Resolución S/DC/0557/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 13-06-2017
| Número de expediente | S/DC/0557/15 |
| Fecha | 13 Junio 2017 |
| Tipo de proceso | Denuncia |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN
(Expte. S/DC/0557/15 NOKIA)
SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep María Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García - Sáenz
SECRETARIO
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 8 de junio de 2017
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia ha dictado esta Resolución en el expediente S/DC/0557/15
NOKIA, incoado por la Dirección de Competencia contra NOKIA SOLUTIONS
AND NETWORKS SPAIN, S.L., por supuesta infracción del artículo 2 de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y artículo 102 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), consistente en un abuso de
posición de dominio en el marco de la licitación convocada por la Entidad Pública
Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) para la
prestación de servicios de mantenimiento y renovación de las instalaciones de,
entre otras, telecomunicaciones móviles GSM-R y sistemas centrales del core
de Red GSM-R.
I. ANTECEDENTES
1. En julio de 2014, ADIF sacó a concurso el contrato que afecta, entre otros,
al mantenimiento y renovación de los sistemas de telecomunicaciones
móviles GSM-R
1
de la red ferroviaria de alta velocidad.
Participaron en la licitación, a través de acuerdos asociativos con otras
empresas, las entidades KAPSCH CARRIERCOM ESPAÑA, S.L.U.
(KAPSCH) y NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS SPAIN, S.L. (NOKIA).
2. De acuerdo con el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), como requisito
para acreditar la solvencia técnica de los licitadores se incluía la exigencia al
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Global System for Mobile Communications - Railway
2
licitador de presentar una carta de compromiso del fabricante de la
tecnología por el que garantizaba la asistencia y soporte técnico de éste al
adjudicatario en caso de que fuese necesario. La alternativa en caso de no
contar con ese compromiso, es que el adjudicatario se obligaba a sustituir el
equipamiento instalado por la otra empresa por uno propio sin coste para
ADIF.
3. Ninguna de las empresas, pese a requerírselo mutuamente, se remitieron
carta formal de compromiso de soporte técnico. Sin embargo, sí se
remitieron mutuamente una oferta económica sobre el precio a cobrar a la
otra empresa por la prestación de ese servicio soporte. En particular, con
fecha 29 de septiembre de 2014, NOKIA remitió a KAPSCH una oferta
mayorista relativa al servicio de soporte a prestar a esta última para el
mantenimiento de la red de referencia.
4. Con fecha 1 de octubre de 2014, KAPSCH remitió una carta a ADIF en la
que pone de manifiesto que no le ha sido posible presentar una oferta
“coherente y competitiva de acuerdo con el pliego del contrato”, por lo que
con fecha 19 de diciembre de 2014, ADIF adjudicó el contrato a la UTE
Mavents, compuesta por NOKIA y otras empresas, por un importe de
339.101.652,17 euros. Entre los motivos de renuncia, KAPSCH señala que
no ha recibido el compromiso de soporte de NOKIA y que las ofertas
económicas son muy elevadas.
5. Unos meses más tarde, con fecha 19 de mayo de 2015, se recibió en la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) escrito de
denuncia de KAPSCH contra NOKIA por supuestas conductas prohibidas
Competencia (LDC).
La citada entidad denunciaba que los precios mayoristas ofertados por
NOKIA para el servicio soporte de la red de telecomunicaciones eran
excesivos y discriminatorios, estaban muy por encima de los precios de
mercado y eran incompatibles con el presupuesto máximo contemplado en
el PPT aportado por la denunciante, lo que, a su juicio, le hubiera provocado
un estrechamiento o eliminación de márgenes e, incluso, pérdidas. Esta
conducta de NOKIA impidió, según señala la denunciante, la posibilidad de
presentar una oferta competitiva.
En el mismo escrito de denuncia, la citada entidad solicitaba la adopción de
medidas cautelares consistentes en la suspensión temporal de la resolución
de adjudicación del contrato a favor de NOKIA, en tanto no se resolviera el
expediente sancionador.
6. Como consecuencia de esta denuncia, la Dirección de Competencia inició,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.2 de la LDC, una información
reservada (expediente S/DC/0557/15) con el fin de determinar la
concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un
expediente sancionador.
3
7. Tras un análisis preliminar de la información facilitada por la denunciante,
con fecha 17 de septiembre de 2015, la Dirección de Competencia remitió
una solicitud de información a ADIF para que aportara datos sobre líneas o
tramos de líneas ferroviarias gestionadas por ADIF que disponen de
tecnología GSM-R; empresas que han instalado dicha tecnología; empresas
que prestan los servicios de mantenimiento; fechas de los anuncios de las
correspondientes licitaciones y de las adjudicaciones; pliegos de
prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas; copia de las ofertas
técnica y económica presentadas por todos los oferentes e identidad de los
subcontratistas en relación con la instalación y servicios de mantenimiento
de la tecnología GSM-R en su caso (folios 820-823). La respuesta a esta
solicitud de información tuvo entrada en la CNMC los días 6, 20 y 21 de
octubre de 2015 (folios 826 a 73323).
8. Con fecha 13 de noviembre de 2015, ADIF presentó un informe
complementario de aclaración de algunas informaciones contenidas en la
respuesta al requerimiento de información (folios 73324-73328).
9. Con fecha 19 de noviembre de 2015, de conformidad con lo establecido en
el apartado 1 del artículo 49 de la LDC, el Director de Competencia acordó
la incoación de expediente sancionador contra NOKIA, por conductas
prohibidas en el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia y en el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE), se acordó denegar la adopción de medidas cautelares
solicitadas por KAPSCH y se acordó considerar interesado a KAPSCH
(folios 73329-73331).
El acuerdo de incoación se refería a la infracción consistente en una abuso
de posición dominio en los mercados de suministro de información técnica y
piezas de recambio para equipos GSM-R de NOKIA, derivado de la
aplicación de precios no equitativos y discriminatorios y la negativa
injustificada de suministro de un recurso esencial como es el servicio de
soporte a la red.
10. KAPSCH presentó recurso contra la denegación de medidas cautelares, que
fue desestimado por el Consejo de la CNMC con fecha 25 de febrero de 2016
(Expte. R/AJ/124/15).
11. Con fecha 15 de enero de 2016, la Dirección de Competencia realizó una
solicitud de información a NOKIA para que aportara copia de la oferta
económica remitida a KAPSCH en el marco de la licitación convocada por
ADIF el 25 de julio de 2014 y aclarase determinados aspectos de la oferta
económica presentada ante ADIF por la UTE Nokia-Siemens-Thales en el
marco de la licitación anterior (folios 73451-73452). La respuesta a esta
solicitud de información tuvo entrada en la CNMC el 2 de febrero de 2016
(folios 73469-73561). Con fecha 2 de marzo de 2016, la Dirección de
Competencia adoptó un acuerdo de confidencialidad en relación con esta
respuesta (folios 73565-73566).
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12. Con fecha 12 de febrero de 2016, tuvo entrada en la CNMC escrito de
alegaciones de KAPSCH en el que añade a su denuncia una nueva conducta
anticompetitiva de NOKIA prohibida por el artículo 2 de la LDC, consistente
en una venta a pérdida con el fin de obtener una posición de monopolio que
le permita compensar las pérdidas incurridas como consecuencia de la
sustitución gratuita de la tecnología de KAPSCH en el tramo Barcelona-
Figueras de la línea de alta velocidad Madrid-frontera francesa (folios 73562-
73564).
13. Con fecha 4 de marzo de 2016, la Dirección de Competencia incorporó al
expediente documentación aportada por ADIF el 20 octubre de 2015 que,
por error material, no se había incorporado en su día (folios 73570-75336).
Con fecha 7 de marzo de 2016, la Dirección de Competencia adoptó un
acuerdo de confidencialidad de estos documentos aportados por ADIF (folios
73565-73566).
14. Con fecha 18 de marzo de 2016, la Dirección de Competencia remitió
solicitud de información a ADIF para que aclarara determinados extremos
relacionados con el PPT que rige la licitación de julio de 2014 anteriormente
mencionada (folios 75346-73604).
15. Con fecha 12 de abril de 2016, la Dirección de Competencia realizó una
solicitud de información a NOKIA para que aportara la correspondencia
cruzada con KAPSCH y ADIF en relación con la licitación de 25 de julio de
2014 y aclarara determinados conceptos contenidos en las ofertas técnica y
económica presentadas en la licitación (folios 75611-75614). La respuesta a
esta solicitud de información tuvo entrada en la CNMC el 29 de abril de 2016
(folios 75635-76800). Con fecha 13 de junio de 2016, la Dirección de
Competencia adoptó un acuerdo de confidencialidad en relación con esta
respuesta (folio 77126).
16. Con fecha 18 de abril de 2016, la Dirección de Competencia realizó una
solicitud de información a KAPSCH para que aportara la correspondencia
cruzada con NOKIA y ADIF en relación con la licitación de 25 de julio de 2014
y aclarara determinados aspectos contenidos en su denuncia (folios 75626-
75628). La respuesta a esta solicitud de información tuvo entrada en la
CNMC el 11 de mayo de 2016 (folios 76801-77073).
17. Con fecha 27 de mayo de 2016, la Dirección de Competencia realizó una
solicitud de información a ADIF para que aclarara determinados extremos
relacionados con la renovación de los equipos BSC (Base Station Controller)
en el marco de la licitación (folios 77076-77078). La respuesta a esta solicitud
de información tuvo entrada en la CNMC el 16 de junio de 2016 (folios 77120-
77125).
18. Con fecha 13 de septiembre de 2016, la Dirección de Competencia acordó
ampliar el objeto del procedimiento, al amparo de lo previsto en el artículo 29
del RDC, aclarando que las conductas investigadas también comprendían
una posible práctica de estrechamiento de márgenes por parte de NOKIA en
los mercados afectados.
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19. Con fecha 15 de septiembre de 2016, el instructor adoptó el Pliego de
Concreción de Hechos (PCH), que fue remitido a las partes a los efectos de
que presentaran las alegaciones que estimasen oportunas (folios 77941 a
77983).
El citado Pliego señala lo siguiente: “a los efectos de este Pliego de
Concreción de Hechos, esta Dirección de Competencia sólo va a centrarse
en el análisis de la existencia de un estrechamiento de márgenes, en la
medida que con su verificación se produce una infracción de los artículos 2
LDC y 102 TFUE, lo que hace innecesario estudiar si también se produce
una negativa de suministro abusiva o precios predatorios, especialmente
cuando esta Dirección de Competencia considera que con la información
disponible no se puede sustanciar la existencia de estas conductas abusivas
adicionales al estrechamiento de márgenes” (folio 77989, párrafo 201).
Presentaron alegaciones NOKIA (folios 78097 a 78560) y KAPSCH (folios
78561 a 78574).
20. Con fecha 24 de noviembre de 2016, el Director de Competencia adoptó la
Propuesta de Resolución del expediente (PR), notificándola a las partes para
que presentaran las alegaciones que estimasen conveniente (folios 78600 a
78711).
La Dirección de Competencia propone sancionar a NOKIA por haber
consistente en abusar de su posición de dominio, mediante un
estrechamiento de márgenes.
Presentó alegaciones la entidad NOKIA (folios 78966 a 79818).
21. La Propuesta de Resolución fue elevada a la Sala de Competencia de la
CNMC con fecha 23 de diciembre de 2016 (folio 79819).
22. Con fecha 9 de marzo de 2017, la Sala de Competencia del Consejo de la
CNMC acordó la remisión de información a la Comisión Europea prevista por
el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de
diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia
previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado. Asimismo, se acordó
suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de
efectos el día 10 de marzo de 2017, hasta que se diera respuesta por la
Comisión Europea a la información remitida o trascurriera el término a que
hace referencia el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003.
23. Con fecha 23 de marzo de 2017, la Sala de Competencia requirió a NOKIA
para que presentara información relativa a su volumen de negocios en el año
2016. Asimismo, se acordó suspender el plazo máximo del procedimiento
hasta que se aportada la información requerida o transcurriera el plazo
concedido para su aportación (folios 80059 a 80061).
24. Con fecha 17 de abril de 2017, la Sala de Competencia acordó el
levantamiento de la suspensión de los plazos del procedimiento, fijándose el
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plazo de resolución y notificación del mismo el día 21 de junio de 2017 (folios
80110 a 80111).
25. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló esta
Resolución en su reunión del día 8 de junio de 2017.
26. Son partes interesadas en el procedimiento las que se relacionan a
continuación.
II. LAS PARTES
KAPSCH CARRIERCOM ESPAÑA S.L.U. (KAPSCH)
KAPSCH es la filial española de la multinacional KAPSH CARRIERCOM, con
domicilio en Viena, que ofrece soluciones finales y equipos de
telecomunicaciones a operadores de red, compañías de transporte y empresas
energéticas.
NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS SPAIN S.L. (NOKIA)
NOKIA es la filial española del operador de telecomunicaciones mundial NOKIA
SOLUTIONS AND NETWORKS, especializado en instalación de equipos de
telecomunicaciones para redes fijas, móviles, IP y software así como en
prestación de servicios para la optimización de dichas redes.
III. MERCADOS AFECTADOS
Como ya hemos señalado en los antecedentes de hecho de la presente
resolución, este expediente trae causa de los hechos acaecidos en el
procedimiento de contratación licitado por ADIF en el año 2014, relativo a los
servicios de mantenimiento y renovación de las instalaciones de
telecomunicaciones fijas, telecomunicaciones móviles GSM-R, infraestructura de
operadores de telefonía móvil, sistemas centrales del core de red GSM-R,
sistemas de gestión centralizada de telecomunicaciones, telemando de energía
y telemando de detectores en las líneas de alta velocidad y servicios centrales
de la red ferroviaria.
El alcance del contrato, y siempre a criterio de ADIF, incluye las renovaciones de
equipamiento, tecnología y actuaciones necesarias para asegurar a la
finalización del contrato que dichas instalaciones se encuentren en un nivel
óptimo de operatividad y mantenibilidad.
Dentro de las tecnologías objeto del contrato se encuentra la red de
telecomunicaciones móviles GSM-R, que es el mercado en el que se produce la
práctica denunciada, que incluye dos elementos: la red de radio GSM-R y los
sistemas centrales core GSM-R.
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1. La tecnología GSM-R y su uso en España
La red GSM-R
2
es un sistema de comunicación digital inalámbrico desarrollado
específicamente para la comunicación ferroviaria y que consta de elementos que
se despliegan en los trenes “on-board” y en las vías “trackside” (folio 58).
El GSM-R se basa en la tecnología GSM, ampliamente desarrollada para la
telefonía móvil. No obstante, el GSM-R dispone de una banda de frecuencias
separada, lo que permite evitar cualquier tipo de interferencia intrabanda con las
redes GSM públicas. Su funcionamiento está garantizado para trenes que
circulan hasta 500 km/hora por lo que se aplica y desarrolla principalmente en
las redes ferroviarias de alta velocidad (folios 8-9).
Los elementos que conforman la parte de la red que se sitúa fuera de los trenes
son el subsistema BSS (Base Station Subsystem), el Train Controller y el
subsistema NSS (Subsistema de conmutación de red - Network Switching
Subsystem) (folio 58).
El NSS corresponde a los equipos centrales de conmutación (Mobile Switching
Controller-MSC) y otros elementos asociados y se dedica a realizar la gestión de
las llamadas así como los servicios avanzados de telefonía propios de los
sistemas GSM-R. El BSS corresponde a los equipos radio instalados a lo largo
del trazado ferroviario (Estación Base-BTS) y los instalados junto a las centrales
de conmutación (Controlador de estación base-BSC) y tiene por función principal
gestionar las conexiones radio entre cada una de las estaciones base y los
terminales móviles instalados en los trenes con la red troncal o la NSS. Se sitúan
a ambos lados de la vía a una distancia entre sí de entre 5-10 km de media. Por
su parte, el controlador o sistema de gestión centralizada dirige las
comunicaciones con todos los trenes en un territorio determinado.
El principal elemento a bordo del tren es el EVC (Ordenador Eurocabina -
European Vital Computer) que implementa un sistema de supervisión y control
continuo de la velocidad sobre la base de la información recibida de los
elementos de las vías, otro equipo a bordo y el conductor. El EVC interactúa con
la red GSM-R a través del EDOR (ETCS-European Train Control System- Data
Only Radio) (folio 59).
En el siguiente esquema se representan los principales elementos que
conforman el sistema GSM-R:
2
Global System for Mobile communications- Railway
8
En los segmentos de equipos “on-board” y “train controller” existen proveedores
alternativos. Sin embargo, en las infraestructuras de tecnología GSM-R (red de
acceso radio y red core) únicamente existen tres proveedores a nivel mundial,
HUAWEI (multinacional de origen chino con poca presencia en Europa), NOKIA
y KAPSCH, que a su vez son proveedores integrales presentes en todas las
áreas de la red de comunicación móvil ferroviaria.
En España, toda la red GSM-R se controla desde dos edificios técnicos, Edificio
Gutiérrez Soto (Zaragoza) y Edificio Puesto Central de Control de Atocha
(Madrid), en los que conviven elementos de los subsistemas NSS y BSS.
El subsistema NSS se encuentra implantado en los dos edificios técnicos
anteriores y se caracteriza por la redundancia, es decir, por la duplicidad de la
mayoría de sus elementos, de forma que si en uno hay una incidencia, el otro
responderá con el mismo nivel de competencia y no se perderá la comunicación.
Así, la MSC se ubica en Zaragoza (Capa A) y Atocha (Capa B) y los sistemas de
operación y mantenimiento (O&M) y de alimentación también están ubicados en
los dos edificios. Existen, sin embargo, otros elementos, únicos en la actualidad,
que se prevé duplicar con la licitación de julio de 2014, tales como la red
inteligente (IN) (Atocha), monitoring center (Zaragoza) o los sistemas SMS
(mensajes cortos)/VMS (servidor buzón de voz) (Atocha).
El subsistema BSS, por su parte, se encuentra ubicado tanto en los edificios
técnicos como en las líneas ferroviarias. Cada subsistema BSS está conformado
por una BSC y un conjunto de BTS (Base Transciever Station). Dada la
capacidad de tráfico de las BSC y las dimensiones de la red de ADIF Alta
Velocidad, una única BSC puede controlar conjuntos de BTS situadas en
distintas líneas (folios 77123-77124).
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Actualmente, existen BSC para las siguientes líneas en Atocha (capa B):
- BSC 4: Madrid-Sevilla, Córdoba-Málaga y ramal La Sagra-Toledo
(NOKIA)
- BSC 9: Madrid-Valladolid; Olmedo-Medina (NOKIA)
- BSC 8: Madrid-Barcelona (NOKIA)
- eBSC
3
: Madrid-Albacete-Valencia, Albacete-Alicante (NOKIA)
- BSC Barcelona-Figueras (KAPSCH)
- eBSC Barcelona: cercanías (NOKIA)
- eBSC Madrid: cercanías (NOKIA)
- BSC Bilbao-Santander (KAPSCH)
- BSC Orense-Santiago (a partir de 2020) (KAPSCH)
Por su parte, en Zaragoza existen BSC para las siguientes líneas (Capa
A):
- BSC 10: Madrid-Valladolid, Córdoba-Málaga y ramal La Sagra-Toledo
(NOKIA)
- BSC 2: Madrid- Barcelona y Zaragoza-Huesca (NOKIA)
- eBSC: Madrid-Albacete-Valencia, Albacete-Alicante (NOKIA)
- BSC Barcelona-Figueras (KAPSCH)
- BSC Orense-Santiago (a partir de 2020) (KAPSCH)
De lo anterior se deprende que todas las BSC de líneas de alta velocidad,
excepto Zaragoza-Huesca y Madrid-Sevilla, son redundantes.
Los equipos radio (BTS), por su parte, se ubican en casetas a lo largo de la línea
y se complementan, como consecuencia de la presencia de túneles, con
repetidores de fibra óptica que se ubican en el interior o boca de los túneles
(FOR) y con la unidad maestra de repetidores (BMU).
2. Delimitación de los mercados afectados
2.1. Mercado de producto
Como ya se ha señalado, el GSM-R se utiliza en España en las líneas de alta
velocidad y se ha implantado, asimismo, en núcleos de cercanías como Bilbao,
Santander, Madrid y próximamente se implantará en Barcelona. En España,
existe un único demandante de este producto, ADIF, que realiza sus
adquisiciones mediante procedimientos de licitación pública. De acuerdo con la
información facilitada por ADIF, en la actualidad 2.600 km de líneas ferroviarias
(2.400 km de alta velocidad) cuentan con tecnología GSM-R y otros 1.600 km de
3
eBSC es una evolución del equipo BSC (folio 75678).
10
líneas que están en construcción (1.080 km de alta velocidad), también la
llevarán en un futuro próximo (folio 73316).
Hasta la convocatoria de la licitación de julio de 2014, el mantenimiento de las
redes instaladas ha corrido a cargo del propio instalador por motivos de
vinculación tecnológica. Sin embargo, a partir de esta licitación, ADIF pretende
que sea el adjudicatario el mantenedor de todas las líneas a medida que vayan
venciendo los contratos en vigor, al tiempo que renueva los distintos equipos
contemplados en el PPT al vencimiento de su vida útil. Para ello, ADIF estableció
en el PPT que para poder ofrecer servicios de mantenimiento y renovación, tanto
en el subsistema BSS como en el NSS, los operadores que licitaran al concurso
debían contar con el soporte del fabricante que había realizado el despliegue
original así como con un certificado de interoperabilidad.
De lo anterior se deprende que hay un conjunto de actividades complementarias
que satisfacen necesidades distintas pero se encuentran estrechamente
vinculadas, como son la fabricación y comercialización de infraestructuras de
telecomunicaciones GSM-R, el mantenimiento de las mismas y las actividades
de apoyo y soporte técnico.
Las actividades de fabricación y comercialización de las instalaciones de equipos
de la red GSM-R y el mantenimiento de dichas infraestructuras pueden ser
prestadas por proveedores diferentes, como se desprende del PPT de ADIF. No
obstante, el operador que preste el servicio de mantenimiento está condicionado
por el fabricante de las tecnologías propietarias de las instalaciones GSM-R,
quien debe prestarle, al menos hasta el final de la vida útil de los distintos
equipos, servicios de apoyo y soporte en forma de conocimientos, operarios
cualificados, actualizaciones de hardware y software, y repuestos.
De esta manera, en línea con los precedentes en otros sectores
4
, los servicios
de mantenimiento de los equipos de la red GSM-R configurarían un mercado de
producto diferenciado.
Por otra parte, los servicios de apoyo, soporte técnico y suministro de repuestos
de cada marca, a partir de las nuevas exigencias de ADIF en la licitación de 2014
que permite que los servicios de mantenimiento, por un lado, y soporte, por otro,
sean llevados a cabo por empresas distintas, pasan a ser un input esencial de
cara a la prestación de los servicios minoristas de mantenimiento de los equipos
del fabricante, y se configuran como un mercado relevante en sí mismo,
diferenciado por marca, y verticalmente relacionado con el mercado de servicios
de mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones GSM-R.
En virtud de lo anterior, esta Sala, en consonancia con la Dirección de
Competencia, ha delimitado los siguientes mercados de producto afectados en
el marco del expediente de referencia:
4
Véase, por ejemplo, la Resolución de la CNC de fecha 17 de septiembre de 2013 (Expte. S/410/12
ASCENSORES-2) y las Directrices de la Unión Europea relativas a las restricciones verticales en mercados
de vehículos de motor.
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a) Mercado de fabricación y comercialización de la red de
telecomunicaciones móviles GSM-R (subsistemas BSS y NSS).
b) Mercado de mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones
móviles GSM-R.
c) Mercado mayorista de prestación de servicios de apoyo, soporte y
suministro de repuestos para el mantenimiento de las instalaciones
de telecomunicaciones móviles GSM-R de equipos NOKIA.
2.2. Mercado geográfico
En lo que respecta al ámbito geográfico relevante de estos mercados de
producto, consideramos que tienen una dimensión, al menos, europea tanto el
mercado de fabricación y comercialización de la red de telecomunicaciones
móviles GSM-R como el mercado mayorista de prestación de servicios de
apoyo, soporte y suministro de repuestos para el mantenimiento de las
instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R de equipos NOKIA. En
particular, conviene tener en cuenta que los estándares de las redes de
telecomunicaciones móviles GSM-R que existen en Europa se fijan a nivel
europeo.
En todo caso, no es necesario pronunciarse sobre la delimitación exacta del
ámbito geográfico de estos dos mercados, en la medida que no afecta a las
conclusiones del análisis. En el caso del mercado mayorista de prestación de
servicios de apoyo, soporte y suministro de repuestos para el mantenimiento de
las instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R de equipos NOKIA,
este operador tiene una cuota de mercado del 100% con independencia del
ámbito geográfico que se delimite.
Por lo que se refiere al mercado de mantenimiento de las instalaciones de
telecomunicaciones móviles GSM-R, esta Sala, al igual que la Dirección de
Competencia, estima que el mismo tiene una dimensión nacional en España.
En particular, su dinámica competitiva está muy influenciada por la estructura (en
términos de fabricante) de las redes de tecnología GSM-R que ADIF tiene en
España, que presenta diferencias sustanciales con otros países.
Adicionalmente, la prestación de los servicios de mantenimiento a ADIF, en
particular, en relación con las obligaciones de revisión periódica y de tiempos de
respuesta a las incidencias, obligan a los distintos oferentes a disponer de
medios personales y técnicos en España.
3. Estructura mercados afectados en España
Tanto NOKIA como KAPSCH han instalado redes de tecnología GSM-R en
España a través de diversas licitaciones convocadas por ADIF que incluyen tanto
el despliegue como el mantenimiento y cuyos contratos tienen diferentes
vencimientos. En el cuadro que se presenta a continuación se recogen las líneas
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que cuentan con tecnología GSM-R y las empresas instaladoras, de acuerdo con
la información facilitada por ADIF:
Hasta la convocatoria de la licitación de julio de 2014, existían en la fabricación
y mantenimiento de redes de telecomunicaciones móviles GSM-R de ADIF
únicamente dos proveedores, NOKIA y KAPSCH, con cuotas del 84,7% y 15,3%,
respectivamente. El mercado mayorista de servicios de apoyo y soporte no
existía, ya que el mantenimiento lo realizaba el propio tecnólogo y no era
necesaria, en consecuencia, la prestación de servicios de apoyo.
A partir de la adjudicación de la licitación de julio de 2014, la situación cambia.
En el ámbito de la fabricación y comercialización de redes de telecomunicaciones
Madri d-Lérida 49 5,0 NOKIA
Madri d-Sevil la 4 71,0 NOKIA
La Sagra -Toledo 20,0 NOKIA
Córdoba -Málaga 154,0 NOKIA
Lérida-Ba rcel ona 170,0 NOKI A
Barcel ona-Fi gueras 1 31,0 KAPSCH
Madri d-Vall adoli d-Medina del Ca mpo 204,0 NOKI A
Madri d-Val encia -Alba cete 430,0 NOKIA
Albac ete-Ali cante 164,0 NOKIA
Orense-San tiago 88,0 KAPSCH
Zara goza-Huesca 7 9,0 NOKIA
Cercanía s Bil bao-Santander 180,0 KAPSCH
Cercanía s Madri d 16,0 NOKIA
SUBTOTAL 2.602,0
Vall adol i d-León-Burgos 247,6 NOKI A
Antequera-Granad a 122,0 NOKI A
Monforte del Cid -Murcia 70,0 NOKIA
Olmedo-Zamora -Orens e 331,0 NOKI A
Cáceres-Ba daj oz 193 ,0 NOKIA
Tarra gona-Vi la seca 15 ,0 NOKIA
La Robla -Pola de Lena 63,0 NOKIA
La Sagra -Atocha-Ch amartín 40,7 NOKIA
Cercanía s Barcel ona (fas es I+II) 390,0 NOKI A
Cercanía s Barcel ona (fas e III) 130,0 NOKI A
SUBTOTAL 1.602,3
TOTAL 4.204,3
CUADRO 5: LONGITUD LÍNEAS ALTA VELOCIDAD (KM)
KM CONSTRUIDO S
KM EN CONSTRUCCIÓN/ADJUDICA DOS/EN LICITACIÓN
Fuente: ADI F (folio 7 3316)
Líneas convencionales
Cuota
NOKIA (%)
Cuota
KAPSCH (%)
84,7
15,3
Cuota
NOKIA (%)
Cuota
KAPSCH (%)
100,0
Líneas convencionales
13
móviles GSM-R de ADIF, NOKIA pasa a absorber la posición de KAPSCH
derivada de la línea de alta velocidad Barcelona-Figueras. Esto es consecuencia
de la ausencia de carta de soporte de mantenimiento de nivel 2/3 por parte de
KAPSCH
5
, propietario de la tecnología GSM-R instalada en dicha línea, que
obliga a NOKIA a sustituir, sin cargo para ADIF, esa tecnología por la suya
propia. Así, la cuota incrementada de NOKIA se sitúa en el 89,7%.
En el mercado de mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones
móviles GSM-R propiedad de ADIF en España, en línea con lo anterior, NOKIA
ha continuado manteniendo sus equipos y ha pasado a mantener, con carácter
prácticamente inmediato, el equipamiento de KAPSCH en la línea Barcelona-
Figueras, por ausencia de compromiso de soporte por parte del tecnólogo.
KAPSCH sigue manteniendo las líneas Orense-Santiago y cercanías Bilbao-
Santander.
El mercado mayorista de apoyo y soporte, por su parte, surge a partir de la citada
licitación y en él tendrá cabida un único oferente con una cuota del 100%, pues
será el único operador capacitado para prestar servicios de soporte de sus
propios equipos.
De lo anterior se desprende que, como consecuencia de la Licitación de julio de
2014 y de las adjudicaciones realizadas recientemente de líneas de ferrocarril
que todavía no han entrado en funcionamiento, los mercados relacionados con
la tecnología GSM-R en el futuro tendrán en España, muy probablemente, una
configuración en la que existirá un único operador, NOKIA, que mantendrá sus
propios equipos.
IV. HECHOS ACREDITADOS
1. En julio de 2014, ADIF saca a concurso el contrato que afecta al
mantenimiento y renovación de los sistemas de telecomunicaciones
móviles GSM-R
1.1. Principales condiciones del contrato
El contrato tiene por objeto la contratación de los servicios de mantenimiento y
renovación de las instalaciones de telecomunicaciones fijas, telecomunicaciones
móviles GSM-R, infraestructura de operadores de telefonía móvil, sistemas
centrales del core de red GSM-R, sistemas de gestión centralizada de
telecomunicaciones, telemando de energía y telemando de detectores de varias
líneas de alta velocidad y servicios centrales (folios 452-618).
Se integra en un único contrato diversas tecnologías. Una de ellas se refiere la
red de telecomunicaciones móviles GSM-R que es el mercado en el que se
5
Como se detallará posteriormente, KAPSCH decidió no otorgar carta de soporte a NOKIA, l o que implicó
que ésta tuviera que cambiar los equipos de KAPSCH, sin coste para ADIF, para poder mantenerlos en
consonancia con lo indicado en PPT: “las renovaciones a realizar debidas a que con la tecnología instalada
el adjudicatario no sea capaz de mantener el nivel de servicio exigido (…) (debido a la falta de repuestos,
de soporte técnico del fabricante, etc.), serán a cargo del adjudicatario” (folio 468).
14
produce la práctica denunciada y que incluye dos elementos: la red de radio
GSM-R y los sistemas centrales core GSM-R.
La duración del contrato es de diez años prorrogable por otros dos años más en
caso de que ADIF lo considere conveniente y se llegue a un acuerdo con el
adjudicatario. El contrato, no obstante, entrará en vigor de forma parcial y
progresivamente a medida que vayan finalizando dichos contratos a los que
sustituirá totalmente.
