.
- Imposibilidad de realizar otras ofertas alternativas.
Términos de la propuesta:
Iniciar comunicaciones confidenciales a través de una notaría
aleatoriamente elegida que se encargará de recoger las propuestas de los
diferentes gestores finales y someterlos a aprobación de forma anónima.
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Para esto se debe convocar una reunión por parte del Gerente de Azor (…),
que preferiblemente se celebrará en Madrid a la que asistirán los
responsables de cada empresa que se estimen necesarios.
Fechas y restricciones.
- Fecha comunicación: Última semana de Noviembre 2015.
- Fecha inicio: Enero de 2016.
- Bajada tope: 40% LME.
- Número de meses para consecución: 6.
Escenario tras la realización de la propuesta:
La situación de mercado tras la aplicación de la reducción propuesta,
quedaría como se indica en el anexo I, tomando como ejemplo las compras
realizadas en 2015 (…).”
(21) Dicha propuesta fue remitida por el directivo de AZOR a la Dirección de la
citada empresa en el correo electrónico de 25 de noviembre de 2015,
adjuntando el documento “Propuesta reajuste precio de compra en España”
con los términos del acuerdo de bajada de los precios de compra de
baterías usadas ofertados en España que se trasladaría en la reunión
prevista para el 1 de diciembre de 2015, indicándose literalmente lo
siguiente53:
“Me gustaría convocar una reunión la semana que viene, el Martes 1 de
Diciembre de 2015 para tratar un asunto de vital importancia: La necesidad
de deflacionar el precio de compra del mercado español.
Podríamos utilizar varios métodos, pero tardarían varios años en hacer
efecto y la bajada de precio en compra ha de ser inmediata.
Por lo tanto la propuesta se basa en una reunión no oficial con los demás
gestores finales en España para pactar una disminución continuada en el
precio de compra ofertado en la península.
Puede parecer una idea disparatada pero "NO" ya lo tenemos, y creo que
todos los gestores quieren por igual que esta situación se normalice y se
adecue a los precios que se pagan en el resto de Europa.
Por ello (Directivos de AZOR) y yo hemos confeccionado una propuesta
(que adjunto y que explicaremos detalladamente en la reunión) basada en
una reducción por tramos, teniendo en cuenta la media del LME del mes.
53 Correo electrónico interno de AZOR de 25 de noviembre de 2015, con asunto “Reunión bajada de
precios España”, adjuntando el documento denominado “Propuesta reajuste precio de compra en
España”, recabado en la inspección de AZOR (folios 3513 a 3518, 3534, 3535, 3540 y 3541).
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Básicamente la propuesta que planteamos se basa en pasar de pagar un
47%-48% del LME por las baterías (sin tener en cuenta el transporte) a
pagar entre un 40% - 43% en un periodo de 6 a 8 meses, obviamente
detallando como se va a realizar dicha disminución.
Además tenemos armas para poder convencer a la competencia, como la
desinversión en centros de España que podemos usar a nuestro favor para
decirles que abandonamos ciertas zonas geográficas (con ciertos matices
claro), los precios actuales de países vecinos, menos Portugal, y el
protagonismo que están adquiriendo los chatarreros medianos debido a
esta guerra entre nosotros.
El archivo que adjunto se realizó a principios de noviembre por ello tiene en
cuenta la media del LME de Octubre, pero se actualizaría fácilmente.
Sinceramente, creo que vale la pena reunirse y ver la propuesta ya que si
damos el primer paso y recibimos una respuesta positiva, podíamos dar un
giro radical a la situación actual.
Quedo a la espera de sus opiniones y espero que al menos podamos darle
una vuelta a esto (…)”.
(22) Esta propuesta era conocida por la Dirección de AZOR como se hace
constar en el correo de 25 de noviembre de 2015 remitido por el Gerente
de AZOR en contestación al correo anterior, poniendo en copia a los
máximos directivos de AZOR, manifestando su acuerdo54:
“Aplaudo vuestra iniciativa, parece una barbaridad por cómo está el patio,
pero de una manera u otra algo habría que hacer, bien directamente
nosotros o algunos de vosotros, bajar creo AIR no le daría disgusto a nadie
y al fin y al cabo a peor que están los precios no van a estar!!. Lo hablamos
cuando queráis!! (…)”.
(23) Esta iniciativa de AZOR volvió a plantearse en un correo electrónico de 1
de diciembre de 2015, remitido a los máximos responsables de la Dirección
de AZOR, insistiéndose en la celebración de una reunión con la
competencia el 4 de diciembre de 201555:
“(…) Como pueden ver vuelvo a insistir en, al menos, reunirnos para
tocar el tema de la reunión con la competencia, pero es que cuando uno
piensa que una acción puede resultar buena para la empresa y que
aporta valor real, tiene que insistir por el bien de esta.
54 Correo electrónico de 1 de diciembre de 2015 del Director Comercial adjunto de AZOR a
comerciales de AZOR, recabado en la inspección de AZOR (folio 3534 y 3540).
55 Correo electrónico interno de AZOR de 1 de diciembre de 2005 y documento adjunto “Propuesta de
reunión reajuste de baterías en España”, recabados en la inspección de AZOR (folios 3539, 3540 y
3542 a 3545).
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Dicho esto me gustaría convocar la reunión para el viernes 4 de
diciembre a las 11 AM, para que por lo menos podamos proponer
nuestro punto de vista sobre esta cuestión (…).
Habrá que capear muchos reproches y entonar algunos "mea culpa",
pero sigo creyendo en la lógica empresarial, en los números a final de
año y en querer "lo bueno para uno" antes que "lo malo para los demás"
y ya no me enrollo más.
Espero que podamos verlo el viernes (…)”.
(24) Al día siguiente, 2 de diciembre de 2015, el directivo de AZOR remitió al
adjunto a la Dirección Comercial de AZOR un nuevo documento para
presentar a la Dirección de la citada empresa, con la propuesta de reajuste
de precio para el resto de la competencia, siguiendo lo dispuesto en la
propuesta de acuerdo enviada anteriormente, indicando literalmente lo
siguiente56:
“(…) Os adjunto el Word con la propuesta de reajuste de precio para el
resto de la competencia.
Me gustaría que le añadieseis aquello que estimarais necesario y que me
ha faltado. Una vez con toda vuestra información completaré la
presentación que tengo pensado exponer el miércoles.
Tengo pensado enviar un email convocando la reunión mañana, por ello si
podéis enviar vuestros comentarios en el día de hoy sería perfecto (…)”.
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. HABILITACIÓN COMPETENCIAL
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete
“aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas
que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la
misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los procedimientos
14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013,
de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos relacionados
con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
56 Correo electrónico interno de AZOR de 2 de diciembre de 2015, con asunto “Propuesta reajuste
precios compra en España”, adjuntando el documento también denominado “Propuesta reajuste
precios compra en España”, recabados en la inspección de AZOR (folios 3494 a 3497).
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En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
El Consejo en este expediente debe resolver, sobre la base de la instrucción
realizada por la Dirección de Competencia que se recoge en el informe y
propuesta de resolución, si las prácticas investigadas son constitutivas de
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, se trata en el presente
expediente de prácticas realizadas durante la vigencia de la Ley 15/2007, siendo,
por tanto, esta Ley la que cabe aplicar en el presente procedimiento.
En cuanto a la aplicación del artículo 101 del TFUE, se advierte que las prácticas
investigadas han afectado a la totalidad del territorio español. De acuerdo con
las Directrices de la Comisión Europea relativas al concepto de efecto sobre el
comercio de los artículos 101 y 102 del TFUE y conforme a la doctrina
consolidada de esta Comisión y de la jurisprudencia nacional57, el hecho de que
las prácticas que se analizan tengan alcance nacional, como es el caso, no
impide que exista afectación apreciable al comercio interior de la Unión Europea.
En el presente caso, además, si bien las compras se realizan fundamentalmente
en España, cuando no hay suficiente oferta de baterías usadas en el mercado
español se producen también en otros Estados miembros, dada su cercanía y
teniendo en cuenta que los costes de transporte de baterías usadas son un factor
determinante en el precio final. Por tanto, el alcance de estas conductas se
extiende no sólo a todo el territorio español, sino también de forma directa a los
Estados vecinos de la Unión Europea.
En consecuencia, el mercado geográfico afectado en este expediente por las
conductas investigadas se ha extendido a todo el territorio nacional y, teniendo
en cuenta las características de dichas conductas, así como las empresas que
han participado en las mismas, estas son susceptibles de tener un efecto
apreciable sobre el comercio interior de la Unión Europea, lo que determina la
aplicación del artículo 101 del TFUE.
57 Resoluciones del Consejo de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08 Transitarios y de 6
de octubre de 2011, Expte. Productores de Uva y Vinos de Jerez.
Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 8 de marzo de 2018, Expte.
S/DC/0578/16 MENSAJERÍA Y PAQUETERÍA EMPRESARIAL, y de 21 de noviembre de 2017, Expte.
S/DC/0562/15 CABLES, entre otras.
Asimismo, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala CA, Sección 3ª) de 24 de noviembre de 2014
(recurso de casación 4816/2011).
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TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Una vez instruido el procedimiento sancionador, la Dirección de Competencia
considera acreditada la existencia de un cártel consistente en el intercambio de
información comercialmente sensible y la coordinación de los precios de compra
de baterías usadas, en particular en el segmento de automoción, del que serían
responsables al menos las empresas EXIDE y RECOBAT. El resto de empresas
que aparecen en los hechos no han sido incoadas por la Dirección de
Competencia, incluida ECO-BAT, por haber prescrito una eventual
responsabilidad por su participación en los hechos.
La Dirección de Competencia considera prescrita esta infracción también para
AZOR, dado que la última evidencia que acredita la participación de dicha
empresa en la conducta es de 2011.
La conducta se considera acreditada desde abril de 2008 hasta, al menos, enero
de 2012.
Por otro lado, la Dirección de Competencia considera que AZOR habría incurrido
al haber intentado la reactivación del citado cártel durante los meses de
noviembre y diciembre de 2015.
Por todo ello, propone a esta Sala que considere la existencia de las siguientes
infracciones:
1. Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en la
coordinación y fijación de los precios de compra de las baterías usadas, así
como en el intercambio de información comercialmente sensible, llevada a
cabo por las empresas EXIDE TECHNOLOGIES, S.A. y RECOBAT-
RECUPERACIÓN ECOLOGICA DE BATERIAS, S.L., desde abril de 2008
hasta enero de 2012.
2. Una infracción realizada por AZOR AMBIENTAL, S.L. entre noviembre y
diciembre de 2015, consistente en la tentativa de acuerdo de los precios de
la compra de las baterías usadas.
Teniendo en cuenta la naturaleza de las conductas y sus autores, la Dirección
de Competencia propone que las mismas se tipifiquen, a los efectos de
determinación de la sanción a imponer, como infracciones muy graves del
Según la propuesta de resolución, el tipo sancionador que correspondería a cada
empresa según la gravedad de la conducta y su participación en ella se
encuentra entre el 5 y el 6% de su volumen total de negocios para EXIDE y entre
el 5,5% y el 6,5% de su volumen total de negocios para RECOBAT. En el caso
de AZOR, considerando que la infracción imputada lo ha sido en grado de
tentativa y no llegó a consumarse, el tipo sancionador que correspondería, según
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la propuesta de resolución, se encuentra entre el 1,5% y el 2,5% de su volumen
total de negocios.
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
Los hechos acreditados en este expediente proceden de la información recabada
en las inspecciones realizadas por la Dirección de Competencia en las sedes de
AZOR, EXIDE, MEMESA, RECOBAT y WILEBAT (inspecciones que fueron
practicadas como consecuencia de la información aportada por ECO-BAT en su
solicitud de exención), así como de la información remitida por la Comisión
Europea relacionada con la inspección realizada en la sede de RECOBAT. A
estos elementos de prueba se suma la información facilitada en la contestación
a los requerimientos de información realizados a asociaciones y empresas que
operan en el mercado de baterías usadas.
Debe también notarse que la delimitación de responsabilidades en esta
resolución vendrá necesariamente condicionada por el alcance del acuerdo de
incoación y del tiempo transcurrido entre la inicial presentación de la solicitud de
exención por ECO-BAT en diciembre de 2012, la asignación del asunto a la
Comisión Europea al considerarse la autoridad mejor situada para conocer del
mismo y la noticia, en julio de 2015, de que, finalmente, el mercado español y las
empresas españolas, quedaban excluidos del expediente de la Comisión
Europea (antecdentes 1 a 3).
El transcurso del tiempo desde la inicial solicitud de exención (diciembre 2012)
hasta la incoación por la Autoridad Nacional de Competencia (enero de 2017)
justifica que, si bien la relación de hechos acreditados refiera de forma
sistemática a seis empresas, el acuerdo de incoación se dirigiera solo contra tres
de ellas (AZOR, RECOBAT y EXIDE, además de las matrices de estas dos
últimas) en la medida en que, tanto para el solicitante de la exención, como para
otras empresas referidas en el apartado III de esta resolución, las posibles
infracciones habrían prescrito. Sobre tales premisas queda delimitado el análisis
que sigue.
4.1. Valoración jurídica de las conductas
4.1.1. Análisis de los hechos acreditados
Los hechos acreditados en la presente resolución revelan que varias empresas
que compiten en el mercado español de compra de baterías usadas, al menos
durante el periodo de tiempo que ha transcurrido desde el año 2008 hasta el año
2012, han mantenido un contacto continuo y fluido con el único objetivo de llevar
a cabo una estrategia común consistente en coordinar el precio de compra de
baterías usadas y preservar, de esta manera, la posición de cada empresa en el
mercado frente a la competencia. En estos contactos, además, se puede
observar cómo las empresas intercambiaban con total naturalidad información
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que en un entorno de normalidad competitiva suele ser de vital importancia de
cara a su estrategia individual de las empresas, tal como veremos seguidamente.
