Resolución S/DC/0548/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 29-06-2017
| Número de expediente | S/DC/0548/15 |
| Fecha | 29 Junio 2017 |
| Tipo de proceso | Denuncia |
| Actividad Económica | Competencia |
1
RESOLUCIÓN
Expediente S/DC/0548/15 SCHWEPPES
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Ortiz Aguilar
Secretario
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 29 de junio de 2017
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia (CNMC), con la composición expresada al margen, ha dictado la
presente resolución en el marco del expediente sancionador S/DC/0548/15
SCHWEPPES, incoado por la Dirección de Competencia (DC), por posibles
Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea (TFUE).
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 13 de febrero de 2015 se recibió en la Dirección de Competencia
(DC) escrito de denuncia en nombre y representación de RED PARALELA
BCN, S.L. (en adelante, RED), contra SCHWEPPES, S.A. (en adelante,
SSA), por supuestas conductas prohibidas por la LDC, consistentes en
acuerdos suscritos entre SSA y sus distribuidores independientes cuyo
objeto sería restringir las importaciones paralelas del producto de la marca
Schweppes®. Según la denunciante, estos hechos infringirían los artículos 1
LDC, inició una información reservada con número de actuaciones
S/DC/0548/15 con el fin de determinar, con carácter preliminar, la
concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de expediente
sancionador.
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3. Con fecha 5 de marzo de 2015 se solicitó al denunciante que aportase los
contratos de distribución firmados con SSA, que indicase la duración de su
relación contractual con SSA así como que aportase, en su caso, pruebas de
las ventas de SSA en otros países.
La contestación tuvo entrada con fecha 17 de marzo de 2015 (folios 90 a
94). La denunciante aportó información adicional con fecha 21 de abril de
2015 (folios 95 al 100).
4. Con fecha 24 de abril de 2015 se solicitó a SSA que indicase (i) el número
de acuerdos firmados con distribuidores independientes de toda España a
través de los que éstos se comprometían a comercializar sólo productos
Schweppes® fabricados por su empresa en España, aportando copia de los
mismos; (ii) su cuota de mercado nacional en la producción, distribución y
comercialización de bebidas no alcohólicas, confirmando dónde se
encuadraban las tónicas; (iii) precios en España de las diferentes tónicas
fabricadas por ella; (iv) procedimientos judiciales iniciados por ella contra
distribuidores independientes que comercializasen tónicas no fabricadas por
SSA, indicando los motivos de origen de los mismos y situación actual; y por
último, (v) que identificase la sociedad titular de los derechos de marca
Schweppes® en España y aportase el contrato de licencia.
La respuesta tuvo entrada con fecha 20 de mayo de 2015 (folios 113 a
1244).
5. Como resultado de la información reservada y al observar indicios racionales
de la existencia de conductas prohibidas por la LDC, de conformidad con lo
establecido en el artículo 49.1 de la LDC, con fecha 17 de septiembre de
2015 la DC acordó la incoación de expediente sancionador contra
SCHWEPPES, S.A. (SSA) por posibles conductas prohibidas por los
artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE.
6. El 13 de noviembre de 2015 la DC acordó la admisión de COMPRE Y
COMPARE, S.A. (en adelante, COMPRE Y COMPARE) como interesado en
el expediente (folio 2068).
7. Con fecha 23 de noviembre de 2015, SSA solicitó la apertura formal de la
terminación convencional del expediente acompañando unas líneas
generales de compromisos para resolver los problemas de competencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 52 de la LDC y 39 del
Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto
261/2008 de 22 de febrero (RDC) (folios 2075 a 2698).
3
8. Con fecha 1 de diciembre de 2015 la DC, de conformidad con lo establecido
en los apartados 1 y 2 del artículo 39 del RDC, acordó el inicio de la
terminación convencional así como la suspensión del plazo máximo de
resolución del expediente (folio 2715), procediéndose a su notificación a los
interesados (folios 2716 a 2721).
9. Con fecha 1 de diciembre de 2015 la DC remitió copia de las líneas
generales de compromisos formuladas por SSA al Consejo de la CNMC
(folio 2699 a 2714), en aplicación de lo establecido en el artículo 39.2 del
RDC, y al resto de interesados (folios 2729 a 2732) con fecha 3 de diciembre
de 2015.