En cuanto a los servicios a prestar y obras a realizar por la empresa
adjudicataria, el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) integra en un único
contrato actuaciones de una doble naturaleza. Por una parte, con carácter
ordinario, la prestación de servicios de mantenimiento y, por otra parte, con
carácter de Acuerdo Marco, ciertas obras de inversión contempladas en el
capítulo 4 (plan de renovaciones y evolución tecnológica). En el PPT se
contemplan tres tipos de actuaciones de inversión:
- Renovaciones imprescindibles (folios 461, 499): por el estado operativo
actual de los sistemas afectados. Su alcance está incluido en el importe
de mantenimiento con cargo al presupuesto de explotación (según el PPT
suponen aproximadamente un 7,61% del canon) (folio 499).
- Renovaciones orientadas a la optimización: homogeneización y
optimización de las tecnologías utilizadas. Estas inversiones quedan
recogidas en un Acuerdo Marco y dentro del ámbito de este contrato y se
realizarán mediante la fórmula de pedido contra dicho Acuerdo Marco.
Cada pedido se analizará y justificará debidamente. Para la
materialización de los pedidos será necesario la consignación
presupuestaria de los mismos, la supervisión, aprobación y replanteo del
proyecto. Partiendo de esta documentación y, previa oferta del contratista,
se procederá a la adjudicación y formalización del contrato (folios 462,
467, 499).
- Posibles ampliaciones o mejoras: impuestas por cambio de normativa o
de forma de explotación. Estas actuaciones tienen carácter meramente
informativo por lo que no están incluidas en el contrato en licitación y, si
se decidiera acometerlas, podrían negociarse directamente con el
adjudicatario de este contrato si su valor no excede de 150.000 euros (IVA
incluido). Las que excedan de este importe, se licitarán mediante
concurso.
En relación con las actuaciones de renovación, en el PPT se indica, en diversas
ocasiones, que “la Dirección del Contrato de ADIF se reserva la ejecución (…)
así como el momento de su realización” (folio 468); que “queda a criterio de la
Dirección del Contrato de ADIF la realización o no de las mismas, así como la
modificación de los plazos de ejecución inicialmente previstos, aunque hay
algunas de las mismas (que se indican explícitamente) que deberán realizarse
ineludiblemente” (folio 480).
En el capítulo 4 del PPT se especifica que los ofertantes deberán presentar un
Plan de Renovación, con una planificación detallada del calendario de
15
implantación y actuaciones previstas (folios 480-482). De cara a construir el Plan,
en el PPT se especifica para cada infraestructura/tecnología cuáles son las
renovaciones imprescindibles y cuáles son las renovaciones orientadas a la
optimización, que presentará una oferta económica diferenciada de cara al
contrato Marco (folios 499-500).
En relación con la red GSM-R, las renovaciones son:
- Renovaciones en el apartado de “Infraestructuras e instalaciones de
telecomunicaciones móviles GSM-R” (folios 491-493):
Imprescindibles: reposiciones y renovaciones necesarias del
equipamiento de energía y aire acondicionado instalado en las
casetas técnicas del sistema GSM-R; actualizaciones de versiones
software de elementos de red.
Orientadas a la optimización: “renovación paulatina de todos los
equipos del subsistema radio BSS GSM-R (incluidos los equipos
BSC) según su ciclo de vida útil” (folio 492). Se solicita un certificado
de que los equipos a renovar son interoperables con el subsistema
de conmutación de red NSS (red core) en servicio en ese momento
que habrá de ser firmado conjuntamente por las empresas
fabricantes de los equipos. En el PPT se especifica que “las ofertas
que no cumplan con este requisito serán excluidas”.
- Renovaciones en el apartado de “Equipos centrales de GSM-R en
Atocha y Zaragoza” que habrían superado la vida operativa y están en
proceso de pérdida de soporte por parte del fabricante, por lo que
deberán realizarse “a corto plazo (tres años)” (folio 495) las siguientes
renovaciones (folios 495-498):
Imprescindibles: renovación de las centrales de conmutación MSC
GSM-R a arquitectura R4; renovación del sistema IN a última
versión operativa y con una arquitectura distribuida entre las
ubicaciones de Atocha y Zaragoza; renovación de servicios
adicionales (SMS, VMS y MC); “renovación de equipos BSC
(Atocha y Zaragoza) según ciclo de vida” (folio 496); sistema de
provisioning y gestión de abonados, etc. Se solicita un certificado
de que los equipos pertenecientes al sistema NSS GSM-R (R4)
ofertados son interoperables con los subsistemas BSS de
estaciones base de ADIF, que habrá de ser firmado conjuntamente
por las empresas fabricantes de los equipos después de haber
realizado las pruebas pertinentes. En el PPT se especifica que “las
ofertas que no cumplan con este requisito serán excluidas”.
16
En los capítulos 5, 6 y 7 se describen en detalle los conceptos que se incluyen
en el mantenimiento preventivo y correctivo, la clasificación de las averías, la
organización y programación humana y material del servicio de mantenimiento,
plan de formación y de seguimiento y control (folios 502-542).
En el capítulo 17 se detalla que los trabajos presentados se valorarán conforme
al canon de mantenimiento (incluye los materiales sustituidos en incidencias
propias y consumibles) y de atención a incidencias, que incluirán un importe
anual para cada una de las infraestructuras/tecnologías de la red ferroviaria
(folios 587-591).
En el capítulo 19 se establece cómo se gestionarán los repuestos (folios 593-
594).
Dentro del capítulo 20, referido a la documentación técnica a presentar en la
oferta, se exige para acreditar la solvencia técnica, entre otros, además de los
certificados anteriormente mencionados de interoperabilidad, una carta de
compromiso de soporte técnico para demostrar que se dispone de conocimiento
y base tecnológica suficiente que asegure el soporte por parte del fabricante de
las tecnologías propietarias de las instalaciones, además del compromiso del
fabricante para resolver incidencias atípicas (folios 595-602).
En el PPT se indica que “las renovaciones a realizar debidas a que con la
tecnología instalada el adjudicatario no sea capaz de mantener el nivel de
servicio exigido (…) (debido a la falta de repuestos, de soporte técnico del
fabricante, etc.), serán a cargo del adjudicatario” (folio 468).
En el capítulo 21, relativo al proceso de evaluación de ofertas, se establecen los
requisitos para el desglose de la estructura de costes que deben presentar las
PPTO: INVERSIÓN
(sin IVA)
Total Mtto R. Impresc. R. Optimiz.
Instal acion es y LAV según PPT
217.346.827,63€
(92,39%)
Actualiza ción s oftware elementos red y gestores
Sist. Energía equip. Telecom. Edi f. Técnicos y ca setas
Sist. Aire ac ondici onado cas etas GSM-R y Operador es
Reposici ones y renov. Según cicl o vida sist. Superv. Fi bra óptic a
Traspas o serv. datos a red datos I P/MPSL en LAV Madrid-Sevill a
Traspas o serv. datos a red datos I P/MPSL en LAV Córdoba-Málaga
Sustituci ón sis t ATM LAV Madrid-BCN por equipos Gi gabit Ethernet
(MPLS)
Renov. Centrales conmutac ión MSC GSM-R Zaragoza y Atocha a
arquitectura R4, incl uyendo sis t. IN, SMS, VMS, provisioni ng,
gestión abona dos y fac turación, Expa ndium, OTA y sis t gestón
asoci ados, s ist energía
Renov equipos BSC (Atocha, Za ragoza) según c iclo vi da
Actualiza c. Equip redes a cceso. Incl uirá sustit. Tecnología PDH y
SDH por equip datos IP/MPLS (BTS, subestac iones, AT,ET, etc)
Sustit redes tronc ales SDH por r ed datos IP/MPLS
Adopción so luciones voz IP en telefonía fij a
Renov sist vi deovigil ancia y control de a ccesos
Renovación equi pos acc eso radi o GSM-R (BTS); interfaz Abls over I P
Reposici ones y renov. Según cicl o vida Remotas del si st telemando
de energía
Reubicaci ón repetidores FOR en boc a de túnel
Acometidas 750 V para ca setas de operador es
CUADRO 2: ACTUACIONES PREVISTAS EN EL PPT
Fuente: Elaboraci ón propia con base en Pl iego de Prescri pciones Técni cas
Renovac.
Imprescin.
Renovac.
Optimiz.
PRESUPUESTO EXPLOTACIÓN (sin IVA)
235.249.299,31€
(237.913.935,39)
17.902.471,67€
(7,61%)
45.000.000,00 €
TIPO DE ACTUACIONES
Red radio
GSM-R
Sist.
Centrales
CORE
GSM-R
Red radio
GSM-R
Mantenimiento
17
ofertas: coste medio del personal por categoría de la unidad de negocio, horas
totales productivas por categoría personal, costes de los vehículos de carretera,
costes de licencias y soportes técnicos, costes indirectos y gastos generales, si
los hubiere (folios 5341-5342).
En los capítulos 24, 25 y 26 se hace un desglose de los presupuestos de
explotación (mantenimiento + renovaciones imprescindibles) (folios 611-613), de
inversiones (renovaciones orientadas a la optimización que formen parte del
Acuerdo Marco) y total (folios 614-615):
CAPÍTULO 24: PRESUPUESTO DE EXPLOTACIÓN
LAV Madrid - Val ladol id y Ol medo Med ina
LAV Madrid - Sevil la & Tol edo - La Sagra
LAV Córdoba - Mál aga
LAV Madrid- Val encia & Bi f Albacete
LAV Madrid - Ba rcelona & Za ragoza - Huesc a
LAV Tarr agona - Vandell ós
LAV Barcelona - Figueras
Total equi pos Radi o GSM-R
Total s istemas c entral es CORE GSM-R
TOTAL PRESUPUESTO RED GSM-R (sin IVA)
TOTAL PRESUPUESTO DE EXPLOTACIÓN (sin I VA)
IMPORTE OFERTA UTE Y ADJUDICACIÓN (si n IVA)
LAV Bcn-
Figueras
LAV Mad-
Sev-Málaga
LAV Mad-
Vallad
LAV Mad-
Valencia
X X X X
X X X X
X X
X X X X
X X X X
X X X X
X X X X
X X X X
X
54.951.691,95 €
CUADRO 3: PRESUPUESTO EXPLOTACIÓN E INVERSIONES
Fuente: el abora ción propi a con ba se en Pliego de Presc ripci ones Técnica s y oferta UTE
X
X
X
45.000.000,00 €
45.000.000,00 €
TOTAL PRESUPUESTO INVERSIÓN (sin IVA)
TOTAL PRESUPUESTO DE EXPLOTACIÓN (sin I VA)
CAPÍTULO 26: TOTAL PRESUPUESTO DEL CONTRATO
Presupuestado
237.913.935,39 €
45.000.000,00 €
282.913.935,39 €
TOTAL PRESUPUESTO (sin IVA)
TOTAL PRESUPUESTO INVERSIÓN (sin IVA)
TOTAL PRESUPUESTO (sin IVA)
Equipos radio
GSM-R
237.913.935,39 €
29.477.211,45 €
Sist. centrales CORE
GSM-R
2.921.216,40 €
8.280.434,40 €
12.458.461,20 €
2.183.539,05 €
Op. públicos tel.
móvil
3.633.560,40 €
75.079.722,75 €
TOTAL PRESUPUESTO OPERADORES PUBLICOS TELEFONÍA MÓVIL (si n IVA)
235.249.299,31 €
LAV Mad-Bcn
X
CAPÍTULO 25: PRESUPUESTO RENOV ACIONES -
MEJORAS - AMPLIACIONES
Sustituc ión red acc eso PDH por red IP/MP LS
Sustituc ión red acc eso SDH por red IP/MPLS
X
IMPORTE OFERTA UTE Y ADJUDICACIÓN (si n IVA)
Renov. BTS GSM-R Abls over IP
Renov. equipami ento tel emando energía
Renov. Equip. videovi gila ncia y c ontrol acc esos
Reubica ción repetidores FOR en bocas túnel
Acometidas 7 50 V casetas operadores tel. móvi l
Sustit. Red tronca l trans portes SDH por red IP /MPLS
Renov. red voz a ar quitectura voz so bre IP
X
X
Adjudicado
235.249.299,31 €
45.000.000,00 €
280.249.299,31 €
20.128.030,80 €
5.583.276,00 €
7.170.093,60 €
4.488.698,40 €
12.723.594,00 €
20.334.510,00 €
1.296.325,80 €
3.355.194,15 €
PRESUPUESTO DE EXPLOTACI ÓN (sin I VA)
PRESUPUESTO INVERSIÓN (sin I VA)
18
Finalmente, en los Anejos 1 a 6 del PPT se establecen el equipo humano mínimo
recomendado y la relación detallada de instalaciones a mantener (folios 37225-
37506).
El Cuadro de Características del pliego de Condiciones Particulares de
aplicación al contrato de servicios mediante procedimiento abierto con varios
criterios de adjudicación (CCPCP) en el que se encuentra integrado el PPT
detallado en el apartado anterior, establece como presupuesto total máximo de
licitación 282.913.935,39 euros (sin IVA) cuyas anualidades estimadas son las
siguientes (folios 5357-5386):
El CCPCP establece, asimismo, el valor estimado de las prórrogas y, por tanto,
el valor estimado del contrato que asciende a 330.389.654,91 euros (sin IVA)
(folio 5360).
1.2. La interpretación por parte de ADIF de las relaciones entre los capítulos
24 y 25 del PPT
En respuesta a un requerimiento de información de la Dirección de Competencia,
ADIF informa que el valor del contrato, que se deriva del PPT, lo integran dos
capítulos diferenciados. Por una parte, el capítulo 24 (presupuesto de
explotación) financia las actividades de mantenimiento ordinario y las
renovaciones imprescindibles, que se abonarán mediante canon mensual. Por
otra parte, el capítulo 25 (presupuesto de inversiones, con carácter de Acuerdo
Marco) financia las inversiones/renovaciones orientadas a la optimización, que
se abonarán aplicando el cuadro de precios de ADIF (folios 75349-75353).
El presupuesto de inversiones ha sido dividido por anualidades entre los años
2017 al 2025 y ADIF, como se acredita anteriormente, no se compromete a la
inversión prevista inicialmente para cada anualidad o período establecido,
Sin IVA Con IVA Sin IVA Con IVA Sin IVA Con IVA
2015 - € - € 22.325.788,12 € 27.014.203,63 € 22.325.788,12 € 27.014.203,63 €
2016 - € - € 23.119.696,22 € 27.974.832,43 € 23.119.696,22 € 27.974.832,43 €
2017 5.625.000,00 € 6.806.250,00 € 23.995.101,81 € 29.034.073,19 € 29.620.101,81 € 35.840.323,19 €
2018 5.625.000,00 € 6.806.250,00 € 24.067.621,32 € 29.121.821,80 € 29.692.621,32 € 35.928.071,80 €
2019 5.625.000,00 € 6.806.250,00 € 24.067.621,32 € 29.121.821,80 € 29.692.621,32 € 35.928.071,80 €
2020 5.625.000,00 € 6.806.250,00 € 24.067.621,32 € 29.121.821,80 € 29.692.621,32 € 35.928.071,80 €
2021 5.625.000,00 € 6.806.250,00 € 24.067.621,32 € 29.121.821,80 € 29.692.621,32 € 35.928.071,80 €
2022 5.625.000,00 € 6.806.250,00 € 24.067.621,32 € 29.121.821,80 € 29.692.621,32 € 35.928.071,80 €
2023 5.625.000,00 € 6.806.250,00 € 24.067.621,32 € 29.121.821,80 € 29.692.621,32 € 35.928.071,80 €
2024 5.625.000,00 € 6.806.250,00 € 24.067.621,32 € 29.121.821,80 € 29.692.621,32 € 35.928.071,80 €
TOTAL 45.000.000,00 € 54.450.000,00 € 237.913.935,39 € 287.875.861,85 € 282.913.935,39 € 342.325.861,85 €
CUADRO 4: PRESUPUESTO MÁXIMO DE LICITACIÓN
Fuente: Cuadro de Carac terísticas del Pli ego de Condicion es Partic ulares
Inversión
Explotación
Total
19
efectuándose solo el pago correspondiente a los pedidos formulados o
ejecutados a conformidad de ADIF.
ADIF ha indicado que la ejecución de las inversiones del capítulo 25 es
potestativa de ADIF, es decir, que se realizarán o no en función de sus
necesidades y vendrán determinadas por posibles modificaciones en la
explotación o por avances técnicos cuya implantación sea necesaria. Cuando
ADIF decida realizar la inversión, el adjudicatario presentará oferta, con base en
los precios de ADIF, ADIF la estudiará y, una vez sea de conformidad, se
formalizará un contrato específico para esta inversión.
Existe un único adjudicatario del contrato que incluye el Acuerdo Marco. Las
inversiones efectivas contra este Acuerdo Marco se realizarán a través de
nuevos expedientes (contratos) con el contratista del contrato principal en el que
está contemplado el capítulo de Acuerdo Marco, denominados Pedido contra
Acuerdo Marco. El importe de los pedidos que se emitan contra el Acuerdo
Marco, nunca podrán superar el importe de éste (capítulo 25 del PPT). Al ser un
Acuerdo Marco, ADIF no está obligado a realizar todas las inversiones previstas
en el capítulo 25.
2. Hechos relevantes acaecidos durante el procedimiento de contratación
2.1. Correspondencia entre KAPSCH y NOKIA en relación con la presentación
de la oferta económica y carta de compromiso de soporte técnico
Dentro del capítulo 20 ya explicado de los PPT, como requisito de solvencia
técnica se incluye la obligación al licitador de “acreditar que dispone de
conocimientos técnicos suficientes de grado avanzado para el mantenimiento de
las instalaciones objeto de este contrato, y experiencia en este tipo de
instalaciones. Además se acreditará si dispone de acuerdos de soporte con los
fabricantes principales de las tecnologías mantenidas para resolver incidencias
atípica en la funcionalidad de los sistemas”. Para ello, el licitador debe aportar
una carta de compromiso de soporte técnico del fabricante de la tecnología
objeto del contrato (folios 595-602).
En el PPT se indica que “las renovaciones a realizar debidas a que con la
tecnología instalada el adjudicatario no sea capaz de mantener el nivel de
servicio exigido (…) (debido a la falta de repuestos, de soporte técnico del
fabricante, etc.), serán a cargo del adjudicatario” (folio 468).
En relación con ello, con fecha 1 de septiembre de 2014, KAPSCH solicita a
NOKIA, como fabricante de la mayor parte de la tecnología objeto del contrato,
oferta de mantenimiento para los equipos desplegados en los sitios centrales de
Atocha y Zaragoza para los subsistemas NSS y BSS y para los emplazamientos
GSM-R desplegados a lo largo de la vía de las líneas afectadas (precio anual
técnicos nivel 1 y 2 y repuestos recomendados, entre otros). Solicita que la oferta
se remita como máximo el 5 de septiembre de 2014 y que vaya acompañada de
política de obsolescencia indicando las fechas en las que el soporte se
descontinúa definitivamente. Asimismo, la citada empresa adjunta un modelo de
20
carta de compromiso (soporte técnico) para ser cumplimentada y devuelta
firmada por NOKIA (76794-76796; 76835-76836).
El modelo de carta de compromiso de soporte técnico que KAPSCH envía a
NOKIA contiene el compromiso de colaboración con KAPSCH para suministrar,
apoyar y dar soporte técnico al más alto nivel para el mantenimiento del
equipamiento de NOKIA durante la duración del contrato, aportando para ello los
medios humanos y materiales necesarios. Y añade, todo ello “de acuerdo con
los precios y condiciones previamente pactados y aceptados por las partes” (folio
76837).
Por su parte, con fecha 2 de septiembre de 2014, NOKIA solicita a KAPSCH,
como fabricante de parte de la tecnología objeto del contrato, oferta para 4 lotes
6
según los pliegos: soporte para el equipamiento incluido en los sistemas
centrales (nivel 2 y 3 y repuestos, entre otros) (lote 1) y el equipamiento radio
instalado en las líneas afectadas (nivel 2 y 3 y repuestos, entre otros) (lote 2),
así como upgrades (lote 3) y formación (técnicos nivel 1) (lote 4). Solicita que la
oferta se remita como máximo el 9 de septiembre de 2014 e incluya, entre otros,
carta de compromiso (soporte técnico) según modelo que adjunta (folios 76797-
76798; 76839-76841).
El modelo de carta de compromiso de soporte técnico que NOKIA envía a
KAPSCH expresa el compromiso de dar soporte de asistencia técnica (niveles 2
y 3) “así como el resto de servicios solicitados en la correspondiente petición de
oferta” del sistema del que es fabricante a NOKIA. Y añade que “los detalles del
soporte y las condiciones comerciales se incluirán en la oferta correspondiente”
(folio 76800).
Con fecha 4 de septiembre de 2014, NOKIA indica a KAPSCH que están
tramitando su petición de oferta y, dada la complejidad de la misma, les propone
“una reunión para el día 9-10 de septiembre para explicarles el contenido de
nuestra valoración, así como las diferentes variantes planteadas”. En el correo
se indica, asimismo, que esperan recibir la oferta de KAPSCH en la reunión e
intercambiar las correspondientes cartas de compromiso de soporte (folio
76794).
Con fecha 12 de septiembre de 2014, KAPSCH solicita a NOKIA nueva
cotización para las siguientes prestaciones: cuota anual de ciertos servicios
(nivel 3), preciario asociado al reemplazo de equipamiento (NSS y BSS) una vez
superado el ciclo de vida útil, y formación para el nuevo equipamiento (folios
75698; 76843). Se solicita que la oferta se remita antes del 16 de octubre de
2014
7
.
Con fecha 16 de septiembre de 2014, NOKIA recuerda a KAPSCH que no han
recibido respuesta a su petición de oferta del día 2 de septiembre ni a su
6
Los PPT correspondientes a la licitación no incluyeron lotes. Así lo atestigua el anuncio de la convocatoria
en el Diario Oficial de la Unión Europea de 31 de julio de 2014 (folio 5481). Es probable que inicialmente se
contemplara esta posibilidad.
7
Se trata de un error pues tras la ampliación del plazo de presentación de o fertas, éste vencía el 1 de
octubre.
21
sugerencia de reunión y propone como fecha posible los días 18 o 19 de
septiembre. En la misma fecha, KAPSCH responde a NOKIA la posibilidad de
reunirse al día siguiente, 17 de septiembre de 2014 (folios 75697; 76868-76869).
Con fecha 17 de septiembre de 2014, NOKIA solicita a KAPSCH confirmación
de reunión para viernes 19 de septiembre de 2014 o nueva fecha a partir del
lunes siguiente. En la misma fecha, KAPSCH responde a NOKIA que no se debe
demorar la fecha, pide confirmación de hora para el viernes y de que la
documentación que les va a entregar NOKIA ese día cumple con unos
requerimientos que adjuntan en carta (folios 75696-75697; 76867-76868). En la
misma fecha, KAPSCH remite a NOKIA por burofax la solicitud de oferta que ya
fue remitida por correo electrónico el 1 de septiembre de 2014 (folios 75702-
75705).
Con fecha 18 de septiembre de 2014, NOKIA propone a KAPSCH que la
reunión tenga lugar entre las 12:00 y las 14:00 horas. En la misma fecha,
KAPSCH solicita a NOKIA confirmación de que lo que se les va entregar se
ajusta a lo solicitado. Finalmente KAPSCH propone que la reunión se sustituya
por una conferencia telefónica a la 1 p.m dado que “parece que mañana
finalmente no nos vamos a entregar nada”. NOKIA responde “Si entendéis que
con una conferencia podemos aclarar los temas, por nuestra parte no hay
problema” (folios 75694-75695; 76865-76867).
Con fecha 19 de septiembre de 2014, NOKIA remite a KAPSCH notas de la
conferencia celebrada ese día sobre las peticiones de oferta realizadas por
ambas empresas (folios 75692-75694; 76863-76865).
En relación con la petición de KAPSCH, se señala lo siguiente:
- KAPSCH se compromete a enviar un listado del equipamiento en los sitios
centrales para NSS y BSS para los que solicita soporte;
- NOKIA indica que no puede ofertar servicio del nivel 1 porque las
personas ya están incluidas en la oferta que presentarán a ADIF.
Presentarán oferta para nivel 2/3;
- NOKIA indica que la documentación sobre la política de obsolescencia y
las fechas en las que el soporte se descontinúa definitivamente es
confidencial;
- En relación con el preciario asociado al remplazo de equipamiento,
NOKIA entiende que este equipamiento será suministrado por KAPSCH.
KAPSCH plantea que necesita este precio para BSC (en particular,
Albacete-Alicante).
En cuanto a la entrega de ofertas y cartas de compromiso, KAPSCH señala que
indicará en los próximos días su propuesta al respecto.
En la misma fecha, KAPSCH remite la lista de equipamiento sobre la que se
aplicarían las cotizaciones nivel 2/3 y solicita a NOKIA que identifique qué es
capaz de soportar y, en ese caso, si soporta hardware, software o ambos. En
22
correo posterior de la misma fecha, KAPSCH reitera la necesidad de los precios
de BSC, plataforma de gestión de BSS y TCU (folio 75691).
Con fecha 23 de septiembre de 2014, NOKIA recuerda a KAPSCH que no han
recibido ninguna indicación suya sobre el proceso de entrega mutua de ofertas
acordado en la reunión del 19 de septiembre de 2014 (folio 75691). En la misma
fecha, NOKIA envía a KAPSCH acuse de recibo de la solicitud de oferta remitida
por burofax el día 17 de septiembre de 2014 y manifiesta su sorpresa ya que han
cruzado numerosa correspondencia para aclarar peticiones sobre el soporte
requerido y le remite todos los correos cruzados (folios 75706-75724).
Con fecha 25 de septiembre de 2014, NOKIA recuerda a KAPSCH que están a
la espera de recibir su oferta para, a continuación, remitir la suya. Mediante
correos de la misma fecha, KAPSCH remite oferta y, seguidamente, NOKIA, sin
precios, en ambos casos (folios 75726; 76874).
Con fecha 26 de septiembre de 2014, NOKIA recuerda a KAPSCH que está a
la espera de su confirmación de la reunión ese mismo día para intercambiar
ofertas y carta de compromiso de soporte. KAPSCH responde que no le es
posible e insta a NOKIA le indique cuando puede a principios de la semana
siguiente. NOKIA indica que dado que el miércoles (1 de octubre de 2014) se
entrega la oferta, ni martes ni miércoles tienen hueco y propone dos alternativas
el lunes por la tarde (folio 75733).
Con posterioridad a estos correos, y en la misma fecha, KAPSCH comunica a
NOKIA que, tras una lectura detallada de la oferta remitida el día anterior, han
visto con sorpresa y preocupación que su contenido no se ajusta mínimamente
ni a lo solicitado en sus correos de 1 y 12 de septiembre de 2014 ni a lo acordado
el 19 de septiembre de 2014 e indica que “con la limitada información que
ustedes parecen estar dispuestos a entregarnos, resulta imposible elaborar una
respuesta a la licitación”.
KAPSCH ruega a NOKIA que les haga saber su disposición a cumplir lo
acordado y le reitera los puntos que echan en falta: precio anual servicios
reparación; precio anual set repuestos recomendado; precio anual soporte
técnico nivel 2; precio anual servicio mantenimiento software nivel 3; tipo de
soporte nivel 2/3 cotizado para determinado equipamiento; preciario para
determinado equipo a reemplazar y precio de la plataforma IN; si el precio
ofertado y revisión de precios es aplicable a la duración del contrato (10 años) o
solo al pedido inicial de 3 años; obsolescencia y soporte, y adjunta las ofertas de
NOKIA. KAPSCH indica, asimismo, que en este contexto “resulta imposible
elaborar una respuesta a la licitación (concurso público) arriba citada, en la que
ustedes mantienen una clara posición dominante” (folios 75745-75748; 76910-
76913).
Con fecha 28 de septiembre de 2014, NOKIA indica a KAPSCH que entiende
se ha leído las ofertas cursadas y es consciente de que los acuerdos alcanzados
consistían en enviarse las ofertas para detectar si eran suficientemente válidas
y “sin precios” para, seguidamente, mantener una reunión para intercambiar
ofertas con precios y cartas de compromiso de soporte. NOKIA propone
23
mantener la reunión el día 29 de septiembre de 2014. NOKIA indica que en el
borrador de oferta de KAPSCH falta cierta información: SLA comprometidos para
los servicios de soporte, precios, listado de repuestos recomendados, carta de
soporte. NOKIA indica que entiende que en la oferta se incluirán dos precios,
uno hasta 2020 y otro a partir de este año dado que en esa fecha comienza la
línea Orense-Santiago (folio 75745; 76970).
A continuación, NOKIA remite información adicional sobre las cuestiones
planteadas por KAPSCH, entre las que se encuentran (folios 75742-75745;
76967-76970):
- En relación con la ausencia de precios, NOKIA indica que faltan porque
así se acordó;
- En relación con la obsolescencia, NOKIA indica que esta es una pregunta
para ADIF, propietario de los equipos a mantener, y que ADIF puede
informarle. Entiende NOKIA que ya disponen de esta información, dado
que, con fecha 23 de septiembre de 2014, ADIF les solicitó información
en este sentido;
- En relación con el contenido de la oferta de mantenimiento, NOKIA indica
que incluye los niveles 2 y 3 de forma conjunta;
- Sobre el preciario asociado al remplazo de equipamiento, NOKIA se
remite a lo ya indicado en las notas de la reunión (será suministrado por
KAPSCH) y añade que la línea Albacete-Alicante queda fuera del alcance
del contrato de mantenimiento;
- Sobre el reemplazo de la plataforma IN, NOKIA indica que “debe
actualizarse durante 2015 y ser plenamente interoperable en el entorno
del resto de los productos Nokia. No es posible ofertarla para otros
entornos multivendor. Por eso la hemos ofertado incluida en la oferta de
mantenimiento del GSM-R Core junto al resto de los productos del Core
de ADIF, durante los 3 primeros años. Entendemos que durante este
tiempo Kapsch iniciará el normal reemplazo de los equipamientos
incorporando la tecnología Kapsch”;
- Sobre el precio ofertado y la revisión de precios, NOKIA indica que “a
partir del 4º año podrá renovarse el contrato de mutuo acuerdo entre
ambas partes. Entendemos que durante los 3 primeros años Kapsch
iniciará el normal reemplazo de los equipamientos incorporando la
tecnología Kapsch. La revisión de precios está incluida. A partir del año 4
y en función de equipos que necesiten ser soportados les actualizaremos
la oferta, con SLAs comprometidos y dentro de los parámetros de la oferta
actual, con las reducciones de precio anual acordes al equipamiento”;
- Sobre la obsolescencia y el soporte ofertado, NOKIA indica que “Durante
los 3 primeros años se oferta el soporte de todos los equipamientos
solicitados. Después del 3er año y en base a su plan de renovación de
equipamiento, puede que algunos equipos no tenga sentido mantenerlos
y/o no será posible mantenerlos en un entorno tecnológico diferente (no
24
todas las plataforma son interoperables en entorno multivendor)”. NOKIA
reitera que ADIF ya ha debido facilitarles información sobre este asunto.
Y añade que “Nuestra propuesta es a partir del año 4 y en función de
equipos que necesiten ser soportados les actualizaremos la oferta, con
SLAs comprometidos y dentro de los parámetros de la oferta actual, con
las reducciones de precio anual acordes al equipamiento”.
Con fecha 29 de septiembre de 2014, KAPSCH indica a NOKIA que
“Efectivamente los acuerdos alcanzados eran enviarnos previamente las ofertas
“sin precios” para detectar si eran suficientemente válidas” y han llegado “a la
conclusión de que su propuesta no es suficientemente válida”. KAPSCH
continúa “Sin necesidad de ver los precios finales, la estructura de este primer
documento que nos envían deja ver claramente que no se responde a las
necesidades básicas, pues el nivel de detalle y desglose no es válido para la
elaboración de una respuesta a la licitación referenciada” (folio 75741; 76978-
76979).