Los contactos entre las empresas competidoras eran, habitualmente, de carácter
bilateral y en cadena -en contactos bilaterales, las empresas acordaban un
determinado precio, que transmitían a su vez a las otras empresas, bien
telefónicamente o a través de encuentros personales- y también indirectamente,
utilizando empresas proveedoras, recogedoras o filiales como intermediarias en
el flujo de información, proporcionando la información estratégica necesaria para
seguir alineando y/o coordinando sus precios. La transmisión de la información
en cadena agilizaba la coordinación entre las empresas haciendo así innecesario
mantener reuniones presenciales entre todas ellas de cara a coordinar su política
de precios.
Son ejemplos de este modo de proceder, los siguientes correos contenidos en
los hechos acreditados:
- “me llamó a las 9 de la noche (Adjunto a la Dirección Comercial de
AZOR), todo excitado, contándome todo excitado que por fin había
llegado a convencer a, Recobat y (Presidente de PLOINMASA), a
través de (Director Comercial de EXIDE), de bajar los precios a 540
(desde 600…). Y que por favor, nosotros siguiéramos la bajada porque
esto era una locura.” (hecho 1, folio 3628).
- “Me ha dicho que va a hablar con todos excepto con el de Ploinmasa,
que es cosa de Exide, y van a intentar situar el nivel de precios de 650
€/T para posteriormente bajar si es posible a 600 €/T en breve tal y
como le ha comentado que ya hemos aplicado en Francia.” (hecho 6,
folio 3574).
- “Me ha llamado (AZOR) para comentarme que durante este mes ya
habían bajado los precios 50 € para colocarse a 650 € y propone que
bajemos otros 50 € para principios de septiembre y colocar el nivel de
compras en 600 €. He transmitido eso a Exide para que también lo
comente con Ploinmasa y Azor hablará con Medina. Como siempre
alguien saltará y se pasará esta orientación…” (hecho 12, folio 3588).
En el año 2008 constan acreditados los primeros contactos entre las empresas
para acordar una bajada de precios de compra de baterías usadas (hecho 1).
Sin embargo, el mayor elenco probatorio lo encontramos en los años 2010 y
2011, siendo frecuentes los contactos en los meses de febrero, junio y julio de
2010 (hechos 2 a 4) y muy numerosos en un mismo mes y de forma continuada
en 2011, como los días 5, 6 y 19 de mayo, 29 de agosto, 7 de septiembre, 13 de
octubre y 21 y 22 de noviembre de ese mismo año (hechos 5 a 16).
En el año 2012, se produjo una circunstancia que podría justificar la ausencia de
elementos probatorios sobre la existencia de los contactos a partir de este año.
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La Comisión Europa llevó a cabo inspecciones en varias empresas en el ámbito
del expediente AT.40018 CAR BATTERY RECYCLING, un asunto de
competencia de la Comisión Europea relativo igualmente a un cartel de fijación
de precios de compra e intercambio de información en el mercado de compra de
baterías usadas en Francia, Alemania, Bélgica y Holanda hasta 2012, en el que
fueron finalmente sancionadas las empresas Campine, Eco-Bat Technologies,
Johnson Controls y Recylex.
A partir de esta fecha los elementos probatorios que constan en el expediente
relacionados con una actuación antijurídica de las empresas son inexistentes,
por lo que no cabe considerar la duración de la infracción más allá del año 2012.
El contenido de los contactos es claro, por un lado, la fijación conjunta de los
precios de compra de baterías usadas, constatándose, además, el seguimiento
del cumplimiento de los acuerdos y, por otro lado, el intercambio de información
entre competidores sobre los precios ofrecidos a sus proveedores (empresas
colectoras y recogedoras) y otras estrategias comerciales.
Como ya se ha señalado, las primeras pruebas de contactos entre las empresas
de los que cabe extraer la existencia de acuerdos anticompetitivos se remontan
al año 2008, en el que varias empresas, entre ellas EXIDE y RECOBAT
coordinaron una bajada conjunta del precio de compra de baterías usadas. El
correo electrónico interno de 1 de abril de 2008 de MEMESA informa de la
llamada recibida de AZOR, dándole cuenta del acuerdo de fijación del precio de
compra de baterías usadas de automoción al que habían llegado con RECOBAT,
PLOINMASA y EXIDE, solicitándole que se uniera MEMESA a dicho acuerdo
(hecho 1):
“me llamó a las 9 de la noche (Adjunto a la Dirección Comercial de
AZOR), todo excitado, contándome todo excitado que por fin había
llegado a convencer a, Recobat y (Presidente de PLOINMASA), a
través de (Director Comercial de EXIDE), de bajar los precios a 540
(desde 600…). Y que, por favor, nosotros siguiéramos la bajada
porque esto era una locura. Le dije que nosotros habíamos ya bajado
después del bajón de la semana pasada y tendríamos que subir para
competir (…)”.
A pesar de que la responsabilidad de MEMESA, AZOR Y PLOINMASA se ha
considerado prescita, este correo supone la primera constancia de que existe un
acuerdo en que intervienen EXIDE y RECOBAT y refleja claramente el modus
operandi de las empresas que se mantendría a lo largo de los años, con
contactos bilaterales y en cadena, por correo electrónico y teléfono, con el objeto
de llevar a cabo bajadas coordinadas de los precios de compra, consiguiendo
así mantener el suministro a menor coste que el marcado por el precio del
mercado del plomo.
En el año 2011 consta el mayor número de evidencias sobre acuerdos de fijación
de precios entre las empresas en el que además se constata el seguimiento por
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éstas del cumplimiento de lo acordado que no siempre tuvo éxito. Los hechos en
este año vuelven a evidenciar la naturalidad con las que las empresas
competidoras contactaban y acordaban fijar las estrategias comunes de fijación
de precios para determinados periodos. Este correo interno de RECOBAT de 5
de mayo de 2011 es una muestra palpable de ello, donde se demuestra la
existencia de contactos bilaterales y en cadena entre las empresas para
coordinar la bajada conjunta de precios:
“(…) Parece ser que el email remitido a Exide está teniendo efecto, me
ha llamado (Adjunto de la Dirección Comercial de AZOR), por primera
vez reconociendo que estaban pagando la de Dios (con perdón) y me
ha dicho que le había llamado (Director Comercial de EXIDE) para
decirle que la situación era crítica y que debía haber una bajada de
precios generalizada. Le he comentado nuestra situación de que nos
hemos "autoprohibido" pagar más de 650€/T y que lo ideal sería bajar
a 600 €/T, le he dicho que a 650 €/T no nos entra ni una T a lo que me
ha reconocido que es normal ya que todos están sobre 710-720, pero
que la situación va a cambiar de inmediato. Me ha dicho que va a hablar
con todos excepto con el de Ploinmasa, que es cosa de Exide, y van a
intentar situar el nivel de precios de 650 €/T para posteriormente bajar
si es posible a 600 €/T en breve tal y como le ha comentado que ya
hemos aplicado en Francia. Le he dado todo mi apoyo y le he dicho que
nosotros vamos a cumplir (ya lo hacemos) si o si (…)” (hecho 6).
Es de destacar en relación con este año la existencia de evidencias que
demostrarían el cumplimiento de lo acordado por las empresas. En el correo de
RECOBAT de 29 de agosto se dice que “(…) Me ha llamado (Gerente de AZOR)
para comentarme que durante este mes ya habían bajado los precios 50 € para
colocarse a 650 € y propone que bajemos otros 50 € para principios de
septiembre y colocar el nivel de compras en 600 €” (hecho 12). Igualmente, en
el correo de la misma empresa de 19 de mayo de 2011 se pone de manifiesto el
cumplimiento de lo acordado y, además, la intención de una nueva bajada de
precios (hecho 11).
Sin embargo, estos acuerdos no siempre tuvieron éxito, como demuestra el
correo electrónico interno de ECO-BAT de 7 de septiembre de 2011, en el que
se da cuenta de la conversación mantenida con el Director General de EXIDE
que informó a ECO-BAT del incumplimiento por parte de AZOR del citado
acuerdo que llevó a que el resto de empresas rompieran el acuerdo “(…) Me
cuenta que los compradores españoles han intentado bajar en agosto a pesar
de entradas flojas en julio. No ha funcionado debido a las limitadas existencias y
a Azor (región de Málaga) que no ha bajado. Como reacción, todos los demás
han aumentado aún más...! (…)” (hecho 14).
Así, se ha podido acreditar la ejecución de los siguientes acuerdos por parte de
las empresas participantes en la conducta, fijando los siguientes precios de
compra de las baterías usadas a ofertar a empresas proveedoras y/o
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recolectoras, en beneficio de las empresas del cártel, que mantuvieron o
mejoraron sus márgenes comerciales, perjudicando al resto de operadores
presentes en el tratamiento y reciclaje de baterías usadas:
- En abril de 2008, acordaron una bajada generalizada de los precios de
compra de 600 a 540€/T58.
- En junio de 2010 acordaron una bajada de los precios de compra de
450/460€/T59 y en julio 2010 todas se pusieron de acuerdo para
mantener una bajada generalizada de dichos precios de compra60.
- En mayo de 2011 acordaron evitar “una guerra de precios”61 y una
bajada generalizada situando el nivel de los precios de compra en
650€/T (como precio máximo62) para posteriormente bajar a 600€/T63.
- En agosto de 2011 acordaron una bajada de 50€ y la fijación de un
precio máximo de compra de 600€/T para septiembre de 201164.
- En octubre de 2011 acordaron un precio máximo de compra de
500€/T65.
Por otro lado, tratándose de acuerdos que se han basado principalmente en una
estrategia de fijación de precios, la coordinación entre las empresas y el
seguimiento del grado de cumplimiento de lo acordado ha sido posible gracias al
constante intercambio de información entre las mismas, convirtiéndose, por
tanto, en una conducta necesaria dentro de la estrategia colusoria entre estas.
Existen numerosas evidencias de estos intercambios de información,
fundamentalmente sobre precios presentes o futuros:
58 Correo electrónico interno de MEMESA de 1 de abril de 2008, recabado en la inspección de
MEMESA (folio 3628).
59 Correos electrónicos de 8 de junio de 2010 entre el Gerente y el Director de planta de RECOBAT,
con asunto “precio mes de junio”, recabado en la inspección de RECOBAT (folios 3556 y 3557).
60 Correo electrónico interno de AZOR de 8 de julio de 2010, recabado en la inspección realizada en
la sede de AZOR (folio 3459).
61 Correo electrónico de 5 de mayo de 2011 del Gerente de RECOBAT al Director Comercial de
EXIDE, recabado en la inspección de RECOBAT (folio 3573) y remitido por la DG COMP (folio 4354).
62 Correo electrónico interno de LYRSA de 5 de mayo de 2011, recabado en la inspección de
RECOBAT (folios 3575).
63 Correo electrónico interno de RECOBAT de 5 de mayo de 2011 (folio 3574) y correo electrónico de
5 de mayo de 2011 remitido por el Gerente de RECOBAT a LYRSA (folios 3575 y 3576), recabados
en la inspección de RECOBAT.
64 Correo electrónico interno de RECOBAT, con asunto “precios Bat”, de 29 de agosto de 2011,
recabado en la inspección de RECOBAT (folio 3578).
65 Correo electrónico interno de ECO-BAT de 4 de octubre de 2011, aportado por ECO-BAT en su
solicitud de exención (folios 118 y 119, traducción folios 120 y 121).
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- “(…) Me ha llamado (Gerente de AZOR) para comentarme que durante
este mes ya habían bajado los precios 50 € para colocarse a 650 €
(hecho 12)
- “(…) Hace un par de semanas entre todos los gestores pareció
producirse una tendencia de precios alrededor de 640-650 €, esto se
ha mantenido excepto muy puntuales casos como los que me decís,
hasta esta semana en la que Ploinmasa (Madrid) y Exide Tudor parece
que han vuelto a niveles de 700 €/T (hecho 11)
- Le he comentado nuestra situación de que nos hemos "autoprohibido"
pagar más de 650€/T y que lo ideal sería bajar a 600 €/T, le he dicho
que a 650 €/T no nos entra ni una T a lo que me ha reconocido que es
normal ya que todos están sobre 710-720 (hecho 6)
- Tudor (Exide) y Lyrsa (Recobat) bajaron el precio la última semana de
junio (480/470 €). (hecho 4)
También se han obtenido evidencias de la existencia de reuniones presenciales
entre EXIDE y RECOBAT en las que se habrían intercambiado información sobre
sus estrategias de negocios futuras de cara a la fijación de los precios de compra
de las baterías usadas y con el fin de aumentar o mantener sus respectivas
cuotas de mercado (hecho 17):
“(…) Antes de citar las conclusiones posteriores hay que puntualizar
que obviamente se basan en la situación actual de mercado, hecho que
puede cambiar en breve si Exide implanta la política que nos ha
repetido en los dos encuentros recientes de reventar totalmente los
precios y que aguante quién pueda. Según (Responsable de compra
baterías usadas de EXIDE) han perdido demasiada cuota, sus stocks
están bajando peligrosamente y quiere iniciar una guerra para ver “si
cae alguno” (…) Es una apuesta muy arriesgada y costosísima con los
tiempos que corren y le transmitimos que nosotros prudentemente nos
mantendremos al margen únicamente igualando los precios de
mercado que haya para no perder la mínima cuota actual”.
Finalmente, cabe hacer mención a los hechos que acreditan el plan ideado
por AZOR para fijar una estrategia conjunta y duradera de cara a fijar los
precios de compra de las baterías usadas a partir del año 2015. No hay
pruebas de la remisión del plan al resto de competidores, pero los hechos sí
ponen de manifiesto la naturalidad con la que los directivos de AZOR
aceptaban la posibilidad de contactar con la competencia con la intención de
adoptar acuerdos anticompetitivos.
Además, existen varias evidencias de que las empresas tratan de mantener
los acuerdos en secreto y no dejar constancia escrita de los detalles de los
mismos.