10. Con fechas 22 y 23 de diciembre de 2015 tuvieron entrada los escritos de
alegaciones al acuerdo de inicio de terminación convencional,
respectivamente, de COMPRE Y COMPARE (folios 2872 a 2875) y de RED
(folios 2876 a 2887).
11. Con fecha 23 de febrero de 2016 tuvo entrada nueva propuesta provisional
de compromisos de SSA (folios 2918 a 2972) que fue remitida por la DC al
Consejo de la CNMC (folio 2980) y al resto de interesados (folios 2982 a
2999) con fecha 29 de marzo de 2016.
12. Con fecha 15 de abril de 2016 tuvieron entrada los escritos de alegaciones a
la propuesta provisional de compromisos de SSA, respectivamente, de RED
(folios 3002 a 3087) y de COMPRE Y COMPARE (folios 3088 a 3092).
13. Con fecha 13 de junio de 2016 SSA remitió una versión definitiva de la
propuesta de compromisos (folios 3107 a 3130), que fue remitida al Consejo
de la CNMC y al resto de interesados con fecha 21 de junio de 2016 (folios
3132 a 3161).
14. Con fecha 5 de julio de 2016, RED remitió escrito de alegaciones a la
propuesta de compromisos de SSA (folios 3163 a 3172), adjuntando como
anexo a su escrito (folios 3173-3189) copia del auto de 17 de mayo de 2016
del Juzgado Mercantil n° 8 de Barcelona mediante el que, en el marco del
procedimiento ordinario 774/2014 que dirime una demanda de SSA contra
RED por infracción de derecho de marca, el mencionado Juzgado planteaba
cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
sobre la interpretación del artículo 7 de la Directiva 2008/95, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008 relativa a la aproximación
de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas.
4
15. Igualmente, con fecha 8 de julio de 2016, COMPRE Y COMPARE remitió
escrito de alegaciones a la propuesta de compromisos de SSA (folios 3190 a
3194).
16. El 31 de agosto de 2016 la DC, de conformidad con lo previsto en el artículo
50.5 de la LDC, elevó al Consejo una propuesta de terminación convencional
con la siguiente valoración del órgano instructor:
“IX. VALORACIÓN DE COMPROMISOS POR PARTE DE LA
DIRECCIÓN DE COMPETENCIA
[…]
(96) Tras el análisis llevado a cabo respecto a los acuerdos suscritos por
SSA y los distribuidores concernidos, en el marco de los procedimientos
judiciales iniciados contra los mismos, y los autos judiciales que acuerdan
las medidas cautelares solicitadas por SSA, esta Dirección considera que
en algunos casos la redacción literal tanto de unos como de otros va más
allá del ius prohibiendi que legalmente puede ejercer SSA como titular
exclusivo del derecho de la marca en España.
[…]
X. PROPUESTA
Teniendo en cuenta las valoraciones expuestas, se PROPONE que el
Consejo de la CNMC resuelva la terminación convencional del expediente
S/DC/0548/15 SCHWEPPES, iniciado en virtud de la denuncia formulada
por RED contra SSA, por presuntas prácticas de restricción de comercio
paralelo, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 de la LDC y
39.5 del RDC, al considerar que los compromisos presentados por SSA
resuelven los problemas de competencia derivados de las conductas de la
incoada por la firma de acuerdos y la celebración de pleitos judiciales con
sus distribuidores con el fin de restringir la distribución y/o
comercialización y/o importación en España de productos con la marca
Schweppes® que no hayan sido fabricados por SSA (y/o, en su caso, con
su autorización), y restringir las importaciones paralelas de estos
productos. […]”.
17. Con fecha de 7 de diciembre de 2016, la Sala de Competencia del Consejo
de la CNMC acordó remitir a la Comisión Europea la información prevista en
el artículo 11.4 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de
diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia
5
previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado. Dicho remisión tuvo lugar el
mismo día 7 de diciembre de 2016.