En la misma fecha, NOKIA responde a KAPSCH que “Consideramos haber
incluido en nuestra oferta todos los elementos, en equipos, servicios y tiempos,
necesarios para tener el soporte técnico adecuado de nuestra tecnología a las
necesidades de pliego de ADIF, hasta que ustedes decidan cambiarla por su
tecnología” y ponen a disposición de KAPSCH su oferta en la recepción de la
compañía. Finalmente, en relación con la posición dominante que le otorga
KAPSCH indica que “tiene una acepción muy objetiva en la ley y es más que
evidente que éste no aplica bajo ningún concepto a la situación de Nokia en el
mercado, ya sea español o internacional, por lo que rechazamos rotundamente
su alegación en ese sentido”.
En la misma fecha, KAPSCH recibe en las oficinas de NOKIA la oferta de esta
compañía (folio 75752).
Con fecha 30 de septiembre de 2014, KAPSCH remite a NOKIA oferta
económica y anexos e indica que “como verás sí cumple con los requisitos que
nos habíais pedido”. En la misma fecha, NOKIA responde que ha visto que se
han modificado algunas cosas con respecto a la versión anterior y adjunta en
formato electrónico las ofertas entregadas el día anterior. Finalmente, indica que
queda a disposición de KAPSCH para el intercambio de cartas de soporte (folios
75753; 76991).
2.2. Renuncia de KAPSCH por imposibilidad de presentar oferta técnica y
económica de calidad y competitiva
Como ya se ha señalado, con fecha 1 de octubre de 2014, KAPSCH remitió una
carta
8
a ADIF en la que pone de manifiesto que no le ha sido posible presentar
una oferta “coherente y competitiva de acuerdo con el pliego del contrato”, por
los siguientes motivos:
8
Folios 73377 y 73378.
25
- “El proyecto necesita de mucha información y compromiso de terceros,
tecnologías y tecnólogos, no integrados con nosotros.
- La información suministrada en el PPTP no es suficiente, máxime cuando
los diferentes tecnólogos además se han negado a suministrar
información básica y fundamental.
- A 24 horas de la fecha de presentación de la oferta, no disponemos de
informes de un elevado porcentaje tecnología y equipamiento existente,
nos referimos al compromiso de servicio ni oferta económica [sic].
- Las ofertas económicas recibas a última hora, han sido muy superiores a
las cifras que aparecen en el pliego.
- No hemos dispuesto en algunas técnicas, oferta para las potenciales
renovaciones de equipos”.
2.3. Propuesta de NOKIA de renovación de equipos de KAPSCH y adjudicación
del contrato a la UTE formada por NOKIA y otras empresas.
NOKIA y KAPSCH no disponen de todas las tecnologías objeto del concurso, por
lo que para concurrir al mismo debían acudir en consorcio con otras empresas o
bien actuar como subcontratistas de la empresa/consorcio adjudicatario.
NOKIA optó por constituir la Unión Temporal de Empresas Mavents (UTE) junto
con las empresas Siemens, S.A y Thales España GRP, S.A.U. con las siguientes
participaciones: NOKIA, Siemens y Thales (folio 75356).
NOKIA presentó su oferta a ADIF indicando lo siguiente: “En relación al soporte
de la tecnología Radio del fabricante Kapsch y debido a que el fabricante no nos
ha entregado la carta de soporte tecnológico, incluimos a continuación, una
propuesta detallada para la renovación, sin coste adicional para Adif, del
equipamiento Kapsch contenido en la presente licitación por equipamiento
Nokia. Esta propuesta de renovación se haría justo antes de que el citado
equipamiento del tramo Barcelona-Figueras pasase a ser mantenido dentro del
presente contrato (Enero 2016 aproximadamente), estando dispuesta Nokia a
realizarlo con mayor antelación si así se acordase con ADIF” (folio 35107).
ADIF aceptó la oferta de NOKIA, incluida la mejora en relación con las
renovaciones de los equipos. ADIF, en respuesta a requerimiento de información
de la Dirección de Competencia, indicó que NOKIA, entendiendo lo que dice el
PPT, y para evitar la dependencia tecnológica de KAPSCH, ofertó, sin coste para
ADIF, la sustitución de esta tecnología por la suya propia (folios 73327-73328).
Tras la renuncia por parte de KAPSCH de presentar oferta
9
con fecha 19 de
diciembre de 2014, ADIF adjudicó el contrato a la UTE Mavents por un importe
de 339.101.652,17 euros (IVA incluido) por un período de 10 años (folios 5523-
5526) que se descompone en 284.651.652,17 euros (explotación) y 54.450.000
euros (inversión) (folio 75356).
Con fecha 2 de febrero de 2015, se firmó el correspondiente contrato con ADIF
(folios 75356-75357). En el contrato consta el precio de adjudicación y
9
Folios 73377 y 73378.
26
anualidades del presupuesto de inversión y del de explotación y el porcentaje de
baja de la adjudicación (1,12%). En el contrato se indica, asimismo, que “Del
capítulo de inversiones contemplado como Contrato Marco, ADIF no se
compromete al consumo previsto inicialmente para cada anualidad o período
establecido. Por ello, solo se efectuará el pago correspondiente a los pedidos
efectivamente formulados o ejecutados a conformidad”.
3. Los costes mayoristas del servicio de soporte tecnológico
3.1 Contenido de la oferta económica de servicios de soporte presentada por
NOKIA a KAPSCH. Los precios mayoristas del servicio de soporte
tecnológico
Como ya hemos señalado anteriormente, con fecha 29 de septiembre de 2014,
NOKIA presenta a KAPSCH oferta económica por la prestación de servicios de
soporte. Se trata, en realidad, de dos ofertas. Una oferta para servicios de
soporte de nivel 2 y 3 para equipos core GSMR en Líneas de Alta Velocidad de
ADIF (folios 73521-73541) y otra oferta para servicios de soporte de nivel 2 y 3
para equipos Radio GSMR en Líneas de Alta Velocidad de ADIF (73542-73561).
De acuerdo con información facilitada por ADIF, existen diversos niveles de
mantenimiento. El mantenimiento de nivel 1 se refiere al de más bajo nivel, es
realizado por técnicos de mantenimiento que están cerca del equipo a mantener
y cuyo conocimiento del equipo es limitado. El mantenimiento de nivel 2, lo
realizan técnicos más especializados que conocen perfectamente todas las
variables y posibles fallos que se pueden dar. El mantenimiento de nivel 3, es el
más especializado de los tres y lo realizan técnicos de desarrollo de producto de
la empresa fabricante del equipo (folio 73327). Las ofertas soporte de NOKIA se
refieren a los niveles 2/3.
Ambas ofertas comprenden en su apartado 2 la descripción del servicio:
organización y funciones; proceso de gestión de las peticiones del cliente; los
roles y funciones de cada una de las partes; tiempos de respuesta; soporte de
software; actualizaciones de software (siempre que no haya quedado en phase-
out); soporte de emergencia; canales de comunicación; escalados y reuniones
periódicas; formación de nivel 1; servicio de reparación y retorno de repuestos.
El apartado 3 comprende la valoración económica que se eleva, en el caso de
los equipos core, a [CONFIDENCIAL] euros anuales y, en el caso de los equipos
Radio, a [CONFIDENCIAL] euros anuales.
En la valoración se especifica, entre otros, que no se incluye la adquisición de
repuestos; que el equipamiento debe tener instalada la última versión de
software disponible incluyéndose en el precio la actualización; que se incluye
formación para personal de nivel 1. En la oferta para equipos core se indica que
se incluye la “actualización de las plataformas IN (Railways, Mobile Centrex y
Commander), a realizar en los tres primeros meses del contrato”.
El apartado 4 establece las condiciones de la oferta: tendrá validez por 90 días;
los precios serán revisables anualmente con el IPC; no incluyen impuestos; “el
27
pedido inicial será por una duración mínima de 3 años, pudiendo ser renovado
anualmente a partir del 4º año, en caso de mutuo acuerdo entre ambas partes”;
forma de pago mediante transferencia bancaria por adelantado al período
correspondiente, por el total del período en cuestión; en caso de cancelación
anticipada de forma unilateral por el cliente, se procederá a facturar la parte
pendiente del período contratado (inicialmente 3 años).
El apartado 5 establece el listado de repuestos recomendados con sus precios
unitarios y el plazo de suministro.
Las ofertas quedan recogidas en el siguiente cuadro:
La oferta soporte de nivel 2 y 3 para equipos core GSMR y equipos radio GSM-
R en Líneas de Alta Velocidad de ADIF facilitada por NOKIA a KAPSCH, que
ésta ha utilizado para valorar si le compensaba presentarse a la licitación de julio
Soporte de nivel
2/3
para los equipos CORE GSMR en la red de ADIF, situados en Atocha
y Zaragoza, incluyendo:
Importe
anual (euros)
• MSC
• HLR
• VLR
• GCR
• AuC
• EIR
• BSC (Base Station Controller) y TRAU «(Transcoder Adapter Unit) de Capa A de líneas Madrid-
Barcelona y Zaragoza -Huesca
• BSC y TRAU de Capa A de Líneas Madrid-Valladolid Córdoba-Málaga y ramal La Sagra - Toledo
• eBSC
y
eTRAU de Capa A de LAV Madrid-Levante
• BSC y TRAU de Capa B de línea Madrid-Barcelona
•BSC y TRAU de Capa B de Línea Madrid-Valladolid
• BSC y TRAU de Capa B de Lineas Madrid-Sevilla, Córdoba-Málaga y ramal La Sagra-Toledo
• eBSC
y
eTRAU
de Capa 8 de LAV Madrid-Levante
• Radio Commander
• Switch Commander
• IN Raitways
• Mobile Centrex
• IN commander
• SPOTS
• SAAM
Soporte nivel 2/3 equipos radio GSMR en la red de ADIF, en las siguientes líneas:
Importe
anual (euros)
• LA V Madrid-Valladolid y Ramal Olmedo-Medina
• LAV Madrid-Sevilla y Córdoba-Málaga y Ramal La Sagra-Toledo
• LAV Madrid-Valencia y bit. Albacete-Albacete
• LA V Madrid-Barcelona y Ramal Zaragoza-Huesca
[CONF]
[CONF]
Los precios anteriores no incluyen ni IVA ni ningún otro tipo de impuesto o gravamen.
Los precios se renovarán anualmente según el IPC.
El pedido inicial tendrá una duración mínima de 3 años, pudiendo ser renovado anualmente a partir del 4° año, en
caso de mutuo acuerdo entre ambas partes.
CUADRO 6: OFERTAS SOPORTE TÉCNICO DE NOKIA
28
de 2014, es la que queda recogida en el cuadro presentado en el epígrafe
anterior.
Para determinar exactamente el precio del servicio mayorista de soporte, es
preciso clarificar, previamente, cuál es el horizonte temporal de referencia,
teniendo en cuenta que el contrato derivado de la licitación de julio de 2014 tiene
una duración de 10 años. Para ello, es preciso analizar los supuestos en los que
NOKIA ha sustentado su oferta.
En relación con los equipos core, NOKIA consideró, con base en el PPT, que
una gran parte de los equipos eran renovaciones imprescindibles, debían
realizarse a corto plazo (tres años) (folios 495-496) y financiarse, por tanto, con
cargo al presupuesto de explotación del capítulo 24 del PPT. En este contexto,
la oferta soporte de NOKIA para los equipos core solo tendría sentido durante un
período máximo de tres años, dado que, a lo largo de ese período, KAPSCH
tendría que haber realizado la renovación exigida y, por tanto, no existiría la
necesidad de mantener estos costes. Así lo entendió también esta empresa que,
en principio, valoró una duración de tres años para el soporte relativo a los
equipos core y que ha confirmado a lo largo del procedimiento (folio 76807).
Además, en un correo de NOKIA a KAPSCH de 28 de septiembre de 2014, (folios
75742-75745) se indica que la oferta es para tres años y que, a partir del cuarto,
la oferta se actualizaría con las reducciones de precio anual acordes al
equipamiento a mantener.
A la vista de lo anterior, se considera acreditado que el período de referencia
para la valoración de los precios del servicio mayorista, en lo que a equipos core
se refiere, debe ser de tres años.
Sin embargo, respecto a los equipos radio la situación no es tan clara, ya que
existen dos posibilidades para establecer un escenario de referencia. En el PPT
se señala, en general, que las renovaciones son orientadas a la optimización y
financiables, en consecuencia, con cargo al presupuesto de inversiones del
capítulo 25 del PPT. Existe, no obstante, una excepción que es la de los equipos
BSC, cuya renovación es según su ciclo de vida útil. No existe en el PPT ninguna
indicación de cuándo se produce la obsolescencia de estos equipos. Sin
embargo, en la correspondencia mantenida entre ADIF y KAPSCH, a efectos de
valorar presentación de oferta a la licitación de julio de 2014, sí se hace alguna
referencia sobre esta cuestión.
Destaca, en particular, el correo de ADIF a KAPSCH de 23 de septiembre de
2014, adjuntando cuarto documento con respuestas a las cuestiones planteadas
por esta empresa (folio 77073). En dicho documento se especifica, en relación
con las BSC, que el soporte de la última versión de software (RG20) está
garantizado “hasta final de 2016” y aclara que el soporte del hardware está ligado
al ciclo de vida del software que se ejecuta en él. Es decir, que a partir de 2017,
esto es, el tercer año, se debía iniciar la renovación del equipamiento radio en
su conjunto pues los equipos de radio están constituidos por dos elementos
básicos, BTS y BSC, que tienen que ser del mismo tecnólogo.
29
Para fijar el período entre 3 y 4 años, se ha tenido en cuenta la planificación
realizada por KAPSCH y NOKIA en sus planes de renovación de cara a la
licitación. NOKIA preveía en su oferta en la licitación realizar la renovación de las
BTS [CONFIDENCIAL] y KAPSCH preveía realizarla en el período 2016
(segundo año)-2018 (cuarto año).
Por tanto, ha quedado acreditado el período de referencia para la valoración de
los precios del servicio mayorista, en lo que a equipos radio se refiere, debe ser
de tres o cuatro años, como máximo.
3.2 Costes mayoristas del servicio de soporte
Con los supuestos anteriores, la Dirección de Competencia ha elaborado una
estimación de costes mayoristas teniendo en cuenta las dos alternativas
contempladas en el apartado anterior, para tres y para cuatro años. Es necesario
el cálculo de estos costes para KAPSCH debido a que el mantenimiento de los
equipos con tecnología de NOKIA debe ser realizado por el fabricante.
Por lo tanto, en el periodo considerado en el que KAPSCH no ha realizado aún
la renovación de los equipos por otros de su propia tecnología, la empresa
debería incurrir en estos costes mayoristas. Durante los tres primeros ejercicios
se ha tenido en cuenta tanto el precio del soporte mayorista de los equipos core
como el de los equipos radio. Sin embargo, en el cuarto año del escenario de 4
años se han considerado únicamente los equipos radio, en línea con la
argumentación expuesta anteriormente. A partir del cuarto o quinto año, según
sea el escenario considerado, no existirían ya costes mayoristas.
Respecto a la evolución de los costes, a partir del segundo año el precio
mayorista se incrementa de acuerdo con la tasa de inflación lineal contemplada
por NOKIA en la presentación de su oferta, el 1,5%, más un diferencial de un
punto porcentual (1%)
10
. Finalmente, para obtener el valor actual de los costes
se ha aplicado una tasa de descuento compuesto, también del 1,5%.
Con los supuestos anteriores, la Dirección de Competencia ha obtenido el precio
mayorista total, tanto corriente como en valor actual, aplicado a KAPSCH que
esta empresa debería haber considerado para valorar su potencial participación
en la licitación y que queda reflejado en el siguiente cuadro:
10
Tras alegaciones de NOKIA, en la PR se modificó la tasa de aumento anual de los costes mayoristas
para tener en cuenta la cláusula de revisión de precios de la oferta económica de NOKIA a KAPSCH. La
tasa, por tanto, pasó de ser únicamente del 1,5% a incluir también un m argen de modificación de los precios
de un punto porcentual. Por lo tanto, el Cuadro 7 ha cambiado y también lo han hecho las cifras de costes
mayoristas incluidas en el Cuadro 10 (cálculo del margen).
30
CUADRO 7. COSTES MAYORISTAS NOKIA
SOPORTE L2/L3 GSM-R (euros)
Valor corriente
Valor actual
2015
[CONF]
[CONF]
2016
[CONF]
[CONF]
2017
[CONF]
[CONF]
2018
[CONF]
[CONF]
TOTAL
[CONF]
[CONF]
Fuente: elaboración propia con base información
expediente
4. Los costes minoristas de NOKIA relativos a la prestación del servicio
de mantenimiento y renovación de las instalaciones de
telecomunicaciones móviles GSM-R objeto del contrato de ADIF
En primer lugar, para determinar los costes de prestación del servicio minorista
de mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R
no cubiertos por los servicios mayoristas, la Dirección de Competencia ha
trabajado con la información remitida por NOKIA en el marco de un requerimiento
de información por parte de la Dirección de Competencia en el que se le
solicitaba información sobre los siguientes grupos de costes (folios 75611-
75615):
- Coste anual de mantenimiento de los equipos radio GSM-R para el
conjunto de líneas incluidas en la Licitación julio 2014.
- Coste anual de mantenimiento de los equipos core GSM-R.
En su respuesta al requerimiento de información (folios 75638-75664; 75665-
75690), NOKIA indicó que la licitación de julio de 2014 se refería a un número
variado de tecnologías, que incluyen la tecnología GSM-R, lo que permitía la
obtención de un gran número de sinergias y de economías de escala, que no se
habrían producido si hubiese versado exclusivamente sobre la tecnología GSM-
R.
NOKIA señala que ello permitió a los miembros de la UTE presentar una oferta
competitiva, por lo que en ningún caso se realizó un análisis de los costes
individualizados por línea o tecnología.
No obstante lo anterior, NOKIA presenta sus mejores estimaciones en dos
escenarios alternativos: un primer escenario realista en el que NOKIA resulta
adjudicataria de la licitación de julio de 2014 que incluye efectivamente diversas
tecnologías, y un segundo escenario en el que NOKIA resultaría adjudicataria de
una licitación hipotética referida exclusivamente a tecnología GSM-R para las
líneas incluidas en la licitación de julio de 2014. NOKIA insiste en señalar que
este segundo escenario no es realista, en tanto que en ningún momento se
31
realizó un análisis por tecnología y afirma que, “de haber realizado dicho análisis,
habría sido imposible presentar una oferta por debajo del precio fijado por ADIF
como presupuesto de la Licitación” (folio 75655). Ha contemplado, asimismo, dos
horizontes temporales de tres y cuatro años, en relación con la duración del
servicio mayorista de soporte L2/L3 para los equipos core y radio de tecnología
GSM-R.
La Dirección de Competencia considera, en principio, que el primer supuesto
refleja la realidad mejor que el segundo, dado que tanto NOKIA como KAPSCH,
en caso de que se hubiera presentado a la licitación de julio de 2014, habrían
tenido que presentar oferta en conjunto con otras empresas al carecer de todas
las tecnologías incorporadas en el PPT, por lo que habrían estimado sus costes
contemplando las posibles sinergias surgidas de las distintas tecnologías y de
las diversas líneas.
Aunque la Dirección de Competencia ha analizado los dos supuestos sugeridos
por NOKIA, el segundo escenario ha sido descartado para el cálculo del margen
debido a su falta de realismo, valoración que comparten tanto NOKIA como la
DC.
Para estimar los costes minoristas solicitados en el primer escenario, que
finalmente es el único tenido en cuenta, NOKIA ha considerado el número total
de incidencias producidas por tecnología en el período marzo 2015-febrero 2016
que le ha sido facilitado por ADIF. Posteriormente, ha repercutido sobre las
unidades que NOKIA presentó en su oferta, el porcentaje que las incidencias
correspondientes a radio GSM-R ([CONFIDENCIAL]) y core GSM-R
([CONFIDENCIAL]) representan sobre el total de incidencias. No obstante, en
aquellos conceptos en que conoce los elementos necesarios para acometer los
servicios de GSM-R, NOKIA ha imputado los coeficientes correspondientes.
NOKIA ha presentado dos cuadros, uno para los equipos core y otro para los
equipos radio. En ambos casos, ha presentado los costes distribuidos en los diez
años de duración del contrato. En línea con la proposición económica, la
imputación de los costes es lineal, excepto para el soporte nivel 2/3 de las
telecomunicaciones móviles GSM-R en que se imputan a los tres primeros años
de vigencia del contrato unos costes superiores como consecuencia de las
renovaciones imprescindibles que deben realizarse en ese período, según el
PPT. El primer año, en particular, renueva el 100% de la IN y del sistema de
energía y el 50% del sistema de energía del core. El segundo año, renueva el
otro 50% del sistema de energía del core y un 50% del Monitoring Centre. El
tercer año, renueva el 100% de la central de conmutación, del sistema
SMS/VMS, del sistema de gestión de facturación, del sistema de gestión de
abonados, del OTA y de las BSC y el otro 50% del Monitoring Centre. El cuarto
año, por otra parte, renueva el 100% de las BTS.
Por tanto, con base en la información remitida, la Dirección de Competencia ha
sumado los costes minoristas para los equipos core y los equipos radio, y de la
cuantía obtenida se ha deducido el coste del soporte nivel 2/3 de las
telecomunicaciones móviles GSM-R durante los tres o cuatro primeros años,
según el supuesto temporal utilizado. Esto se debe a que, durante ese período,
32
el soporte nivel 2/3 de radio y core está cubierto por el servicio mayorista, por lo
que para evitar la doble contabilización de los costes es necesario excluir estas
partidas de los costes minoristas. En concreto, para ambos escenarios, en los
tres primeros años se excluyen las partidas tanto de soporte radio como core,
mientras que en el escenario de 4 años, en este último año sólo se excluye la
partida de radio, que es la que aún estaría cubierta por el soporte mayorista.
11
A partir del cuarto o quinto año, según el escenario analizado, KAPSCH ya
habría realizado la renovación de todos los equipos y los costes mayoristas
desaparecerían, por lo que las partidas de costes minoristas se mantendrían en
el cálculo.
Finalmente, para obtener el valor actual se ha aplicado la misma tasa de
descuento compuesto que en el caso de los costes mayoristas, coincidente con
la tasa de inflación utilizada por la UTE para la revalorización de los costes
unitarios en el marco de su oferta económica (1,5%).
El resultado de todas las operaciones anteriores es el coste minorista de NOKIA
de prestación de servicios de mantenimiento de tecnología GSM-R por su
participación en la UTE. Estos costes se reflejan en el cuadro que se presenta a
continuación: [CONFIDENCIAL
]
11
La cifra correspondiente al año 2018 en el escenario de 4 años (y por tanto, el coste total en ese
escenario) ha cambiado con respecto a la recogida en el mismo cuadro del PCH y la PR. Anteriormente
sólo estaban contabilizados [CONFIDENCIAL] euros, ya que se habían descontado tanto la partida de radio
como la de core, cuando sólo hay que descontar la de radio, que es la que aún estaría cubierta por el
soporte mayorista.
Tres años
Dto compuesto
Cuatro años
Dto compuesto
2015
[…]
[…]
[…]
[…]
2016
[…]
[…]
[…]
[…]
2017
[…]
[…]
[…]
[…]
2018
[…]
[…]
[…]
[…]
2019
[…]
[…]
[…]
[…]
2020
[…]
[…]
[…]
[…]
2021
[…]
[…]
[…]
[…]
2022
[…]
[…]
[…]
[…]
2023
[…]
[…]
[…]
[…]
2024
[…]
[…]
[…]
[…]
TOTAL
[…]
[…]
[…]
[…]
COSTES MINORISTAS NOKIA SEGÚN RI NOKIA (sin soporte L2/L3
durante
los tres/cuatro primeros años) (euros) (valor actual)
Fuente: elaboración propia con base en información expediente
CUADRO 8
33
5. Los ingresos minoristas de NOKIA relativos a la prestación del servicio
de mantenimiento y renovación de las instalaciones de
telecomunicaciones móviles GSM-R objeto del contrato de ADIF
Para determinar los ingresos que NOKIA obtendrá por la prestación del servicio
de mantenimiento y renovación de las instalaciones de telecomunicaciones
móviles GSM-R, primero hay que determinar qué presupuestos se consideran,
explotación e inversión o solo explotación.
La Dirección de Competencia considera que el presupuesto de explotación no
genera ninguna controversia, habiendo contraído ADIF un compromiso firme de
desembolso. Respecto del presupuesto de inversión, ADIF, como ya se ha
señalado, ha indicado que tiene un alto margen de discrecionalidad, si bien,
como ya también se ha expuesto, existen, en relación con la tecnología GSM-R,
algunas renovaciones, que ADIF se ha comprometido a realizar, que se financian
con cargo al capítulo 25 y que podrían tenerse en cuenta en la valoración de los
ingresos de NOKIA.
Se trata, en particular de las estaciones BTS, cuya renovación viene determinada
por la de las BSC. Es cierto que el hecho de que la adjudicataria de la licitación
de julio de 2014 sea una UTE en la que participa NOKIA, significa que la
renovación de las BTS no es imprescindible que se haga en el mismo momento
que las de las BSC por ser NOKIA la propietaria de la tecnología de la mayoría
de las BTS instaladas en las redes de ADIF. Pero ello no significa que no se vaya
a hacer. La Dirección de Competencia considera que si el PPT obliga a renovar
las BSC al final de su vida útil, la renovación de las BTS se irá también
produciendo a medida que se vaya produciendo su obsolescencia, financiándose
esta renovación con cargo al presupuesto de inversión.
Por tanto, a efectos de determinar los ingresos de NOKIA por la prestación del
servicio de mantenimiento y renovación de las instalaciones de
telecomunicaciones móviles GSM-R, el órgano instructor ha considerado el
presupuesto de explotación y una parte del presupuesto de inversión limitado
únicamente a la renovación de las BTS. Para la cuantificación de los ingresos de
NOKIA procedentes de su actividad GSM-R, la Dirección de Competencia ha
considerado, por una parte, los apartados del presupuesto de explotación
destinados a equipos radio GSM-R y equipos centrales core GSM-R minorados
en la baja del 1,12% y anualizados en cuotas alícuotas a lo largo del período de
duración del contrato.
Por otra parte, ha incluido una parte del presupuesto de inversión, la destinada
a renovar las BTS, que ha anualizado también en cuotas alícuotas y ha imputado
a partir de 2017, dado que, según el PPT, el presupuesto de inversión está
disponible a partir de ese año. La valoración de esta parte se realizará tomando
en cuenta el preciario de ADIF (folios 75802-76778), dado que, según consta en
el PPT y ha sido señalado por ADIF, los pedidos contra el Acuerdo Marco se
abonarán aplicando el cuadro de precios de ADIF (folios 75349-75353).
34
Por tanto, teniendo en cuenta que, según este cuadro de precios, el precio de
compra de una BTS asciende a 22.840,99 euros (folio 75835) y que existen 481
BTS (447 de NOKIA y 34 de KAPSCH)
12
en las líneas incluidas en la licitación
de julio de 2014, ADIF deberá invertir, al menos, 776.593,66 euros
13
(34 BTS x
22.840,99 euros) del presupuesto de inversión a lo largo del período de duración
del contrato.
Sin embargo, debido a que KAPSCH tiene que afrontar un coste por la
renovación de estos equipos que no ha sido incluido en los costes minoristas, es
necesario calcular los ingresos netos
14
, que es el ingreso real que KAPSCH
obtiene por la inversión. Teniendo en cuenta que el coste de una BTS asciende
a [CONFIDENCIAL]
15
euros, el coste a lo largo el período de duración del
contrato será de [CONFIDENCIAL] euros (34 BTS x [CONFIDENCIAL] euros),
que se deduce del presupuesto de inversión, dando como resultado un ingreso
neto de [CONFIDENCIAL] euros.
Tras aplicar una tasa de descuento compuesto, coincidente con la tasa de
inflación seleccionada anteriormente (1,5%), el valor actual de los ingresos de
NOKIA por la prestación de servicios GSM-R (ingresos netos en el caso de
inversión) queda reflejado en el siguiente cuadro
16
:
12
Tras revisar la documentación que consta en el expediente, se considera pertinente aceptar la alegación
de Nokia, en el sentido de que las BTS objeto de renovación conforme a los PPT de ADIF son 481 (447 de
Nokia + 34 de Kapsch) y no 516, como se recoge en determinados párrafos del PCH y la PR.
13
Se han considerado únicamente las 34 BTS de KAPSCH, dado que la renovación de las 481 de NOKIA
corre a cargo de KAPSCH por no haber presentado compromiso de soporte del fabricante, NOKIA (folio
75680).
14
El cálculo de los ingresos asignados al presupuesto de inversión ha cambiado con respecto al PCH y la
PR, ya que ahora se ha tenido en cuenta el coste de la renovación para KAPSCH y, por tanto, sólo se han
incluido los ingresos netos.
15
Cifra proporcionada por NOKIA en sus alegaciones al PCH y aceptada por la DC.
16
En relación con el cuadro 9, en la PR se planteó la posibilidad de incluir los ingresos revisados mediante
la aplicación de las fórmulas de revisión de precios consideradas en los pliegos. Dado que ello implicaría
una revisión negativa, se ha considerado más favorable para NOKIA mantener los ingresos por explotación
contemplados en el PCH, para no p enalizar a NOKIA por la previsible evolución negativa de la fórmula de
revisión de precios, especialmente por el elevado peso de los componentes electrónicos incorporados en
la fórmula y su evolución negativa sostenida en los últimos años.
35
CUADRO 9: INGRESOS NOKIA GSM-R (euros)
Ingresos Baja
1,12%
Dto compuesto
Ingresos
netos
Dto
compuesto
TOTAL
INGRESOS
TOTAL INGRESOS
VALOR ACTUAL
Explotación
Inversión: 34 BTS
2015
7.423.882,99
7.423.882,99
0,00
0,00
7.423.882,99
7.423.882,99
2016
7.423.882,99
7.314.170,43
0,00
0,00
7.423.882,99
7.314.170,43
2017
7.423.882,99
7.206.079,24
74.067,09
71.894,09
7.497.950,08
7.277.973,33
2018
7.423.882,99
7.099.585,46
74.067,09
70.831,61
7.497.950,08
7.170.417,08
2019
7.423.882,99
6.994.665,48
74.067,09
69.784,84
7.497.950,08
7.064.450,32
2020
7.423.882,99
6.891.296,04
74.067,09
68.753,54
7.497.950,08
6.960.049,58
2021
7.423.882,99
6.789.454,23
74.067,09
67.737,48
7.497.950,08
6.857.191,70
2022
7.423.882,99
6.689.117,46
74.067,09
66.736,43
7.497.950,08
6.755.853,89
2023
7.423.882,99
6.590.263,51
74.067,09
65.750,18
7.497.950,08
6.656.013,69
2024
7.423.882,99
6.492.870,46
74.067,09
64.778,50
7.497.950,08
6.557.648,96
TOTAL
74.238.829,90
69.491.385,31
592.536,70
546.266,67
74.831.366,60
70.037.651,98
Fuente: elaboración propia con base en información expediente
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. HABILITACIÓN COMPETENCIAL
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete
“aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas
que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la
misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los procedimientos
sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según el artículo
14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC aprobado por Real Decreto 657/2013,
de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos relacionados
con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
El Consejo en este expediente debe resolver, sobre la base de la instrucción
realizada por la Dirección de Competencia que se recoge en el Informe y
Propuesta de Resolución, si las prácticas investigadas constituyen una infracción
cometida por NOKIA de lo dispuesto en el artículo 2 de la LDC y en el artículo
102 del TFUE, consistente en un abuso de posición de dominio en el marco de
la licitación convocada por ADIF para la prestación de servicios de
mantenimiento y renovación de las instalaciones de, entre otras,
36
telecomunicaciones móviles GSM-R y sistemas centrales del core de Red GSM-
R.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, se trata en el presente
expediente de una conducta realizada durante la vigencia de la Ley 15/2007,
siendo, por tanto, esta Ley la que cabe aplicar en el presente procedimiento.
Finalmente, esta Sala se muestra favorable a la aplicación también del artículo
102 del TFUE.