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4.1.2. Las conductas acreditadas entre los años 2008 y 2012 deben ser
constitutivas de cártel
recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que
tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o
falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los
que consistan, entre otros, en la fijación de forma directa o indirecta de precios
o de otras condiciones comerciales y en el reparto del mercado o de las fuentes
de aprovisionamiento.
Por otro lado, la disposición adicional cuarta de la LDC, en su versión anterior a
la reforma introducida con fecha 25 de mayo de 201766, define la conducta de
cártel como todo “acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto
sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de
mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones
o las exportaciones”.
El concepto de acuerdo requiere que las empresas participantes expresen su
voluntad común de comportarse de una determinada manera en el mercado.
Para que pueda apreciarse la existencia de un acuerdo debe haber una
concordancia de voluntades entre al menos dos partes, competidores reales o
potenciales, cuya forma de manifestación carece de importancia siempre y
cuando constituya la fiel expresión de tales voluntades67 y su intención de
comportarse en el mercado de una forma determinada68.
En el presente caso, esta Sala considera que ha quedado demostrada la
existencia de conductas anticompetitivas entre varias empresas que operan en
el mercado de compra de baterías usadas, consistente en contactos, acuerdos
e intercambios de información en relación con los precios de compra de las
baterías usadas. El hecho de que estemos ante acuerdos entre empresas
competidoras que han versado sobre la fijación de precios y de que esos
contactos y acuerdos se hayan producido con la máxima discreción para evitar
66 La actual definición de cártel introducida por el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, es la
siguiente: “todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista
en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la
competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de
compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la
propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de
mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o
exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia”.
67 Sentencia del TGUE de 26 de octubre de 2000, en el asunto T-41/96, Bayer AG, aptdo. 69
(confirmada por la Sentencia del TJUE de 6 de enero de 2004, en los asuntos acumulados C-2/01 P
y C-3/01 P, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV y Comisión c. Bayer AG, aptdos. 96 y 97).
68 Sentencia del TGUE de 17 de diciembre de 1991, en el asunto T-7/89, SA Hercules Chemicals NV,
aptdo. 256.
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que fuesen conocidos por terceros ajenos a los mismos, permite a esta Sala
confirmar que estamos ante una conducta que reviste los elementos propios de
un cártel, rechazando así las alegaciones de RECOBAT en las que defiende que
estas conductas no reúnen las características previstas en la disposición
adicional cuarta de la LDC.
Los acuerdos sobre precios como los analizados son infracciones especialmente
graves por la afectación a un elemento estratégico de las empresas para operar
con plena autonomía en el mercado, por lo que cualquier toma de contacto entre
competidores con el objeto de alinear precios supone una infracción del artículo
1 de la LDC, con independencia, incluso, de que ese acuerdo llegue a
materializarse posteriormente69.
Este tipo de conductas no guarda ninguna lógica económica que pueda ser
considerara legítima, si tenemos en cuenta que estamos ante un mercado donde
la demanda excede de la oferta y en el que las empresas de compra deberían
intentar conseguir el suministro deseado ofreciendo para ello un precio lo
suficientemente atractivo y diferenciado de la competencia.
En este sentido, cabe reseñar que no estamos ante una conducta de fijación de
precios al consumo, sino que se trata de fijación de precios de compra del
insumo. Como ha señalado la jurisprudencia de la Unión Europea, en las
prácticas prohibidas ‒ya sea del artículo 1 de la LDC o del artículo 101 del TFUE‒
quedan incluidas tanto aquellas que tienen un efecto directo sobre el precio que
han de pagar los consumidores finales como las prácticas que se refieren a la
fijación directa o indirecta de los precios de compra, y ello es así porque “el
artículo 101 TFUE, al igual que las demás normas de competencia del Tratado,
está dirigido a proteger no sólo los intereses directos de los competidores o
consumidores, sino la estructura del mercado y, de este modo, la competencia
en cuanto tal. Por lo tanto, la comprobación de que una práctica concertada tiene
un objeto contrario a la competencia no puede estar supeditada a que se
compruebe la existencia de una relación directa de dicha práctica con los precios
al consumo”70.
Por su propia naturaleza, este tipo de comportamientos provocan un
falseamiento significativo de la competencia que beneficia exclusivamente a las
empresas participantes al darles una ventaja competitiva respecto del resto de
competidores en el mercado o a potenciales competidores que pudieran querer
entrar en el mismo. En este caso las empresas han llevado a cabo una alineación
de los precios, con la intención manifiesta de llevar a cabo una “bajada
generalizada de precios” en determinados periodos y evitar entrar en “guerra de
precios” en el mercado de compra de baterías usadas, principalmente en el
segmento de baterías de automoción, con el consiguiente perjuicio directo a los
69 Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-609/13P, apartado 73
70 Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 y
Sentencia del Tribunal General de 16 de junio de 2015 en el asunto T-655/11
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proveedores, en un mercado en el que las empresas compradoras tienen un
relevante poder negociador frente a sus proveedores respecto de los precios de
compra, dada la heterogénea y muy fragmentada composición de los
vendedores de dichos insumos.
Los contactos sirvieron, además, para el continuo intercambio de información
sobre precios de compra de baterías usadas que permitió a las principales
empresas españolas participantes en el cártel conocer en cada momento el
precio al que resto de empresas del cártel estaban ofertando o iban a ofertar en
la compra de las baterías fuera de uso, intercambiándose la información sobre
dichos precios y su estrategia comercial con el fin de alinear y/o coordinar sus
precios de compra de común acuerdo en diversos momentos.
de cooperación horizontal, establecen que cualquier intercambio de información
cuyo objetivo sea la restricción de la competencia se considerará una conducta
restrictiva de la competencia por su objeto71.
Las citadas Directrices consideran que cualquier toma de contacto directa o
indirecta entre competidores que tenga por objeto o efecto, bien influir en la
conducta en el mercado de un competidor real o potencial, bien desvelar a dicho
competidor la conducta que se haya decidido adoptar o se tenga la intención de
adoptar en el mercado, facilitan un resultado colusorio.
Dentro de las categorías de información cuyo intercambio debe suponer una
restricción de la competencia, las Directrices ponen especial atención en los
intercambios sobre precios y cantidades futuras al señalar que “los intercambios
entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades
previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia
por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1. Además, los intercambios
privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros
precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados
como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o
cantidades”.
En el cártel aquí analizado, la información intercambiada entre las empresas se
ha referido principalmente a los precios de compra que en ese momento estaban
ofreciendo las empresas, o los que iban a ofrecer en el futuro en el marco de la
estrategia de coordinación de los precios de compra. El intercambio de esa
información resulta por tanto constitutivo de infracción en sí mismo72.
En atención a lo anterior, esta Sala considera acreditada la existencia de una
infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE constitutiva de
71
http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0114%2804%29&from=ES.
72 Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 y
Sentencia del Tribunal General de 16 de junio de 2015 en el asunto T-655/11
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cártel, que se ha llevado a cabo por varias empresas que operan en el mercado
de compra de baterías usadas en España, cuya duración, autoría y
responsabilidad se establece en apartados posteriores de la presente resolución.
La infracción debe ser calificada de muy grave, tal como prevé el artículo 62.4.a)
de la LDC.
4.1.3. Inexistencia de infracción en la conducta de AZOR consistente en la
tentativa de acordar precios en el año 2015 (hechos 19 a 24)
La Dirección de Competencia propone a esta Sala (hechos 19 a 24) que
considere sancionar a AZOR por intentar en 2015 reactivar el cártel del que ya
no constan más pruebas desde el año 2012. Para la Dirección de Competencia
esta conducta debe ser considerada una infracción en grado de tentativa
calificada de muy grave que debe merecer, a su parecer, una sanción que oscile
entre el 1,5% y el 2,5% de su volumen de negocios.
Sin embargo, esta Sala, una vez analizados los hechos, tiene que separarse,
como se explicará a continuación, de la consideración de la Dirección de
Competencia por lo que acuerda no declarar acreditada la infracción de AZOR
por esos hechos acaecidos en el año 2015.
Nos encontramos ante la intención unilateral de una empresa de llevar a cabo
un contacto con competidores con un claro objeto de reactivar un cártel pasado.
Estos hechos denotan la naturalidad con que los directivos de AZOR proponían
y consentían posibles contactos con la competencia, siendo este tipo de
contactos una infracción muy grave de la LDC máxime después de la
investigación abierta por la Comisión Europea en este sector.
Esta Sala considera sin embargo que no hay en el expediente prueba directa o
indirecta de que ese contacto se hubiese producido, ni de que el resto de las
empresas fuesen conocedoras de tales intenciones.
La conducta unilateral de AZOR, sin acreditación directa o indirecta de su
exteriorización hacia otras empresas y sin acreditación directa o indirecta de su
seguimiento, no puede sancionarse como práctica prohibida del artículo 1 de la
LDC al no existir concordancia de voluntades, coordinación entre las empresas,
o alineación consciente de comportamientos por parte de estas, con el objetivo
de llevar a cabo prácticas anticompetitivas.
Hay que añadir, además, que los hechos se circunscriben a un periodo en el que
no consta que las empresas no compitieran entre ellas.
En consecuencia, de acuerdo con la información que obra en el expediente, no
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4.2. Duración de las conductas. Infracción única y continuada
El cártel ha estado activo desde el año 2008 y hasta enero de 2012.
En el año 2008 constan acreditados los primeros contactos entre las empresas
para acordar una bajada de precios de compra de baterías usadas (hecho 1).
Asimismo, en los años 2010 y 2011, son muy numerosas las pruebas de
contactos: por ejemplo, en los meses de febrero, junio y julio de 2010 (hechos 2
a 4) y en 2011 los días 5, 6 y 19 de mayo, 29 de agosto, 7 de septiembre, 13 de
octubre y 21 y 22 de noviembre (hechos 5 a 16).
Los hechos acreditan la existencia de, al menos, los siguientes acuerdos entre
2008 y 2011:
- En abril de 2008, acordaron una bajada generalizada de los precios de
compra de 600 a 540€/T73.
- En junio de 2010 acordaron una bajada de los precios de compra de
450/460€/T74 y en julio 2010 todas se pusieron de acuerdo para
mantener una bajada generalizada de dichos precios de compra75.
- En mayo de 2011 acordaron evitar “una guerra de precios”76 y una
bajada generalizada situando el nivel de los precios de compra en
650€/T (como precio máximo77) para posteriormente bajar a 600€/T78.
- En agosto de 2011 acordaron una bajada de 50€ y la fijación de un
precio máximo de compra de 600€/T para septiembre de 201179.
- En octubre de 2011 acordaron un precio máximo de compra de
500€/T80.
Las últimas pruebas que evidencian la existencia del cártel se refieren a un
correo electrónico de 17 de enero de 2012, que recoge la existencia de reuniones
73 Correo electrónico interno de MEMESA de 1 de abril de 2008, recabado en la inspección de
MEMESA (folio 3628).
74 Correos electrónicos de 8 de junio de 2010 entre el Gerente y el Director de planta de RECOBAT,
con asunto “precio mes de junio”, recabado en la inspección de RECOBAT (folios 3556 y 3557).
75 Correo electrónico interno de AZOR de 8 de julio de 2010, recabado en la inspección realizada en
la sede de AZOR (folio 3459).
76 Correo electrónico de 5 de mayo de 2011 del Gerente de RECOBAT al Director Comercial de
EXIDE, recabado en la inspección de RECOBAT (folio 3573) y remitido por la DG COMP (folio 4354).
77 Correo electrónico interno de LYRSA de 5 de mayo de 2011, recabado en la inspección de
RECOBAT (folios 3575).
78 Correo electrónico interno de RECOBAT de 5 de mayo de 2011 (folio 3574) y correo electrónico de
5 de mayo de 2011 remitido por el Gerente de RECOBAT a LYRSA (folios 3575 y 3576), recabados
en la inspección de RECOBAT.
79 Correo electrónico interno de RECOBAT, con asunto “precios Bat”, de 29 de agosto de 2011,
recabado en la inspección de RECOBAT (folio 3578).
80 Correo electrónico interno de ECO-BAT de 4 de octubre de 2011, aportado por ECO-BAT en su
solicitud de exención (folios 118 y 119, traducción folios 120 y 121).
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presenciales los días 13 y 16 de enero de 2012 entre EXIDE y RECOBAT en las
que se habrían intercambiado información sobre sus estrategias de negocios
futuras de cara a la fijación de los precios de compra de las baterías usadas y
con el fin de aumentar o mantener sus respectivas cuotas de mercado (hecho
17).
La infracción debe recibir la calificación de única y continuada, ya que contiene
los elementos exigidos jurisprudencialmente para tal consideración81: i) que la
conducta obedezca a la existencia de una pluralidad de actos llevados a cabo
por los mismos sujetos responsables, próximos en el tiempo y que obedezcan a
una práctica homogénea en el modus operandi por la utilización de medidas,
instrumentos o técnicas de actuación similares; ii) que la actuación de los
responsables se produzca en ejecución de un plan previamente concebido; iii)
que exista unidad del precepto legal vulnerado de modo que el bien jurídico
lesionado sea coincidente, de igual o semejante naturaleza.
La infracción analizada está compuesta por dos conductas que vulneran el
de los precios de compra de las baterías usadas y, por otro lado, el intercambio
de información entre las empresas participantes de los citados acuerdos que
suponen una pluralidad de actos en que intervienen, entre otros, los mismos
sujetos incoados y que suponen una práctica homogénea. Nos encontramos, por
tanto, ante una infracción única.
En lo que se refiere a la continuidad de la conducta, hay pruebas de la existencia
de acuerdos de fijación de precios y de intercambios de información en los años
2008, 2010, 2011 y 2012.
EXIDE y RECOBAT han alegado que no es posible afirmar la existencia de una
continuidad en el tiempo de las conductas ya que, por un lado, hay lapsos
temporales cuya prolongación debe suponer la interrupción de la conducta y, por
otro lado, los contactos habrían sido esporádicos y puntuales en los años
acreditados.