18. Con fecha 9 de febrero de 2017, la denunciante RED remitió nuevo escrito
de alegaciones (folios 3236 a 3239) al que acompañaba los escritos
presentados por la Comisión Europea y por la representación procesal del
Reino de los Países Bajos y de la República de Grecia (folios 3240 a 3277)
en el asunto C-291/16, suscitado ante el TJUE a consecuencia de la
cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n° 8 de
Barcelona en el marco del procedimiento ordinario 774/2014 que dirime una
demanda de SSA contra RED por infracción de derecho de marca.
19. Con fecha 21 de junio de 2017, la representación procesal de SSA remitió
nuevo escrito de alegaciones (folios 3296-3305) al que acompañaba los
escritos de alegaciones presentados por la propia SSA y las empresas SIL y
OSHBV ante el Juzgado de lo Mercantil n° 8 de Barcelona (folios 3306-3437)
con ocasión del planteamiento ante el TJUE de la cuestión prejudicial C-
291/16, así como los escritos de alegaciones y los informes para la vista oral
presentados ante el propio TJUE por las citadas tres empresas en el marco
de la citada cuestión prejudicial (folios 3438-3685)
20. La Sala de Competencia del Consejo aprobó esta resolución en su reunión
de fecha 29 de junio de 2017.
21. Son partes interesadas en este expediente: RED PARALELA BCN, S.L.
(RED), SCHWEPPES, S.A. (SSA) y COMPRE Y COMPARE, S.A.
(COMPRE Y COMPARE).
HECHOS ACREDITADOS
I. LAS PARTES
Las partes implicadas en el presente expediente son las que a continuación se
indican.
1. DENUNCIANTE: RED PARALELA BCN, S.L.
RED PARALELA BCN, S.L. (RED) es una sociedad creada en 1991, con sede
social en Sant Pere de Ribes (Barcelona), que anteriormente se denominaba
CARBÓNICAS MONTANER, S.L. Su actividad principal es la importación,
6
distribución y comercialización de bebidas a distribuidores y comercios al por
menor en España.
2. DENUNCIADA: SCHWEPPES, S.A.
SCHWEPPES, S.A. (SSA) es una empresa domiciliada en España perteneciente
a Orangina Schweppes Group, cuya cabecera ocupa la sociedad holandesa
Orangina Schweppes Holding B.V. (OSHBV), controlada desde el 2009 por el
holding japonés Suntory Holdings Ldt (Suntory), presente en más de 80 países a
través de una cartera de más de veinte marcas relevantes.
El grupo OSHBV opera en España a través de SSA, que comercializa bebidas no
alcohólicas, entre ellas: (i) bebidas carbonatadas (con y sin sabor a cola):
Schweppes® y La Casera; (ii) no carbonatadas: Trina, Sunny Delight, Pulco y
Lima Rose´s; y (iii) zumos y néctares: Vida. SSA distribuye sus bebidas
directamente a clientes en el canal alimentación o a través de una red de más de
800 distribuidores mayoristas no exclusivos en el canal HORECA.
SSA es la licenciataria exclusiva de la marca Schweppes® en España desde
2008, habiéndose procedido a la inscripción de la licencia en la Oficina Española
de Patentes y Marcas mediante resolución de fecha 11 de noviembre de 2013. El
licenciante es la compañía inglesa Schweppes International Limited (en adelante,
SIL), titular de la marca Schweppes® en numerosos países del EEE y filial de
OSHBV, que vende bebidas al por mayor y arrienda productos de propiedad
intelectual y similares, excepto trabajos protegidos por derecho de autor.
Tanto SIL como SSA están sujetas al control de OSHBV. Si bien la denuncia
presentada por RED se dirige a SSA, la actuación de esta empresa está vinculada
a la de SIL como titular de las marcas y a la matriz OSHBV.
3. INTERESADA: COMPRE Y COMPARE, S.A. (COMPRE Y COMPARE)1
COMPRE Y COMPARE es una sociedad distribuidora de productos alimentarios,
entre otros, los identificados con la marca Schweppes®. Pertenece al grupo
Conservas Celorrio, domiciliado en Calahorra (La Rioja) y dedicado a la
fabricación y distribución de conservas y otros productos alimentarios.
II. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO
1. Marco Normativo
1 Información aportada por la interesada y recabada en www.celorrio.com.
7
La conducta que se analiza en este expediente afecta a los derechos de
propiedad industrial en el sector de las bebidas no alcohólicas.