Como bien ha indicado la Dirección de Competencia, la conducta investigada
afecta a la competencia efectiva en el mercado de mantenimiento de equipos
core GSM-R y equipos radio GSM-R en España, que es una parte significativa
de la Unión Europea. En particular, el hecho de que KAPSCH, un operador con
domicilio en Austria, haya podido ver limitada su capacidad para ofrecer servicios
de mantenimiento de equipos de tecnología GSM-R en España como
consecuencia del supuesto estrechamiento de márgenes llevado a cabo por
NOKIA, evidencia la capacidad de las conductas investigadas para afectar al
comercio intracomunitario.
Cabe señalar, adicionalmente, que en el mercado de tecnología GSM-R solo
existen tres operadores a nivel mundial, NOKIA, KAPSCH y HUAWEI, de los que
HUAWEI tiene escasa presencia en Europa.
En definitiva, se cumplen los criterios de posible afectación al comercio entre
Estados miembros desarrollados en la Comunicación de la Comisión Europea
de directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio, lo que permite
la aplicación del artículo 102 TFUE a los efectos del presente expediente.
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Una vez instruido el procedimiento sancionador, la Dirección de Competencia ha
propuesto a esta Sala que declare la existencia de una práctica restrictiva de la
por parte de NOKIA, consistente en abusar de su posición de dominio en los
mercados definidos, mediante un estrechamiento de márgenes derivado de la
fijación por NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS SPAIN, S.L. del precio
mayorista del servicio de soporte de nivel 2 y 3 para equipos core GSMR y
equipos radio GSM-R de tecnología NOKIA en Líneas de Alta Velocidad
propiedad de ADIF y del precio minorista de los servicios de mantenimiento de
las redes GSM-R de ADIF en la licitación de julio de 2014, así como de la
negativa a entregar a KAPSCH la carta de soporte requerida en dicha licitación.
Según la Dirección de Competencia, este estrechamiento de márgenes habría
excluido, al menos potencialmente, de forma injustificada, de dicha licitación al
único competidor de NOKIA con capacidad de prestación de estos servicios
minoristas de mantenimiento de equipos GSM-R en España, representando esta
licitación de ADIF de julio de 2014 una parte muy sustancial del mercado de
mantenimiento de instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R en
España para los siguientes diez años.
37
La Dirección de Competencia considera que la conducta prohibida supone una
infracción muy grave del artículo 62.4.b) de la LDC y solicita que se imponga a
NOKIA la sanción prevista en el artículo 63 de la LDC.
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
4.1. El abuso de la posición de domino de NOKIA
El artículo 2 de la LDC, contenido en el capítulo I relativo a las conductas
prohibidas por el derecho de la competencia, prohíbe a las empresas la
explotación abusiva de su posición de domino en todo o en parte del mercado
nacional. Como ejemplos de lo que puede considerarse un abuso de la posición
de dominio, el citado artículo estable la siguiente lista abierta de conductas:
a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones
comerciales o de servicios no equitativos.
b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en
perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de
productos o de prestación de servicios.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los
usos de comercio no guarden relación con el objeto de tales contratos.
Por su parte, el artículo 102 del TFUE, en sentido análogo al anterior, establece
que: “[…] Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la
medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la
explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición
dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. […]”.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de mayo de 2003 (recurso de
casación número 4495/1998), realiza las siguientes consideraciones en torno al
artículo 6 de la Ley 16/1989, que traemos al presente expediente toda vez que
el contenido de aquel precepto ha sido mantenido en la redacción dada en el
artículo 2 de la LDC del año 2007. El Alto Tribunal dice lo siguiente:
“A) Como es obvio, lo prohibido no es la posición de dominio, sino la
explotación abusiva de esa posición.
B) Se contiene en él una lista de comportamientos calificables como abusivos,
pero tal lista no es exhaustiva, sino meramente ejemplificativa, que ilustra sobre
el concepto de explotación abusiva pero no lo agota.
C) La explotación abusiva pasa, así, a ser la noción fundamental del precepto,
el cual, sin embargo, no contiene, más allá de lo que aporta la citada lista, una
definición de lo que debe entenderse por tal.
38
D) La explotación abusiva no es sólo una conducta prohibida, sino también una
conducta «típica», que la Ley considera constitutiva de infracción administrativa,
ligando a ella, por tanto, la posibilidad de la imposición de una sanción en sentido
estricto (artículo 10 de la Ley 16/1989).
E) Por ello, al enjuiciar si una conducta es constitutiva de explotación abusiva,
han de tenerse presentes los principios propios del derecho sancionador, en el
sentido de exigencia de que tal calificación de la conducta pudiera ser predecible
por su agente, de prohibición del uso de la analogía y de resolución a favor del
imputado de las dudas razonables que no hayan podido ser despejadas.
F) Por fin, dada la similitud existente entre el artículo 82 (antiguo artículo 86)
del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y aquel artículo 6, que
transcribe casi literalmente la norma de antiabuso comunitaria al Derecho de
Defensa de la Competencia español, cabe tomar en consideración la doctrina
comunitaria sobre el abuso de posición de dominio como instrumento auxiliar
para la interpretación de nuestro Derecho interno (así lo entendió, también, el
Tribunal de Defensa de la Competencia en su resolución de 2 de febrero de
1992, asunto A 36/92, Talleres Muñoz)”.
En el ámbito comunitario, la Sentencia del TJUE de 17 de febrero de 2011
(asunto C-52/09 TeliaSonera), ha señalado que:
“En efecto, la explotación abusiva de una posición dominante prohibida por dicha
disposición es un concepto objetivo que tiene por objeto los comportamientos de
una empresa en posición dominante que, en un mercado donde la competencia
ya está debilitada, precisamente por la presencia de la empresa en cuestión,
tienen por efecto impedir, por medios distintos de los que rigen una normal
competencia entre productos o servicios sobre la base de las prestaciones de
los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún
existe en el mercado o su desarrollo (sentencia Deutsche Telekom/Comisión,
antes citada, apartado 174, y jurisprudencia citada)”.
En atención a ello, a los efectos de acreditar la existencia de un abuso de
posición de domino por parte de NOKIA en los mercados ya determinados
anteriormente, es necesario analizar los elementos esenciales de los artículos
citados, cuya concurrencia se torna en obligatoria para la consideración de la
infracción. Estos elementos son la posición de dominio de NOKIA en el mercado
o mercados en los que se produce la conducta aquí analizada y la explotación
abusiva de esa posición que impide el mantenimiento del grado de competencia
existente o su desarrollo, e incluso elimina ese grado de competencia
preexistente al practicar conductas exclusionarias sobre el resto de
competidores.
Analizamos a continuación ambas cuestiones.
4.1.1. La posición de dominio de NOKIA en los mercados de referencia
El análisis de la posición de dominio de una empresa en un mercado requiere
apriorísticamente concretar el mercado en el que la empresa lleva a cabo su
39
actividad, lo que permite fijar el ámbito espacial y de actividad que debe ser
tenido en cuenta para establecer la posición de la empresa en el mismo.
En este caso, ese análisis del mercado afectado ya se ha realizado en el
apartado III de la presente Resolución, habiendo resultado los siguientes
mercados:
a) Mercado de fabricación y comercialización de la red de
telecomunicaciones móviles GSM-R (subsistemas BSS y NSS), de
dimensión, al menos, europea.
b) Mercado de mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones
móviles GSM-R, de dimensión nacional en España.
c) Mercado mayorista de prestación de servicios de apoyo, soporte y
suministro de repuestos para el mantenimiento de las instalaciones
de telecomunicaciones móviles GSM-R de equipos NOKIA, de dimensión,
al menos, europea.
Aunque, como vemos, existen varios mercados afectados por la conducta, cabe
precisar que, como ha señalado la jurisprudencia comunitaria
17
, no es necesario
demostrar que la empresa en cuestión es dominante en el mercado descendente
para establecer que la empresa ha impuesto un estrechamiento de márgenes
abusivo. En el mismo sentido, la Comisión Europea
18
ha señalado que “el
estrechamiento de márgenes es una ejemplo de apalancamiento de poder de
mercado en un mercado (en el cual se es dominante) a otro (en el cual la
compañía que abusa es activa-pero no necesariamente dominante- y en el cual
se busca una extensión del poder de mercado en el que se es dominante)”.
Establecido lo anterior, la posición de dominio se define como una posición de
poder económico en un mercado que permite al que la ostenta comportarse con
relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en último
término, consumidores
19
. El Tribunal de Defensa de la Competencia se
pronunció de forma similar al señalar que “Una empresa disfruta de posición de
dominio en un mercado cuando tiene en el mismo poder económico e
independencia de comportamiento suficientes como para actuar sin tomar en
consideración las posibles reacciones de los competidores y, de esta manera,
ser capaz de modificar en su provecho el precio u otra característica del
producto.”
20
De modo que el elemento clave en la definición de la posición dominante de una
empresa en un mercado es su significativa independencia de comportamiento
en ese mercado respecto de sus fuentes de presión competitiva, ya sean
17
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de noviembre de 1996 (asunto C-333/94
P).
18
Decisión de 4 de julio de 2007 en el asunto Comp/38.784-Wanadoo España contra Telefónica.
19
Definición contenida en la Comunicación de la Comisión Europea de 9 de diciembre de 1997.
20
Resoluciones TDC Aluminios Navarra, Electra Avellana y Bacardí (1999).
40
competidores, proveedores o clientes, para poder influir en el mismo. Sin esa
independencia, aunque la empresa abarque gran parte del mercado, no puede
actuar al margen de las leyes de la oferta y la demanda.
La determinación de la cuota de la empresa en el mercado es un punto de partida
que conviene tener presente, aunque por sí misma pueda no ser un elemento
suficiente para apreciar la existencia de una posición de dominio, tal como ha
señalado en anteriores ocasiones la Autoridad de Competencia
21
y la
jurisprudencia al respecto. Por ello, como bien establece la Sentencia United
Brands
22
, profusamente citada en este tipo de análisis, la posición de dominio
deberá apreciarse a la luz de varios factores, como pueden ser, por ejemplo, la
estructura del mercado, el número de competidores y sus respectivas cuotas, la
existencia de barreras de entrada o el poder de negociación, factores que,
considerados aisladamente, no serían necesariamente determinantes para
considerar la posición de dominio de una empresa, pero que ayuda a corroborar
la presunción de que una elevada cuota de mercado podría dar lugar a una
posición de dominio.
En este caso, junto con el análisis de la cuota de mercado de NOKIA, que
muestra un claro indicio de su posición de dominio, se han analizado otra dos
circunstancias de carácter estructural que, en conjunción con la primera,
permiten confirmar que NOKIA ostenta una posición dominante en los mercados
analizados, y en particular en el mercado mayorista de prestación de servicios
de soporte, apoyo y suministro.
a) La cuota de mercado de NOKIA
Como ya hemos señalado en la presente resolución, hasta la convocatoria de la
licitación de julio de 2014, existían en la fabricación y mantenimiento de redes de
telecomunicaciones móviles GSM-R de ADIF únicamente dos proveedores,
NOKIA y KAPSCH, con cuotas del 84,7% y 15,3%, respectivamente.
Tras la adjudicación del contrato, NOKIA prácticamente habría incrementado su
cuota hasta el 89,7%. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que en las
líneas que se encuentran en construcción/licitación o recientemente adjudicados,
toda la tecnología GSM-R la está instalando o la va a instalar NOKIA.
En relación con el mercado de mantenimiento de los equipamientos instalados,
la situación es idéntica ya que, de acuerdo con la información facilitada por ADIF,
hasta la licitación de julio de 2014, el mantenimiento de las redes instaladas
había corrido a cargo del propio instalador por motivos de vinculación
tecnológica. A partir de la adjudicación, NOKIA ha continuado manteniendo sus
equipos y ha pasado a mantener, con carácter prácticamente inmediato, el
equipamiento de KAPSCH en la línea Barcelona-Figueras, por ausencia de
compromiso de soporte por parte del tecnólogo. KAPSCH sigue manteniendo las
líneas Orense-Santiago y cercanías Bilbao-Santander.
21
Resolución del TDC en el asunto Bacardí (Expte. R 362/99).
22
Sentencia del TJUE de 14 de febrero de 1978 (asunto 27/76).
41
En cuanto a los mercados mayoristas de prestación de servicios de apoyo,
soporte y suministro de repuestos para el mantenimiento de las instalaciones de
telecomunicaciones móviles GSM-R en España de marca NOKIA, tras la
adjudicación de la licitación, la cuota del operador en este mercado será siempre
del 100% por muy pequeño que sea el tamaño del mercado a mantener ya que
solo el propietario de la infraestructura será capaz de dar esos servicios.
Es decir, KAPSCH, caso de haber presentado compromiso de soporte, habría
otorgado soporte L2/L3 a NOKIA para el mantenimiento de la línea Barcelona-
Figueras y NOKIA habría mantenido sus propios equipos sin necesidad de
apoyo. Por tanto, en ese caso, solo habría habido un operador en el mercado
mayorista (KAPSCH) pero solo para una línea.
En el caso de que la UTE en la que participaba KAPSCH hubiera resultado
adjudicataria, caso de haberse presentado, KAPSCH habría necesitado el
soporte mayorista de NOKIA, siempre que esta empresa hubiera presentado
compromiso de soporte, para el mantenimiento L2/L3 de todas las líneas excepto
la línea Barcelona-Figueras. En este caso, también como en la hipótesis anterior,
solo habría habido un operador en el mercado (NOKIA) pero para la mayoría de
las líneas objeto de licitación.
El análisis de la posición de NOKIA en los mercados afectados arroja la
conclusión de la existencia de una elevada cuota, tanto en términos absolutos
como relativos, que es un claro síntoma de su posición de dominio en los
mismos, y que, en todo caso, queda corroborada al conectar la elevada cuota de
mercado con otras dos circunstancias que afloran del análisis de las estructuras
de los mercados objeto de este expediente que a continuación exponemos.
b) El poder compensatorio de ADIF
El GSM-R es uno de los elementos que conforman el European Rail Traffic
Management System (ERTMS), un sistema de comunicación y señalización
ferroviario avanzado e interoperable que fue adoptado a nivel europeo y en cuya
implantación se encuentra comprometida ADIF. Como también se ha señalado,
NOKIA tiene más del 89% de la tecnología GSM-R instalada en España,
habiendo dedicado ADIF cuantiosos recursos para la implantación de esta
tecnología.
En este contexto, a pesar de que ADIF tiene la potestad de iniciar los procesos
de compra de nuevas instalaciones mediante la convocatoria de las
correspondientes licitaciones, también tiene la obligación de mantener las ya
instaladas por su relevancia en el funcionamiento del ERTMS, por lo que, dada
la posición de NOKIA en el mercado de instalaciones, la dependencia de ADIF
de la tecnología de NOKIA es muy alta. Como se ha señalado repetidamente,
NOKIA es la única empresa capaz de mantener su equipamiento a nivel 2/3, bien
directamente, bien indirectamente a través de la prestación de soporte mayorista
a un tercero.
De esta manera, dada la configuración actual de la red GSM-R de ADIF en
España, que no se va a modificar sustancialmente incluso si las futuras
42
licitaciones de instalación de equipos GSM-R se adjudican a terceros operadores
distintos de NOKIA, resulta evidente que la capacidad de ADIF para disciplinar
el comportamiento competitivo de NOKIA en el mantenimiento de sus
instalaciones GSM-R es limitado.
En particular, este mantenimiento es esencial para el buen funcionamiento y
seguridad de la red de ADIF, y es económicamente inviable la sustitución
inmediata de los equipos de ADIF si NOKIA opta por dejar desiertos los
concursos de mantenimiento de sus equipos GSM-R y por no dar servicios de
soporte de mantenimiento nivel 2/3 a terceros operadores.
El poder negociador de ADIF frente a NOKIA es ciertamente limitado, a tenor de
cuanto se ha explicado.
c) Las barreras de entrada a los mercados
Los mercados relacionados con las conductas aquí analizadas tienen la
característica de ser mercados de gran exigencia técnica por parte de las
empresas que operan en los mismos, no solo por la tecnología que se emplea
en la instalación y mantenimiento de las redes y la infraestructura necesaria que
se requiere para ello, sino porque además son mercados con una enorme
incidencia en el funcionamiento y seguridad del tráfico ferroviario, por lo que,
como ya hemos podido apreciar en esta resolución, las exigencias de solvencia
que ADIF requiere para poder acudir a este tipo de contratos son muy elevadas
y al alcance de pocas empresas. Entre otros requisitos, exige experiencia previa
de 5 años en trabajos de mantenimiento y/o construcción de instalaciones de
telecomunicaciones móviles GSM-R en líneas de alta velocidad y recursos
personales altamente especializados, así como la presentación de certificados
de interoperabilidad entre los equipos pertenecientes al sistema NSS GSM-R
ofertados con los subsistemas BSS de estaciones bases en operación y
propiedad de ADIF, y la justificación de haber realizado pruebas de
interoperabilidad internacionales entre sus equipos y los equipos propiedad de
ADIF (folios 596 y ss.).
A lo anterior, cabe añadir otra dificultad a la que se enfrentan las empresas que
puedan tener interés en entrar en estos mercados a tenor del contrato de ADIF,
consistente en que el operador que preste el servicio de mantenimiento está
condicionado por el fabricante de las tecnologías propietarias de las
instalaciones GSM-R, quién debe prestarle, al menos hasta el final de la vida útil
de los distintos equipos, servicios de apoyo y soporte en forma de conocimientos,
operarios cualificados, actualizaciones de hardware y software, y repuestos. De
no requerir ese apoyo, como dice el contrato, la empresa interesada debe hacer
frente al coste de cambiar toda la red por su cuenta y riesgo.
Por ello, estos servicios mayoristas son un input esencial de cara a la prestación
de los servicios minoristas de mantenimiento de los equipos del fabricante.
El hecho de que NOKIA sea el fabricante de prácticamente toda la red que se
licita y que el contrato exija el soporte técnico del fabricante, además de una
evidente ventaja competitiva para NOKIA, tanto en términos operativos como
43
económicos, supone otra barrera de entrada adicional a estos mercados para el
resto de competidores.
Supone una barrera de entrada al mercado de mantenimiento al tener que
depender de los servicios mayoristas de un competidor directo para poder
prestar el servicio, tanto en lo que se refiere al soporte para el mantenimiento de
las líneas como para la obtención de los certificados de interoperabilidad, ya que
deben estar firmados por el fabricante (folio 598). A ello hay que añadir el hecho
de que cualquier operador distinto de NOKIA parte de una posición de desventaja
económica toda vez que debe acometer un mayor sacrificio económico para ser
adjudicatario del contrato al tener que asumir el coste adicional relativo al servicio
mayorista de soporte, cosa que en el caso de NOKIA sucede en menor medida
toda vez que solamente debería mantener un porcentaje escaso de la totalidad
de red instalada en España. De hecho como ya hemos señalado, para la
adjudicación del contrato la propia empresa decidió acometer la sustitución de
las infraestructuras de KAPSCH por lo que ni siquiera precisa de ese soporte, y
demuestra que para ella la carga de tener que asumir el coste de ese servicio o
sustitución no es tan relevante.
Y supone, igualmente, una barrera inexpugnable al mercado mayorista de
servicios de apoyo y soporte, ya que actualmente ningún otro operador distinto
de NOKIA o KAPSCH puede prestar estos servicios mayoristas, toda vez que
solamente el fabricante de la tecnología puede llevar a cabo el mismo.
Prueba de la existencia de barreras de entrada a estos mercados es que
únicamente dos operadores, NOKIA y KAPSCH operan en los mismos. El que la
empresa HUAWEI haya ofrecido su tecnología a la empresa REVENGA, que se
ha presentado a la licitación de la línea Humanes-Monfragüe
23
, no invalida la
definición anterior, toda vez que Revenga no ha resultado adjudicataria y, por
tanto, HUAWEI no se encuentra presente en el mercado español, en la
actualidad, entre otras razones, porque no cuenta con los certificados de
seguridad e interoperabilidad demandados por ADIF.
Por ello, al contrario de lo que afirma NOKIA, las barreras a la entrada en los
mercados examinados en el presente expediente son muy considerables.
d) Conclusión sobre la posición de dominio de NOKIA
Por todo cuanto se ha dicho, esta Sala considera que NOKIA ostenta una
posición de dominio en los dos mercados relacionados verticalmente: i) el
mercado de mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones móviles
GSM-R (subsistemas BSS y NSS) en España, y ii) el mercado mayorista de
prestación de servicios de apoyo, soporte y suministro de repuestos para el
mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R en
España de marca NOKIA.
23
A estos efectos, como se ha indicado anteriormente, incluso si REVENGA hub iese sido adjudicataria con
la tecnología de HUAWEI, esta adjudicación podría haber sido impugnada por KAPSCH y NOKIA por la
falta de certificados de interoperabilidad.
44
Procede, en consecuencia, pasar a la fase de análisis de la explotación abusiva
de esa posición de dominio.
4.1.2. El abuso de la posición de dominio
El TJUE
24
ha definido el concepto de abuso como “un concepto objetivo que hace
referencia a las prácticas de una empresa en posición dominante que pueden
influir sobre la estructura de un mercado en el que la competencia ya está
debilitada precisamente por la presencia de dicha empresa y que obstaculizan el
mantenimiento o desarrollo del grado de competencia que aún subsiste en el
mercado al utilizarse medios que difieren de los medios de una competencia
normal de productos o servicios sobre la base de las prestaciones de los
operadores”.
En el ámbito de nuestro país, también la jurisprudencia
25
ha tenido la ocasión de
definir el abuso de posición de dominio como “una modalidad singular del abuso
de derecho, un tipo cualificado de éste, que con sustento en la privilegiada
libertad económica de que goza la empresa dominante, sobrepasa los límites
normales del ejercicio del derecho para obtener ventajas de las transacciones,
carentes de justificación, que no habría podido obtener en caso de una
competencia practicable y suficientemente eficaz, lesionando directamente los
intereses de terceros o el interés general al que atiende el sistema de defensa
de la competencia. Es en suma, un ejercicio antisocial de la excepcional libertad
económica que otorga un posición de dominio en el mercado”.
Una de las modalidades de abuso exclusionario contrario a los artículos 2 de la
LDC y 102 del TFUE es el estrechamiento de márgenes, que también ha sido
definido por la jurisprudencia comunitaria
26
en los siguientes términos: “Existe
práctica de precios-tijera cuando una empresa que dispone de una posición
dominante en el mercado de un producto intermedio y utiliza ella misma una
parte de su producción para la fabricación de un producto elaborado, vendiendo
en el mercado el excedente de dicho producto intermedio, fija el precio de venta
a terceros del producto intermedio a un nivel tal que éstos no disponen de un
margen de transformación suficiente para seguir siendo competitivos en el
mercado del producto transformado”.
El estrechamiento de márgenes opera cuando una empresa verticalmente
integrada, que disfruta de una posición de dominio en el mercado mayorista,
puede excluir a sus competidores en el mercado minorista dando acceso a un
insumo necesario en unas condiciones que sus competidores no puedan
competir eficazmente con ella de forma duradera, ni siquiera cuando tales
competidores cuentan con igual grado de eficiencia que el operador dominante.
24
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de febrero de 1979 en el asunto
85/76, Hoffmann-La Roche.
25
Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2003 (recurso de casación número 4495/1998).
26
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de noviembre de 2000 en el asunto T-5/97 Industrie
des Poudres Sphériques.
45
Para ello, es necesario un escenario en el que concurran, al menos, las
siguientes circunstancias:
- Existencia de dos mercados verticalmente relacionados, en el que el para
operar en el mercado minorista es necesario contar con el input del
mercado mayorista.
- El input necesario para operar en el mercado descendente debe estar
controlado por una empresa que tiene posición de dominio en el mercado
mayorista y que además es competidor en el mercado minorista. Es decir,
en una misma empresa recae la condición de proveedor y competidor al
mismo tiempo.
- La existencia de un margen insuficiente en la prestación del servicio en el
mercado minorista a consecuencia de los precios aplicados por el operador
con posición de dominio.
NOKIA es una empresa verticalmente integrada que fabrica, comercializa y
mantiene equipos GSM-R y que, a partir de la licitación de julio de 2014, podría
haber prestado servicios mayoristas de soporte a otro operador, caso de haberse
presentado otro competidor a la citada licitación y haber resultado adjudicatario.
Como se ha visto anteriormente, NOKIA cuenta con una posición de dominio en
el mercado mayorista de prestación de servicios de apoyo, soporte y suministro
de repuestos de las instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R de
marca NOKIA, así como en el mercado de mantenimiento de equipos GSM-R en
España.
Nos encontramos, por tanto, ante una empresa que opera en dos mercados
relacionados verticalmente y que ofrece un servicio mayorista, el de soporte,
necesario para poder prestar el servicio minorista previsto en el contrato con
ADIF. Concurren, por tanto, las condiciones primera y segunda del escenario
antes descrito.
En cuanto a la tercera condición, es decir, la inexistencia de un margen
insuficiente en la prestación del servicio minorista, su análisis requiere tomar en
consideración, en principio y de manera preferente, los precios y costes que la
empresa de que se trate aplique en el mercado de las prestaciones minoristas.
Únicamente cuando, habida cuenta de las circunstancias, no sea posible hacer
referencia a dichos precios y costes, procede examinar los de los competidores
que operan en ese mismo mercado.
Es necesario demostrar que dicha práctica produce un efecto contrario a la
competencia, al menos potencial, en el mercado minorista, sin que esto esté
económicamente justificado. En cambio, no hay necesidad alguna de probar que
el precio mayorista sea excesivo en sí mismo, ni que el precio minorista sea
predatorio en sí mismo.
En el Asunto TeliaSonera
27
, el TJUE ha dejado señalado que la compresión de
márgenes existe si la diferencia entre el precio minorista y el coste mayorista del
input de la empresa dominante no cubre el resto de los costes de la provisión del
27
Sentencia del TJUE de 17 de febrero de 2011 (asunto C-52/09).
46
servicio minorista, de tal forma que a un competidor tan eficiente como el
operador incumbente no le resulta rentable competir en dicho mercado minorista
ofreciendo el servicio a los clientes finales. El test de estrechamiento exige, por
tanto, comparar ingresos con costes minoristas y mayoristas.
En atención a ello, en el presente expediente, el análisis del estrechamiento de
márgenes ha tenido en cuenta:
- Por un lado, el coste mayorista de la prestación del servicio soporte de nivel
2 y 3 para los equipos radio y core GSM-R en las líneas de alta velocidad de
ADIF incluidas en la licitación de julio de 2014, que ha sido explicado en el
apartado 3 de los hechos acreditados;
- por otro lado, el coste minorista de la prestación del servicio minorista de
mantenimiento de los equipos radio y core GSM-R de las líneas anteriores
no cubierto por el servicio mayorista, que se ha explicado en el apartado 4
de los hechos acreditados;
- y por último, los ingresos derivados de la prestación de estos servicios,
recogidos anteriormente en el apartado 5 de los hechos acreditados. Los
ingresos incluyen tanto los relativos al presupuesto de explotación, como los
ingresos netos derivados de la inversión en la renovación de las 34 BTS
propiedad de KAPSCH.
El análisis de estrechamiento de márgenes realizado ha tenido en cuenta, en
primer lugar, los costes minoristas de NOKIA, que, siguiendo la hipótesis del
operador igualmente eficiente, se han supuesto como equivalentes a los costes
en los que habría incurrido KAPSCH de haberse presentado a la licitación; en
segundo lugar, se han tenido en cuenta los precios mayoristas de la oferta de
soporte mayorista de NOKIA a KAPSCH; y, por último, los ingresos que
obtendría KAPSCH si suponemos que es un operador igualmente eficiente que
NOKIA, sobre la base del mismo calendario de renovaciones que el que ofrece
NOKIA para sus equipos.
El cuadro siguiente muestra el resultado del cálculo del margen, que al ser
negativo muestra la presencia de un estrechamiento en los dos escenarios
analizados
28
:
28
Como resul tado de los cambios en el Cuadro 7 debido a la modificación de la tasa de aumento de los
costes mayoristas, estas cifras se han modificado con respecto a las incluidas en el PCH y la PR. También
se ha modificado la cifra correspondiente a los costes minoristas en el escenario de 4 años (detallado en el
Cuadro 8). Además, como resultado de los cambios en el Cuadro 9, también recogidos anteriormente, se
ha modificado la cifra de ingresos de NOKIA.
47
CUADRO 10: MARGEN TECNOLOGÍA GSM-R (euros) (valor actual)
Concepto
Tres años
Cuatro años
Costes mayoristas [CONF]
[…]
[…]
Costes minoristas NOKIA (sin soporte
L2/L3 tres/cuatro primeros años) [CONF]
[…]
[…]
COSTES TOTALES [CONF]
[…]
[…]
Ingresos NOKIA
70.037.651,98
70.037.651,98
MARGEN (Ingresos – Costes totales)
[CONF]
[€]
[€]
Fuente: elaboración propia con base en información expediente
De lo expuesto anteriormente se desprende que en el escenario de cuatro años,
que ha sido considerado como período más realista para la renovación del
equipamiento radio GSM-R, se produciría un estrechamiento de márgenes, que
sería todavía mayor en el caso de que se aplicaran las fórmulas de revisión de
precios contempladas en los pliegos. Incluso si se hubiera considerado un
horizonte temporal a tres años, más favorable a NOKIA, los márgenes serían
también negativos.
Además, sobre los costes habría que imputar el importe de la renovación de las
447 BTS
29
, que KAPSCH tendría que afrontar, sin coste para ADIF, debido a la
falta de carta de soporte. Teniendo en cuenta el coste de las BTS, a partir de los
datos aportados por NOKIA en sus alegaciones al PCH, el coste total de esta
renovación se elevaría a [CONFIDENCIAL] euros. Sin embargo, se trata de un
valor corriente que es necesario actualizar (a una tasa del 1,5% y descuento
compuesto) para poder compararlo con los resultados del Cuadro 10. Dado que
se ha contemplado que el escenario más realista para KAPSCH es sustituir de
manera progresiva estas 447 BTS, si se tiene en cuenta el escenario de 3 años,
el coste total actualizado se elevaría a [CONFIDENCIAL] euros, mientras que
en el escenario de 4 años se elevaría a [CONFIDENCIAL] euros.
En atención a ello, esta Sala concluye que NOKIA ha incurrido en una práctica
consistente en un estrechamiento de márgenes cuyo resultado evidencia que a
una empresa tan eficiente como NOKIA, en este caso KAPSCH, no le habría
resultado rentable competir con NOKIA en el mercado de mantenimiento de los
equipamientos instalados, toda vez que los márgenes de rentabilidad que se
derivan de la diferencia entre ingresos minoristas y costes minoristas y
mayoristas, resulta negativa y ello supone una práctica exclusionaria prohibida
por las normas de competencia nacionales y comunitarias.
29
La renovación de las 2 BSC que KAPSCH, como competidor igualmente eficiente, tendría que afrontar,
ya estarían incluidas en los costes minoristas de NOKIA.
48
4.2. Los efectos de la conducta
La valoración de una infracción de los artículos 2 de la LDC y 102 del TFUE, no
requiere la demostración de que la práctica llevada a cabo por la empresa en
cuestión ha causado un efecto real en el mercado, sino que basta con demostrar
que ese efecto es posible.
La sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 29 de marzo de 2012,
en el asunto T-336/07 Telefónica S.A. viene a confirmar tal consideración al
señalar que “el efecto al que se refiere la jurisprudencia citada en el apartado
anterior no se refiere necesariamente al efecto concreto de la conducta abusiva
denunciada. Para poder demostrar la existencia de una infracción del artículo
82 CE, basta con demostrar que el comportamiento abusivo de la empresa que
ocupa una posición dominante tiene por objeto restringir la competencia o, en
otros términos, que el comportamiento puede tener dicho efecto (sentencias del
Tribunal de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión, T-203/01, Rec.
p. II-4071, apartado 239; de 17 de diciembre de 2003, British Airways/Comisión,
T-219/99, Rec. p. II-5917, apartado 293, y Microsoft/Comisión, citada en el
apartado 58 supra, apartado 867). Así pues, debe existir el efecto contrario a la
competencia de la práctica tarifaria en cuestión en el mercado, si bien éste no
tiene que ser necesariamente concreto”.