Sin embargo, a juicio de esta Sala, los lapsos temporales sin existencia de
prueba en el presente expediente no son lo suficientemente prolongados como
para considerar una interrupción de la infracción.
La Audiencia Nacional ha señalado que para que una conducta sea considerada
antijurídica no es necesario que tenga idéntica intensidad durante todo el tiempo
en que tiene lugar, pues la coordinación y cooperación tienen altibajos, pueden
decaer en determinados momentos, o verse interrumpidas por episodios
periódicos, pero conservar sin embargo su esencia a lo largo del tiempo82. Por
81 Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C- 441/11, apartado 41;
Audiencia Nacional, en su sentencia de 5 de febrero de 2013; Sentencia de la Audiencia Nacional de
29 de julio de 2014 (recurso nº 172/2013).
82 Sentencia de la AN de 21 de febrero de 2013 y la Sentencia de la AN de 19 de junio de 2013.
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todo ello, la existencia de saltos temporales de inactividad no afecta a la
calificación de la infracción como única y continuada.
De igual modo, los Tribunales europeos han venido considerando que el
transcurso de un lapso de tiempo sin que se obtenga prueba del ilícito no
necesariamente debe ser considerado como una interrupción de la conducta
continuada si, al igual que la infracción continua, existe un objetivo único antes y
después de la interrupción. Ello podrá deducirse de la identidad de los objetivos
de las prácticas consideradas, de los productos afectados, de las empresas que
han participado en la colusión, de las formas principales de su ejecución, de las
personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas y también del ámbito
de aplicación geográfico de esas prácticas83.
Como ya se ha señalado, en este caso, a lo largo de su duración, existen pruebas
constantes de la infracción y, si bien existen algunos periodos sin la existencia
de pruebas (lo cual puede tal vez deberse al hecho de que, como está
acreditado, los contactos entre las empresas se realizan fundamentalmente a
través de conversaciones telefónicas) lo cierto es que el objeto de los contactos,
el modus operandi y las empresas son coincidentes, lo que permite considerar
la continuidad a lo largo de los años del plan global y conjunto ejecutado por las
empresas participantes en el cártel.
El objeto de los contactos ha sido el mismo durante todo el periodo infractor. Las
pruebas obtenidas en cada periodo temporal constatan la existencia de acuerdos
y coordinación de los precios de compra de las baterías usadas para lo que las
empresas, además, se han estado intercambiando información comercialmente
sensible, particularmente sobre los precios aplicados o a aplicar.
Es significativa la especial actividad e iniciativa de las empresas en la dinámica
del cártel. Ello permite comprender que no estamos ante comportamientos
esporádicos, puntuales e improvisados de las empresas, sino ante empresas
dinamizadoras de las conductas anticompetitivas (véanse al respecto los hechos
1, 2, 3, 4, 5, 10, 12, 16 y 17, en los que se aprecia esta especial participación de
las empresas en el cártel).
Asimismo, el modus operandi ha sido el mismo durante todo el periodo infractor,
por lo que para las empresas era relativamente fácil concertarse para fijar los
precios. La estrategia habitual común a todas ellas era la existencia de contactos
bilaterales y en cadena entre las empresas para coordinar los precios de compra,
con los consiguientes intercambios de información sobre precios presentes o
futuros. Se trata de un modus operandi relativamente sencillo y ágil de ejecutar,
que no requiere, ni siquiera, el contacto presencial entre las partes, toda vez que
la mayoría de los acuerdos se han adoptado a través de medios telefónicos e
83 Sentencia del Tribunal General de 17 de mayo de 2013 Asunto Trelleborg Industrie SAS, T-147 y
148/09 (apartado 88).
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informáticos. Ello revela, por otro lado, un elevado grado de connivencia entre
las empresas, impropia en mercados en los que hay competencia.
En lo que se refiere al objetivo de los acuerdos de fijación de los precios de las
baterías y del intercambio de información, expresiones tales como “no
entraremos en guerra de precios” realizadas en el marco de una conversación
en correo electrónico entre EXIDE y RECOBAT demuestra cual era realmente la
intención de las empresas y qué buscaban con su comportamiento.
No cabe, por tanto, considerar las alegaciones de las partes en lo que se refiere
a la inexistencia de una infracción única y continuada.
4.3. Prescripción de la infracción cometida por AZOR
Si bien en los hechos descritos en la presente resolución aparecen varias
empresas como autores materiales de las conductas analizadas, la Dirección de
Competencia decidió únicamente incoar a AZOR, EXIDE, RECOBAT y a las
empresas matrices de estas dos últimas.
El motivo de excluir al resto de empresas en la relación de imputadas en el
presente expediente se debe a que en ese momento la Dirección de
Competencia observó que su participación en las conductas habría prescrito y
no cabía responsabilizarles y sancionarles por las mismas. Esta Sala, no entra,
en consecuencia, a analizar su participación en el cártel.
Posteriormente, tras la instrucción del procedimiento, la Dirección de
Competencia procedió igualmente a declarar la prescripción de la infracción
cometida por AZOR, dado que su última intervención acreditada en el cártel se
remonta a noviembre de 2011 (folio 4357) y la inspección en su domicilio
realizada por la Dirección de Competencia se produjo en diciembre de 2015.
Habiendo transcurrido más de 4 años entre el último hecho acreditado en
relación con AZOR y la inspección realizada por la Dirección de Competencia en
prescripción de la infracción cometida por AZOR.
4.4. Efectos de las conductas
Como ha señalado el Consejo de la CNC y de la CNMC en anteriores ocasiones,
en la valoración de conductas del artículo 1 de la LDC no se exige la prueba de
efectos reales contrarios a la competencia cuando se ha determinado que estas
son restrictivas por su objeto84.
84Véanse, Expte. S/0120/10, Transitarios) y Expte. S/0555/15 Prosegur-Loomis
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En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha dejado
patente que85:
“según reiterada jurisprudencia, de cara a la aplicación del artículo 101
TFUE (RCL 2009, 2300), apartado 1, la ponderación de los efectos
concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por
objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia (véanse, en
este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y
Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. p. 429, y de 8 de diciembre de 2011
[TJCE 2011, 399] , KME Germany y otros/Comisión, C-272/09 P, Rec. p. I-
0000, apartado 65, y KME Germany y otros/Comisión, [TJCE 2011, 400] C-
389/10 P, Rec. p. I-0000, apartado 75).
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción entre
«infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de
que determinadas formas de colusión entre empresas pueden
considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen
funcionamiento del juego normal de la competencia (sentencias de 20 de
noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers,
C-209/07, Rec. p. I-8637, apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile
Netherlands y otros, C-8/08, Rec. p. I-4529, apartado 29).
Por tanto, procede considerar que un acuerdo que puede afectar al
comercio entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la
competencia constituye, por su propia naturaleza e independientemente de
sus efectos concretos, una restricción sensible del juego de la
competencia”.
En atención a lo anterior, el resultado del análisis de los efectos provocados por
las conductas en el mercado en nada debe alterar la calificación jurídica que esta
Sala ha de realizar en relación con las mismas, por cuanto se trata de conductas
entre empresas competidoras que, por su propia naturaleza, entran dentro de la
categoría de infracciones por objeto.
Con vistas a modular el montante de la sanción impuesta, se analizan sin
embargo los efectos que la conducta ha tenido en el mercado.
En este caso, los acuerdos adoptados de coordinación y fijación de los precios
de compra de baterías fuera de uso tuvieron como resultado eliminar la
incertidumbre entre las empresas a la hora de establecer su propia estrategia
comercial, con el consiguiente perjuicio para el mercado en general y el resto de
operadores económicos, tanto proveedores/recolectores de baterías como de
clientes finales, en particular. Así, como ha manifestado la CNC, el primer efecto
de un cártel consiste en la creación de un clima de mayor seguridad y estabilidad
85Sentencia de 13 diciembre 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda).
Asunto C-226/11(Expedia Inc.contra Autorité de la concurrence y otros). En el mismo sentido, véase
la Sentencia del Tribunal Supremo de18 de diciembre de 2007.
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entre sus partícipes que reduce la incertidumbre que éstos han de tener al
determinar su estrategia comercial en un régimen de libre competencia86:
“(…) Por tanto, un primer efecto del cártel consiste en la creación de un
clima de mayor seguridad y estabilidad entre la incoadas, que ha limitado
artificialmente la incertidumbre propia de los mercados en régimen de
competencia al tiempo de establecer cada empresa, de forma individual y
autónoma, su estrategia comercial en materia de precios y de oferta de
otras condiciones de prestación del servicio de alquiler de coches sin
conductor a corto plazo. A través de esta coordinación y adaptación
planificada de su comportamiento comercial, las empresas del cártel
adquirieron durante su vigencia una ventaja competitiva ilícita respecto del
resto de los competidores, en perjuicio de éstos, de sus clientes y de los
consumidores finales”.
Se ha podido acreditar la ejecución de los siguientes acuerdos por parte de las
empresas participantes en el cártel de compra, fijando los siguientes precios de
compra de las baterías usadas a ofertar a empresas proveedoras y/o
recolectoras, en beneficio de las empresas del cártel, que mantuvieron o
mejoraron sus márgenes comerciales, perjudicando al resto de operadores
presentes en el tratamiento y reciclaje de baterías usadas:
- En abril de 2008, acordaron una bajada generalizada de los precios de
compra de 600 a 540€/T87.
- En junio de 2010 acordaron una bajada de los precios de compra de
450/460€/T88 y en julio 2010 todas se pusieron de acuerdo para mantener
una bajada generalizada de dichos precios de compra89.
- En mayo de 2011 acordaron evitar “una guerra de precios”90 y una bajada
generalizada situando el nivel de los precios de compra en 650€/T (como
precio máximo91) para posteriormente bajar a 600€/T92.
86 Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2013, Expte, S/0380/11 Coches de alquiler.
87 Correo electrónico interno de MEMESA de 1 de abril de 2008, recabado en la inspección de
MEMESA (folio 3628).
88 Correos electrónicos de 8 de junio de 2010 entre el Gerente y el Director de planta de RECOBAT,
con asunto “precio mes de junio”, recabado en la inspección de RECOBAT (folios 3556 y 3557).
89 Correo electrónico interno de AZOR de 8 de julio de 2010, recabado en la inspección realizada en
la sede de AZOR (folio 3459).
90 Correo electrónico de 5 de mayo de 2011 del Gerente de RECOBAT al Director Comercial de
EXIDE, recabado en la inspección de RECOBAT (folio 3573) y remitido por la DG COMP (folio 4354).
91 Correo electrónico interno de LYRSA de 5 de mayo de 2011, recabado en la inspección de
RECOBAT (folios 3575).
92 Correo electrónico interno de RECOBAT de 5 de mayo de 2011 (folio 3574) y correo electrónico de
5 de mayo de 2011 remitido por el Gerente de RECOBAT a LYRSA (folios 3575 y 3576), recabados
en la inspección de RECOBAT.
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- En agosto de 2011 acordaron una bajada de 50€ y la fijación de un precio
máximo de compra de 600€/T para septiembre de 201193.
- En octubre de 2011 acordaron un precio máximo de compra de 500€/T94.
Es incuestionable que estos acuerdos fueron aplicados, como demuestra la
evolución de los precios de compra ofertados y que tuvieron el efecto de bajar el
precio de compra de las baterías fuera de uso, según la conveniencia de las
empresas compradoras participantes en el cártel, en función de la evolución de
la cotización del plomo (los acuerdos suelen coincidir con meses en los que se
produjeron importantes subidas del plomo en la LME y, por tanto, los precios
eran más altos, de ahí la adopción de dichos acuerdos para bajar los precios de
compra), de la escasez o no de baterías y de las necesidades de la empresas
del cártel de suministro.
Así, de acuerdo con los datos facilitados por la LME, los precios de liquidación
promedio mensual (en $) por tonelada, durante el período objeto de análisis en
este expediente del cártel de compra, al menos desde 2008 hasta 2012, se
reflejan en el siguiente gráfico95:
Fuente: LME
Como se muestra en el gráfico, entre 2008 y 2012 -período en el que estuvo
vigente el cártel de compra de baterías usadas en España-, el precio del plomo
93 Correo electrónico interno de RECOBAT, con asunto “precios Bat”, de 29 de agosto de 2011,
recabado en la inspección de RECOBAT (folio 3578).
94 Correo electrónico interno de ECO-BAT de 4 de octubre de 2011, aportado por ECO-BAT en su
solicitud de exención (folios 118 y 119, traducción folios 120 y 121).
95 Información obtenida a partir de los datos de la web de la LME:
https://www.lme.com/metals/ferrous/lme-steel-scrap.
0,00
500,00
1.000,00
1.500,00
2.000,00
2.500,00
3.000,00
3.500,00
LME promedio mensual del precio del plomo 2008/12
($/Toneladas)
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fue muy volátil y el incremento de dicho precio suponía, de facto, el aumento
también del precio de las baterías.
Las propias empresas participantes en el cártel han mantenido contactos sobre
el grado de cumplimiento o los costes asociados al incumplimiento de los
acuerdos alcanzados, circunstancia que denota una singular vigilancia sobre el
grado de ejecución de tales acuerdos. Así resulta, por ejemplo, en el último
contacto acreditado de enero de 2012 entre EXIDE y RECOBAT (hecho 17).
4.5. Autoría y responsabilidad
4.5.1. Autoría de las empresas EXIDE y RECOBAT
Esta Sala considera que el análisis de la autoría de las empresas en este caso
puede realizarse de manera conjunta dado que se analiza la responsabilidad de
dos empresas cuya participación en los hechos es coincidente. Sin perjuicio de
ello, para el cálculo de la sanción se atenderá a la concreta participación
individual de cada empresa en el cártel.