En este ámbito resulta de aplicación la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de
Marcas, que recoge el contenido de la Directiva 89/104/CEE, del Consejo, de 21
de diciembre de 19882, relativa a la aproximación de las legislaciones de los
Estados miembros en materia de marcas, que ya fue incorporada al derecho
interno por la Ley 32/1988, de Marcas, derogada por la ahora vigente.
marca, entre ellos, el derecho exclusivo del titular de la marca a prohibir el uso, de
cualquier signo idéntico a la marca de la que es titular, establece:
”1. El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a
utilizarla en el tráfico económico.
2. El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su
consentimiento, utilicen en el tráfico económico:
a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos
a aquéllos para los que la marca esté registrada.
b) Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser
idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de
confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación
entre el signo y la marca.”
Y el artículo 36 regula el denominado agotamiento del derecho de marca, en los
siguientes términos4:
2 Derogada por la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre
de 2008, que también quedará derogada a partir del 15 de enero de 2019 conforme a lo dispuesto
en la Directiva 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015,
relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas.
3 El artículo 5 de la Directiva 89/104/CEE dispone: “La marca registrada confiere a su titular un
derecho exclusivo. El titular estará facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su
consentimiento, en el tráfico económico: a) de cualquier signo idéntico a la marca para productos o
servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada; b) de cualquier signo que, por
ser idéntico o similar a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios
designados por la marca y el signo, implique por parte del público un riesgo de confusión, que
comprende el riesgo de asociación entre el signo y la marca.”
4 El artículo 7 de la Directiva 89/104/CEE establece: “1. El derecho conferido por la marca no
permitirá a su titular prohibir el uso de la misma para productos comercializados en la Comunidad
con dicha marca por el titular o con su consentimiento. 2. El apartado 1 no se aplicará cuando
existan motivos legítimos que justifiquen que el titular se oponga a la comercialización ulterior de
los productos, en especial cuando el estado de los productos se haya modificado o alterado tras
su comercialización.”
8
“1. El derecho conferido por el registro de marca no permitirá a su titular
prohibir a terceros el uso de la misma para productos comercializados en el
Espacio Económico Europeo con dicha marca por el titular o con su
consentimiento.
2. El apartado 1 no se aplicará cuando existan motivos legítimos que
justifiquen que el titular se oponga a la comercialización ulterior de los
productos, en especial cuando el estado de los mismos se haya modificado
o alterado tras su comercialización.”
La jurisprudencia de la Unión Europea determina igualmente los límites de los
derechos de propiedad industrial y la aplicación del principio del agotamiento del
derecho de marca. Así, el Tribunal de Justicia declaró en su sentencia de 31 de
octubre de 1974 (asunto , C-16/74, Centrafarm BV y otros/Winthrop BV, apartados
7-11)5 que “en materia de marcas, el objeto específico de la propiedad industrial
consiste en garantizar al titular el derecho exclusivo a utilizar la marca para la
primera comercialización de un producto, y protegerlo de este modo contra los
competidores que pretendan abusar de la posición y del prestigio de la marca
vendiendo productos designados indebidamente con ella”.
Sin embargo, la misma sentencia señala que “si el titular de la marca pudiera
prohibir la importación de productos protegidos, comercializados en otro Estado
miembro por él o con su consentimiento, tendría la posibilidad de compartimentar
los mercados nacionales, dando lugar con ello a una restricción en el comercio
entre los Estados miembros, sin que dicha restricción sea necesaria para
garantizarle el contenido del derecho exclusivo derivado de la marca”.
En esta línea, el Tribunal de Justicia reconoció el principio del agotamiento del
derecho de marca en el marco de los derechos de propiedad intelectual en la
sentencia de 8 de junio de 1971, asunto Deutsche Grammophon/Metro SB (C-
78/70). En dicha sentencia el Tribunal de Justica sentó las bases de la doctrina de
la primera venta en la aplicación del principio del agotamiento.
No obstante, en los supuestos excepcionales en los que se produce una doble
titularidad legítima de derechos de marca, como es el caso, dado que la marca
Schweppes® a nivel europeo tiene dos titulares (SIL y Atlantic Industries), los
criterios de aplicación del agotamiento del derecho de marca varían.