En el asunto TeliaSonera ya citado en esta Resolución, el Tribunal de Justicia ha
señalado igualmente que "En efecto, cuando una empresa dominante aplica una
práctica tarifaria que provoca la compresión de los márgenes de sus
competidores al menos igual de eficientes cuyo objeto es expulsar a éstos del
mercado de referencia, la circunstancia de que no se alcance, en definitiva, el
resultado buscado no descarta la calificación de abuso en el sentido del artículo
102 TFUE".
La citada Sentencia también analiza el carácter indispensable del producto
ofrecido por la empresa dominante, uno de los requisitos del párrafo 81 de la
Comunicación de la Comisión, y señala que "En efecto, cuando el acceso al
suministro del producto mayorista es indispensable para la venta del producto
minorista, los competidores al menos igual de eficientes que la empresa que
domina el mercado mayorista, al poder operar únicamente en el mercado
minorista con pérdidas o, en cualquier caso, en condiciones de rentabilidad
reducida, sufren una desventaja competitiva en el mercado que puede impedir o
restringir su acceso a este mercado o el desarrollo de sus actividades en éste”.
Como se observa, al Tribunal le basta que la conducta ocasione una desventaja
competitiva y no exclusión del mercado de las empresas competidoras.
Señala, asimismo, la sentencia que "En efecto, si el margen es negativo, (...), el
efecto de expulsión, al menos potencial, es probable, habida cuenta de que en
tal situación los competidores de la empresa dominante, aunque sean igual de
eficientes que ella o más, estarán obligados a vender con pérdidas”.
Y, finalmente, el Tribunal señala que "Por lo tanto, ha de concluirse que, a fin de
determinar el carácter abusivo de una práctica tarifaria resultante en la
compresión de los márgenes, es necesario demostrar que, habida cuenta, en
49
particular, del carácter indispensable del producto mayorista, dicha práctica
produce un efecto contrario a la competencia, al menos potencial, en el mercado
minorista, sin que esto esté económicamente justificado."
Por otra parte, la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 29 de
marzo de 2012, en el asunto T-336/07 Telefónica S.A., ha señalado que “(…) el
efecto al que se refiere la jurisprudencia citada en el apartado anterior no se
refiere necesariamente al efecto concreto de la conducta abusiva denunciada.
Para poder demostrar la existencia de una infracción del artículo 82 CE, basta
con demostrar que el comportamiento abusivo de la empresa que ocupa una
posición dominante tiene por objeto restringir la competencia o, en otros
términos, que el comportamiento puede tener dicho efecto”.
En el ámbito de nuestro país no son pocas las sentencias que se han
pronunciado al respecto, en el sentido, igualmente, de considerar que la
conducta del abuso de posición de dominio no requiere la existencia de un
resultado real. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha
28 de febrero de 2014 (recurso 39/2013), ha dejado señalado, en relación con el
artículo 2 de la LDC que “El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad
de vulneración de la libre competencia, basta que la conducta sea objetivamente
apta para alcanzar tal fin, tenga éxito o no la misma”.
En aplicación de la jurisprudencia citada, y tras el análisis realizado en la
presente resolución sobre el abuso de posición de domino de NOKIA, cabe
concluir que el comportamiento de esta empresa analizado ha podido restringir
la competencia en el mercado minorista, o en otras palabras, es probable
30
que
haya tenido un efecto exclusionario al impedir o dificultar que el directo
competidor haya podido presentarse al contrato de continua referencia.
Como ya se ha señalado, con fecha 1 de octubre de 2014, KAPSCH remitió una
carta
31
a ADIF en la que pone de manifiesto que no le ha sido posible presentar
una oferta “coherente y competitiva de acuerdo con el pliego del contrato”, por
los siguientes motivos:
- “El proyecto necesita de mucha información y compromiso de terceros,
tecnologías y tecnólogos, no integrados con nosotros.
- La información suministrada en el PPTP no es suficiente, máxime cuando
los diferentes tecnólogos además se han negado a suministrar
información básica y fundamental.
- A 24 horas de la fecha de presentación de la oferta, no disponemos de
informes de un elevado porcentaje tecnología y equipamiento existente,
nos referimos al compromiso de servicio ni oferta económica [sic].
- Las ofertas económicas recibas a última hora, han sido muy superiores a
las cifras que aparecen en el pliego.
30
Adjetivo empleado en la Decisión de la Comisión de 4 de julio de 2007 en el asunto COMP/38.784-Wanadoo c ontra
Telefónica y en la Sentencia del Tribunal General de 29 de marzo de 2012 que resuelve el recurso contra la citada
Decisión.
31
Folios 73377 y 73378.
50
- No hemos dispuesto en algunas técnicas, oferta para las potenciales
renovaciones de equipos”.
Parte de los motivos de renuncia que aparecen en la carta se refieren
precisamente a la actuación de NOKIA y, en particular, a la ausencia de carta de
compromiso y a los precios contenidos en la oferta económica presentada por
NOKIA, por lo que es evidente que la actuación de ésta última tuvo una clara
incidencia en la decisión de KAPSCH de no acudir al contrato. Es razonable
pensar que el hecho de que un contrato pueda generar pérdidas resulta un claro
obstáculo a la hora de tomar la decisión de participar en el mismo. Así las cosas,
asumiendo un escenario hipotético en el que el único motivo concurrente hubiese
sido el de la necesidad de asumir el precio mayorista de NOKIA, cabe asumir
que ello hubiese sido motivo suficiente para renunciar al contrato sin necesidad
de otros motivos adicionales.
De esta manera, las decisiones de NOKIA han propiciado, al menos
potencialmente, la exclusión de facto de KAPSCH de la licitación de ADIF de julio
de 2014, con independencia de que hayan podido existir otros factores
adicionales que hayan podido influir en la decisión de KAPSCH de no
presentarse.
Aquí conviene precisar que en realidad KAPSCH no disponía de un insumo
alternativo que le hubiese permitido acudir al contrato sin necesidad de aceptar
los precios de NOKIA, toda vez que, en el caso de que KAPSCH se hubiera
presentado a la licitación ante la ausencia de carta de soporte por parte de
NOKIA, habría tenido que realizar la misma oferta de mejora que NOKIA, solo
que, en este caso, la sustitución afectaría a las 447 BTS de tecnología NOKIA.
De lo contrario su oferta habría sido excluida de la licitación, por no cumplir con
lo previsto en el PPT.
Respecto a esta sustitución de las 447 BTS, conviene destacar que el PTT no
exige que esta sustitución sin coste para ADIF por falta de carta de soporte sea
inmediata, sino que esta sustitución se tendría que realizar cuando el
adjudicatario no pudiese mantener el nivel de servicio exigido. Por ello, al
contrario de lo que alega NOKIA, y dado que en la práctica es técnica y
económicamente inviable la sustitución inmediata de las 447 BTS, KAPSCH
hubiese estado obligada a contratar los servicios mayoristas de NOKIA y hacer
una sustitución gradual de las BTS de NOKIA.
Esta Sala, por tanto, a diferencia de lo alegado por NOKIA, considera que los
precios mayoristas presentados por NOKIA, que evidencian un margen medio
anual para NOKIA del [CONFIDENCIAL >200%]
32
, sí son parte esencial de las
causas por las que KAPSCH decidió renunciar al contrato, provocando con ello
el efecto de exclusión de KAPSCH.
32
Ver punto 5.4 apartado c) de la presente resolución relativa a la respuesta a las alegaciones de NOKIA,
en la que se estima las alegaciones de NOKIA y se modifica el margen previsto en la Propuesta de
Resolución.
51
Por otro lado, es probable que la conducta de NOKIA haya supuesto un precio
de adjudicación del contrato superior al que hubiese mediado en caso de que
ambas empresas hubiesen competido por la adjudicación del mismo.
Los elevados márgenes que este expediente ha acreditado entre los costes de
NOKIA y los precios que ADIF paga por la adquisición y mantenimiento de estos
equipos GSM-R en la licitación de julio de 2014, evidencian que una mayor
competencia real entre NOKIA y KAPSCH podría haber supuesto una reducción
de los costes para ADIF. De hecho, los precios de adjudicación de licitaciones
más recientes para la instalación y mantenimiento de equipos GSM-R en la red
de ADIF indican que cuando ha existido una competencia mayor entre NOKIA y
KAPSCH, las bajas sobre el precio máximo de licitación pueden ser muy
sustanciales.
En este sentido, conviene poner de manifiesto que para KAPSCH este contrato
podía suponer un gran incentivo toda vez que le daba la opción de acaparar una
gran cuota de mercado a la finalización del contrato, por lo que tenía incentivos
para ser competitivo a la hora de presentar oferta a ADIF.
Otro factor a tener en cuenta es que al cubrirse en esta licitación casi toda la red
GSM-R y varias tecnologías, se generaban importantes economías de escala y
alcance, que no existen en otras licitaciones de dimensión más reducidas. Por
ello, con su conducta, NOKIA también ha impedido a ADIF beneficiarse de estas
economías de escala y alcance.
Así las cosas, el encarecimiento del coste de la licitación pública debe ser tenido
en cuenta a la hora de valorar los efectos restrictivos de una conducta como la
que se analiza en este expediente, toda vez que el coste del contrato está
sufragado con dinero público procedente de todos los contribuyentes. Véanse en
este sentido, la Resolución de 4 de diciembre de 2014 (Expte. S/0453/12
Rodamientos ferroviarios) y la Resolución de 30 de junio de 2016 (S/0519/14
Infraestructuras ferroviarias), así como la de 19 de octubre de 2011 (Expte.
S/0226/10 Licitaciones de carreteras).
33
.
La Audiencia Nacional ha hecho suyo ese mismo reproche acentuado al señalar
que “Respecto a la proporcionalidad hemos de considerar la afectación
significativa al interés público, la concertación que examinamos alteró los precios
de las licitaciones a cargo de fondos públicos […]. Por otra parte, la conducta
eludió las normas administrativas que garantizan la transparencia en la
contratación administrativa y el acierto en la selección de la oferta más ventajosa,
y tendió directamente a impedir su aplicación” (SAN de 16 de mayo de 2014,
recurso núm. 643/2011).
33
En la Resolución de la Comisión Nacional de Competencia de 19 de octubre de 2011 (expediente
S/0226/10 Licitaciones de Carreteras), la Autoridad de Competencia señala que “resultan inaceptables los
argumentos esgrimidos por algunas empresas de que este tipo de colusión no afecta significativamente a
los consumidores o de que en ausencia de ella el resultado hubiera sido el mismo. Pocas infracciones
pueden dañar tanto y a una base tan amplia. Al suponer u n mayor coste de l a licitación y, con ello, un mayor
cargo presupuestario, está afectando nada menos que a todos los contribuyentes.”.
52
Cabe entender, por tanto, que la conducta llevada a cabo por NOKIA ha tenido
un impacto, al menos potencial, en la competencia y en el precio al que
finalmente fue adjudicado el contrato.
4.3. Responsabilidad de NOKIA
La jurisprudencia ha señalado que la constatación de un abuso de posición de
dominio requiere apreciar el carácter objetivo de la conducta, o lo que es lo
mismo, que la empresa en cuestión abusa de su posición “mediante el recurso a
métodos diferentes de aquéllos que condicionan la competencia normal en
productos o servicios
34
”, y que tal comportamiento pueda ocasionar, como
hemos indicado, un efecto en un mercado en el que la competencia ya está
debilitada por presencia del operador dominante.
NOKIA ha llevado a cabo una conducta de estrechamiento de márgenes
aplicando a KAPSCH, como operador igualmente eficiente, unos precios
mayoristas por la prestación del servicio soporte que de haberlos aceptado y ser
adjudicatario del contrato de referencia, le hubiesen hecho incurrir en pérdidas.
Ello además, se produce en el marco de un contrato público en el que impera la
transparencia y la predictibilidad, por lo que NOKIA sabía el presupuesto del
contrato y los ingresos aproximados para el adjudicatario que podrían derivarse
del mismo, sobre todo teniendo en cuenta la experiencia en otra licitaciones
similares, y con ello tenía una aproximación casi certera de todas las variables
económicas que conformaban el mismo, lo que dota a la conducta de un grado
de conocimiento apreciable. NOKIA sabía, igualmente, que el hecho de no
presentar la carta de compromiso para el servicio soporte implicaba que
KAPSCH debía asumir el coste adicional de tener que aceptar la oferta mayorista
de NOKIA y, simultáneamente, ofrecer a ADIF como mejora la sustitución
gratuita gradual de los equipos de NOKIA. De hecho, KAPSCH tampoco
presentó oferta soporte y NOKIA decidió, como hemos señalado, sustituir la
tecnología por la suya propia sin coste para ADIF.
No es posible considerar, por tanto, que la conducta de NOKIA obedece a una
práctica que pueda ser considerada dentro de los límites de una competencia
leal entre empresas, toda vez que su conducta fue apta para causar la exclusión
de un competidor por medios y prácticas distintos de aquellos que cabe esperar
de una empresa que ostenta una posición dominante en el mercado.
En este sentido, cabe destacar que como empresa dominante en los mercados
definidos a lo largo de esta resolución, NOKIA ostenta un plus de responsabilidad
con respecto a aquellas empresas que no tienen tal posición. Así lo ha puesto
de manifiesto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9
de noviembre de 1983 (asunto C-322/81), en la que indica que “la acreditación
de la existencia de una posición de dominante no implica, en sí misma, ningún
reproche a la empresa de que se trate, suponiendo tan sólo que incumbe a ésta,
independientemente de las causas que expliquen dicha posición, una
34
Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979 en el asunto 85/76 Hoffmann-La Roche
53
responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de
una competencia efectiva y no falseada en el mercado común”.
En España, el Tribunal Supremo
35
también es consciente de este mayor grado
de responsabilidad exigible a las empresas en posición de dominio, al señalar
que “sobre las empresas en posición de dominio pesa una especial
responsabilidad y un deber de mayor diligencia que los que son predicables del
empresario sujeto al control natural de una competencia suficiente, debido al
especial perjuicio que pueden causar sus actividades a la competencia en
general y al interés de sus competidores, suministradores, clientes y
consumidores, en particular”.
Así, en unos mercados como los aquí definidos en los que el número de
empresas que participan se reduce básicamente a dos, una empresa que ostenta
una posición dominante no puede eludir el conocimiento de esa posición en los
mismos, ni puede eludir ese mayor grado de responsabilidad y de observancia
de cumplimiento de la legalidad que exigen los propios tribunales. A estos
efectos, no existen justificaciones objetivas que eximan a NOKIA de su
responsabilidad de esta conducta, en la medida que contaba con margen
suficiente para fijar los precios minoristas y mayoristas, especialmente estos
últimos, que han sido fijados por NOKIA en un nivel muy superior a los costes en
los que incurría este operador. En este sentido basta señalar que valor actual del
margen medio anual que hubiese obtenido NOKIA por su servicio mayorista
hubiese sido del [CONFIDENCIAL >200%]
36
.
Esta Sala considera que ha quedado demostrado el carácter objetivamente
antijurídico de la conducta de NOKIA, toda vez que la eliminación de los
márgenes comerciales del inmediato y único competidor en los términos que aquí
se han producido no se ajusta a un comportamiento leal y legítimo y conforme al
artículo 2 de la LDC de una empresa que ostenta una posición de dominio en el
mercado. Asimismo, igualmente ha quedado probado el propósito subjetivo de
NOKIA de intentar excluir a KAPSCH del contrato licitado por ADIF.
NOKIA es, por tanto, responsable de una infracción consistente en un
estrechamiento de márgenes, considerada muy grave conforme a lo previsto en
el artículo 62.4.b) de la LDC, que dispone que son infracciones muy graves, entre
otras, “El abuso de posición de dominio tipificado en el artículo 2 de la Ley cuando
el mismo sea cometido por una empresa que opere en un mercado
recientemente liberalizado, tenga una cuota de mercado próxima al monopolio o
disfrute de derechos especiales o exclusivos”.
NOKIA dispone de una cuota de mercado cercana al monopolio en los mercados
afectados, en particular, en el mercado mayorista de prestación de servicios de
apoyo, soporte y suministro de repuestos para el mantenimiento de las
instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R de equipos NOKIA.
35
36
Ver punto 5.4 apartado c) de la presente resolución relativa a la respuesta a las alegaciones de NOKIA,
en la que se estima las alegaciones de NOKIA y se modifica el margen previsto en la Propuesta de
Resolución.
54
QUINTO.- RESPUESTA A LAS ALEGACIONES A LA PROPUESTA DE
RESOLUCIÓN Y OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS EN FASE DE
RESOLUCIÓN
5.1. Sobre la definición de mercados
NOKIA considera que la Dirección de Competencia ha definido incorrectamente
los mercados relevantes y ha creado, incluso, un nuevo mercado de servicios
soporte del equipamiento de marca NOKIA, que le ha llevado a concluir
erróneamente que NOKIA es dominante al ser monopolista.
NOKIA indica que, aun cuando la definición de mercados fuera correcta, ella no
sería dominante dada la relevancia de KAPSCH como competidor, el muy
significativo poder compensatorio de la demanda de ADIF, la relativa relevancia
de cuotas de mercado elevadas por tratarse de mercados de licitación en los que
la competencia se produce por el mercado y la ausencia de barreras de entrada
significativas.
a) Mercado de mantenimiento de LAV
En relación con el mercado de mantenimiento, NOKIA señala que la Dirección
de Competencia debería haber definido un mercado de mantenimiento de todas
las tecnologías necesarias para el correcto funcionamiento de las LAV y no un
mercado de mantenimiento de instalaciones GSM-R.
NOKIA considera que el propósito de la licitación de julio de 2014 y de ADIF era
la prestación de un mantenimiento integrado y global por el consorcio
adjudicatario de todas las tecnologías, dadas las interrelaciones existentes entre
ellas, ya que el funcionamiento incorrecto de una de ellas (por ejemplo, el
telemando de energía), condiciona y puede poner en riesgo el correcto
funcionamiento del sistema. Pretender separar el mantenimiento de GSM-R
como un servicio aislado y separado, denota, a juicio de NOKIA, una falta de
comprensión de la verdadera finalidad del PPT y de la realidad del servicio de
mantenimiento realmente solicitado, que se refleja en el apartado 2.1.3. del PPT.
NOKIA señala como muy significativo el hecho de que al adjudicatario se le
abone un canon mensual por el mantenimiento y renovación de todas las
tecnologías y líneas y no cuantías específicas por tecnología. Asimismo, NOKIA
indica que el reparto del precio entre los miembros de la UTE se realiza en
función de las responsabilidades y personal aportado por cada uno de ellos y no
por tecnología.
En un mercado así definido, NOKIA considera que no tendría posición de
dominio, dado que el peso de los servicios de mantenimiento de la tecnología
GSM-R se diluye en el conjunto de tecnologías, cuyo mantenimiento ADIF
solicita a través de la licitación de julio de 2014.
Respuesta de esta Sala
55
Como bien ha señalado la Dirección de Competencia, la propia NOKIA ha
asumido a lo largo del procedimiento que ningún oferente puede cubrir las
necesidades de mantenimiento de las tecnologías de las LAV de ADIF en la
licitación de julio de 2014, lo que es un dato determinante para descartar la
alegación de NOKIA justificando este mercado amplio de mantenimiento.
En este sentido, conforme a la práctica de las autoridades de competencia, a la
hora de delimitar los mercados de producto relevantes, es necesario partir de los
posibles mercados de producto más estrechos y ver si existen alternativas por el
lado de la demanda o de la oferta para cubrir las necesidades de mantenimiento
de ADIF para cada tecnología de LAV.
En la medida que la propia NOKIA reconoce que la constitución de UTEs es
imprescindible, es evidente que no existe una sustituibilidad por el lado de la
demanda o de la oferta lo suficientemente significativa como para que un único
operador pueda cubrir todas las necesidades de mantenimiento de tecnologías
de LAV de ADIF en un tiempo y con un coste razonable.
Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que hasta la licitación de julio
de 2014, los distintos contratos de ADIF cubrían, en muchas ocasiones, solo una
o dos tecnologías para una línea, resultando, por tanto, distintos adjudicatarios.
La propia licitación de julio de 2014 afecta a varios contratos de distintas líneas
que incluyen una o varias tecnologías. Así, sirvan como ejemplo, los tres
contratos diferentes que se realizan para la instalación en el tramo Barcelona-
Figueras de: señalización - telecomunicaciones fijas - elementos asociados;
telecomunicaciones móviles GSM-R - infraestructura para operadores públicos
de telefonía móvil; telemando de energía.
Es preciso señalar, por otra parte, cuáles son los objetivos de ADIF que han
quedado expresados en el PPT de la licitación de julio de 2014. El apartado 2.1
del PPT indica, entre sus objetivos, la disminución de los costes de
mantenimiento y la homogeneización de las soluciones tecnológicas de los
distintos sistemas de telecomunicación. En el apartado 2.1.2, dedicado a este
último objetivo, ADIF establece lo siguiente:
“La actual dispersión de soluciones tecnológicas para un mismo sistema de
telecomunicación en distintas o incluso en la misma línea de alta velocidad
conlleva lógicamente un mayor coste de mantenimiento. (…). Por ello en el
estudio que se incluye en el presente pliego se ha pretendido desde una visión
global de los distintos sistemas de telecomunicación y de los servicios
demandados en cada una de las LAV, diseñar una arquitectura para cada
sistema de telecomunicación lo más común posible a todas las LAV, facilitando
su gestión y mantenimiento global y en consecuencia minimizar los costes de
operación” (folio 465).
ADIF trata de establecer una arquitectura lo más común posible para cada
sistema de telecomunicación desde una visión global de todos los sistemas de
telecomunicación. Ello no significa, no obstante, que todos y cada uno de los
sistemas se tengan que ver modificados por la ejecución del contrato. Así, por
ejemplo, la tecnología GSM-R está implantada en todas las LAV aunque el
56
instalador no sea el mismo. Es ya, por tanto, un sistema homogéneo. Existen
otros sistemas, sin embargo, como los sistemas de transmisión en los que, según
ADIF, existen soluciones heterogéneas y obsoletas que se tratan de
homogeneizar con la licitación de julio de 2014.
Esta Sala, en sintonía con la Dirección de Competencia, entiende que el hecho
de que ADIF abone un canon mensual por el mantenimiento y renovaciones
imprescindibles de todas las tecnologías no justifica, en absoluto, que todas las
tecnologías se tengan que mantener en conjunto. De hecho, el canon se podría
pagar perfectamente por tecnología.
Cabe recordar que el capítulo 25 del PPT de la licitación de julio de 2014,
presupuesto de explotación, establece para cada tecnología el presupuesto
asignado para el canon mensual de mantenimiento preventivo y correctivo así
como una partida alzada por incidencias imputables a terceros fuera de la
jornada laboral normal.
Y el capítulo 17 del PPT, relativo a la valoración de los trabajos, establece
diferentes apartados para los cánones de mantenimiento de cada uno de los
sistemas de telecomunicación incluidos en la licitación, en los que se explicita el
contenido del servicio a prestar (folios 587-591).
De esta manera, la propia ADIF diferencia el presupuesto de la licitación de julio
de 2014 por distintas tecnologías, lo que evidencia la autonomía existente en el
mantenimiento de las mismas.
Asimismo, el pago de un canon único se puede justificar en el hecho de que el
adjudicatario, aunque sea una UTE, nombra a un único representante o
interlocutor. Por ello, es consistente con la existencia de una UTE que el pago
se realice al representante de la misma y luego, éste, lo reparta entre sus
miembros de acuerdo a los criterios previamente establecidos.
A la vista de todo lo anterior, esta Sala considera que, a los efectos del presente
expediente, no cabe aceptar la propuesta de NOKIA de definición de un mercado
amplio de mantenimiento de LAV que incluya todas las tecnologías.
b) Mercado amplio de tecnología GSM
NOKIA señala, por otra parte, que el mercado de equipamiento y mantenimiento
GSM y GSM-R forman parte del mismo mercado.
NOKIA indica, con base en precedentes comunitarios
37
, que una red GSM-R es
esencialmente idéntica a un red GSM dado que los subsistemas que conforman
la primera (subsistemas Radio Access Network – RAN y Core Network System
– CNS) constituyen equipamiento y software estándar de GSM con pocos ajustes
y equipos específicos para ferrocarriles. Las diferencias en hardware se limitan
a algunos elementos de red
38
y las características específicas de software
37
COMP/M.6095 ERICSSON/NORTEL GROUP (MSS & GLOBAL SERVICES
38
Filtro dúplex en la estación base para acomodar los canales específicos de frecuencia usados por las compañías
ferroviarias y nodo de servicio para administrar funciones específicas.
57
representan aproximadamente un 3% únicamente del código fuente de GSM de
NOKIA. A juicio de NOKIA, las diferencias de software son tan reducidas que el
mismo producto puede distribuirse tanto a clientes que operan GSM como a
clientes ferroviarios.
Desde la perspectiva de proveedores de equipos, NOKIA señala que todos los
proveedores de equipos GSM-R han desarrollado previamente soluciones GSM,
lo que se confirma sobre la base del “análisis específico de la sustituibilidad
de la oferta que, (…), es particularmente factible en este sector”. Así, a juicio de
NOKIA, cualquier proveedor de productos GSM puede ofrecer productos GSM-
R sin tener que incurrir en costes y retrasos significativos, ni riesgos financieros.
A juicio de NOKIA, los principales costes se refieren al desarrollo del software
que se basa en estándares abiertos. Los añadidos necesarios en el software
llevan unos meses, tras lo cual las características específicas de GSM-R pueden
incluirse en el lanzamiento de software siguiente, entre 6 y 12 meses tras el inicio
de la codificación. NOKIA indica que el tiempo necesario para establecer
capacidad GSM-R es corto en comparación con la dinámica del mercado,
teniendo en cuenta los largos períodos de contratación de las compañías
ferroviarias, que suele durar entre 1 y 3 años, y la extensión adicional de 4 a 8
años. NOKIA señaló, en respuesta a una solicitud de aclaraciones por parte de
la Dirección de Competencia, que estima que el período necesario no superaría
los doce meses.
En relación con los costes, NOKIA considera que el valor de un proyecto típico
de despliegue nacional de red GSM-R varía entre los [CONFIDENCIAL] millones
de euros y los costes de adaptar los productos de red GSM para incluir
características de GSM-R puede por tanto cobrarse con un número reducido de
encargos recibidos. En respuesta a una solicitud de aclaraciones por parte de la
Dirección de Competencia, NOKIA estimó que los costes para que un fabricante
de tecnología GSM pase a fabricar tecnología GSM-R se elevarían alrededor de
[CONFIDENCIAL] millones de euros.
NOKIA indica, además, que la demanda de GSM-R es clara, esperándose que
sea adoptada como la tecnología estándar en comunicación ferroviaria en 50
países. Cita la entrada de HUAWEI en el EEE como muestra de la posibilidad de
que otros competidores entren en el negocio y considera que operadores de
GSM tales como Ericsson, ZTE y Alcatel-Lucent se encuentran en posición de
ofrecer productos GSM-R. NOKIA señala, asimismo, que el declive de las
instalaciones tradicionales de GSM, debido a la expansión de 3G, LTE
39
y otras
redes, puede hacer el GSM-R más atractivo a proveedores de equipo GSM.
Respuesta de esta Sala
La Comunicación de la Comisión sobre la definición del mercado de referencia
señala en el párrafo 13 que: “Las empresas se ven sometidas a tres fuentes
principales de presiones en los asuntos de competencia: sustituibilidad de la
39
Long Term Evolution: es una nueva generación respecto a UMTS (tercera generación o 3G) y a GSM (segunda
generación o 2G).
58
demanda, sustituibilidad de la oferta y competencia potencial. Desde una
perspectiva económica, para la definición de mercado de referencia, la
sustituibilidad de la demanda es el medio más inmediato y eficaz de restringir el
comportamiento de los suministradores de un determinado producto (….)”.
El párrafo 14, por su parte, establece que “las presiones derivadas de la
sustituibilidad de la oferta distintas de las descritas en los puntos 20 a 23 y de la
competencia potencial son generalmente menos inmediatas y, en cualquier
caso, requieren el análisis de otros factores. Por esta razón, estas presiones se
contemplan en la fase de valoración del análisis de los asuntos de competencia”.
Es decir, que la Comisión considera preferentemente el análisis de la
sustituibilidad de la demanda como principio básico para la definición de mercado
y, sin embargo, NOKIA realiza su análisis básicamente desde el punto de vista
de la sustituibilidad de la oferta, al considerar la similitud de las redes, por una
parte, y la posibilidad que los operadores presentes en el mercado de la
tecnología GSM pueden prestar servicios en el de la tecnología GSM-R sin
costes ni retrasos significativos, por otra.
En relación con la similitud de elementos, esta Sala no tiene nada que objetar.
Parece razonable que si, como recoge la propuesta de resolución, la tecnología
GSM-R se basa en la tecnología GSM, las redes GSM-R también adopten el
modelo utilizado en las redes GSM dado el éxito que éstas han tenido para la
telefonía móvil.
Así, de acuerdo con los precedentes comunitarios citados
40
, una red GSM consta
de dos elementos básicos. Un subsistema de estaciones bases (RAN)
compuesto por estaciones base (BTS) y controlador de estaciones base (BSC),
que es similar al subsistema BSS de la red GSSM-R, y un subsistema central de
red (CNS), que es similar al subsistema CORE de la red GSM-R.
En este sentido se manifiesta también el informe de la consultora ABI Research
aportado por KAPSCH en su denuncia (folio 56): “GSM-Railway or GSM-R is a
digital cellular network that is a derivative of the GSM cellular standard and is
specifically dedicated for communications between staff, trains, and control
centers. The network structure is similar to a public commercial GSM network
with a few additional components designed to meet the mission-critical
requirements and operational functions for railway environments. Railway
communication networks need to have high availability and reliability at all times
in order to guarantee safe train operation”
41
.
40
COMP/M.6095 ERICSSON/NORTEL GROUP
41
Traducción de la Dirección de Competencia: GSM-Ferrocarril o GSM-R es una red de comunicaciones móviles digital
que deriva del est ándar de comunicaciones móviles GSM y que está específicamente dedicado a las comunicaciones
entre los empleados, los trenes y los centros de control. La estructura de esta red es similar a la de una red pública
comercial GSM, con algunos componentes adicionales diseñados para cumplir con los requisitos esenciales y las
funcionalidades operacionales en entornos ferroviarios. Las redes de comunicaciones ferroviarias deben tener una alt a
disponibilidad y fiabilidad en todo momento a fin de garantizar el funcionamiento seguro de los trenes.
59
El informe añade que “GSM-R cells
42
only exist along the rail track, forming a
seemingly one-dimensional network in contrast to the two-dimensional cell
arrangement for the public mobile network. BTS are placed on each side of the
rail track to form an overlapping area along the track. Distance between
consecutive BTS is between 5 km to 10 km on average and no more than 15 km”
(folio 59).
43
Como se observa, en el informe anterior se habla de similitud de estructura de
redes pero también se indica que la red GSM-R añade algunos componentes
que han sido diseñados para cubrir determinados requisitos básicos y funciones
operativas específicas del ferrocarril. Y añade también que existe una diferencia
en el diseño de ambas redes derivada de la localización de las células en las que
se ubican los equipos radio a lo largo de la línea ferroviaria, lo que conforma una
red aparentemente unidimensional frente al carácter bidimensional de las redes
públicas de telefonía móvil.
El mismo informe señala, asimismo, que, además de voz y datos, el sistema
GSM-R actúa como portador del European Train Control System (ETCS), que es
“responsible for the automatic train protection (ATP) function by communicating
speed limits between the train and a central management center to ensure safe
operation”
44
. El informe añade que GSM-R y ETCS conforman el European Rail
Traffic Management System (ERTMS), un sistema de comunicación y
señalización ferroviario avanzado e interoperable a nivel europeo (folio 57).