Así, la participación de EXIDE y RECOBAT en el cártel en cada uno de los años
en los que hay constancia de las conductas, es la siguiente:
En 2008, RECOBAT y EXIDE aparecen como parte del acuerdo de precios con
otras empresas (hecho 1). El contenido del correo no deja dudas sobre la
existencia del acuerdo y la participación de ambas empresas:
“me llamó a las 9 de la noche (Adjunto a la Dirección Comercial de AZOR),
todo excitado, contándome todo excitado que por fin había llegado a
convencer a, Recobat y (Presidente de PLOINMASA), a través de (Director
Comercial de EXIDE), de bajar los precios a 540 (desde 600…)”.
En 2010, EXIDE y RECOBAT aparecen en un correo interno de AZOR fechado
el 8 de julio, en el que recoge información sobre la bajada del precio por ambas
empresas en junio de ese mismo año y el concreto precio aplicado (hecho 4).
“Tudor (Exide) y Lyrsa (Recobat) bajaron el precio la última semana de junio
(480/470 €)”.
En 2011, EXIDE y RECOBAT constan prácticamente en todos los acuerdos y
contactos constatados:
- Consta un contacto entre EXIDE y RECOBAT en el que se habla de no entrar
en guerra de precios (hecho 5).
- El 5 de mayo de 2011, el Gerente de RECOBAT remitió a sus comerciales
un correo electrónico en el que explica las reacciones de las empresas
competidoras tras el envío de un correo a EXIDE (hecho 5). En el correo se
constata el contacto entre las empresas competidoras para tratar la bajada
generalizada de precios: “Parece ser que el email remitido a Exide está
teniendo efecto, me ha llamado (Adjunto de la Dirección Comercial de
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AZOR), por primera vez reconociendo que estaban pagando la de Dios (con
perdón) y me ha dicho que le había llamado (Director Comercial de EXIDE)
para decirle que la situación era crítica y que debía haber una bajada de
precios generalizada (…). Me ha dicho que va a hablar con todos excepto
con el de Ploinmasa, que es cosa de Exide, y van a intentar situar el nivel de
precios de 650 €/T para posteriormente bajar si es posible a 600 €/T en breve
tal y como le ha comentado que ya hemos aplicado en Francia”.
- En el correo electrónico que el Gerente de RECOBAT remite a LYRSA el día
19 de mayo de 2011 en el que se dice “(…) Hace un par de semanas entre
todos los gestores pareció producirse una tendencia de precios alrededor de
640-650 €, esto se ha mantenido excepto muy puntuales casos como los que
me decís, hasta esta semana en la que Ploinmasa (Madrid) y Exide Tudor
parece que han vuelto a niveles de 700 €/T. Vamos a intentar que retrocedan
pero igual no es posible ya que me huelo que tienen algún contrato basado
en la media del mes anterior y se están aprovechando”.
- El 29 de agosto de 2011, el Gerente de RECOBAT remitió un correo
electrónico a varios de sus comerciales informándoles del contacto que
había tenido con AZOR y EXIDE para impulsar una bajada del precio de
compra a 600 €/T (hecho 12).
- En un correo electrónico remitido el 13 de octubre de 2011 por el Gerente de
RECOBAT al Director Comercial y al responsable de compras de baterías
usadas de EXIDE, éste manifiesta la falta de cumplimiento del acuerdo por
parte de las empresas y lamenta que dicho incumplimiento dejara a
RECOBAT fuera del mercado. En el mismo correo se propone una reunión
para tratar la situación (hecho 16).
En 2012, en un correo electrónico remitido por el Gerente de RECOBAT a
LYRSA el 17 de enero de 2012, se hace referencia a dos reuniones celebradas
el 13 y el 16 de enero de 2012 con EXIDE y el intercambio de sus estrategias de
negocios futuras de cara a la fijación de los precios de compra de las baterías
usadas y con el fin de aumentar o mantener sus respectivas cuotas de mercado
(hecho 17).
Queda por tanto acreditado que ambas empresas han participado en el cártel
desde el año 2008 y hasta enero de 2012.
4.5.2. Responsabilidad de las empresas matrices
El artículo 61.2 de la LDC señala que la actuación de una empresa es también
imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su
comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas.
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En este sentido, los tribunales de la Unión Europea96 y españoles97 vienen
considerando que en los casos en los que una matriz participa en el 100% del
capital social de su filial existe una presunción “iuris tantum” de que la matriz
ejerce una influencia decisiva en el comportamiento de su filial, siendo esta
presunción un elemento específico de la normativa de competencia derivado del
concepto de unidad económica propio de esta disciplina. En tales casos
corresponde a la matriz desvirtuar dicha presunción aportando pruebas que
demuestren que su filial determina de modo autónomo su conducta en el
mercado.
i) Responsabilidad solidaria de EXIDE HOLDING EUROPE
EXIDE HOLDING EUROPE, S.A.S., es propietaria indirecta del 100% de EXIDE
a través EXIDE TRANSPORTATION HOLDING EUROPE S.L. En consecuencia,
en aplicación de la doctrina sobre la influencia decisiva de empresas matrices
sobre el comportamiento de sus filiales y a falta de argumentos en contra
presentados por la interesada, cabe imputar responsabilidad solidaria a EXIDE
HOLDING EUROPE, S.A.S de las conductas que se le imputan a su filial EXIDE.
ii) Responsabilidad solidaria de LAYRO, S.A.
Igualmente, cabe imputar responsabilidad solidaria a LAYRO, S.A. por la
infracción cometida por su filial RECOBAT. La matriz ostenta el 84,56% del
capital social de su filial, porcentaje que, según la jurisprudencia, resulta
suficiente para aplicar la doctrina de influencia decisiva entre matrices y filiales.
Así, por ejemplo, la sentencia del TJUE de 27 de octubre de 2010 consideró que
era suficiente una participación del 90% para reconocer la concurrencia de
influencia decisiva en el comportamiento de la filial98. El Tribunal Supremo ha
llegado a admitir el porcentaje del 73%99.
96 Sentencias del TPI de 15 de junio de 2005, asunto T-71/03, Tokai Carbon y c. Comisión Europea;
en el asunto T-30/05 Prym Consumer c. Comisión, de 12 de septiembre de 2007; de 12 de diciembre
de 2007 en el asunto T-112/05, Akzo Nobel y otros c. Comisión; de 18 de diciembre de 2008 en el
asunto T-85/06, General Quimica c. Comisión; del TJUE en el asunto C-97/08P Akzo Nobel NV y otros
c. Comisión; del TJCE de 10 de septiembre de 2009, asunto C-97/08, Akzo Nobel NV y otros c.
Comisión Europea ; del TJUE de 29 de septiembre de 2011, en los asuntos C-520/09 P, Arkema SA.
c. Comisión y C-521/09 P, Elf Aquitaine c. Comisión; del TJUE, de 19 de julio de 2012, en los asuntos
acumulados C-628/10P y C-14/11P Alliance One International y del TJUE, de 24 de junio de 2015,
asunto C-293/13 Fresh del Monte Produce/Comisión.
97Sentencia del TS 1053/2018, de 19 de junio, recurso 1480/2016, en el ámbito del expediente
S/0380/11 Coches de Alquiler; Sentencia de la AN de 21 de febrero de 2013, rec. núm. 48/2012, en
el ámbito del Expte. S/0251/10, Envases Hortofrutícolas y, entre otras, las resoluciones de la CNC de
31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08 Transitarios y de 24 de junio de 2011, Expte. S/0185/09, Bombas
de Fluidos y de la CNMC de 4 de diciembre de 2014, Expte. S/0453/12, Rodamientos Ferroviarios.
98 Sentencia del TJUE de 27 de octubre de 2010, Alliance One International y otros/Comisión, T‑24/05.
99 Sentencia del TS de 16 de enero de 2016 (recurso 2359/2013).
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Cabe añadir a ello que, según la contestación de LAYRO al requerimiento de
información realizado, los cargos de Presidente, Secretario y vocal del Consejo
de Administración de RECOBAT son ocupados por personas que forman parte
a su vez, tanto del Consejo de Administración de LAYRO, como de su Comisión
Delegada100, por lo que no sólo existe un claro vínculo personal entre los órganos
de Administración de las citadas empresas, sino que además, en la citada
contestación, LAYRO también señaló expresamente que la política comercial de
RECOBAT era elaborada por su Gerente y transmitida a la Dirección General del
grupo. Aunque la Dirección de LAYRO señala que se limitaba a recibirla, queda
acreditado que la matriz conocía dicha política comercial.
En todo caso, y sin perjuicio de esa identidad en cuanto a las personas que
forman parte tanto del Consejo de Administración de LAYRO como de
RECOBAT, lo cierto es que el Grupo LAYRO, a través de LYRSA, estaba al tanto
de las actuaciones de RECOBAT (véanse, los hechos 7,8 y 9).
Teniendo en cuenta el porcentaje de participación en su filial, los elementos de
prueba así como los vínculos organizativos, económicos y jurídicos existentes
entre RECOBAT y LAYRO, el mero hecho de negar su posible influencia en el
desarrollo de la política comercial de su filial no es suficiente para demostrar que
no constituyen una entidad económica única. La citada presunción debe
considerarse iuris tantum y no queda desvirtuada por lo que constituye base
suficiente para reiterar la imputación de responsabilidad solidaria a LAYRO por
el comportamiento infractor de su filial RECOBAT. No bastaría para demostrar la
autonomía probar la mera independencia en la política comercial tal como ha
reiterado la jurisprudencia de la Unión Europea101 y ha señalado también la Sala
de Competencia del Consejo de la CNMC, aludiendo a la sentencia de la AN de
2 de abril de 2014 (recurso 194/2011) que señala que102:
"El comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz
cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no
determina de manera autónoma su conducta en el mercado. En el caso de
que una sociedad matriz participe en el 100% del capital o en la inmensa
mayoría del mismo de una empresa que ha infringido las normas de
derecho de la competencia existe una presunción "iuris tantum" de que esa
sociedad matriz ejerce una influencia decisiva en el comportamiento de su
filial y, por tanto se la puede considerar responsable solidaria de la
conducta ya que en este caso se sanciona a la unidad económica,
correspondiendo en su caso a la matriz desvirtuar dicha presunción.
(Sentencia del TJ de 10 de septiembre de 2009, asunto C-97/08)”.
100 Contestación de LAYRO, S.A. al requerimiento de información realizado (folios 4314 a 4320).
101 Sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto C-97/08 P.
102 Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 4 de diciembre de 2014, Expte.
S/0453/12 Rodamientos Ferroviarios.
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4.6. Análisis de la culpabilidad
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas como contrarias a la
LDC, el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio de la potestad
sancionadora en materia de multas por parte de la autoridad de competencia a
la concurrencia en el sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la
conducta imputada.
En efecto, en el ámbito del derecho administrativo sancionador no tiene cabida
la responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción, siendo
imprescindible el elemento de culpabilidad, lo que supone que la conducta
antijurídica sea imputable al sujeto pasivo autor de la conducta103.
Así se interpreta la expresión recogida en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), cuando establece que sólo
podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las
personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos, debiendo
necesariamente imputar dicha responsabilidad a título de dolo o culpa, entendida
ésta como la falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico,
previsible y evitable104.
Esta Sala considera que ha quedado acreditado que las empresas responsables
de las infracciones conocían y debían ser conscientes de la ilicitud de las
conductas llevadas a cabo.
La ilicitud de unas conductas como las que se han acreditado en la presente
resolución, llevadas a cabo por empresas competidoras y durante varios años,
no puede ser desconocida por las empresas responsables. Es indiscutible que,
cuando empresas que compiten en un mismo mercado se coordinan durante
varios años para fijar una estrategia común en relación con un elemento tan
estratégico como es el precio de los insumos que compran, estas empresas
deben ser conscientes y plenamente conocedoras de que su comportamiento no
resulta acorde con las más elementales normas de comportamiento empresarial
en mercados competitivos. Desvelar a un competidor la estrategia de precios o
acordar un precio conjunto en un mercado en que, como hemos dicho, la
demanda supera a la oferta, no puede tener otra intención que la de coludir para
no competir y poder mantener así una posición estable e inamovible en el
mercado.
En todo caso, como ha señalado el Tribunal Supremo105, “la norma tipifica como
práctica prohibida la que surge de convenios, decisiones o conductas
conscientemente paralelas, siendo irrelevante que el resultado de impedir,
falsear o limitar la competencia constituya el objeto de tales acuerdos o sea un
103 Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004.
105 Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1997 (recurso 395/1993).
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efecto no pretendido por los mismos. Esta Sala ha declarado que la actividad
infractora, en la materia que nos ocupa, puede ser cometida intencionadamente
o por negligencia, y que uno y otro modo de actuación configuran el tipo. Y es un
hecho admitido unánimemente que las tres empresas de distribución
sancionadas adoptaron conscientemente y ejecutaron el acuerdo que se ha
descrito”.
No cabe, por tanto, considerar que las empresas desconocieran las
consecuencias que podían derivarse de sus conductas y, quizás por ello gran
parte de los contactos se realizaban por vía telefónica, un medio ágil para
trasmitir la información y que deja poca huella. Por otro lado, no es discutible que
las empresas adoptaron los acuerdos conscientemente y además ejecutaron o
intentaron ejecutar los mismos.
QUINTO. RESPUESTA AL RESTO DE ALEGACIONES A LA PROPUESTA DE
RESOLUCIÓN Y OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS EN FASE DE
RESOLUCIÓN
5.1. Sobre la inexistencia de pruebas
EXIDE sostiene que la Dirección de Competencia no ha cumplido con los
requisitos legales necesarios para el uso de la prueba indiciaria. Según señala
la citada entidad, la mayoría de los hechos de los que extrae sus conclusiones
son meras suposiciones y no están corroborados. A modo de ejemplo, señala
que, aunque a menudo el único elemento de prueba es un correo electrónico en
el que su autor se refiere a una llamada a un tercero, no ha habido ningún intento
por parte de la Dirección de Competencia de demostrar la llamada
fehacientemente a través de la localización de los registros telefónicos.