5. El TJUE defendió la misma postura en las sentencias de 22 de junio de 1994, IHT Internationale
Heiztechnik/Ideal-Standard, C-9/93, ECLI:EU:C:1994:261, apartados 33-34, y de 17 de octubre de
1990, CNL-SUCAL/HAG, C-10/89, ECLI:EU:C:1990:359, apartado 12.
9
A este respecto la interpretación del Tribunal de Justicia evolucionó desde las
doctrinas de la primera venta y del origen común (Sentencia de 3 de julio de 1974,
Van Zuylen/Hag AG, C-192/73) hasta la doctrina del control, desarrollada en la
sentencia de 17 de octubre de 1990, asunto C-10/89 (HAG II, Apartados 13 y ss.).
Esta sentencia declara:
“En lo que al derecho de marca se refiere, debe destacarse que este
derecho constituye un elemento esencial del sistema de competencia no
falseado que el Tratado pretende establecer y mantener. En un sistema de
tal naturaleza, las empresas deben estar en condiciones de captar la
clientela por la calidad de sus productos o de sus servicios, lo cual
únicamente es posible merced a que existen signos distintivos que
permiten la identificación de tales productos y servicios. Para que la marca
pueda desempeñar este cometido, debe constituir la garantía de que todos
los productos designados con la misma han sido fabricados bajo el control
de una única empresa, a la que puede hacerse responsable de su calidad”
(subrayado añadido).
El pronunciamiento citado infería de lo anterior (apartado 19) que “cada uno de los
titulares de la marca, en el Estado miembro en que la marca le pertenezca, debe
poder oponerse a la importación y a la comercialización de los productos que
procedan del otro titular, cuando se trate de productos similares designados con
una marca idéntica o que pueda crear confusión”.
La doctrina del control sirvió de nuevo como fundamento para la sentencia del
Tribunal de Justicia de 22 de junio de 1994, IHT Internationale Heiztechnik/Ideal-
Standard (C-9/93, apartados 24 y 26 y 37-39), en la que además se confirmó la
irrelevancia, a efectos de la conclusión establecida en el apartado anterior, de que
el fraccionamiento y la doble titularidad de la marca sean consecuencia de una
expropiación o tengan carácter voluntario (Apartado 44 y ss.).
Igualmente la jurisprudencia nacional ha adoptado la doctrina asentada por la
jurisprudencia comunitaria, como muestran las sentencias del Tribunal Supremo
de 20 de octubre de 2008 (STS 965/2008), que resume la doctrina del
agotamiento del derecho de marca y sus límites, y de 18 de octubre de 2012 (STS
590/2012). Esta última sentencia, en el marco de un recurso de casación,
confirma la argumentación de la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia
300/2009, de 11 de diciembre de 2009, en la que se declara de “plena aplicación
la doctrina contenida en las sentencias del TJCE HAG II y la posterior IHT” en un
caso de doble titularidad de la marca Gulf en España y Holanda.
10
Tal y como se ha señalado en los antecedentes de hecho 14 y 18, en la
actualidad se encuentra pendiente de resolución ante el TJUE la cuestión
prejudicial C-291/16, planteada por el Juzgado de lo Mercantil n° 8 de Barcelona
mediante auto de 17 de mayo de 2016 y concerniente a la interpretación del
artículo 7 de la Directiva 2008/95, relativa a la aproximación de las legislaciones
de los Estados miembros en materia de marcas.
2. Funcionamiento del mercado
La conducta analizada tiene lugar en el mercado de distribución y
comercialización de bebidas no alcohólicas (Código NACE C.11.07), en concreto,
en las tónicas, bebidas no alcohólicas carbonatadas sabor no cola.