En el informe se indica expresamente que las redes de comunicación en el
ferrocarril tienen que tener una alta disponibilidad y fiabilidad en todo momento
para garantizar la seguridad en el tráfico ferroviario y el sistema GSM-R cumple
un papel primordial en la seguridad de las operaciones, de forma que, a juicio de
esta Sala, las redes GSM-R tienen determinados componentes que les permiten
salvaguardar la seguridad ferroviaria que las redes GSM, por sí solas, no podrían
acometer.
De esta manera, resulta evidente que la sustituibilidad por el lado de la demanda
entre las tecnologías GSM y GSM-R no es automática, y que las diferencias en
sus funcionalidades se producen en aspectos críticos para garantizar la
seguridad en el funcionamiento de los trenes. Cabe señalar, en este sentido, la
importancia de la tecnología GSM-R como componente fundamental del
ERTMS, un sistema de comunicación y señalización ferroviario a nivel europeo.
42
De acuerdo con la información publicada en la decisión M.7632 Nokia/Alcatel “Individual geographic areas covered
with mobile radio equipment are known as "cells" or "macro cells", as the coverage they provide can have a radius range
of few tens of kilometres” (párrafo 17). Traducción de la Dirección de Competencia: “Las áreas geográficas individuales
cubiertas con un equipo de comunicaciones móviles son conocidas como “celdas” o “macro celdas”, dado que la
cobertura que proporcionan puede tener un alcance con un radio de varias decenas de kilómetros.
43
Traducción de la Dirección de Competencia: Las celdas GSM-R solo existen a lo largo de la vía ferroviaria, formando
una aparente red unidimensional, que contrasta con la distribución bidimensional de las celdas de las redes públicas de
comunicaciones móviles. Las BTS son emplazadas a ambos lados de la vía ferroviaria para formar áreas solapadas a lo
largo de la vía. La distancia entre las sucesivas BTS es de entre 5 km y 10 km de media, y no más de 15 km.
44
Traducción de la Dirección de Competencia: [ETCS] es responsable de la funcionalidad de protección automática del
tren (ATP), al comunicar entre el tren y un centro de gestión central los límites de velocidad necesarios para asegurar
una operación segura.
60
De esta manera, esta Sala, en consonancia con la Dirección de Competencia,
considera que la sustituibilidad por el lado de la demanda entre ambas
tecnologías es insuficiente.
En lo que respecta a la sustituibilidad por el lado de la oferta, NOKIA defiende
que los costes en tiempo y en dinero que implicaría el cambio de la tecnología
GSM a GSM-R se centran en el desarrollo del software. NOKIA ha estimado que
el período de tiempo necesario para adaptar la tecnología GSM a tecnología
GSM-R no superaría los doce meses. En cuanto al coste de la adaptación,
NOKIA lo ha estimado en alrededor de [CONFIDENCIAL] millones de euros,
cifra que, a juicio de esta Sala, no permite acreditar que los proveedores de GSM
“pueden pasar a fabricar los productos de referencia y comercializarlos a corto
plazo, sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos (…)” como
requiere el análisis de la sustituibilidad de la oferta, según lo establecido en el
punto 20 de la Comunicación de la Comisión.
Sin embargo, en estas estimaciones NOKIA parece no haber tenido en cuenta
los procedimientos de certificación e interoperabilidad que es necesario cumplir
para poder acudir a las licitaciones de ADIF, que tienen un coste considerable,
especialmente en tiempo.
En este sentido, un ejemplo paradigmático de ello es el caso de HUAWEI, un
operador que ya dispone de tecnología GSM-R. A pesar de ello, no ha podido
acudir de forma individual a las licitaciones de ADIF, en la medida que no puede
aportar las certificaciones de seguridad e interoperabilidad demandadas por
ADIF
45
.
Las necesidades de seguridad que debe cubrir la tecnología GSM-R justifican
que ADIF exija estas certificaciones de seguridad e interoperabilidad, tal y como
ratifica la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales (TACRC)
46
, de 8 de julio de 2016, en el recurso planteado por
HUAWEI contra una cláusula de los Pliegos de Cláusulas Administrativas
Particulares y Prescripciones Técnicas que rigen la licitación del Contrato de
“Redacción de proyecto definitivo, proyecto constructivo, obra y mantenimiento
GSM-R en el tramo Humanes-Monfragüe”, convocado por ADIF y publicado en
el BOE del día 18 de mayo de 2016.
Por otra parte, NOKIA cita como operadores de GSM capaces de entrar en el
mercado de GSM-R a Alcatel Lucent Technologies, Ericsson y ZTE
47
. Entre las
compañías señaladas se encuentre la empresa Alcatel Lucent Technologies,
pero esta empresa ha sido objeto de diferentes adquisiciones en los últimos
años, de forma que ya no actúa como empresa independiente en el mercado.
45
A estos efectos, resulta indiferente que REVENGA haya podido presentar una oferta en la licitación del tramo Humanes-
Monfragüe con tecnología de HUAWEI, en la medida que si REVENGA hubiese sido adjudicatario, presumiblemente
NOKIA y KAPSCH habrían recurrido la adjudicación por falta de cumplimiento de uno de los requisitos esenciales
establecidos en los pliegos, la presentación de los correspondientes certificados de interoperabilidad.
46
http://www.minhap.gob.es/TACRC/Resoluciones/A%C3%B1o%202016/Recurso%200456-
2016%20(Res%20531)%2008-07-2016.pdf
47
ZTE Corporation es una empresa china de telecomunicaciones
(http://www.zte.com.cn/global/about/corporate_information)
61
Así, en septiembre de 2013, la Comisión Europea dio luz verde a la adquisición
por parte de ZTE Services Deutschland GmbH
48
de Alcatel-Lucent Network
Service GmbH y en julio de 2015 autorizó la adquisición por parte de NOKIA
Corporation del control exclusivo de Alcatel-Lucent S.A.
49
.
A la luz de lo expuesto en la decisión de la Comisión en el caso NOKIA/Alcatel-
Lucent, la tecnología GSM de Alcatel fue incorporada en esta operación dado
que entre los mercados de producto se encuentra el de equipamiento RAN y
CNS, ya analizado en las decisiones comunitarias citadas con anterioridad. De
lo anterior se desprende que si Alcatel-Lucent forma parte de NOKIA
50
, al estar
controlada en exclusiva por esta compañía, difícilmente puede ser considerada
como competidor de NOKIA.
En relación con la empresa Ericsson, cabe señalar que el párrafo 57 de la
decisión de la Comisión en el caso COMP/M.6095 citado anteriormente se indica
que “Ericsson does not provide GSM-R solutions anymore and no longer
competes with Kapsch in this market segment”
51
, de lo que se desprende que
aparentemente Ericsson ya estuvo presente en el mercado de GSM-R y lo ha
abandonado. En este contexto, parece, al menos, cuestionable que la empresa
vuelva a abordar el mercado, excepto si las expectativas de crecimiento de la
demanda en este mercado fueran suficientemente atractivas, aspecto que se
analizará más adelante.
De todos los operadores citados por NOKIA, por tanto, sólo cabría considerar
como potencial candidato a la entrada en el mercado GSM-R al grupo chino ZTE.
No obstante, el ejemplo de HUAWEI evidencia que la entrada de ZTE en España
no será rápida ni inmediata.
A la vista de todo lo anterior, esta Sala considera que, a los efectos del presente
expediente, no cabe aceptar la propuesta de NOKIA de definición de un mercado
amplio de tecnología GSM que englobe la tecnología GSM-R.
c) Supuesto mercado de mantenimiento de instalaciones de
telecomunicaciones móviles GSM-R de dimensión europea
NOKIA considera que, incluso si existiera, el mercado de mantenimiento de
instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R tendría una dimensión
geográfica al menos europea.
NOKIA estima que las características de la tecnología GSM-R en España y de
las instalaciones de ADIF no se diferencian ni sustancial ni limitadamente de las
del resto de Estados miembros de la UE. NOKIA señala que las únicas
diferencias se podrían referir a distintas parametrizaciones en cuanto a la
48
Pertenece al grupo chino ZTE
49
Casos COMP/M.7029 - ZTE SERVICES DEUTSCHLAND/ ALCATELLUCENT NETWORK SERVICE y
Case M.7632 NOKIA/ ALCATEL-LUCENT
50
http://company.nokia.com/sites/default/files/download/nokia_ar2015_strategy_uk.pdf
51
Traduc ción de la Dirección de Competencia: Ericsson ya no proporciona soluciones GSM-R y ya no
compite con Kapsch en este segmento del mercado.
62
redundancia de red, que no suponen ningún obstáculo a que el mercado sea
calificado como europeo.
NOKIA indica, por otra parte, que las pruebas de interoperabilidad entre equipos
de distintos fabricantes se realizan a nivel internacional/europeo en el marco de
los Programas TEN-T de la UE, lo que refuerza la idea de que la tecnología GSM-
R es idéntica a nivel europeo.
Asimismo, la citada entidad considera que la necesidad de disponer de medios
personales y técnicos en España no constituye justificación suficiente para
concluir una dimensión nacional del mercado y señala que todas las empresas
activas en fabricación y mantenimiento de equipos GSM-R compiten en
licitaciones de toda la UE. Además, NOKIA indica que parte del mantenimiento
se puede realizar y se realiza desde fuera de España y cita, en particular, la
asistencia remota para los niveles 2 y 3.
Respuesta de esta Sala
Es cierto que la tecnología GSM-R instalada en España es idéntica a la instalada
en otros países europeos, no en vano los estándares se fijan a nivel europeo,
como ya se ha señalado. Sin embargo, la estructura de la red española presenta
dos diferencias significativas con respecto a la del resto de países europeos. Por
una parte, la redundancia que ha sido señalada por NOKIA y, por otra, la
coexistencia de tecnología instalada de dos operadores diferentes, NOKIA y
KAPSCH. Esta situación solo se produce en tres países (Italia, Alemania y
España) de los 18 sistemas GSM-R actualmente en funcionamiento en Europa,
de acuerdo con la información facilitada por ADIF (folio 75354).
Tales diferencias producen que las labores de mantenimiento del equipamiento
sean más complejas, requieran de una atención especial y de una especial
coordinación, además de mayores recursos.
Así, la duplicidad de la mayoría de los elementos que, como se recordará, tiene
por objeto que incidencias en una de las capas no impidan el funcionamiento
correcto del sistema, implica, en primer lugar, que los técnicos especialistas se
dupliquen. Cabe señalar, en este sentido, lo dispuesto en el capítulo 7 del PPT
sobre la organización del mantenimiento. Se indica, en particular, que los
técnicos especialistas responsables de sistemas (nivel 2) y los técnicos de
mantenimiento de campo (nivel 1) “se ubicarán físicamente en los centros de
mantenimiento de las líneas y los centros de supervisión del PCC de Atocha y
Zaragoza-Gutiérrez Soto” (folio 514).
La duplicidad implica, además, que exista una coordinación perfecta entre los
mantenedores de una y otra capa, más en la actualidad en la que la duplicidad
no es completa.
Por otra parte, la coexistencia de tecnología de dos operadores diferentes hace
que las labores de mantenimiento sean más complejas y requieran de la
colaboración de personal perteneciente a empresas diferentes. Cabe señalar
que, aunque cada empresa realice las labores de mantenimiento de sus equipos,
63
es necesaria una coordinación entre ellas pues los equipos de los dos
subsistemas core y radio están conectados entre sí y pueden no ser del mismo
fabricante. Es cierto que con la licitación de julio de 2014, la existencia de un
único adjudicatario y mantenedor de la tecnología GSM-R en las líneas incluidas
simplificará las tareas de mantenimiento, pero siguen coexistiendo dos
tecnologías en una estructura redundante.
Cabe señalar, por otra parte, que en los precedentes comunitarios
52
, la Comisión
Europea señala que la investigación de mercado realizada ha constatado que la
presencia local es todavía crucial, en particular, cuando los servicios deben
prestarse in situ para garantizar la calidad. Según la investigación de mercado,
la presencia local puede ofrecerse con instalaciones propias o a través de socios
locales pero también más allá de las fronteras nacionales siempre que el tiempo
de respuesta a un problema sea aceptable.
En este sentido, esta Sala coincide con NOKIA en que parte del mantenimiento
se realiza mediante asistencia remota. De hecho, KAPSCH, en su oferta a
NOKIA, señala que el alcance del mantenimiento es un soporte técnico remoto
(niveles 2 y 3) (folio 683) y en la oferta de NOKIA se indica que para proporcionar
soporte de emergencia se requiere el acceso remoto a los equipos (folios 73525;
73546). NOKIA ha señalado a lo largo del procedimiento que el Global Delivery
Center (nivel 2) (punto de escalado para los casos del cliente) se encuentra
ubicado en Portugal y el Customer Support Service (nivel 3) está ubicado en
China.
Sin embargo, la existencia de asistencia remota no invalida una definición
geográfica nacional dada la necesidad, recogida en el PPT, de mantener un buen
número de técnicos especialistas tanto en los edificios técnicos de Zaragoza y
Atocha como en los centros de mantenimiento de las líneas.
A la vista de todo lo anterior, esta Sala considera que, a los efectos del presente
expediente, no cabe aceptar la propuesta de NOKIA de definición de un mercado
de mantenimiento de instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R de
dimensión europea.
d) Mercado mayorista de servicio de soporte para mantenimiento de equipos
GSM-R de marca NOKIA
NOKIA cuestiona que la imputación de estrechamiento de márgenes se sostenga
en una posición de monopolio de NOKIA que parte, a su juicio, de una definición
de mercado totalmente nueva, en relación con un mercado inexistente hasta el
momento de la licitación de julio de 2014, que habría nacido justo en el momento
de la convocatoria y como consecuencia de las condiciones establecidas por
ADIF y que, según NOKIA, se sale de lo habitual tanto en un análisis de definición
de mercado como de posición de dominio.
En este sentido, la citada entidad considera que dicho mercado podría
calificarse, más que de novedoso, de potencial dado que su existencia no es,
52
Caso COMP/M.4297 NOKIA/SIEMENS
64
según NOKIA, cierta, al menos en relación con la licitación de julio de 2014. La
empresa estima que los propios términos de la licitación de julio de 2014
permitirían a las empresas adjudicatarias evitar la necesidad de tener que
contratar los servicios de soporte mayoristas, acelerando al máximo la
renovación de los equipos GSM-R del operador competidor o incluso
renovándolos el día 1.
En apoyo de sus alegaciones, NOKIA trae a colación el párrafo 56 de la
Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a
efectos de la normativa en materia de competencia (97/C372/03), del que, a su
juicio, se desprende que únicamente en circunstancias excepcionales cabe
definir un mercado tan estrecho como el que propone la Dirección de
Competencia. Cita, en particular, la llamada a la prudencia cuando se definen
mercados primarios y secundarios y la existencia de una alternativa a la
dependencia a los productos o servicios del mercado secundario, que puede dar
lugar a que el producto o servicio secundario no tenga que definirse como un
mercado en sí mismo.
NOKIA señala, adicionalmente, que, con carácter general, los servicios de
reparación y mantenimiento del equipamiento GSM-R de cualquier marca puede
ser prestado, al menos parcialmente, por empresas distintas a la fabricante de
tales equipos y cita, como ejemplos, el mantenimiento de las LAV Olmedo-
Orense, 5.413,4-Burgos-León y Albacete-Alicante, que es realizado por otras
empresas adjudicatarias. NOKIA especifica que se trata del mantenimiento de
nivel 1.
En cuanto a las piezas de repuesto originales, la citada entidad señala que no
es imprescindible que sean suministrados por el propio fabricante ya que, al
tratarse de una tecnología madura, es fácil conseguir repuestos e indica que no
es inusual que algunas empresas ofrezcan piezas a ADIF procedentes de
desinstalaciones de otros países.
Asimismo, NOKIA añade que las piezas no son un recurso esencial ya que ADIF
dispone de recambios de marca NOKIA, según se desprende del capítulo 19 del
PPT: “ADIF facilitará al adjudicatario el material que actualmente posee en cada
línea. El adjudicatario aportará a su cargo aquéllos materiales que falten para
completar el stock mínimo de repuestos” (folios 593-594).
Respuesta de esta Sala
En relación con el servicio técnico de mantenimiento del equipamiento GSM-R
de las últimas líneas adjudicadas por ADIF, que NOKIA indica que está siendo
realizado por otras empresas adjudicatarias (las de cada uno de los consorcios)
durante 20 años en las tres líneas citadas como ejemplo (Olmedo-Orense,
Albacete-Alicante y Valladolid-Burgos-León), es necesario destacar que en estos
casos el mantenimiento se refiere únicamente, como también indica NOKIA, al
mantenimiento de nivel 1.
NOKIA obvia, sin embargo, qué empresa realiza el mantenimiento de nivel 2/3
ya que es ella misma la que presta estos servicios. Así lo indica la propia ADIF
65
en el escrito recibido en la CNMC el 21 de octubre de 2015, dando respuesta a
una solicitud de información de la Dirección de Competencia. En dicho informe,
ADIF señala la empresa instaladora de la tecnología GSM-R tanto en las distintas
LAV como en las convencionales, bien en funcionamiento, en construcción o
licitación así como la empresa de mantenimiento (folio 73316). Aunque en el
cuadro que presenta ADIF se indica que la empresa de mantenimiento es el
consorcio adjudicatario en la mayoría de las LAV y, en todo caso, en las tres
citadas por NOKIA, ADIF también señala que en la LAV Albacete-Alicante “el
consorcio adjudicatario tiene como subcontratista a NOKIA para desempeñar las
labores de mantenimiento de la tecnología de GSM-R de la línea” (folio 73319).
En todo caso, aunque en el informe de ADIF no se señala la empresa
mantenedora de la tecnología GSM-R de todas las líneas que disponen de ella
la Dirección de Competencia ha venido señalando que “Hasta la convocatoria de
la licitación de julio de 2014, el mantenimiento de las redes instaladas ha corrido
a cargo del propio instalador por motivos de vinculación tecnológica”, no
habiendo sido negada ni cuestionada esta afirmación ni por NOKIA ni por
KAPSCH.
De esta manera, esta Sala concluye, en línea con lo indicado por la Dirección de
Competencia, que sí hay una vinculación entre el propietario de la tecnología
GSM-R instalada en la red de ADIF y su mantenimiento, al menos a nivel 2/3.
En relación con la licitación de julio de 2014, por su parte, el capítulo 16.2 del
PPT señala que “el licitador deberá presentar carta de compromiso y demostrar
que dispone de conocimiento y base tecnológica suficiente que asegure el
soporte por parte del fabricante de las tecnologías propietarias de las
instalaciones a mantener en este contrato, al menos las que a continuación se
enumeran: (…) Sistema de core de red GSM-R (NSS). Subsistemas de radio
GSM-R (BSS)”. Y en NOTA, se indica que ”solo serán válidos los certificados
avalados por los fabricantes tanto en la acreditación de la experiencia y
conocimiento como en el soporte técnico de segundo nivel.”
De lo anterior se desprende que para el mantenimiento de las instalaciones de
telecomunicaciones GSM-R en la red de ADIF se debe contar con el soporte del
fabricante de cada tecnología instalada. Esto hace que en un operador que
desee acudir a la licitación de julio de 2014 para prestar servicios integrales de
mantenimiento de la tecnología GSM-R dependa de los servicios mayoristas de
mantenimiento nivel 2/3 de los distintos fabricantes de las tecnologías GSM-R
instaladas en la red de ADIF.
En relación con el novedoso mercado mayorista, NOKIA cuestiona que la
imputación de estrechamiento de márgenes se sostenga sobre la base de una
posición en un mercado inexistente hasta la licitación de julio de 2014. Esta Sala
considera relevante insistir en que ADIF exige que los propietarios de la
tecnología GSM-R den soporte a sus mantenedores.
Antes de la licitación de julio de 2014, lo habitual era que ADIF utilizara el
procedimiento negociado sin publicidad para adjudicar contratos de
mantenimiento de tecnología GSM-R al propietario de la misma. En el expediente
66
constan varios ejemplos. Entre otros, los señalados por ADIF con los números
de orden 4 (folio 1530), 9 (folio 4102), 11 (folio 5170), 15 (folio 6582), 16 (folio
6605), 18 (folio 7801), 19 (folio 7893), 20 (folio 7941), 27 (folio 8921) y 30 (folio
9261) en el anexo de respuesta a un requerimiento de información de la
Dirección de Competencia (folios 827-830).
La licitación de julio de 2014, supone un cambio en la tradicional forma de
contratar estos contratos por parte de ADIF, toda vez que decide sacar a
licitación un contrato en el que, como se ha indicado reiteradamente, se reúnen
en uno solo diversas tecnologías y diversas LAV con el objetivo de reducir costes
de mantenimiento y homogeneizar las soluciones tecnológicas de los diversos
sistemas de telecomunicaciones. Dado que el adjudicatario debía mantener
soluciones tecnológicas de diversos fabricantes, ADIF exigió, en línea con la
política mantenida hasta entonces, compromiso de soporte por parte del
fabricante, lo que conllevó, necesariamente, la creación de un mercado aguas
arriba en el que el oferente es el propietario de la tecnología y el demandante es
el adjudicatario de la licitación.
Por ello, esta decisión de ADIF de introducir una mayor competencia en el
mercado minorista de mantenimiento en sus equipos de tecnología GSM-R, a
través de la licitación de julio de 2014, necesariamente conllevó la creación de
los mercados mayoristas relacionados para el soporte de cada tecnología
instalada en la red de ADIF.
Se trata, por otra parte, de un mercado en el que el soporte nivel 2/3 de la
tecnología de un operador no puede realizarse más que por ese operador, por lo
que no existe sustituibilidad ni desde el punto de vista de la demanda ni desde
el punto de vista de la oferta, lo que conforma un sector en el que cada tecnología
forma su propio mercado.
NOKIA invoca la llamada a la prudencia que se recoge en el párrafo 56 de la
Comunicación de la Comisión sobre la definición de mercado de referencia
anteriormente señalada cuando se indica: “Existen ciertas zonas en las que la
aplicación de los principios indicados anteriormente debe efectuarse con
precaución. Así ocurre cuando se examinan los mercados primario y secundario,
en particular cuando debe analizarse el comportamiento de las empresas en un
momento dado con arreglo al artículo 86 del Tratado. El método para definir los
mercados en estos casos es básicamente el mismo, esto es, se evalúan las
reacciones de los clientes, basadas en sus decisiones de compra, a variaciones
de los precios relativos, aunque teniendo en cuenta también las limitaciones por
lo que respecta a la sustituibilidad que resultan de las condiciones imperantes en
los mercados conexos. (…) Si una sustitución significativa es posible entre los
productos secundarios o si las características de los productos primarios
permiten una reacción rápida y directa del consumidor ante los aumentos de los
precios relativos de los productos secundarios, la definición de mercado podrá
ser distinta (énfasis añadido)”.
Aun con todo, y teniendo en cuenta que en el presente expediente el mercado
mayorista (ascendente) es el mercado primario y el minorista de mantenimiento
67
(descendente) es el mercado secundario, se va a proceder a valorar si lo dicho
en el párrafo es aplicable al expediente.
Esta Sala considera, por una parte, que no existe una sustitución significativa
entre productos secundarios pues el mantenimiento de KAPSCH no se puede
sustituir por el mantenimiento nivel 2/3 de NOKIA, por tratarse de tecnologías
propiedad de diferentes operadores.
En cuanto a la capacidad de reacción, esta Sala no comparte el argumento
esgrimido por NOKIA, que indica que el PPT permitía al adjudicatario evitar la
contratación del soporte mayorista proponiendo a ADIF la sustitución anticipada
del equipamiento core y radio. La sustitución de la red se trata, a juicio de esta
Sala, de una alternativa excepcional que conlleva un mayor coste económico
para el adjudicatario, pero que no afecta al funcionamiento de los equipos
propiedad de ADIF, que a través de los compromisos ofertados en el
mantenimiento se deben mantener en perfecto estado de funcionamiento y, por
ello, es admitida por ADIF.
Esta opción de sustitución inmediata de los equipos del competidor que hace
innecesaria la contratación de los servicios mayoristas de mantenimiento nivel
2/3 del competidor, que ha sido viable para NOKIA, tal y como evidencia el hecho
de la adjudicación de la licitación de julio de 2014, no lo ha sido para KAPSCH,
tal y como se pone de manifiesto en el presente expediente, pues habría tenido
que realizar una inversión cuantiosa al tener que renovar todas las BTS y BSC
de NOKIA, que es el operador que mayor número de unidades tiene, como ha
quedado acreditado en el PCH.
Como consecuencia de lo anterior, esta Sala considera que la última previsión
del párrafo 56 tampoco se produce en el presente caso, por lo que la definición
de un mercado mayorista de soporte por marca estrecho es la única opción
posible.
Finalmente, en relación con el argumento esgrimido por NOKIA sobre las piezas
de repuesto, esta Sala no comparte las razones alegadas por la empresa y
considera, además, que NOKIA se contradice. NOKIA sostiene, por una parte,
que no es necesario que las piezas sean suministradas por el propio fabricante
y, por otra, señala que las piezas de recambio no son un recurso esencial porque
ADIF dispone de recambios de la marca NOKIA. Es decir, que la condición de
recurso esencial proviene, no de la marca, sino de la disponibilidad de repuestos
en manos de ADIF.
A lo largo del expediente se ha constatado que, en efecto, ADIF dispone de un
stock de repuestos de la marca NOKIA. Así, por ejemplo, en el listado de
repuestos core de red GSM-R en stock en ADIF que constan en el Anejo 6
53
del
PPT se incluyen, entre otros, los siguientes módulos pertenecientes al sistema
BSC/TRAU: DK4OV2, DK4OV3, FANBV1, M:BSCIV4, M:IXLTV7, M:MPCCV9
(folios 37500-37501). Por su parte, en el punto 5 de la oferta soporte de NOKIA
a KAPSCH para equipos core constan, entre otros, los mismos productos
53
Instalaciones a mantener y repuestos de los sistemas centrales del core de la red GSM-R.
68
anteriores en el listado de repuestos recomendado para cubrir posibles
incidencias (folios 73535-73536). Se trata solo de una muestra, pero sirve para
acreditar que ADIF dispone de repuestos de marca NOKIA.
La razón de que ADIF disponga de repuestos originales de marca no puede ser
otra que la exigibilidad de que en el mantenimiento se utilicen repuestos
originales en línea con la exigencia de que el mantenimiento lo realice el
propietario de la tecnología. Si esa no fuera la razón, ADIF haría acopio de
repuestos de terceros que, habitualmente, son más baratos. Por tanto, esta Sala,
en línea con la Dirección de Competencia, considera que las piezas de recambio
de la marca NOKIA son un recurso esencial para la realización del
mantenimiento de los equipos GSM-R de la marca NOKIA. Y ello, con
independencia de si ADIF dispone de repuestos o no.
NOKIA señala que en el capítulo 19 del PPT se muestra esta disponibilidad de
repuestos por parte de ADIF y se indica que ADIF habría vendido los repuestos
a KAPSCH, si hubiera resultado adjudicatario, y se los venderá a NOKIA, si ésta
los necesita.
A juicio de esta Sala, lo único que hace el capítulo 19 es establecer el sistema
de acopio por parte del mantenedor de un stock mínimo de seguridad. Y,
teniendo en cuenta que “en el plan estratégico de ADIF se contempla la
reducción progresiva de los repuestos de su propiedad para disminuir el costo
del inmovilizado”, se establece, entre otras cosas, la prioridad en el uso de los
repuestos de ADIF y a cargo de quién corren los repuestos, en función de la
responsabilidad de la avería (folios 593-594).
De esta manera, resulta evidente que la disponibilidad de repuestos originales
de NOKIA era esencial para acudir a la licitación de julio de 2014 de cara a
proporcionar los servicios integrales de mantenimiento de la tecnología GSM-R
demandados por ADIF.
A la vista de todo lo anterior, esta Sala considera que, a los efectos del presente
expediente, no cabe aceptar la propuesta de NOKIA de que no existe un
mercado mayorista de soporte para mantenimiento de equipos GSM-R de marca
NOKIA.
5.2. Sobre la consideración de que la oferta económica de NOKIA (sin
carta de compromiso) en suficiente para considerar cumplido el
requisito de solvencia técnica
Según señala NOKIA en su escrito de alegaciones, no existe documento alguno
en el expediente que permita defender que ADIF no habría aceptado la oferta de
KAPSCH en caso de haber licitado únicamente con la oferta económica de
NOKIA (sin la carta de compromiso formal) ya que, según señala, ésta reunía los
requisitos exigidos por el PPT para demostrar que habría un servicio de soporte.
El apartado 20.1.1.3 del contrato referido al “compromiso de soporte técnico”,
señala que el licitador deberá acreditar si dispone de acuerdos de soporte con
los fabricantes de las tecnologías mantenidas para resolver incidencias atípicas
69
en el funcionamiento de los sistemas que requieran una actuación especial.
Como parte de los requisititos mínimos exigidos el PPT establece que el licitador
“deberá aportar carta de compromiso y demostrar que dispone de
conocimiento y base tecnológica que asegure el soporte por parte del
fabricante…” (el subrayado y la negrita es nuestra).
Hay que partir de la consideración de que nos encontramos ante un contrato
público, cuyo procedimiento resta sujeto a las normas de contratación pública y,
por tanto, tiene un carácter formal y reglado. Los Pliegos en este tipo de contratos
son documentos que establecen las reglas del procedimiento de contratación,
entre ellas cuestiones relativas a la acreditación de solvencia y capacidad de las
empresas, así como los derechos y obligaciones a los que la empresa
adjudicataria y la administración deberán someterse una vez formalizado el
contrato, que incluye los aspectos técnicos precisos para la correcta ejecución
del mismo.
NOKIA considera que ADIF habría admitido otro formato o que la propia
propuesta de precios podría haber sido suficiente para dar cumplimiento al
requisito de solvencia técnica concreto. Sin embargo, para esta Sala entrar en
este tipo de consideraciones supondría inmiscuirse en la interpretación subjetiva
del contenido del PPT, no le corresponde ni es objeto de esta Resolución. En
todo caso, sí cabe señalar que esta interpretación que sostiene ahora NOKIA no
concuerda con la que parece desprenderse del comportamiento de ambas
empresas durante el procedimiento de contratación.
En efecto, el comportamiento de las partes, incluida la propia NOKIA, evidencian
que para ellas la carta de compromiso era un requisito sine qua non para poder
ser adjudicatarios del contrato sin la necesidad de llevar a cabo la sustitución de
la tecnología de la otra empresa. Prueba de ello es que ambas empresas se
enviaron el modelo de carta de compromiso para ser cumplimentada y devuelta
por la otra empresa.
En el caso de NOKIA, con fecha 2 de septiembre de 2014, solicitó a KAPSCH,
como fabricante de parte de la tecnología objeto del contrato, oferta para 4 lotes
54
según los pliegos. Es su escrito, la citada empresa solicitaba KAPSCH carta de
compromiso (soporte técnico) según modelo que adjuntaba la propia NOKIA y
que contenía el siguiente texto (folio 76841):
“Don Nombre y Apellidos en representación de la empresa XXXXX, con domicilio
social en C/XXXXX, CIF AAAAA y poderes suficientes para tal efecto,
SE COMPROMETE A
Dar el soporte de asistencia técnica (Niveles 2 y 3), así como el resto de servicios
solicitados en la correspondiente petición de oferta, del sistema de XXXXX del
cual, Nombre Empresa es fabricante, a NOKIA, en caso de resultar adjudicatario
del contrato referido en el asunto.
54
Los PPT c orrespondientes a la licitación no incluyeron lotes. Así lo atestigua el anuncio de la convocatoria
en el Diario Oficial de la Unión Europea de 31 de julio de 2014 (folio 5481). Es probable que inicialmente se
contemplara esta posibilidad.