Asimismo, EXIDE considera que la Propuesta de Resolución no expone la
relación causal entre los hechos que considera probados y los indicios de
infracción que ve en ellos y mucho menos explica dicha inferencia de manera
clara y explícitamente razonada como se exige.
Añade, además, que la Dirección de Competencia ha ignorado por completo las
explicaciones alternativas plausibles proporcionadas por EXIDE y tampoco ha
hecho esfuerzo alguno en rebatirlas.
Respuesta de la Sala
Nos encontramos ante un cártel cuya acreditación resulta ciertamente compleja
por el modo en que las empresas han interactuado, reduciendo al máximo
cualquier huella de la existencia de contactos para acordar y coordinar precios o
intercambiar información. Para ello, como ya se ha señalado a lo largo de la
resolución, las empresas se han servido fundamentalmente de contactos
telefónicos y electrónicos, lo que les ha permitido una mayor agilidad y discreción
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en sus contactos. Sin embargo, existe prueba acreditada en los correos
electrónicos, tanto del intercambio de información que afecta a las políticas
comerciales de las empresas, como de las fijaciones de precios, como de la
voluntad de intercambiar las informaciones más sensibles de manera telefónica.
La Sentencia del TGUE de fecha 12 de diciembre de 2014, en el asunto
T-562/08, en relación con la calidad probatoria que corresponde exigir a las
autoridades de competencia en materia de prácticas contrarias al derecho de la
competencia, ha dejado señalado lo siguiente:
“Al ser notorias tanto la prohibición de participar en acuerdos y prácticas
contrarios a la competencia como las sanciones a las que se pueden
exponer los infractores, es habitual que las actividades que comportan tales
prácticas y acuerdos se desarrollen clandestinamente, que las reuniones
se celebren en secreto, y que la documentación al respecto se reduzca al
mínimo. Por consiguiente, no puede exigirse a la Comisión que aporte
documentos que acrediten expresamente una toma de contacto entre los
operadores afectados. Aunque la Comisión descubra tales documentos,
normalmente éstos sólo tendrán carácter fragmentario y disperso, de modo
que con frecuencia resulta necesario reconstruir algunos detalles por
deducción. En consecuencia, en la mayoría de los casos, la existencia de
una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia se infiere de ciertas
coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden
constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción
de las normas sobre competencia (sentencia Aalborg Portland y
otros/Comisión, citada en el apartado 98 supra, apartados 55 a 57; véase
la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, citada en el apartado 98
supra, apartados 64 y 65, y la jurisprudencia citada).
Del principio de la libre aportación de la prueba resulta que, aun si la falta
de pruebas documentales puede ser pertinente al apreciar globalmente el
conjunto de indicios invocados por la Comisión, no tiene por sí sola la
consecuencia de que la empresa afectada pueda impugnar las aserciones
de la Comisión presentando una explicación alternativa de los hechos. Ello
es así sólo cuando las pruebas presentadas por la Comisión no logran
acreditar la existencia de la infracción de modo inequívoco y sin necesidad
de interpretación (sentencia Hitachi y otros/Comisión, citada en el apartado
150 supra, apartado 65; véase también en ese sentido la sentencia del
Tribunal de 12 de septiembre de 2007, Coats Holdings y Coats/Comisión,
T-36/05, no publicada en la Recopilación, apartado74)”.
Se hace cargo el Tribunal de la dificultad que entraña para las autoridades de
competencia la labor probatoria en este tipo de prácticas, por lo que reconoce
una cierta suficiencia razonable a la hora aportar los elementos de prueba que
sirvan de base para la correspondiente sanción. De otra manera, difícilmente
sería posible perseguir y sancionar este tipo de prácticas.
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Ya en el ámbito judicial de nuestro país, el Tribunal Supremo ha reafirmado la
validez de esta técnica procesal en el ámbito de los procedimientos tramitados
por la Autoridad de Competencia. Así, el Alto Tribunal en su Sentencia de 6 de
marzo de 2000 (recurso 373/1993) ha señalado que:
“hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el
campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de
actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o
prohibitiva, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El
negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta
impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el
libre funcionamiento de la oferta y la demanda”.
En este caso las pruebas que obran en el expediente permiten acreditar la
existencia de contactos entre las empresas y el contenido de los contactos.
Las pruebas documentales consistentes en correos electrónicos constatan la
existencia de los contactos para llevar a cabo las prácticas aquí sancionadas y
constituyen, a juicio de esta Sala, prueba suficiente para considerar acreditadas
las conductas prohibidas.
Por un lado, nos encontramos ante intercambios de correos electrónicos entre
directivos de empresas competidoras en los que se tratan aspectos
anticompetitivos, siendo ello una prueba directa, ya no solo del contacto, sino del
contenido antijurídico de lo que allí se trata (véanse, por ejemplo, los hechos 5,
10, 16). Por otro lado, y teniendo en cuenta que la mayoría de los contactos se
producían de manera telefónica y en cadena, otra parte importante de las
pruebas documentales consisten en la manifestación realizada por los directivos
de las propias empresas sobre contactos personales y telefónicos mantenidos
con la competencia sobre aspectos igualmente anticompetitivos, o en los que se
hace referencia a información estrategia del resto de empresas que únicamente
es posible conocer si ha habido un intercambio de información previa (véanse, a
modo de ejemplo los hechos 1, 6 y 12).
El contenido de los correos no deja lugar a duda sobre las relaciones entre las
empresas y la ilicitud de las mismas.
Finalmente, en lo que se refiere a las explicaciones alternativas proporcionadas
por EXIDE y la ausencia de esfuerzo alguno por parte de la Dirección de
Competencia para rebatirlas, esta Sala, una vez analizado el expediente,
considera que la Dirección de Competencia ha dado plena respuesta a las
alegaciones que las partes han ido presentado a lo largo del procedimiento.
5.2. Sobre la prescripción de la infracción
RECOBAT y EXIDE consideran que la infracción habría prescrito para ellas, ya
que la última evidencia recogida en los hechos es el correo electrónico de fecha
17 de enero de 2012, que hace referencia a una reunión entre EXIDE y
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RECOBAT y que, según las citadas empresas, se enmarcaría dentro de la
relación cliente-proveedor sin que de ella se pueda deducir acuerdo
anticompetitivo alguno.
A partir de las anteriores consideraciones, las partes entienden que las últimas
pruebas acreditativas de la infracción se refieren a hechos acaecidos con
anterioridad al 15 de diciembre de 2011, por lo que teniendo en cuenta que la
primera acción de investigación de la CNMC fue el 15 de diciembre de 2015
(fecha de las inspecciones), de conformidad con el artículo 68 de la LDC, la
supuesta infracción habría prescrito para EXIDE y RECOBAT y también para sus
respectivas matrices.
Respuesta de la Sala
Antes de analizar el concreto contenido del correo electrónico controvertido
conviene reseñar que RECOBAT y EXIDE pueden mantener relaciones de
carácter vertical pero también operan en el mercado de compra de baterías
usadas, aspecto que ha sido reconocido por las propias empresas a lo largo del
procedimiento. Además, como viene señalando la jurisprudencia, la actuación de
las empresas determina el ámbito objetivo de la infracción y, en este caso, las
pruebas demuestran como EXIDE y RECOBAT han sido participes de los
acuerdos de precios de compra y del intercambio de información en relación con
el mercado de compra de baterías usadas y no en relación con otros mercados
conexos en los que puedan participar las empresas106.
EXIDE y RECOBAT han centrado su esfuerzo en intentar rebatir la interpretación
que hace la Dirección de Competencia del correo electrónico de 17 de diciembre
de 2012 remitido por el Gerente de RECOBAT a LYRSA, entre otros motivos,
porque considerar que de ese correo no puede derivarse una conducta
antijurídica nos conduce, a juico de las empresas, a la prescripción de la
infracción que se les imputa.
En el correo electrónico remitido por el Gerente de RECOBAT a LYRSA el 17 de
enero de 2012 se dice lo siguiente107:
“(…) Antes de citar las conclusiones posteriores hay que puntualizar que
obviamente se basan en la situación actual de mercado, hecho que puede
cambiar en breve si Exide implanta la política que nos ha repetido en los
dos encuentros recientes de reventar totalmente los precios y que aguante
quién pueda. Según (Responsable de compra baterías usadas de EXIDE)
han perdido demasiada cuota, sus stocks están bajando peligrosamente y
quiere iniciar una guerra para ver “si cae alguno”. Dice que con la situación
106 Sentencia de la AN de 8 de marzo de 2013, recurso 540/2010, confirmada por Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de enero de 2015
107 Correo electrónico remitido por el Gerente de RECOBAT a LYRSA el 17 de enero de 2012,
recabado en la inspección de RECOBAT (folios 273 y 274).
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actual vamos a perder todos y que la competencia está debilitada habiendo
rumores de ventas, cierres o paralizaciones de actividad, por lo que
pretenden ahogar a quién peor esté. Nuestra opinión es que no podrá
reventar el mercado como quiere y que a quien más va a perjudicar va a
ser precisamente a Ploinmasa, que sólo tiene trituración, a no ser que por
supuesto que la apoye hasta donde haga falta. Es una apuesta muy
arriesgada y costosísima con los tiempos que corren y le transmitimos que
nosotros prudentemente nos mantendremos al margen únicamente
igualando los precios de mercado que haya para no perder la mínima cuota
actual.
Tras las intensas reuniones del viernes y de ayer, en las que nos hemos
juntado dos veces con EXIDE (…)”.
Las empresas coinciden al señalar que las reuniones a las que hace referencia
el correo transcrito se enmarcan en un contexto de negociaciones bilaterales y
verticales entre EXIDE y RECOBAT para negociar la revisión de los precios del
plomo reciclado que RECOBAT proveía a EXIDE. Sin embargo, en sus propios
escritos de alegaciones ambas empresas vienen a reconocer que en ese
contexto y en concreto en ese correo electrónico analizado se pudo llegar a
hablar de estrategias de precios en el mercado de compra de baterías usadas.
RECOBAT viene a reconocer que “los comentarios sobre la situación del
mercado de baterías usadas no constituían realmente información fiable sino
argumentos que una y otra parte empleaban en la negociación para presionar al
alza o a la baja los precios de los lingotes de plomo reciclado, verdadero objeto
de aquella reunión”.
Por su parte, EXIDE señala que “(…) procede constatar que, si algo se
“intercambia” en estas interacciones, es la intención de Exide de aumentar (no
disminuir) los precios de las baterías usadas para mantener las cantidades de
suministro existentes. Por lo tanto, el correo electrónico no es por sí mismo una
prueba de fijación de precios para reducir los precios de compra, sino todo lo
contrario: una decisión unilateral de aumentar el precio de compra al que pagará
los productos a sus suministradores/proveedores de baterías usadas, es decir,
precisamente con el ánimo inequívoco e indudable de competir legítimamente
en ese mercado”.
La Dirección de Competencia ya expuso argumentos que, a nuestro juicio,
desmontan las consideraciones de las partes, cuando señala lo siguiente:
“Si las citadas menciones a la estrategia futura de EXIDE fuesen de los
componentes obtenidos tras la trituración de las baterías usadas (plomo
reciclado) y de plomo fundido secundario, como también alega RECOBAT,
sería algo que beneficiaría directamente a los vendedores de los mismos,
entre ellos la propia RECOBAT por el incremento de los precios de compra.
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Por tanto, dicha estrategia en ningún caso sería “muy arriesgada” para
RECOBAT, como literalmente ésta indica en el citado correo, sino rentable
para dicha empresa si se estuviese realmente refiriendo a los componentes
obtenidos tras la trituración de las baterías usadas (plomo reciclado) y de
plomo fundido secundario. En cambio, la conclusión a la que ha llegado
esta Dirección a la vista del citado correo, como se indicaba en el PCH, es
que este correo refleja el intercambio realizado en las citadas reuniones
entre RECOBAT y EXIDE de sus estrategias de negocios futuras de cara a
la fijación de los precios de compra de las baterías usadas y con el fin de
aumentar o mantener sus respectivas cuotas de mercado, como
expresamente se indica en el citado correo. Únicamente en el mercado de
la compra de baterías usadas, en el que RECOBAT y EXIDE son
competidores, tiene lógica que RECOBAT le transmita a EXIDE, tras
informarle ésta de su estrategia futura, que igualaría los precios de mercado
para no perder la cuota actual. Es más, tras esas reuniones con EXIDE y
la información confidencial que éstas han intercambiado sobre su estrategia
comercial futura, RECOBAT reunió a sus directivos y les planteó su
estrategia futura sobre la base de la información intercambiada con EXIDE
respecto del precio de compra de las baterías usadas108”.
A las consideraciones expuestas de la Dirección de Competencia, cabe añadir
que, a tenor de las afirmaciones realizadas por las propias empresas, lo cierto
es que, con independencia del contexto en que se produjo el intercambio de
información, una parte de la misma se refiere a precios y estrategias futuras en
el mercado de baterías usadas por lo que el intercambio de esa información tiene
en sí mismo un claro carácter antijurídico.
El correo electrónico demuestra que se está revelando a un competidor cuál será
su estrategia a seguir en relación con su actividad en el mercado de compra de
baterías usadas, en este caso pretendía subir el precio para “reventar el
mercado” y ello no resulta compatible que la exigencia de tener que operar en el
mismo mercado de manera autónoma e independiente de los competidores.
En atención a todo ello, esta Sala considera que el correo de fecha 17 de enero
de 2012 evidencia un contacto entre competidores para tratar, entre otras,
cuestiones que revisten un claro carácter anticompetitivo, por lo que tampoco
cabe estimar la pretensión de las partes consistente en declarar la prescripción
de la infracción.
5.3. Sobre la nulidad de las pruebas recabadas a través de la solicitud de
clemencia
RECOBAT y EXIDE alegan que la empresa ECO-BAT no cumple los requisitos
necesarios para ser considerado clemente, por lo que las pruebas obtenidas a
108 Correo electrónico remitido por el Gerente de RECOBAT a LYRSA el 17 de enero de 2012,
recabado en la inspección de RECOBAT (folios 273 y 274).