Según el informe de Alimarket de mayo de 2016 sobre el sector de refrescos en
España, las cuotas de las ventas de tónica serían las siguientes:
TÓNICAS
2014
2015
SCHWEPPES
52,6 %
52,5 %
NORDIC MIST
12,7 %
13,8 %
BLUE TONIC BY KAS
2,0%
1,2 %
FEVER-TREE
0,8 %
RESTO
0,7 %
MDD
31,3 %
31,1 %
TOTAL TÓNICAS 2014
52,6 Ml
TOTAL TÓNICAS 2015
55,4 Ml
Según señala la DC los precedentes nacionales6 y comunitarios7 han venido
distinguiendo dentro del mercado de bebidas las alcohólicas (cerveza, whisky) y
no alcohólicas, y dentro de estas: i) bebidas carbonatadas (sabor cola y sabor no
cola); ii) bebidas no carbonatadas; iii) zumos y néctares; iv) aguas; y v) bebidas
6 S/195/09 ENTECOM, S.L./COMPAÑIA CASTELLANA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A. -
CASBEGA-, C/390/14 EMBOTELLADORES DE COCACOLA, C/442/142 COBEGA/BEGANO,
C/314/10 ORANGINA SCHWEPPES/SUNNY, N/04036 JW CHILDS/SUNDOR BRANDS/EURO
JUICE y N/171 SCHWEPPES/LA CASERA.
7 IV/M.794 Coca-Cola/Amalgamated Beverages GB; IV/M.833 The Coca-Cola Company/Carlsberg,
IV/M.289 Pepsico/Kas, COMP/M.833 TCCC/Carlsberg, COMP/M.1065 Nestlé/San Pellegrino y
COMP/M.2504 Cadbury Schweppes/Pernod Ricard.
11
lácteas. La Comisión Europea llegó incluso a sugerir que podrían distinguirse las
bebidas refrescantes carbónicas cada una por su sabor, si bien no alcanzó a
determinar dicha distinción de forma concluyente en su decisión IV/M.289
Pepsico/Kas de 21 de diciembre de 1992 que afectaba al mercado español.
En cambio, el Tribunal de Defensa de la Competencia sí separó los mercados de
producto dentro de las bebidas refrescantes carbonatadas. En el expediente
N/171 SCHWEPPES/LA CASERA, correspondiente a una concentración cuya
autorización se solicitó en 2001, se dividió el mercado en: (i) bebidas con sabor
cola; (ii) cítricas; (iii) tónicas; (iv) bitters; (v) gaseosas; y (vi) bebidas combinables
(ginger-ale y soda).
Por último, la división del mercado también se ha hecho en función del circuito de
distribución empleado: el aprovisionamiento/fabricación y comercialización para el
canal alimentación (hipermercados, tiendas de descuento, supermercados, etc.) y
canal HORECA (restaurantes, bares y hoteles), respectivamente.
En relación con la dimensión geográfica del mercado, los precedentes nacionales
y comunitarios del mercado de bebidas no alcohólicas han considerado que este
es de ámbito nacional por: i) el elevado coste de transporte en relación con el
valor de la mercancía; ii) la existencia de acuerdos de licencia y distribución
nacionales, y en muchos casos en ámbitos geográficos regionales; y iii) las
preferencias de los consumidores por determinadas marcas8. También se ha
apuntado la posible existencia de un mercado geográfico peninsular (y el
archipiélago balear) y otro propio de las Islas Canarias9, por su singularidad
geográfica10.
En el presente caso, el denunciante propone considerar el submercado de tónica
por la singularidad que ha adquirido en España en los últimos años el cóctel
mezcla de ginebra y tónica conocido como gin-tonic. En cualquier caso, no es
necesario cerrar la definición del mercado teniendo en cuenta que nos
encontramos ante la posible aplicación de los artículos 1 de la LDC y 101 del
producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. Si la conducta
afecta al comercio intracomunitario, como en este caso, constituiría asimismo una
infracción tipificada en el artículo 101 del TFUE.
8 N-171 SCHWEPPES/LA CASERA, C/0442/12 COBEGA/BEGANO y COMP/M.2504 CADBURY
SCHWEPPES/PERNOD RICHARD.
9 C-442/12 COBEGA/BEGANO y C-314/10 ORANGINA SCHWEPPES/SUNNY.
10 Distancia de la Península, dispersión geográfica y de población, régimen fiscal especial,
preferencias locales por determinadas marcas, mayor peso del canal HORECA frente al de
alimentación, etc.
12
III. HECHOS
Conforme a la información obrante en el expediente, la DC diferencia los
siguientes hechos relevantes a los efectos de la presente Resolución:
1. SSA ha iniciado acciones judiciales contra los distribuidores y
comercializadores de productos Schweppes® provenientes de otros
Estados Miembros.