70
Los detalles del soporte y las condiciones comerciales se incluirán en la oferta
correspondiente”.
Con la remisión de un modelo de carta a cumplimentar por la otra parte, es
razonable pensar que las empresas buscaban asegurarse el correcto
cumplimiento de las formalidades exigidas por ADIF en el PPT en relación con
esta cuestión. Véase que incluso, en el texto del modelo adjuntado se hace
indicación de que los detalles y las condiciones comerciales se “incluirán en la
oferta correspondiente”, lo que denota que para NOKIA la carta de compromiso
era un documento adicional a la oferta económica.
Existe además constancia en el expediente de que ambas partes se reclamaron
incesantemente la carta soporte, al margen de las ofertas económicas, durante
el procedimiento de contratación. En el caso de NOKIA, por ejemplo, con fecha
30 de septiembre de 2014 remite un correo electrónico a KAPSCH en el que
adjunta las propuestas económicas e indica textualmente:
“Finalmente quedamos a tu disposición para el intercambio de cartas de soporte”
Con ello, queda patente que para las empresas el cumplimiento de este requisito
era de gran importancia si no querían presentarse a la licitación obligándose a
sustituir la tecnología de la otra empresa sin coste para ADIF como alternativa a
la falta de soporte. En este sentido es revelador que NOKIA, ante la ausencia de
carta de KAPSCH, decidiese ofrecer a ADIF la sustitución de la tecnología de
ésta última justificando tal decisión, precisamente, en el hecho que “el fabricante
no nos ha entregado la carta de soporte tecnológico”.
Se desestiman, por tanto, las alegaciones de NOKIA.
5.3. Sobre el método de análisis de estrechamiento de márgenes
a) El test legal requerido por la jurisprudencia
En sus alegaciones, NOKIA señala que “un estrechamiento de márgenes o
margin squeeze puede ocurrir cuando una compañía integrada verticalmente
vende como mayorista un producto o servicio a competidores en un mercado
aguas arriba en el que es dominante y compite con esas mismas compañías en
un mercado minorista en el que dicho producto o servicio es un insumo esencial”.
A esto añade que el test del operador igualmente eficiente se basa en comprobar
si la propia compañía dominante en el mercado mayorista habría podido competir
en el mercado minorista de haber tenido que soportar sus propios costes
mayoristas, por lo que concluye que se deben comparar las tarifas minoristas
aplicadas por la misma compañía dominante a sus propios clientes en ese
mercado.
NOKIA considera, por tanto, que la Propuesta de Resolución aplica este test
interpretando que los ingresos de las BTS no han de computarse sin justificar de
forma suficiente por qué se dan las circunstancias que requiere el test de
Telia/Sonera para no aplicar los precios y costes del operador dominante, sino
los de KAPSCH.
71
Respuesta de esta Sala
El test de estrechamiento de márgenes se ha realizado respetando, en todo
momento, la jurisprudencia en la materia. Este test analiza al competidor
igualmente eficiente, no al operador dominante. Es decir, si con los precios
mayoristas del operador dominante, un competidor teóricamente igualmente
eficiente podría replicar las ofertas minoristas del operador dominante con un
margen positivo.
El principio general asumido en la sentencia Telia/Sonera es el del análisis de
los costes e ingresos unitarios de la empresa dominante, como afirma NOKIA.
Pero la sentencia también establece que los costes y precios de los
competidores pueden ser relevantes para examinar la práctica tarifaria en
determinadas circunstancias y cita específicamente el caso en el que las
condiciones de competencia específicas del mercado lo exijan, por ejemplo, por
el hecho de que el nivel de costes de la empresa dominante se debe
precisamente a la situación de ventaja competitiva en la que la posición
dominante pone a dicha empresa.
En este contexto, el análisis de estrechamiento de márgenes ha pretendido
verificar si dados los precios mayoristas que NOKIA ofreció a KAPSCH y
teniendo en cuenta la falta de carta de soporte, KAPSCH, siendo igualmente
eficiente en sus costes minoristas unitarios que NOKIA, habría podido replicar la
oferta comercial de NOKIA en la licitación, valorando fuera del margen la
sustitución sin coste de las instalaciones que no utilizan su tecnología propietaria,
tomando como referencia el mismo calendario de renovación que el que ofrecía
NOKIA.
Teniendo estos argumentos en cuenta, no se pueden aceptar las alegaciones de
NOKIA sobre este punto.
b) Sobre los alegados errores en el análisis de estrechamiento de márgenes
incluido en la PR, que contravienen el test legal
Sobre los costes minoristas
NOKIA alega que la Propuesta de Resolución utiliza incorrectamente unos
costes minoristas que no corresponden a los costes LRAIC
55
de un competidor
tan eficiente como Nokia, y aporta una tabla con los costes minoristas totales,
incrementales y comunes, según la cual los costes incrementales serían
menores a los considerados hasta ahora.
NOKIA indica también que, al integrar la licitación varias tecnologías, los costes
de NOKIA se referían a este conjunto, por lo que para determinar el coste
imputable a las telecomunicaciones móviles GSM-R, Nokia repartió el coste total
de mantenimiento entre las diferentes tecnologías. De esta manera, distribuyó
entre todas las tecnologías el coste de mantenimiento total que incluye costes
específicos de la tecnología GSM-R, y costes comunes a todas las tecnologías
55
LRAIC : Long-Run Average Incremental Cost (costes incrementales medios a largo plazo).
72
(aquellos en los que un operador tendría que incurrir independientemente de la
tecnología que ofreciese). Dado que los costes comunes no corresponden a
ninguna tecnología en concreto, Nokia asignó una parte de estos a GSM-R en
función del porcentaje que las incidencias correspondientes a radio GSM-R y
core GSM-R representan sobre el total de incidencias. En términos económicos,
esta medida de costes se conoce como "costes históricos totalmente
distribuidos".
Presentan de nuevo los mismos costes minoristas, pero resaltando esta vez
aquellas partidas que consideran son costes comunes frente a las que serían
costes incrementales. Señalan además que, en un contexto de múltiples
tecnologías, el LRAIC es inferior al coste totalmente distribuido y por ello, los
costes minoristas utilizados en el análisis del estrechamiento de márgenes están
sobrevalorados, llevando a la conclusión errónea de que KAPSCH no contaba
con un margen suficiente para licitar.
Además, NOKIA señala que no existen 516 BTS (482 de NOKIA y 34 de
KAPSCH), sino que han “revisado el número de BTS que efectivamente existen
en la red de ADIF objeto de la Licitación y el resultado es un total de 481 BTS
(447 de Nokia y 34 de KAPSCH)”.
Finalmente, NOKIA alega que en la Propuesta de Resolución se ignora que las
estimaciones de costes minoristas han sido calculadas a posteriori, y que se
debería haber razonado por qué se considera que se puede comparar una oferta
mayorista remitida el 29 de septiembre de 2014 con unos costes estimados.
Respuesta de esta Sala
Respecto a la afirmación sobre el uso incorrecto de los costes totalmente
distribuidos, ya que habría que usar los LRIC o LRAIC, no se pueden aceptar
estas alegaciones.
En primer lugar, NOKIA asume, a nuestro juicio, erróneamente que en el cálculo
de los costes minoristas se están incluyendo los “costes totalmente distribuidos”,
ya que se trata de “costes distribuidos en los 10 años de duración del contrato”.
Sin embargo, los costes utilizados en el análisis de estrechamiento de márgenes
incorporan, en contra de lo sostenido por NOKIA, básicamente los costes del
negocio GSM-R al basarlos en el porcentaje de incidencias que esta tecnología
tuvo durante un año en el conjunto de tecnologías de ADIF para aquellos
conceptos para los que no disponía de los datos de costes exactos. No incluían,
pues, ningún tipo de costes comunes o de amortización de equipos de
fabricación, según información facilitada por la propia empresa basada en sus
propias estimaciones aunque la licitación, al incluir diversas tecnologías,
generara sinergias e impidiera una delimitación exacta de costes por tecnología.
Pero, para aquellos costes conocidos, utilizó datos reales según consta en el
expediente y fue recogido en el PCH (párrafos 159-160).
Sin embargo, NOKIA ha señalado ahora que, entre otros, los costes de mano de
obra directa relativos a jefe responsable y jefe de línea son comunes. Ha dividido,
73
por otra parte, los costes de los pilotos/encargados de trabajo y el servicio de
mantenimiento preventivo y correctivo entre costes comunes e incrementales.
No se pueden aceptar estas alegaciones de NOKIA, ya que, en la información
facilitada en abril de 2016, NOKIA ya consideró las economías de alcance que
suponían la utilización del mismo personal para diversas tecnologías y evaluó
qué costes se debían imputar a la tecnología GSMR y diferenciando dentro del
GSM tanto radio como core. Es decir, determinó qué parte del personal tenía que
utilizar como media para resolver incidencias relativas a GSMR. Por tanto, en el
cálculo de costes minoristas solo se incluyen los costes de mano de obra directa
que NOKIA consideró imputables a GSMR, lo que es claramente un coste
incremental a largo plazo que se tiene que utilizar en un análisis de
estrechamiento de márgenes, conforme a los precedentes.
No se puede estimar, por tanto, que ahora trate de reducir sus costes minoristas
aún más señalando, por ejemplo, en relación con el jefe responsable o de línea,
que como no son exclusivos de la tecnología GSMR, no se incluyen.
Por otro lado, NOKIA parece confundir costes comunes no incrementales a largo
plazo con costes fijos, y considera, por ejemplo, que los gastos de gerencia o de
administración son costes comunes no incrementales a largo plazo, mientras que
los costes de telefonía móvil, dotación de equipos o calibraciones se consideran
incrementales. Partiendo de que el coste incremental medio a largo plazo
(LRAIC) es la media de todos los costes (variables y fijos) en que incurre una
empresa para fabricar un determinado producto, estos costes fijos deben ser
considerados proporcionalmente a lo que supone la tecnología GSMR en el
conjunto de tecnologías que incluye la licitación, en la medida que son
incrementales a largo plazo. Esto se debe a que, si NOKIA cesase en la
prestación de servicios GSMR, sus gastos relativos a estas partidas serían
mucho menores, para adaptarse a la menor carga de trabajo que supone la no
prestación de servicios GSMR.
En relación con los costes medios incrementales utilizados en otros precedentes
como el de Telefónica, existe una diferencia muy significativa con este caso, que
es que los operadores no hacen inversiones específicas para esta licitación que
tienen que recuperar a lo largo del tiempo con la prestación de los servicios. Así,
los equipos fabricados se venden a ADIF (de esta manera, cuando se habla de
inversiones, se trata de inversiones de ADIF). Esto ha hecho que en el análisis
de estrechamiento de márgenes no se hayan tenido que calcular los costes de
inversiones específicas (llamados CAPEX).
Es cierto que con el estándar LRIC se podría haber hecho un análisis más
detallado de los costes identificados por NOKIA, pero dado que el margen
negativo es elevado, no habría alterado las conclusiones del análisis refinar más
el cálculo de los costes.
Respecto al número de BTS existentes, tras revisar la documentación que consta
en el expediente, el total de BTS objeto de renovación conforme a los PPT de
ADIF son 481 (447 de Nokia + 34 de Kapsch) y no 516, como se recoge en
determinados párrafos del PCH y la Propuesta de Resolución. En todo caso,
cualquiera que sea el número exacto de BTS a tener en cuenta, el margen de la
74
tecnología GSM-R que aparece reflejado en el cuadro 10 de esta resolución
sobre el resultado del estrechamiento de márgenes no se ve alterado.
Sobre la afirmación de que los costes son calculados a posteriori y por tanto, no
válidos, en el párrafo 292 de la Propuesta de Resolución ya se indica
correctamente que “el hecho de que NOKIA considere que estos costes
minoristas son estimaciones elaboradas con posterioridad a la licitación, en
respuesta a un requerimiento de la Dirección de Competencia, no invalida que
se puedan tomar como referencia, especialmente cuando se pidieron estas
estimaciones de cara la licitación de julio de 2014 y NOKIA no ha acreditado
ningún elemento diferencial que invalide u obligue a separarse de estas
estimaciones.”
Sobre los ingresos
En las alegaciones a la Propuesta de Resolución, NOKIA señala que el test de
estrechamiento de márgenes se ha realizado de manera incorrecta, al haberse
utilizado como base el precio minorista que habría recibido KAPSCH, en lugar
de NOKIA. A esto añade que cualquier análisis basado en los precios y costes
de un competidor es contrario al principio de seguridad jurídica. Además, señala
que este análisis se basa en los precios y costes del operador dominante.
Por otro lado, como ya se exponía en el párrafo 53 de la Propuesta de Resolución
(alegaciones de NOKIA al PCH), NOKIA insiste en que el precio minorista deben
computar todos los ingresos minoristas de NOKIA para la tecnología GSM-R,
incluidos los del capítulo 25 para 447 BTS (en el apartado de presupuesto de
inversión). A su juicio, se deben comparar ingresos de NOKIA con costes de
NOKIA, y no ingresos de KAPSCH con costes de NOKIA.
NOKIA sostiene que la Propuesta de Resolución asume que la renovación de las
447 BTS sin coste para ADIF por parte de KAPSCH debido a la falta de carta de
soporte es incorrecta, ya que únicamente se hace referencia a la falta de “soporte
técnico del fabricante” (folio 468). Por tanto, la falta de carta de soporte no
supondría para KAPSCH dejar de recibir los ingresos por la renovación de las
BTS.
NOKIA argumenta, pues, que si la ausencia de carta de soporte no implica
ausencia de acuerdo de soporte (que existía entre ambas empresas), KAPSCH
recibiría los ingresos del capítulo 25 por la sustitución de las BTS de NOKIA a
partir de 2017 (ya que la Oferta Económica se extendía hasta ese año). Si, por
el contrario, se considerara que la ausencia de carta de soporte implica ausencia
de acuerdo de soporte, ADIF no permitiría que NOKIA prestase el soporte
mayorista a KAPSCH pero aceptaría la sustitución a coste cero. Además,
señalan que o bien se tienen en cuenta tanto ingresos por sustitución como
costes mayoristas, o bien no se tiene en cuenta ninguno.
Respecto a la evolución de los precios, NOKIA defiende que no debe utilizarse
el dato del 1,5% de evolución de los precios como un indicador de la inflación.
En concreto, resalta que “su previsión de aplicación de la fórmula de revisión de
precios era que no iba a ser negativa, ya que se envió a ADIF una estimación de
75
la evolución de precios del 1,5%. Por tanto, pese a que la PR en un análisis
parcial lo considere como una estimación de la inflación, NOKIA lo consideró
como una estimación de cómo iban a evolucionar los precios”. Además,
considera que la aplicación de fórmulas de revisión de precios utilizada en la
Propuesta de Resolución se hace de manera incorrecta al utilizar datos no
disponibles en el momento de la presentación de la oferta.
Respecto a las alegaciones sobre la necesidad de tener en consideración los
ingresos minoristas de toda la licitación, NOKIA argumenta, por un lado, que la
definición de mercado minorista no es correcta, y por otro, que al considerarse
también de manera incorrecta los costes totalmente distribuidos de Nokia para
GSM-R en relación con todas las licitaciones, deberían considerarse también los
ingresos de todas las licitaciones.
Finalmente, NOKIA alega que, mientras que la Propuesta de Resolución estima
que no deben computarse los precios máximos de la licitación, este supuesto
sólo habría sido válido si KAPSCH se hubiera presentado a la licitación.
Respuesta de esta Sala
Respecto al error señalado por NOKIA en cuanto a la consideración del precio
minorista que habría recibido KAPSCH, que pondría en peligro la seguridad
jurídica, conviene resaltar que la Dirección de Competencia ya ha justificado que
“el test de estrechamiento de márgenes no analiza si un operador dominante
tiene márgenes positivos, sino que si dados los precios mayoristas del operador
dominante, un competidor teóricamente igualmente eficiente podría replicar las
ofertas minoristas del operador dominante con un margen positivo”.
Queda justificado, por tanto, que sean los ingresos de KAPSCH y no los de
NOKIA los que deben tenerse en cuenta.
Respecto a si la presencia de oferta de soporte es equivalente a la carta de
soporte, en el apartado 5.2 de esta misma Resolución ya se han rechazado las
alegaciones de NOKIA relativas a la posibilidad de KAPSCH de cumplir el
requisito de solvencia técnica presentando únicamente la oferta económica de
NOKIA (sin carta de compromiso).
En esencia, como parte de los requisititos mínimos exigidos el PPT establece
que el licitador “deberá aportar carta de compromiso y demostrar que dispone de
conocimiento y base tecnológica que asegure el soporte por parte del
fabricante…”. Además, la propia NOKIA, ante la ausencia de carta de KAPSCH,
decidió ofrecer a ADIF la sustitución de la tecnología de ésta última justificando
tal decisión en el hecho que “el fabricante no nos ha entregado la carta de soporte
tecnológico”.
Por lo tanto, una vez descartada la equivalencia entre carta de soporte y oferta
de soporte, esto implica necesariamente que la sustitución por parte de KAPSCH
de las 447 BTS de NOKIA se haría sin cargo para ADIF, ya que de otra manera
su oferta habría sido excluida de la licitación. Esto, sumado a que se estaría
analizando este aspecto desde el punto de vista de los ingresos de KAPSCH,
76
que es el competidor igualmente eficiente, supone que no se pueden incluir como
ingresos en el presupuesto de inversión (como sí se ha hecho con las 34 BTS
propiedad de KAPSCH).
Respecto a la sustitución de las 447 BTS de NOKIA, sólo existen dos opciones
posibles: o bien se sustituyen inmediatamente, o bien de manera gradual. Como
ya señaló la Dirección de Competencia, el PPT no exige que esta sustitución sin
coste para ADIF por falta de carta de soporte sea inmediata, sino que se tendría
que realizar cuando el adjudicatario no pudiese mantener el nivel de servicio
exigido. Dado que en la práctica es técnica y económicamente inviable la
sustitución inmediata de las 447 BTS, KAPSCH habría estado obligada a
contratar los servicios mayoristas de NOKIA y hacer una sustitución gradual de
las BTS de NOKIA.
Esto supone que se debe tomar como referencia el calendario de renovación que
NOKIA ofertó a ADIF para sus propias BTS, ya que de esta manera los costes
minoristas a los que se enfrentaría el operador igualmente eficiente serían
equivalentes a los de NOKIA.
Asimismo, en la medida en que la última oferta mayorista de NOKIA a KAPSCH
exigía un periodo mínimo de contratación de tres años, con un coste fijo asociado
a cada año, hay que tener en cuenta que un despliegue acelerado de las nuevas
BTS apenas serviría a KAPSCH para ahorrarse costes mayoristas, por lo que la
opción más realista es la de la sustitución gradual.
En cuanto a la evolución de los precios, como ya se indicó en la PR (párrafo 264)
el contrato correspondiente a la licitación de julio de 2014 vincula la revisión a
precios de determinados componentes, cuya evolución no tiene por qué ser
necesariamente igual que la del IPC. NOKIA consideró una evolución de los
precios general, no específica, de los componentes que se utilizan en la fórmula
de revisión de precios de la licitación, por lo que no es posible utilizar la
estimación del 1,5%. Como ya se indicó en el párrafo 319 de la PR, tras
considerar esta fórmula de revisión de precios se concluyó que la evolución sería
negativa, dando como resultado un margen menor para NOKIA.
Aunque es razonable la objeción de NOKIA sobre la utilización de información
que no estaba disponible en el momento en el que NOKIA presentó su oferta a
la licitación de ADIF, si en su lugar se tienen en cuenta los datos previos a este
momento, se puede observar una clara tendencia deflacionaria en los índices
utilizados en las fórmulas previstas en los pliegos de la licitación.
77
CUADRO 11: ÍNDICES DE PRECIOS DE COMPONENTES ELECTRÓNICOS Y ENERGÍA
Año/mes
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
COMPONENTES ELECTRÓNICOS -T-
2014
37,139
35,362
32,860
33,388
30,748
28,108
26,788
26,788
26,788
2013
50,821
49,845
49,243
47,064
45,696
44,363
43,819
42,765
42,057
41,253
40,268
39,247
ENERGÍA -E-
2014
124,388
120,244
120,999
121,178
124,903
128,806
128,687
124,451
127,131
2013
129,369
130,085
123,135
118,294
124,284
124,886
129,583
129,279
130,246
128,811
125,409
131,240
Fuente: Instituto Nacional de Estadística
Entre enero de 2013 y septiembre de 2014, el precio de los componentes
electrónicos disminuyó en un 47,3%, mientras que el de la energía lo hizo en un
1,7%.
No obstante, tanto en la fórmula de revisión de precios del presupuesto de
explotación como el de inversión (párrafos 268 y 271 de la PR), el peso de los
componentes electrónicos supera el 40%. Por lo tanto, teniendo en cuenta la
evolución de los precios en los meses previos, para NOKIA era perfectamente
previsible esta tendencia deflacionaria en la fórmula de revisión de precios del
presupuesto de explotación.
Por ello, se ha considerado más favorable para NOKIA mantener los ingresos
por explotación contemplados en el PCH, para no penalizar a NOKIA por la
previsible evolución negativa de la fórmula de revisión de precios.
Sobre el apartado 5.2.6, en el que NOKIA insiste en que deben considerarse los
ingresos minoristas de toda la licitación, la definición del mercado ya ha sido
justificada, por lo que se rechazarían las alegaciones en este punto. En cuanto
a la afirmación expresada relativa al uso de los costes totalmente distribuidos,
que implicaría la necesidad de considerar los ingresos de toda la licitación, ya se
ha aclarado anteriormente que los costes minoristas se refieren únicamente a la
tecnología GSM-R y, por tanto, los ingresos también deben referirse a esta.
En cuanto a la consideración de los precios máximos de la licitación, no se puede
estimar ya que el test del operador igualmente eficiente exige que se repliquen
las condiciones de la oferta de NOKIA en la licitación, lo que implica
necesariamente considerar los precios que esta misma ofreció.
Sobre la oferta económica de NOKIA a KAPSCH
NOKIA alega que el escenario de 4 años contemplado en este apartado es irreal
y, por tanto, debería excluirse, ya que KAPSCH habría tenido que sustituir todas
las BTS de Nokia al final de 2017.
Además, considera que, en caso de que la Oferta Económica se aplicase
también en el cuarto año, no se aplicaría por el importe total, al contrario de lo
considerado en la Propuesta de Resolución. NOKIA señala que, a pesar de
78
entender que KAPSCH debería renovar todas las BTS de NOKIA antes de
acabar el tercer año, ofreció la posibilidad de extender dicho soporte de radio en
caso de que aún faltasen equipamientos por modernizar. Además, si esto
sucediera, los precios de la Oferta Económica deberían reducirse para cubrir
únicamente el mantenimiento de las BTS de Nokia aún no modernizadas, por lo
que no se podría imputar el total de la oferta de radio para un cuarto año.
En concreto, NOKIA considera, según un escenario “conservador”, que, como
mínimo, KAPSCH habría sustituido el 50% de las BTS antes de ese cuarto año.
Por tanto, el importe de la Oferta Económica de ese cuarto año se vería reducida
en un 50%.
Por otro lado, en las alegaciones NOKIA señala que la Propuesta de Resolución
computa elementos no esenciales que no deben formar parte de la Oferta
Económica, en concreto la IN, ya que proviene de un tercer fabricante y, por
tanto, KAPSCH podría haberlo contratado directamente de este, lo que reduciría
el importe de la Oferta Económica.
Respuesta de esta Sala
Como se ha mostrado anteriormente, respecto al escenario de 4 años
contemplado en los costes mayoristas derivados de la Oferta Económica de
NOKIA a KAPSCH, sí está justificado al ser el escenario más realista. En primer
lugar, se ha tenido en cuenta la planificación realizada por KAPSCH y NOKIA en
sus planes de renovación de cara a la licitación, aunque KAPSCH no se
presentara a ésta. NOKIA preveía en su oferta realizar la renovación de las BTS
en [CONFIDENCIAL] y KAPSCH preveía realizarla en el período 2016 (segundo
año)-2018 (cuarto año).
Además, hay que tener en cuenta que los equipos de radio están constituidos
por dos elementos básicos, BTS y BSC, que tienen que ser del mismo tecnólogo.
En el PPT se especifica que la renovación de las BSC se realizará según el ciclo
de vida, que no está determinado. Según la información facilitada por ADIF, el
software de las BSC está garantizado hasta finales de 2016, por lo que es a partir
de 2017 (tercer año) cuando se tiene que iniciar la renovación de las BSC. Sin
embargo, debido a que las BSC están ubicadas junto a los equipos core se las
suele incluir junto con este equipamiento. Por tanto, mientras que en el tercer
año se renovarían las BSC junto a los equipos core, se ha considerado como
hipótesis más realista el horizonte de 4 años al existir todavía en este último
equipos radio que sustituir.
Además, aun habiendo renovado KAPSCH la mitad de los equipos BTS, no se
reduciría el coste mayorista de la oferta contratada a NOKIA, ya que no se indica
que el contrato pueda ser renovado parcialmente (en el párrafo 126 de la
Propuesta de Resolución se indica que las condiciones de la oferta son que
tendrá validez por 90 días; los precios serán revisables anualmente con el IPC;
no incluyen impuestos; “el pedido inicial será por una duración mínima de 3 años,
pudiendo ser renovado anualmente a partir del 4º año, en caso de mutuo acuerdo
entre ambas partes”; forma de pago mediante transferencia bancaria por
79
adelantado al período correspondiente, por el total del período en cuestión; en
caso de cancelación anticipada de forma unilateral por el cliente, se procederá a
facturar la parte pendiente del período contratado (inicialmente 3 años)”.
Respecto al hecho de que se incluya como parte de la Oferta Mayorista un
elemento no esencial (la IN), que se puede eliminar de los costes (que
disminuirían) porque se puede obtener de un tercero, no se puede aceptar la
alegación ya que, por un lado, hay que considerar la Oferta de soporte en su
conjunto y, por otro, porque si se acudiera a un tercero para su provisión, ese
coste seguiría produciéndose.
Sobre la actualización de precios al valor actual
NOKIA alega que el WACC real de la empresa, a julio de 2014, siendo esta la
fecha más próxima a la licitación en la que ha podido estimar su WACC, es del
8,12%, en lugar del 8,99% que se había utilizado hasta ahora.
Respecto a la tasa de inflación utilizada como referencia para la tasa de
descuento, NOKIA alega que no debe aplicarse una tasa lineal del 1,5%, sino
una tasa que refleje la inflación estimada año a año, (aun si la media es del
1,5%). Esto sería muy relevante ya que los costes son superiores en los primeros
años.
Finalmente, NOKIA considera que, dado que el coste de cada BTS es de
[CONFIDENCIAL] euros, el coste total en valor corriente es [CONFIDENCIAL]
euros al haber 447 BTS, y este es el valor que la Propuesta de Resolución incluye
en su cálculo del margen de manera incorrecta, ya que utiliza valores actuales
para todas la demás partidas de costes.
Respuesta de esta Sala
Respecto a la nueva estimación del WACC aportada por NOKIA, se aceptaría
esta alegación, aunque es necesario señalar que no afecta al cálculo del margen
ya que la actualización de los precios se ha realizado utilizando una tasa de
descuento del 1,5%. Además, ya en la Propuesta de Resolución (párrafos 281-
283) se indica que, aunque las diferencias entre uno y otro planteamiento no son
significativas, el supuesto adoptado es muy favorable para NOKIA, pues en los
precedentes nacionales y comunitarios de estrechamiento de márgenes, la
actualización del valor actual de los flujos de ingresos y costes futuros se hace
sobre la base del coste de capital medio ponderado (WACC) del operador
dominante. La utilización del WACC daría como resultado un margen negativo
mucho mayor, por lo que se ha descartado su aplicación en los cálculos, que
sería perjudicial para NOKIA.
Respecto a la tasa de descuento, NOKIA considera que la que se debería haber
aplicado para actualizar ingresos y costes es la de la inflación real. Sin embargo,
la utilización de esta tasa de inflación del 1,5% como referencia para la tasa
descuento se debe, principalmente, a que esta fue la tasa lineal tenida en cuenta
por NOKIA en su oferta económica a ADIF. Por tanto, no se puede aceptar esta
80
alegación para utilizar una nueva tasa de descuento que NOKIA considera más
favorable, especialmente cuando no había sido tenida en cuenta en el momento
de la licitación.
Respecto a la actualización del coste de sustitución de las 447 BTS de NOKIA,
se aceptan las alegaciones. Mientras que el coste total de esta renovación en
valor corriente se elevaría a [CONFIDENCIAL] euros, para poder compararlo
con los resultados del cálculo del margen se actualiza con una tasa de descuento
compuesto del 1,5%. Dado que se ha contemplado que el escenario más realista
para KAPSCH es sustituir de manera progresiva estas 447 BTS, si se tiene en
cuenta el escenario de 3 años, el coste total actualizado se elevaría a
[CONFIDENCIAL] euros, mientras que en el escenario de 4 años se elevaría a
[CONFIDENCIAL] euros.
c) La aplicación correcta del test de estrechamiento de márgenes resulta en un
margen significativo para KAPSCH
NOKIA propone una serie de escenarios, partiendo del que considera más básico
y corrige únicamente el uso de los costes incrementales, según los cuales el
margen obtenido por KAPSCH habría sido positivo.
En el segundo de estos escenarios, además, se incorporan nuevos valores de
inflación a la hora de revisar la evolución de los costes mayoristas, para lo cual
proponen unas estimaciones del FMI publicadas en 2014 y reiteran, como ya
hicieron con el valor de la tasa de descuento, que la utilización del 1,5% como
tasa de inflación lineal es incorrecta.
Respuesta de esta Sala
Todos los escenarios propuestos deben ser rechazados debido a que parten de
la base de que el cálculo de los costes minoristas es incorrecto, por lo que son
sustituidos por los nuevos “costes incrementales”. Esto ya ha sido rebatido
anteriormente, por lo que en ningún caso pueden aceptarse al completo los
resultados de estos escenarios.
Respecto a las reiteradas alegaciones de NOKIA respecto al uso de la tasa de
inflación del 1,5%, es necesario resaltar de nuevo que ya en el párrafo 300 de la
Propuesta de Resolución se indica que “la Dirección de Competencia considera
que no procede aceptar la consideración del IPC real dado que el análisis de
estrechamiento de márgenes debe realizarse teniendo en cuenta las condiciones
prevalentes en el momento de la presentación de la oferta. Y, en ese momento,
las estimaciones de NOKIA apuntaban a una evolución del IPC lineal del 1,5%.”
Por tanto, si en aquel momento NOKIA manejaba esta hipótesis del 1,5% de
inflación lineal, como ya se ha destacado anteriormente, esta es la que hay que
utilizar para el cálculo.
5.4. Sobre la consideración de que los precios están objetivamente
justificados
81
a) La Oferta Económica debía ser concebida como una tarifa plana. Una oferta
basada en el número de incidencias carecería de racionalidad económica
NOKIA señala que en la Propuesta de Resolución se critica que los precios no
estaban ligados al número de incidencias, además de considerar que el modelo
propuesto por Nokia no garantizaba que KAPSCH hubiese recibido un precio
más bajo en caso de haber renovado las BTS de Nokia, al tener una duración
mínima de tres años, y que si este contrato se renovara por un cuarto año, no se
garantiza una reducción del precio de la Oferta Económica.
NOKIA justifica que la Oferta Económica no esté ligada al número de incidencias,
y que se trata por tanto de una tarifa plana, al considerar que un modelo basado
en el número de incidencias sería perjudicial para KAPSCH, ya que, por un lado,
el personal no suficientemente cualificado generaría retrasos en la solución de
los problemas, y por otro, al incurrir en muchas incidencias el coste sería superior
a la tarifa plana. Con la tarifa plana se pretende cubrir cualquier riesgo, con
independencia de que se materialice en mayor o menor medida, por lo que
NOKIA considera que es el único modelo que tenía sentido desde una lógica de
negocio.