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partir de su declaración de clemencia no pueden servir de base para imputarles
la infracción.
En concreto señalan que los hechos sobre los que ECO-BAT sustenta la solicitud
de exención se refieren, en todo caso, a un cártel distinto al analizado en este
expediente, en el que sí habría participado ECO-BAT, por lo que, a consideración
de RECOBAT, el solicitante de clemencia ni siquiera sería interesado en este
expediente.
Añade, además, que considerar a ECO-BAT clemente y no denunciante, ha
supuesto para RECOBAT una vulneración de su derecho de defensa al haberse
restringido su derecho de acceso a la información aportada por la solicitante de
clemencia. Por un lado, sostiene que no ha podido obtener copia de la propia
solicitud de exención y, por otra parte, añade que el acceso a la información
aportada por el clemente se ha producido tras dictarse el pliego de concreción
de hechos, sin haber tenido la oportunidad de acceder antes.
Respuesta de la Sala
El 21 de diciembre de 2012 ECO-BAT presentó una solicitud abreviada de
exención del pago de la multa, por la comisión de una infracción del artículo 1 de
la LDC y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
(TFUE), consistente en prácticas de coordinación con empresas competidoras
de los niveles de precios para la compra de baterías usadas (folios 1 a 4).
La propia empresa, en su declaración confirma su participación en los hechos
objeto de la presente resolución (folio 16):
“empleados de las filiales de Eco-Bat y representantes de competidores
han coordinado niveles de precios para la compra de baterías usadas en
varias jurisdicciones. Eco-Bat entiende que estos intercambios se
extendieron, inter alia, a los precios aplicables en el suroeste de Francia y
en el norte de España, donde los niveles de precios eran similares y tuvo
lugar comercio transfronterizo de baterías de automoción usadas ya que
los niveles de precios eran superiores en otras partes de España.
(…)
La Empresa entiende que la presunta conducta, por lo que respecta a
España, pudo haber tenido lugar desde al menos 2008 y -al menos para
Eco-Bat- hasta las inspecciones por sorpresa realizadas por los
funcionarios de la Comisión Europea el 26 y 27 de septiembre de 2012”.
Ahora bien, teniendo en cuenta que los hechos en los que aparecen contactos
entre ECO-BAT y otras empresas competidoras que compran baterías usadas
en el suroeste de Francia y norte de España con destino al mercado español,
datan de octubre de 2011, la Dirección de Competencia consideró que su
participación en la infracción estaría prescrita de conformidad con lo dispuesto
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en el artículo 68 de la LDC y de ahí la no incoación, junto con otras empresas,
de ECO-BAT en este expediente sancionador.
La solicitud de exención presentada por ECO-BAT cumplió con todos los
requisitos previstos en la LDC y en el RDC. La declaración fue presentada
voluntariamente y describe los hechos, en los que aparece también ECO-BAT.
Estos hechos dieron lugar a la generación de indicios de la existencia de
infracción que se consideraron suficientes por la DC y por la autoridad judicial
para realizar las correspondientes inspecciones domiciliarias. Los elementos
encontrados en ellas han permitido, junto con otras pruebas, demostrar la
existencia de una infracción constitutiva de cártel llevada a cabo en el mercado
español de compra de baterías usadas. Toda la prueba de cargo que acredita la
participación en la conducta de las dos infractoras resulta de las inspecciones
practicadas por la CNMC y de la contestación al requerimiento de información
remitido por la esta Comisión en relación con las inspecciones practicadas por la
Comisión Europea. En este sentido, ya en el párrafo (97) de la propuesta de
resolución se puso de manifiesto lo siguiente:
“(97)Pero de ello no se puede concluir, como alega EXIDE, que la
información aportada por ECO-BAT en su solicitud de exención del pago
de la multa sea inválida al no cumplir la condición exigida en la LDC de
revelar la existencia de un cártel en el que el solicitante haya participado,
pues en su solicitud de exención ECO-BAT sí informó a esta Dirección del
cártel consistente en el intercambio de información comercialmente
sensible, la coordinación de los precios de compra de baterías usadas,
fundamentalmente de automoción, y el reparto del mercado español por
AZOR, EXIDE, MEMESA, PLOINMASA y RECOBAT, del que ECO-BAT
tuvo conocimiento por sus relaciones con algunas de dichas empresas con
las que participaba, de forma directa, en el cártel de compra de baterías
usadas en el suroeste de Francia y norte de España, que, como ya se ha
indicado, habría prescrito de acuerdo con el artículo 68 de la LDC. Además,
la información aportada por ECO-BAT relativa a este otro cártel en el
mercado español fue corroborada por la información recabada en las
inspecciones realizadas, precisamente gracias a la información aportada
en su solicitud de exención por ECO-BAT. Por todo ello, esta Dirección de
Competencia reitera una vez más que fue la información facilitada por ECO-
BAT en su solicitud de exención del pago de la multa la que permitió a esta
Dirección detectar el cártel objeto de investigación en este expediente
sancionar, y que ésta, junto con la información recabada en las
inspecciones ordenadas en base a dicha solicitud, han permitido acreditar
de forma suficiente dicho cártel, basándose el PCH precisamente en todos
estos elementos de prueba que constan en el expediente”.
En cuanto a la restricción del derecho de defensa alegado por RECOBAT,
tratándose de una solicitud de exención, el artículo 51.3 del RDC permite a los
interesados tener acceso a los datos o documentos que, formando pieza
separada especial de confidencialidad, sean necesarios para contestar al pliego
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de concreción de hechos. Lo que no permite el citado Reglamento es obtener
copias de los documentos consultados. Por tanto, no cabe apreciar la
indefensión de RECOBAT, toda vez que la Dirección de Competencia ha dado
estricto cumplimiento al régimen de acceso a la declaración de clemencia y, en
todo caso la empresa ha tenido acceso a la misma y ha podido alegar cuanto ha
considerado oportuno en relación con la información allí contenida.
5.4. Sobre la nulidad de las pruebas recabadas en la inspección
RECOBAT y AZOR alegan que la Orden de Investigación contenía
irregularidades al no describir suficientemente el objeto y alcance de la
inspección, por lo que ésta deviene nula. En concreto, RECOBAT señala que la
Orden de Investigación no determinaba, ni tan siquiera de manera aproximada,
el ámbito temporal de los hechos sometidos a investigación y como
consecuencia de ello, el objeto de la inspección quedaba tan abierto que
resultaba indeterminado.
Respuesta de la Sala
La facultad inspectora es un instrumento jurídico puesto a disposición de esta
Comisión para facilitar la investigación sobre la existencia de una posible
infracción de las normas de competencia. Como es lógico, cuando se lleva a
cabo una inspección la Dirección de Competencia no puede tener la certeza de
todos los elementos que deben configurar la eventual infracción. La razón por la
que se le dota de estos instrumentos es precisamente poder conocer con la
mayor precisión posible todas las circunstancias necesarias que le permitan
iniciar, con todas las garantías legales, un procedimiento formal por las
infracciones de las normas de competencia e identificar a los responsables de
tales conductas. Pero no resulta imprescindible, desde el punto de vista
habilitante para llevar a cabo la inspección, que el órgano inspector deba conocer
de antemano los posibles participantes de las conductas, ni resulta necesario
que la orden concrete pormenorizadamente los hechos concretos y los mercados
investigados, ni el espacio temporal en que se hayan podido desarrollar los
hechos investigados, ya que ello limitaría las facultades de investigación de la
CNMC.
En este sentido, la Audiencia Nacional viene señalando que el ejercicio de las
facultades de inspección está condicionado a que exista una orden de
investigación que permita identificar a las empresas los elementos esenciales
previstos en el artículo 13.3 del RDC, en particular el objeto y la finalidad de la
inspección. Expresa la Sentencia que la administración “no está obligada en esa
fase a dar una información más detallada sino la estrictamente necesaria para
concretar el objeto, finalidad y alcance de la inspección”109.
109 Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de julio de 2011 (recurso 131/2010).
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La propia Sentencia para concretar los límites del contenido de la orden de
inspección asume algunos pronunciamientos de los tribunales comunitarios,
entre ellos, los de la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de fecha 8 de
marzo de 2007 (asunto T-339/04) que ha precisado que “la Comisión no está
obligada a comunicar al destinatario de un decisión de inspección todas las
informaciones de que dispone acerca de supuestas infracciones, ni a delimitar
de modo preciso el mercado relevante, ni a efectuar una calificación jurídica
rigurosa de dichas infracciones, ni a indicar el periodo durante las que se
cometieron las mismas, sí debe, en cambio, señalar lo más claramente posible
los indicios que pretende comprobar, a saber que es lo que se busca y los
elementos sobre los que debe versar la inspección”.
Las Órdenes de Investigación de fecha 2 de diciembre de 2015 (folios 163 a 166,
188 a 191, 216 a 219, 241 a 244 y 275 a 278) así como los correspondientes
Autos de entrada emitidos por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de
Murcia, Zaragoza y Guadalajara señalan que el objeto y la finalidad de la
inspección que se autoriza es la investigación de:
“(…) posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de compra de
baterías usadas, consistentes en la coordinación de precios, el reparto
geográfico del mercado entre empresas de dicho sector e intercambios de
información comercialmente sensible. La materialización de estos acuerdos
se habría hecho efectiva, por una parte, a través de contactos puntuales y
bilaterales entre directivos de empresas compradoras de baterías usadas,
que habrían coordinado los precios de compra de dichas baterías e
intercambiado información sobre los niveles de precios de compra de
dichas baterías adquiridas en Francia y España para el consumo en
España; y por otro, a través de los contactos entre empresas compradoras
de baterías usadas para repartirse el mercado geográfico español de
compra de baterías usadas en función de su área de influencia”.
A tenor de cuanto se ha dicho, esta Sala considera que tanto las Órdenes de
investigación como los Autos judiciales de autorización de las mismas indican de
forma suficiente, además de la fecha de la inspección y la identidad de la
empresa inspeccionada, el objeto, finalidad y alcance de la misma, observando
por tanto lo indicado en el artículo 13.3 del RDC y la jurisprudencia al respecto.
5.5. Sobre la vulneración del principio non bis in idem
RECOBAT considera vulnerado el principio non bis in ídem al existir, según
señala, identidad de sujetos, hechos y fundamentos entre este procedimiento y
el resuelto por la Comisión Europea en el asunto AT.40018 CAR BATTERY
RECYCLING110, en el que fueron sancionadas varias empresas europeas.
110 Información disponible en http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-12-722_en.htm?locale=en,
en relación con las inspecciones realizadas por la Comisión Europea en relación con el asunto
AT.40018 Car battery recycling.
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Según señala RECOBAT, el hecho de que la Comisión Europea, tras las
correspondientes inspecciones, excluyera a RECOBAT del procedimiento
sancionador impide a la CNMC sancionarla en este procedimiento sin vulnerar
el citado principio.
Respuesta de la Sala
Una situación semejante a la planteada en este expediente ha sido analizada por
el Tribunal General de la Unión Europea111. En el expediente que da lugar a la
misma, la Comisión inició de oficio un procedimiento de aplicación de los
cártel en Alemania, Dinamarca, Francia y Suecia. Dos empresas solicitaron
clemencia ante la Comisión. Posteriormente la CNC incoó expediente
sancionador a las mismas empresas en relación únicamente con el mercado en
España. Las demandantes recurren la decisión sancionadora de la Comisión
Europea considerando que adolece de falta de motivación y, subsidiariamente,
solicitan de la Comisión que tome en consideración la multa impuesta por la CNC
para determinar el montante de su multa. El Tribunal asume la pretensión de las
partes en lo que toca a la motivación, pero sin cuestionar el doble procedimiento
aun asumiendo la identidad de partes y, parcialmente, la geográfica.
Respecto de los mismos hechos en el ámbito interno, la Audiencia Nacional
analiza las vertientes procesal y sustantiva del principio non bis in idem
considerando en lo que toca a la vertiente sustantiva, que no existe identidad de
infracciones (al tratarse en un caso de mercado europeo y en otro del mercado
nacional) ni de partes (a pesar de que coinciden dos de ellas)112.
En el supuesto que nos ocupa, en el expediente AT.40018 CAR BATTERY
RECYCLING, la Comisión Europea sancionó, con fecha 7 de febrero de 2017, a
las empresas CAMPINE, ECO-BAT, JOHNSON CONTROLS y RECYLEX por la
comisión de una infracción consistente en un cártel de compra de baterías
usadas de automoción en los mercados geográficos de Bélgica, Francia,
Alemania y Países Bajos113.
Ninguna de las empresas objeto de este expediente fue incoada en el
procedimiento tramitado por la Comisión Europea, ni consta pronunciamiento
alguno de la autoridad de la Unión Europea en relación con las empresas y las
prácticas aquí sancionadas, que como ya se ha señalado ser refieren a
conductas realizadas en el mercado español.
111 Sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta ampliada) de 13 de diciembre de 2016, Printeos, SA y
otros contra Comisión Europea, Asunto T-95/15, ECLI identifier: ECLI:EU:T:2016:722.
112 Véase la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de marzo de 2017, Recurso 188/2013 - ECLI:
ES:AN:2017:1043.
113 Información disponible en la página web de la Comisión Europea http://europa.eu/rapid/press-
release_IP-17-245_en.htm en relación con el asunto AT.40018 Car battery recycling.
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El artículo 31 de la Ley 40/2015 establece la prohibición de sancionar los hechos
que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que
se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. Es necesario, por tanto,
para la aplicación del principio que concurra la “triple identidad” a la que hace
referencia el artículo.