SSA tuvo conocimiento a finales del año 2013 de la comercialización en España,
por parte de distribuidores independientes, de tónicas Schweppes® procedentes
de Reino Unido y de otros países europeos. A consecuencia de ello, inició una
serie de actuaciones procesales contra varios distribuidores y/o comercializadores
en España de productos bajo la marca Schweppes® provenientes de otros
Estados miembros, principalmente de Reino Unido.
Según declara SSA el motivo por el que inició dichas actuaciones fue la defensa
de sus derechos sobre los productos de la marca Schweppes® en España,
dándose la peculiaridad de que existen diferentes titulares de la marca
Schweppes® en los países de la Unión Europea.
La marca Schweppes® ostenta un origen común puesto que inicialmente todas
las marcas pertenecían a la empresa Cardbury Schweppes, y es esta empresa la
que vende en 1999 a Coca-cola Enterprises Ltd (en adelante, COCA-COLA) la
titularidad de la marca Schweppes® para algunos países de la UE, entre ellos
Reino Unido, reservándose la titularidad de otras.
Cadbury Schweppes en 2001 absorbió a la francesa Pernod Ricard, S.A., titular
de la marca “Orangina” y adoptó en 2008 el nombre Orangina Schweppes Group,
grupo cuya cabecera ostenta Orangina Schweppes Holding B.V. (OSHBV) y que
tras algunas vicisitudes fue adquirido por el holding japonés Suntory Holdings Ldt.
en 2009.
Por tanto, desde 1999, la titularidad de la marca Schweppes® en los distintos
países europeos es compartida entre los grupos empresariales COCA-COLA y
OSHBV.
En concreto, el titular de la marca nacional española Schweppes® es la sociedad
Schweppes International Limited (SIL), filial de OSHBV, registrada ante la Oficina
Española de Patentes y Marcas, cuyo licenciatario exclusivo en España desde el
2008 es SSA.
Por otro lado, el titular de la marca nacional inglesa Schweppes® es la sociedad
Atlantic Industries, registrada ante la Oficina de la Propiedad Intelectual de Reino
13
Unido, quien otorga a la empresa de su grupo COCA-COLA autorización para
fabricar y comercializar el producto dentro de ese país.
SIL es titular de la marca Schweppes® en veintidós países europeos, entre ellos
16 pertenecientes a la UE: Austria, Bélgica, República Checa, Dinamarca,
Finlandia, Francia, Alemania, Hungría, Italia, Luxemburgo, Holanda, Polonia,
Portugal, Eslovaquia, España y Suecia. Además es titular de la marca en otros
seis países europeos: Andorra, Liechtenstein, Mónaco, Noruega, San Marino y
Suiza.
Por su parte, COCA-COLA es la propietaria de la marca Schweppes® en los
restantes once Estados miembros de la UE: Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovenia,
Grecia, Irlanda, Letonia, Lituania, Malta, Rumania y Reino Unido. COCA COLA es
también titular de la marca en Islandia (EEE) y en Albania, Bielorrusia, Ucrania,
Rusia, Serbia y Turquía.
Las actuaciones procesales iniciadas por SSA consistieron en: (i) la interposición
de demandas de medidas cautelares; (ii) diligencias preliminares; y (iii) demandas
de juicio ordinario frente a los distribuidores que la denunciada consideraba que
infringían sus derechos derivados de la titularidad de la marca.
2. SSA ha llegado a la firma de acuerdos con […] comercializadores en
los que se establece la obligación de no comercializar los productos
que no hayan sido fabricados por SSA.
En el marco de los procedimientos judiciales referidos anteriormente, SSA ha
firmado […] acuerdos11, homologados judicialmente, con distribuidores de
productos Schweppes® provenientes de otros Estados miembros, los cuales
pusieron fin a las actuaciones judiciales. La firma de estos acuerdos se inició el 14
de febrero de 2015 y ha continuado durante 2016.
En concreto, de la literalidad de dichos acuerdos se deriva que los distribuidores
se comprometen a cesar en la comercialización y/o distribución y/o importación de
productos de la marca Schweppes® “que no hayan sido fabricados por SSA” o “al
no haber sido fabricadas por SSA ni por un tercero autorizado”, según las
expresiones utilizadas en los distintos acuerdos a los que ha tenido acceso el
órgano instructor durante la investigación.