Respuesta de esta Sala
A pesar de que NOKIA señala que la Propuesta de Resolución parece criticar el
hecho de que la Oferta Económica sea una tarifa plana, independiente del
número de incidencias, la Propuesta de Resolución únicamente resalta esta
característica de la oferta, que supone que, al ser un coste fijo anual durante los
tres primeros años, un despliegue acelerado de las nuevas BTS apenas serviría
a KAPSCH para ahorrarse costes mayoristas (párrafo 248 de la PR).
Igualmente, al tratarse de una tarifa plana se refuerza el argumento de la
Propuesta de Resolución de que no se garantiza que la renovación del contrato
para los equipos radio se haga a la baja (párrafo 302 de la PR).
b) Los precios remitidos por Nokia a KAPSCH son inferiores a los remitidos por
KAPSCH en otras licitaciones, incluidos los precios remitidos por KAPSCH a
Nokia en la Licitación
NOKIA reitera en las alegaciones a la Propuesta de Resolución varios
argumentos que ya expuso en sus alegaciones al PCH, en relación a una serie
de ofertas comparables, según las cuales los precios remitidos a KAPSCH se
ajustan a niveles de mercado y además son inferiores a los precios aportados
por esta en varias licitaciones.
Alega que la Propuesta de Resolución concluye que los precios inferiores de
Nokia se podrían deber a los menores costes de mantenimiento a la escala en
la que opera, ignorando que a los efectos de la carga de la prueba de desvirtuar
las alegaciones de Nokia, la DC tiene la obligación de probar por qué una
explicación alternativa es factible y por qué dicha explicación debe ser aceptada
en lugar de la propuesta por Nokia.
82
Asimismo, la entidad señala que las economías de escala para las BTS sólo se
pueden aplicar cuando existen miles de equipos en la misma red y con el mismo
software, poniendo como ejemplo la red GSM de tecnología Nokia de
[CONFIDENCIAL].
NOKIA, en su escrito, presenta una serie de ejemplos de ofertas comparables
de soporte de radio GSM-R. En concreto se muestran, como ya se indicó en el
párrafo 82 de la Propuesta de Resolución, referido a las alegaciones de NOKIA
al PCH, la oferta que KAPSCH proporcionó a Nokia en la licitación Orense-
Santiago, convocada el 30 de abril de 2014, y en la propia Licitación, el precio
de mantenimiento de radio GSM-R que KAPSCH ofertó a Nokia (línea Barcelona-
Figueras). De ambos precios concluye que la oferta remitida por Nokia es mucho
menor.
Finalmente, concluye que la DC asume indirecta e implícitamente que los precios
de la oferta de Nokia a KAPSCH eran anticompetitivos y no estaban justificados,
sin aportar prueba alguna.
Respuesta de esta Sala
La respuesta de la DC en los párrafos 326-328 de la Propuesta de Resolución
se puede aplicar en gran medida a esta reiteración de las alegaciones de NOKIA,
aunque hay que destacar que NOKIA sólo ha aportado argumentos respecto a
la tecnología de radio GSM-R.
Respecto a la alegación de NOKIA de que los precios que oferta para soporte
mayorista en la licitación de julio de 2014 son inferiores a los de KAPSCH en los
dos ejemplos mencionados, es preciso tener en cuenta que NOKIA tenía en el
momento de la licitación el 84,7% de los equipos radio GSM-R, por lo que, aun
cuando las economías de escala sean menores que en el citado caso de
Telefónica, sí son indudablemente mayores que en la línea Orense-Santiago (26
BTS) y en la línea Barcelona-Figueras (34 BTS), especialmente teniendo en
cuenta que en ambos casos se trata de una sola línea, mientras que en el caso
de NOKIA se trata de varias. Por tanto, se puede considerar que, dado que
existen determinados técnicos que son imprescindibles para el soporte L2/L3,
con independencia del número de BTS a mantener, sí habría menores costes de
mantenimiento a la escala en la que opera NOKIA.
Al argumento anterior se añade que al incorporar la Licitación de julio de 2014
varias líneas, se producen sinergias ente los miembros de la UTE, que se
traducen en una reducción de los costes de mantenimiento. Este es el objetivo,
sin duda, de la licitación de julio de 2014, como se desprende del PPT y ha
quedado acreditado a lo largo de la tramitación del expediente y así lo ha
sostenido, también, NOKIA.
Hay que tener en cuenta, además, desde el punto de vista de la tecnología GSM-
R, que la gran novedad de la licitación de julio de 2014 es que, para un conjunto
de líneas, se sustituyen dos mantenedores por uno solo, lo que supone un ahorro
evidente de costes.
83
c) Los precios remitidos por Nokia a KAPSCH en la Oferta Económica son para
un escenario en el que Nokia habría perdido la Licitación
NOKIA alega, en primer lugar, que la Propuesta de Resolución ha comparado
incorrectamente el coste estimado para el nivel 2/3 en caso de ganar la
Licitación, prestando el servicio de soporte de nivel 1, con una situación en la
que habría perdido y habría tenido que dar servicio a KAPSCH. Además, indica
que en el cálculo del margen de NOKIA por la oferta mayorista se han utilizado
de manera incorrecta costes lineales, sin considerar que los costes están
concentrados en los primeros años, y dando como resultado un margen
significativo.
En segundo lugar, NOKIA señala, como ya hizo en las alegaciones al PCH
(párrafo 83 de la PR), que los precios de su oferta son para un escenario en el
que NOKIA habría perdido la licitación, por lo que incluían diversos factores que
aumentaban los costes en relación con la oferta de la UTE a ADIF. NOKIA apunta
a que los precedentes de la CNC señalan que ciertos factores como la existencia
de riesgos pueden suponer un precio objetivamente justificado superior respecto
de otras tarifas y que, por tanto, los niveles de precios remitidos a KAPSCH en
su oferta económica estaban justificados en la medida en que NOKIA debía
necesariamente tomar en consideración ciertos factores que incrementaban sus
costes respecto de la oferta que la UTE remitió a ADIF.
Respuesta de esta Sala
De nuevo, estas alegaciones de NOKIA, que ya presentó frente al PCH, fueron
respondidas por la DC en los párrafos 334-337 de la Propuesta de Resolución,
y esta Sala coincide fundamentalmente con los argumentos utilizados por la DC.
Por un lado, NOKIA trata de justificar la objetividad de sus precios en las
particularidades de la oferta económica a KAPSCH y alega las cargas que le
supondría no resultar adjudicataria. No se puede aceptar este argumento de
NOKIA, dado que el servicio de soporte que prestaría a KAPSCH se vería
remunerado por el precio recogido en la oferta, que le proporcionaría a NOKIA
un margen muy significativo, como ha reconocido la propia NOKIA, si tenemos
en cuenta sus precios mayoristas L2/L3 para 4 años y los costes en los que
incurre NOKIA para prestar el servicio L2/L3 durante los diez años de duración
del contrato.
El valor del margen medio anual que obtendría NOKIA por su servicio mayorista
reflejado en la Propuesta de Resolución es del [CONFIDENCIAL].
Sin embargo, es razonable aceptar las alegaciones de NOKIA respecto a este
margen del [CONFIDENCIAL], por lo que se ha procedido a calcular el mismo
utilizando los costes reales, remitidos por NOKIA, en los que esta misma incurre
para prestar el servicio durante los cuatro primeros años de contrato, así como
los precios mayoristas de la oferta económica a KAPSCH durante ese mismo
periodo de tiempo. En 2018 sólo se renovaría la oferta por el soporte radio y, por
tanto, se incluye sólo el coste para NOKIA por esta partida.
84
[CONFIDENCIAL
CUADRO 12: MARGEN DE NOKIA POR SU OFERTA MAYORISTA
Coste real anual
soporte NOKIA
(valor actual)
Ingreso anual real por
oferta mayorista
NOKIA (valor actual)
2015
[…]
10.209.840,00
2016
[…]
10.310.429,56
2017
[…]
10.412.010,14
2018
[…]
6.293.967,32
Margen anual medio = [>200%]
Margen ingresos totales/costes totales = [>150%]%
]
Como se puede observar, pese a la rectificación, el margen sigue siendo muy
elevado, ya que es superior al [CONFIDENCIAL] en cualquier hipótesis que se
considere.
Este amplio margen impide, asimismo, considerar como válido el argumento de
NOKIA relativo a la necesidad de aplicar unos precios relativamente más
elevados que compensarían los riesgos asociados a la pérdida de la licitación.
d) ADIF ha reducido los precios en relación con anteriores licitaciones
NOKIA señala que la conclusión de la Propuesta de Resolución respecto a la
reducción de los precios de la licitación debido a las sinergias derivadas de la
inclusión de varias tecnologías es incorrecta, al no justificar una reducción de
esa magnitud.
Además insiste, al igual que ya hizo en las alegaciones al PCH, en que los
precios de la licitación son considerablemente inferiores a los de los contratos
afectados por la misma, lo que muestra el poder de compra de ADIF, refleja que
los márgenes de las empresas licitadoras no podían ser muy elevados al haberse
reducido el presupuesto y permite entender que NOKIA no tenía control sobre
los precios minoristas, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de casos de
estrechamiento de márgenes.
NOKIA cita de nuevo como ejemplos los contratos de las LAV Madrid-Valladolid-
Medina (reducción 35,48%) para la tecnología GSM-R, Córdoba-Málaga
(reducción 48,51%) y Valencia-Albacete (reducción 17,19%).
NOKIA señala, adicionalmente, que los precios de la licitación de julio de 2014
son precios máximos sobre los que la UTE en conjunto decidió aplicar una baja
reducida, que, si se compara con otras licitaciones en las que se incluye
tecnología GSM-R, permite alcanzar las sinergias necesarias para ofrecer la baja
85
de los precios. Además, considera que la baja de precios es una decisión
conjunta de la UTE, por lo que o bien se debería imputar a los socios de Nokia
como coautores de la supuesta infracción de la normativa de competencia o bien
demostrar que fue Nokia la responsable de la decisión.
Respuesta de esta Sala
Respecto a la afirmación de NOKIA en la que señala que no tenía control sobre
los precios minoristas, sino que dependía de los fijados por la licitación, en el
párrafo 332 de la Propuesta de Resolución ya se rebatió su argumento, al
considerarse que este operador tenía margen para no ofrecer bajas sobre el
precio máximo de la licitación de ADIF y, a pesar de ello, ofreció una baja del
1,12%.
Como ya se indicó en el párrafo 327 de la Propuesta de Resolución, respecto a
los precios inferiores de NOKIA en comparación con otras licitaciones citadas
por NOKIA (Madrid-Valladolid-Medina, Córdoba-Málaga y Valencia-Albacete),
tampoco serían válidos como prueba de que los precios estén objetivamente
justificados. Se trata en todos los casos de licitaciones en las que se incluyen
varias tecnologías pero para una sola línea, mientras que la licitación de julio de
2014, aparte de incluir varias tecnologías incorpora determinadas líneas, lo que
produce sinergias ente los miembros de la UTE, que se traducen en una
reducción de los costes de mantenimiento.
Respecto a la afirmación de NOKIA según la cual todos los socios de la UTE
deberían ser imputados al haber tomado de manera conjunta la decisión de bajar
los precios, hay que señalar que la infracción no se debe a la decisión de ofrecer
una rebaja de los precios, sino al estrechamiento de márgenes como
consecuencia de los altos costes mayoristas.
Debe tenerse en cuenta que la imputación a NOKIA se realiza por abuso de
posición de dominio como conducta unilateral y no por un acuerdo restrictivo de
la competencia adoptado entre los miembros del Consorcio prohibido por el
artículo 1 de la LDC, conducta que no ha sido denunciada ni investigada ante la
CNMC. NOKIA era la única empresa en posición de dominio en el mercado
mayorista afectado y no puede trasladar su especial responsabilidad como tal
empresa dominante al resto de los miembros del consorcio que licitaron con ella
ni, por ello, podían tener el mismo conocimiento que NOKIA sobre los costes y
precios ofrecidos a KAPSCH.
En todo caso, no puede reclamarse igualdad en la ilegalidad, como ha puesto de
relieve el Tribunal Supremo (sentencia de 28 de enero de 2013, recurso de
casación 2908/2011). Como se ha advertido no puede aceptarse el supuesto
expuesto por NOKIA respecto a que el acuerdo sobre los precios de la licitación
haría responsables a todos los miembros del consorcio ya que las circunstancias
de cada miembro del consorcio son diferentes. A este respecto la Audiencia
Nacional (sentencia de 6 de junio de 2012; recurso 2/2009) ha manifestado que
“es doctrina asentada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto a
la aplicación del artículo 14 de la CE que no cabe invocar el principio de igualdad
86
en la ilegalidad, ya que este derecho no puede ser un instrumento para perpetuar
situaciones contrarias a lo previsto por el ordenamiento jurídico ( SSTS 11-11-
81, 29-6-98 y 22-7-98 ). A la vista de esta doctrina debe desestimarse la
alegación expuesta por RCPP ya que no se aprecian los tres requisitos exigidos
por el Tribunal Constitucional para apreciar la concurrencia de una vulneración
del principio de igualdad: 1) aportación de un término idóneo de comparación
demostrativa de la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han
recibido trato diferente, 2) que el trato desigual no esté fundado en razones
objetivas que lo justifiquen, y 3) que el juicio comparativo se desarrolle en el
marco de la legalidad, pues no cabe invocar el principio de igualdad en la
ilegalidad para perpetuar situaciones contrarias a lo previsto por el ordenamiento
jurídico”.
e) Los precios remitidos a ADIF son precios máximos, por lo que el margen es
bajo
NOKIA señala que el precio minorista aplicado por ellos está objetivamente
justificado ya que existía un precio máximo fijado por ADIF, indicado en el PPT,
para el total de la Licitación, aunque cuestionan la extrapolación que hace el PCH
(párrafo 37) de las cifras de GSM-R, presuponiendo que son cifras reales que se
percibirán por la tecnología GSM-R.
Asimismo, considera que al tratarse de precios máximos, la UTE de Nokia no
hubiese podido subir en ningún caso los precios por encima del precio fijado por
ADIF.
Respuesta de esta Sala
La alegación de NOKIA indica que el precio que utilizó en la licitación no podía
superar el precio máximo fijado por ADIF. En cambio, este hecho no garantiza
que el precio ofrecido por NOKIA en su oferta sea objetivo.
5.5. Sobre la implantación de un programa de compliance por parte de
NOKIA
NOKIA señala en su escrito de alegaciones que existe un claro compromiso por
parte de la empresa de actuar en el mercado con respeto a la normativa aplicable
y de manera ética, y para ello tienen establecido un programa de cumplimiento
normativo. La entidad explica en su escrito de alegaciones que ha adoptado
varias medidas para sensibilizar a la empresa sobre las políticas de competencia.
En atención a ello, NOKIA solicita que se valore su política de cumplimiento de
cara a graduar la sanción que, en su caso, esta Sala le imponga.
Como ya ha señalado en anteriores ocasiones esta Sala
56
, con carácter general,
son positivas todas las actuaciones de las empresas dirigidas a fomentar
56
Por todas, Resolución de 6 de se ptiembre de 2016 (Expte. S/DC/0544/14 MUDANZAS
INTERNACIONALES)
87
internamente el conocimiento de las normas de competencia y a prevenir y evitar
su posible incumplimiento; de hecho, la CNMC promueve este tipo de iniciativas
y programas en las empresas. No obstante, tal y como ha puesto de manifiesto
el TJUE en su sentencia de 18 de julio de 2013 (asunto C-501/11 Schindler
Holding y otros/Comisión), el mero hecho de introducir estos programas internos
de adecuación a las normas sobre competencia no puede tomarse sin más como
una circunstancia atenuante. Asimismo, esta Sala ha tenido la oportunidad de
señalar que cuando los hechos acreditados no permiten concluir la existencia
previa a la infracción de un programa de cumplimiento exitoso que efectivamente
hubiera articulado y aplicado controles internos y previendo la conducta
anticompetitiva, no cabe deducir el genuino compromiso de la empresa de que
se trate con la observancia de la normativa de competencia, a los efectos de
valorarlo como atenuante.
En lo que se refiere, ya no a la existencia de un programa de cumplimiento previo
a la infracción, sino al refuerzo de políticas de cumplimiento adicionales una vez
ocurrida la conducta e iniciado el expediente sancionador, esta Sala hace suya
la consideración de la Comisión Europea de que la principal recompensa
derivada de la introducción de tales programas, si se revelan eficaces, será la
inexistencia de conductas contrarias a la competencia o, en el peor de los casos,
su inmediata detección. Igualmente, esta Sala de Competencia ha puesto de
manifiesto que, si bien la adopción de medidas de cumplimiento una vez iniciada
la instrucción de un expediente sancionador refleja formalmente la voluntad
cumplidora de la empresa, el efecto real de tales medidas a efectos del respeto
de la normativa de competencia sólo podrá valorarse en fase de vigilancia de la
resolución sancionadora, lo cual no impide que, en función de las circunstancias
del caso concreto, pueda ser considerado como elemento moderador de la
sanción (en análogo sentido, RCNMC de 17 de septiembre de 2015, Expte
SNC/0036/15 MEDIASET).
En el presente expediente, dados los hechos acreditados, esta Sala no puede
compartir el criterio de NOKIA respecto de que la existencia de un programa de
cumplimiento normativo y la adopción de medidas de cumplimiento a posteriori
de la actuación investigadora de la Dirección de Competencia cumpla las
exigencias que posibilitarían valorarlas como circunstancia atenuante, conforme
a la previsión del artículo 64.3 de la LDC.
5.6. Sobre la solicitud de celebración de vista
NOKIA ha solicitado la celebración de vista oral en aplicación del artículo 51.3
de la LDC.
Al respecto, cabe señalar que la vista viene prevista en el artículo 51.3 de la LDC
se configura como una potestad discrecional del Consejo, que la puede acordar
“cuando la considere adecuada para el análisis y enjuiciamiento del objeto del
expediente” (art. 19.1 RDC).
88
Esta Sala, teniendo en cuenta que es potestad suya acordar la celebración de
vista cuando lo considere adecuado para el examen y el enjuiciamiento del objeto
del expediente, ha decido no acceder a la solicitud de celebración de vista por
no considerarlo necesario para la valoración del asunto, sin que de esta negativa
pueda derivarse ningún tipo de indefensión a la parte, según ha señalado de
forma reiterada la Audiencia Nacional.
5.7. Solicitud de confidencialidad
En aplicación del artículo 42 de la LDC, se declara confidencial la siguiente
información considerada como tal por parte de NOKIA en su escrito de
alegaciones.
- Márgenes para KAPSCH contenidos en el párrafo tercero de la página 24
(folio 78989), en el párrafo cuarto de la página 25 (folio 78990), en el
párrafo sexto de la página 26 (folio 78991).
- Información relativa a servicios prestados por NOKIA de sustitución de
BTS y BSC contenida en el párrafo quinto de la página 36 (folio 79001).
- Margen aplicado por NOKIA en la oferta mayorista contenido en el párrafo
tercero de la página 37 (folio 79002).
- Datos relativos al margen económico contenido en el párrafo cuarto de la
página 37 (folio 79002), en el primer párrafo de la página 40 (folio 79005),
en el último párrafo de la página 40 (folio 79005), en el quinto párrafo de
la página 41 (folio 79006), en el penúltimo párrafo de la página 42 (folio
79007), y en el tercer párrafo de la página 43 (folio 79008).
- Datos relativos al WACC de 2014 de NOKIA contenido en el último párrafo
de la página 37 (folio 79002).
- Información relativa al coste de las BTS contenida en el último párrafo de
la página 38 (folio 79003) y en el cuarto párrafo de la página 40 (folio
79005).
- Número de BTS de Telefónica con tecnología NOKIA contenido en el
cuarto párrafo de la página 45 (folio 79010).
- Datos relativos a cuestiones internas de la UTE contenidos en el párrafo
séptimo de la página 49 del escrito de alegaciones (folio 79014).
- Dato sobre costes de desarrollo del software para desarrollar las
funcionalidades específicas de GSM-R contenido en los párrafos tercero
y cuarto de la página 52 del escrito de alegaciones (folio 79017).
- Dato sobre costes de pruebas de interoperabilidad contenido en el último
párrafo de la página 52 (folio 79017).
- Dato relativo al valor de un proyecto de despliegue nacional de red GSM-
R contenido en el tercer párrafo de la página 53 (folio 79018).
89
- Datos sobre ubicación de soporte avanzado de NOKIA contenidos en el
pie de página 125 de la página 55 (folio 79020).
- Datos relativos a Kms de red instalada en Europa, contenida en el pie de
página 139 de la página 59 (folio 79024), a excepción de los datos
referidos a KAPSCH que sí son accesibles por KAPSCH.
- El apartado 12 del escrito de alegaciones que contiene información
relativa a su política de compliance, por ser una información interna de la
empresa (páginas 72, 72 y 72 del escrito de alegaciones, folios 79037,
79038 y 79039).
- Los Anexos al escrito de alegaciones número 4, 5, 8, 9, 10, 11, 13, 14 y
17, por contener datos económicos y estratégicos protegidos por el
secreto empresarial.
Por otro lado, se deniega la solicitud de confidencialidad de la siguiente
información solicitada por NOKIA:
- Datos relativos a cuotas de mercado contenidos en el pie de página
número 107 de la página 47 (folio 79012), en los párrafos penúltimo y
último de la página 76 (folio 79041), y en lo párrafos tercero y cuarto de la
página 77 (folio 79042), al referirse a datos perfectamente conocidos por
KAPSCH (es confidencial para terceros).
- Datos sobre el impacto de los contratos con Adif contenido en la página
63 (folio 79028).
- Dato relativo al volumen de negocio en el año 2015 y 2016, contenido en
las páginas 74 del escrito de alegaciones (folio 79039) y 2 de la
contestación al requerimiento (folio 80099), por ser un dato público.
- Dato de volumen de negocio de servicio de mantenimiento línea ADIF
años 2014, 2015 y 2016, al ser un contrato público (folios 80098 y 80099).
SEXTO.- DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC considera que se ha
acreditado una práctica restrictiva de la competencia prohibida en el artículo 2
de la LDC y 102 del TFUE por parte de NOKIA, consistente en abusar de su
posición de dominio en los mercados mayorista de apoyo, soporte y suministro
de repuestos para el mantenimiento de las instalaciones de telecomunicaciones
móviles GSM-R de equipos NOKIA y minorista de mantenimiento de
instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R en España, mediante un
estrechamiento de márgenes derivado de la fijación del precio mayorista, relativo
al servicio de soporte de nivel 2 y 3 para equipos “core” GSM-R y equipos radio
GSM-R de tecnología NOKIA en líneas de alta velocidad propiedad de ADIF, y
del precio minorista de los servicios de mantenimiento de las redes GSM-R de
ADIF en la licitación de julio de 2014.
Para determinar la sanción que debe imponerse son de aplicación el artículo
62.4.b) de la LDC, que tipifica las infracciones aquí imputadas como muy graves;
90
el artículo 63 de la citada Ley, que ordena sancionar ese tipo de infracciones
«con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa
infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa»;
y el artículo 64, que establece los criterios a los que, entre otros, el órgano
sancionador debe recurrir a la hora de determinar para cada empresa el concreto
porcentaje sancionador dentro de la escala 0% a 10%.
De acuerdo con la respuesta a la solicitud de información (folio 80098), el
volumen de negocios total de NOKIA en 2016, año anterior a la imposición de la
sanción, fue de 174.147.804 euros.
De lo contenido en esta resolución se deprende que hay mercados de producto
afectados en el marco del expediente en los que se satisfacen necesidades
distintas pero estrechamente vinculadas, como son la fabricación y
comercialización de infraestructuras de telecomunicaciones GSM-R, el
mantenimiento de las mismas, y las actividades de apoyo y soporte técnico.
Aunque podría argumentarse que, en la medida que la licitación se adjudica en
bloque, la infracción afectaría a todo el presupuesto del concurso, es decir, a
237.913.935,39 euros, parece más razonable limitar la dimensión de la infracción
al presupuesto de la licitación destinado a mantenimiento y renovación de radio
y sistemas “core” de GSM-R, dentro del capítulo 24 (“Presupuesto de
explotación”), que asciende a 75.079.722,75 euros.
El cuanto al alcance geográfico, el carácter de ADIF como empresa de carácter
nacional y la distribución de las líneas de alta velocidad indican que la conducta
tiene ámbito también nacional.
De cara a la determinación de la sanción hay que tener en cuenta que en España
la red GSM-R ha sido instalada, a lo largo de varios años, a través de diversas
licitaciones, por dos empresas: NOKIA, que ha instalado el 85% de la red, y
KAPSCH, que ha instalado el 15% restante. Por otro lado, hasta la licitación de
2014, el mantenimiento de la red lo realizaba el propio tecnólogo, es decir, ambas
empresas mantenían el 100% de la red que habían instalado, como servicio
inherente a la instalación de la misma.
Sin embargo, según el contrato sacado a concurso por ADIF en julio de 2014, el
mantenimiento de toda la red pasaría a llevarlo a cabo una sola empresa, la
adjudicataria de la licitación, aunque no fuera titular de la tecnología, al tiempo
que se encargaría de renovar los distintos equipos contemplados en el pliego al
vencimiento de su vida útil. Por tanto, el diseño de la licitación generaba
competencia por el mercado de fabricación de la red de telecomunicaciones
móviles GSM-R en líneas de alta velocidad y por el mercado de mantenimiento
de esas instalaciones, pero una vez adjudicada cesaría la competencia en el
mercado. En la misma línea, el mercado mayorista de soporte tecnológico sería
de hecho un monopolio de la empresa que realizó las instalaciones hasta que se
sustituyeran por las de una tecnología diferente. Cabe advertir, que esta
circunstancia no es consecuencia directa de la práctica anticompetitiva, sino que
responden al funcionamiento de tales mercados, conformado por los sucesivos
pliegos diseñados por ADIF a lo largo de estos años.
91
Por otra parte, si bien no se contemplan circunstancias atenuantes ni agravantes
de la infracción, es preciso considerar el contexto en el que se ha producido para
valorar correctamente la mayor o menor gravedad de la conducta.
En primer lugar, cabe recordar que nos encontramos ante una serie de mercados
en los que las barreras de entrada son evidentes, toda vez que exigen una alto
conocimiento y capacidad tecnológica, y además, como hemos señalado, son
mercados en cierto modo diseñados a partir de las distintas licitaciones llevadas
a cabo por ADIF, que ha venido estableciendo una serie de exigencias
adicionales para poder entrar a participar en las licitaciones que, ciertamente,
pueden desincentivar la entrada de otros competidores. Así, no es de extrañar
que sean mercados en los que concurre una competencia más bien limitada y
destinados a ser prácticamente monopolísticos.
A ello cabe añadir que el mercado mayorista de soporte en el que se produce el
abuso, al fijar NOKIA unos precios mayoristas que, unidos a sus precios
minoristas, impiden que su competidor pueda competir eficientemente, se ha
creado a partir de la configuración de los pliegos diseñados por ADIF, lo que no
impide que NOKIA debiera prever y evitar la conducta, pero sí dota al escenario
en el que se produce la conducta de un cierto grado de imprevisibilidad.
En lo que se refiere al procedimiento de licitación, como ha quedado acreditado
por la Dirección de Competencia, para poder ser adjudicatario de la licitación
ADIF exigió a las empresas concursantes que presentaran una carta de
compromiso del fabricante de la tecnología por el que garantizara su soporte
técnico al adjudicatario. En caso de no contar con esa carta de soporte, el
adjudicatario se obligaba a sustituir el equipamiento instalado por la otra empresa
sin coste para ADIF. Por eso, tanto NOKIA como KAPSCH solicitaron de la
empresa rival una oferta económica para el servicio de soporte mayorista y,
además, una carta de compromiso de la prestación de ese servicio.
Finalmente, ambas empresas se remitieron la oferta económica, pero ninguna
de las dos, pese a la insistencia de la otra, remitió la carta de soporte. No se ha
podido acreditar la responsabilidad de ninguna de las dos empresas por este
resultado, pero interesa subrayar que ninguna de las dos empresas tenía
incentivos para entregar la carta de soporte sin asegurar que iba a contar con la
de su rival, porque eso hubiera equivalido a perder la licitación. En caso de
haberse intercambiado ambas empresas la carta de soporte, KAPSCH podría
haber tenido alguna oportunidad de realizar una oferta competitiva en la
licitación, si bien en ese caso el montante de la oferta de soporte mayorista de
NOKIA hubiera resultado decisivo.
Por el contrario, en ausencia de la carta de soporte, NOKIA tenía una clara
ventaja en costes de cara a la licitación, puesto que en caso de ganar se
comprometía a sustituir sin coste para ADIF las instalaciones de KAPSCH,
mientras que esta última tendría que sustituir a su costa las instalaciones con
tecnología de NOKIA, que eran mucho más numerosas. Además, para KAPSCH
era inviable realizar esa sustitución a corto plazo, por lo que habría tenido que
sustituir gradualmente la red instalada por NOKIA, y habría tenido que aceptar la
oferta económica de soporte de NOKIA durante el tiempo que necesitase para
92
acometer la sustitución. Por tanto, NOKIA tenía un incentivo para no presentar
la carta de soporte a KAPSCH, mientras que KAPSCH no tenía incentivos a
negarse a aportar la carta de soporte a NOKIA.
En cualquier caso, tras el completo y detallado análisis realizado en la presente
resolución, cabe concluir que los precios de la oferta mayorista presentada por
NOKIA constituyen efectivamente una de las causas concomitantes por las que
KAPSCH decidió renunciar a la licitación de ADIF, por lo que la conducta de
NOKIA ha tenido probablemente un efecto de exclusión de su rival.
Asimismo, la falta de presión competitiva ha permitido un escenario en el que
ADIF se ha podido ver sujeto a un precio más elevado por el contrato que el que
hubiese resultado en caso de que ambas empresas hubiesen competido por
hacerse con la adjudicación del mismo. Sin embargo, no es posible cuantificar
económicamente esta diferencia en el precio de adjudicación del contrato en un
escenario u otro ya que KAPSCH no presentó oferta y ello motivó que NOKIA
fuese la única empresa ofertante en la licitación. Hay que tener en cuenta,
además, la cuota de la tecnología instalada por las dos empresas antes de la
licitación y que la desventaja inicial de KAPSCH tendría que haberse reflejado
de algún modo en el coste de su oferta.
Sobre la base del conjunto de factores expuestos anteriormente –gravedad de la
infracción, alcance y dimensión de la conducta, así como efectos de la
infracción–, esta Sala considera apropiado sancionar a la imputada con una
multa del 1,0% de su volumen de negocio total en 2016, lo que se traduce en
una multa de 1.741.478 euros.
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala
de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar que en este expediente ha resultado acreditada la
comisión de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia, y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea, por parte de NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS
SPAIN, S.L., consistente en abusar de su posición de dominio en los mercados
mayorista de apoyo, soporte y suministro de repuestos para el mantenimiento de
las instalaciones de telecomunicaciones móviles GSM-R de equipos NOKIA y
minorista de mantenimiento de instalaciones de telecomunicaciones móviles
GSM-R en España, mediante un estrechamiento de márgenes derivado de la
fijación del precio mayorista, relativo al servicio de soporte de nivel 2 y 3 para
equipos “core” GSM-R y equipos radio GSM-R de tecnología NOKIA en líneas
de alta velocidad propiedad de ADIF, y del precio minorista de los servicios de
mantenimiento de las redes GSM-R de ADIF en la licitación de julio de 2014.
SEGUNDO.- Declarar responsable de esta infracción a NOKIA SOLUTIONS
AND NETWORKS SPAIN, S.L.
93
TERCERO.- Imponer a NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS SPAIN, S.L. una
multa de 1.741.478 euros.
CUARTO.- Intimar a NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS SPAIN, S.L. para
que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a la tipificada y
sancionada en la presente Resolución.
QUINTO.- Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento
íntegro de esta Resolución.
SEXTO.- Declarar confidencial la información a la que hace referencia el
Fundamento de Derecho Quinto de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