En relación con el citado artículo la Audiencia Nacional ha señalado que cuando
las prácticas anticompetitivas se refieren a mercados diferentes y son realizadas
por sujetos distintos en cada expediente, no es posible apreciar una vulneración
del principio non bis ídem114:
“En cuanto a la existencia de un bis in ídem, por haber sido sancionada la
actora en el procedimiento S/226/2010, licitaciones de carretera, con multa
de 1.218.525 euros, por adjudicación de una obra ofertada por la
Administración del Estado, tratándose de un expediente en el que el
mercado afectado es de ámbito nacional, se examina en segundo lugar
este motivo pese a ser expuesto en primer término en la demanda por el
menor alcance del mismo, a la vista de que la sanción ahora impuesta es
más grave que la del anterior expediente.
Este motivo ha de ser desestimado, en línea con los argumentos expuestos
por la resolución impugnada, habida cuenta que se trata de mercados
diferentes, respecto de Administraciones públicas contratantes distintas,
con diferentes participantes en el cártel. No concurre por tanto, la identidad
suficiente para entender que existen unos mismos hechos y fundamento
para sancionar".
En este caso, resulta evidente que ni coinciden los hechos objeto de infracción,
ya que los mercados geográficos en los que se habrían cometido las infracciones
son distintos en cada expediente ‒el expediente europeo se basa en los
mercados de Bélgica, Francia, Alemania y Países Bajos y el expediente nacional
se limita al mercado español‒, lo mismo que sucede con los sujetos infractores,
toda vez que las empresas sancionadas son distintas en cada expediente.
No pueden acogerse, por tanto, las alegaciones de las partes sobre la
vulneración del principio non bis in idem.
5.6. Confidencialidad
En la fase de resolución del procedimiento, EXIDE ha solicitado la
confidencialidad de la siguiente información:
- Información contenida en su escrito de alegaciones a la propuesta de
resolución relativa a datos de carácter personal. Para ello, ha remitido
114 Sentencia de la AN de fecha 15 de julio de 2014.
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versión pública (folios 5930 a 5967) y versión confidencial (folios 5893
a 5929) del escrito de alegaciones.
- Volumen de negocios total de la empresa (folios 6504 y 6505).
- Datos relativos al volumen de mercado afectado en relación con el
volumen total (folios 6504 y 6505).
- Porcentaje de facturación fuera de España (folios 6504 y 6505).
Tras el análisis de la citada información, esta Sala considera que procede
declarar confidencial el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución en
versión confidencial (folios 5893 a 5929), los datos relativos al volumen de
mercado afectado en relación con el volumen total (folios 6504 y 6505) y el
porcentaje de facturación fuera de España (folios 6504 y 6505).
Asimismo, no procede declarar confidencial la información relativa al volumen de
negocios total de la empresa contenido en los folios 6504 y 6505, ya que se
refiere a una información de carácter público.
SEXTO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
6.1. Criterios expuestos por el Tribunal Supremo
La determinación de la sanción deberá adecuarse a la jurisprudencia del Tribunal
Suprema, iniciado desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de
2015115 que son, en esencia, los siguientes:
- Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben
concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las
sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben
individualizarse. Tales límites “constituyen, en cada caso, el techo de la
sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor
mínimo, culmina en el correlativo porcentaje”. “Se trata de cifras
porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción
correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva
categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres
porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta
sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles
dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos
y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de
infracciones.”
- En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, que en
este caso podría llegar hasta el 10% por tratarse de una infracción muy
115 También, en idéntico sentido, las sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero de 2015 (recursos
1476/2014 y 1580/2013), entre otras.
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de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de
imposición de la multa”, concepto con el que el legislador, como señala el
Tribunal Supremo, “lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios
que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino
al "todo" de aquel volumen”.
Sobre la base de estas premisas ha de concluirse que la determinación de la
sanción deberá concretarse en un arco que discurre del cero al 10% del volumen
de negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio anterior al de
dictarse resolución. Dentro de dicho arco sancionador, la multa deberá
determinarse conforme a los criterios de graduación previstos en el artículo 64
de la Ley 15/2007.
6.2. Criterios para la determinación de la sanción: valoración general de la
conducta
En esta resolución se sanciona una infracción única y continuada constitutiva de
cártel, consistente en la fijación de precios de compra de baterías usadas y en el
intercambio de información comercial sensible sobre precios presentes y futuros.
ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de
las empresas infractoras en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición
de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2017.
La facturación de las empresas infractoras, relativa al año 2017, es la siguiente:
Empresas Volumen de negocios total en 2017 (€)
EXIDE 433.258.000
RECOBAT 56.181.397
El porcentaje sancionador que se aplica al volumen de negocios total de cada
empresa infractora, debe determinarse partiendo de los criterios de graduación
del artículo 64.1 de la LDC, siguiendo los criterios de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo mencionados en el apartado anterior.
En cuanto a las características del mercado afectado (art. 64.1.a), como ya ha
quedado dicho en la presente resolución, la infracción se ha llevado a cabo en el
mercado de compra de baterías de plomo ácido fuera de uso, procedentes
generalmente del sector de la automoción, para su tratamiento y gestión con el
fin de obtener el plomo o aleaciones necesarias para la fabricación de baterías
nuevas.
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La cuota de mercado de todas las empresas que participaron en el cártel (art.
64.1.b) según los datos que obran en el expediente, alcanzaría el 90% del
mercado. No obstante, dado que las infracciones cometidas por la mayoría de
empresas han prescrito, únicamente se tiene en cuenta la cuota de mercado
conjunta de EXIDE y RECOBAT, que conjuntamente se sitúa en torno al 30%.
El mercado geográfico afectado por la infracción es el español en su totalidad y
la conducta es susceptible de afectar al comercio interior de la Unión Europea
(art. 64.1.c).
Las conductas acreditadas se desarrollaron desde abril de 2008 hasta enero de
2012 por parte de ambas empresas (art. 64.1.d).
Como se ha explicado en el fundamento de derecho cuarto, ha quedado
acreditada la existencia de efectos en el mercado (art. 64.1.e) consistentes en la
bajada artificial del precio de compra de las baterías fuera de uso en interés de
las empresas compradoras participantes en el cártel y en perjuicio, por tanto, de
los proveedores y recolectores de baterías, así como de los clientes finales.
Los anteriores criterios permiten realizar una valoración general de la infracción
de cara a su sanción que se traduce en un tipo sancionador general del 3,5%.
6.3. Criterios para la valoración individual de la conducta
En cuanto a la valoración de la conducta de cada empresa, conviene tener en
cuenta varios factores adicionales para que la sanción refleje su efectiva
participación en la infracción.
Como ya se ha mencionado, la duración de la conducta (art. 64.1.d) es la misma
tanto para EXIDE como para RECOBAT, de cerca de 4 años.
En cuanto a la efectiva dimensión del mercado afectado por la infracción (art.
64.1.a), la tabla siguiente recoge el volumen de negocios de cada una en el
mercado afectado (VNMA) durante los meses que duraron sus infracciones, así
como su cuota de participación en la conducta, de acuerdo con la información
que ha sido aportada por las partes. Aunque en la conducta hubieran participado
otras empresas (respecto de las que su responsabilidad estaría prescrita), la
tabla que sigue muestra la participación relativa entre las dos aquí sancionadas.
Empresa Volumen de negocios en el
mercado afectado
(VNMA, €)
% sobre el VNMA
total
EXIDE 23.185.264 34,8%
RECOBAT 43.382.289 65,2%
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Por último, no se ha apreciado la concurrencia de circunstancias agravantes o
atenuantes previstas en los artículos 64.2 y 64.3 para ninguna de las entidades
infractoras.
6.4. Tipo sancionador y adecuación de la sanción
Siguiendo la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
expuestos anteriormente –gravedad de la infracción, características y dimensión
del mercado afectado, ámbito geográfico de la conducta, duración y participación
de las infractoras en la conducta– permite concretar, dentro de la escala
sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la
valoración global de la densidad antijurídica de la conducta de las empresas.
El tipo sancionador que corresponde aplicar a cada empresa infractora, de
acuerdo con la gravedad y circunstancias de la conducta y con su respectiva
participación en ella, se muestra en la tabla siguiente:
Empresas Tipo sancionador
(% del volumen de
negocios total)
EXIDE 5,2
RECOBAT 6,0
Ahora bien, aunque el tipo sancionador sea proporcionado a las características
de la conducta colusoria y a la participación de una empresa en la infracción, si
se aplica al volumen de negocios total de empresas multiproducto –es decir,
empresas que presentan una elevada proporción de su actividad fuera del
mercado afectado– podría resultar una sanción desproporcionada respecto de la
concreta dimensión del mercado afectado por la conducta.
Tal y como ha señalado la Audiencia Nacional en su sentencia de 14 de junio de
2018 (recurso 06/395/2017)116:
“Para saber si una empresa es multiproducto es preciso analizar la
proporción que supone el VNMA anual medio sobre el volumen de
negocios total de la empresa. Es decir, si el porcentaje que el VNMA
anual medio representa sobre el volumen total es reducido, quiere
decir que la empresa lleva a cabo otras actividades y que es
multiproducto. Para estas empresas, una sanción que sólo tiene en
116 En sentido equivalente, sentencias de la Audiencia Nacional de 20 de marzo de 2018 (recurso
06/374/2016) y 6 de abril de 2018 (recurso 06/363/2016) en relación con la resolución de 26 de mayo
de 2016 (Expte S/DC/504/2014 AIO). Igualmente, sentencias de la Audiencia Nacional de 23 de abril
de 2018 (recurso 06/239/2016), 13 de junio de 2018 (recurso 06/350/2017), 8 de junio de 2018
(recurso 06/786/2015) o 7 de junio de 2018 (recurso 06/215/2016), entre otras.
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cuenta el volumen de negocios total puede llegar a ser
desproporcionada en relación con la efectiva dimensión de la
conducta”.
Esto es lo que ocurre en el caso de EXIDE, que dedica menos de un 2% de su
volumen de negocios total a la actividad afectada por la infracción. Es decir, solo
una cantidad muy pequeña del volumen de negocios de esta empresa
corresponde al mercado afectado por la conducta.
Para valorar la proporcionalidad de las sanciones es necesario realizar una
estimación del beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber obtenido de
la conducta bajo supuestos muy prudentes y aplicarle un factor incremental de
disuasión117. Cuando la sanción derivada del tipo sancionador de la tabla anterior
es superior al valor de referencia calculado, debería reducirse hasta ese límite
de proporcionalidad para asegurar que es adecuada a la efectiva dimensión de
la conducta. Tal y como ha señalado la Audiencia Nacional en la misma
sentencia antes citada de 14 de junio de 2018 (recurso 06/395/2017)118:
“[…] la aplicación del límite de proporcionalidad responde a la
necesidad de introducir un factor de corrección respecto de las
empresas multiproducto, es decir, aquellas que, además de la
actividad que desarrollan en el mercado afectado, realizan muchas
otras fuera de él.”
Por estas razones, y de acuerdo con las estimaciones realizadas, no se aplica a
EXIDE el tipo sancionador que le correspondería según la gravedad de la
conducta y su participación en la infracción (5,2%) sino una sanción que se
considera proporcional y suficientemente disuasoria de 2 millones de euros.
Por tanto, las sanciones que corresponde imponer a son las siguientes:
Empresas Sanción (€)
EXIDE 2.000.000
RECOBAT 3.370.884
117 Cuando es posible, los valores de los parámetros utilizados se basan en datos de las propias
empresas infractoras, o en bases de datos públicas referidas al mercado relevante como la base de
datos de las ratios sectoriales de sociedades no financieras del Banco de España. En esta resolución,
para la estimación del beneficio ilícito potencial se ha tenido en cuenta que la conducta se refiere a
los precios de compra de un input productivo de las empresas infractoras.
118 En sentido equivalente, sentencias de la Audiencia Nacional de 20 de marzo de 2018 (recurso
06/374/2016) y 6 de abril de 2018 (recurso 06/363/2016) en relación con la resolución de 26 de mayo
de 2016 (Expte S/DC/504/2014 AIO). Igualmente, sentencias de la Audiencia Nacional de 23 de abril
de 2018 (recurso 06/239/2016), 13 de junio de 2018 (recurso 06/350/2017), 8 de junio de 2018
(recurso 06/786/2015) o 7 de junio de 2018 (recurso 06/215/2016), entre otras.
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De acuerdo con todo lo anterior, la Sala de Competencia del Consejo de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
RESUELVE
Primero. Declarar acreditada una infracción muy grave de los artículos 1 de la
Ley 15/2007 y 101 del TFUE, constitutiva de cártel, en los términos
establecidos en el Fundamento de Derecho Cuarto.
Segundo. De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de
Derecho Cuarto, declarar responsables de la citada infracción,
desde abril de 2008 hasta el enero de 2012, a las siguientes
empresas:
- EXIDE TECHNOLOGIES, S.L.U. y solidariamente su matriz
EXIDE HOLDING EUROPE, S.A.S.
- RECUPERACIÓN ECOLÓGICA DE BATERÍAS, S.L. y
solidariamente su matriz LAYRO, S.A.
Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en la
infracción a la que se refiere el resuelve anterior, proceden las
siguientes sanciones:
- EXIDE TECHNOLOGIES, S.L.U.: 2.000.000 euros
- RECUPERACIÓN ECOLÓGICA DE BATERÍAS, S.L.: 3.370.884
euros
Las empresas matrices referidas en el segundo resuelve
responderán solidariamente del pago de la sanción de sus empresas
filiales.
Cuarto. Declarar prescrita la participación de AZOR AMBIENTAL, S.L. en la
infracción a la que se refiere el resuelve primero.
Quinto. Declarar no acreditada una infracción de los artículos 1 de Ley
15/2007 y 101 del TFUE por parte AZOR AMBIENTAL, S.L. en
relación con los hechos de 2015.
S//DC/0569/15
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
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Sexto. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan
de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la
presente Resolución.
Séptimo. Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia para que vigile el cumplimiento
íntegro de esta Resolución.
Octavo. Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación
aportada por las empresas de conformidad con lo señalado en el
Fundamento de Derecho 5.6.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