3. SSA ha llegado a la firma de acuerdos con […] comercializadores en
los que se prohíbe expresamente la comercialización de la tónica
Schweppes® fabricada en Reino Unido.
11 Los acuerdos se han firmado con los siguientes comercializadores: […]
14
Asimismo, SSA ha firmado acuerdos con otros distribuidores12, en los que la
prohibición sobre la actividad comercial de estos se refiere explícitamente a los
“productos identificados con la marca Schweppes, los cuales hayan sido
fabricados en Reino Unido por Atlantic Industries y/o Coca-Cola” o bien a los
“productos fabricados por Atlantic Industries y/o Coca-cola en Reino Unido en la
medida en que no hayan sido autorizados por SIL”, tal y como se expresan los
acuerdos analizados durante la investigación.
4. SSA mantiene abiertos procedimientos judiciales con
comercializadores en los que ha solicitado medidas cautelares.
Por último, SSA mantiene abiertos procedimientos judiciales contra aquellos
distribuidores con los que no ha llegado a acuerdos en el marco de los mismos.
En […] de ellos, además, las medidas cautelares solicitadas por SSA han sido
admitidas por el juzgado correspondiente.
En […]13 de las […] medidas cautelares citadas, en la parte dispositiva de los
autos que las aprueban se ordena “cesar provisionalmente, hasta la resolución del
juicio, de toda importación y/o comercialización y/o almacenamiento y/o
distribución, de cualesquiera productos identificados con la marca Schweppes que
no hayan sido fabricados por la mercantil Schweppes, S.A.” y “retener, precintar y
depositar hasta la resolución del presente juicio de cualesquiera productos
identificados con la marca Schweppes los cuales no hayan sido fabricados por la
actora que pueda tener la demandada en cualquier establecimiento o
dependencia o que pueda ser conocido durante la ejecución de las medidas
cautelares” (subrayado añadido).
Como se ha advertido, de forma paralela a la tramitación del presente expediente
sancionador ante la CNMC, en el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona se
tramita el procedimiento 774/2014, derivado de una demanda presentada por SSA
contra RED y CARBÓNIQUES MONTANER, S.L. por infracción de su derecho
sobre las marcas españolas 171.232 ("Schweppes", denominativa, clase 32) y
2.097.078 ("Schweppes", mixta, clases 32 y 33) de las que SSA es licenciataria
en exclusiva.
Con fecha 25 de abril de 2016, el citado Juzgado de lo Mercantil nº 8 de
Barcelona dictó providencia dando traslado a las partes de su intención de
plantear cuestión prejudicial ante el TJUE al efecto de se pronunciaran acerca de
determinadas dudas de interpretación del art. 7.1 de la Directiva 2008/95/CE del
12 Estos acuerdos se han firmado con los siguientes comercializadores: […]
13 Estos comercializadores son: […]
15
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas
y art. 15.1 de la Directiva 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16
de diciembre de 2015, relativa a la aproximación de las legislaciones de los
Estados miembros en materia de marcas (folios 3094-3103).
El auto que acuerda la cuestión prejudicial fue presentado ante el TJUE el 23 de
mayo de 2016 y en el mismo se plantean cuatro cuestiones prejudiciales.
El Asunto C-291/16, Schweppes S.A. / Exclusivas Ramírez S.L. y otros, se
encuentra actualmente pendiente de sentencia, tras haber sido presentadas las
observaciones por las partes interesadas en septiembre de 2016 y celebrada la
vista oral en mayo de 2017, a la espera de la presentación de conclusiones por el
Abogado General.
IV. LOS COMPROMISOS PRESENTADOS
Los compromisos definitivos aportados por SSA el 13 de junio de 2016
comprenden la corrección de la literalidad de algunas cláusulas incluidas en los
acuerdos firmados con distribuidores que dieron lugar al expediente y
determinadas actuaciones en relación con los procedimientos judiciales abiertos.
El primer compromiso consiste en modificar la literalidad de los acuerdos firmados
con distribuidores y/o comercializadores en los que no se establece expresamente
la limitación de su ámbito de aplicación, para reflejar que SSA únicamente se
opone a la comercialización de la tónica Schweppes® proveniente de Reino Unido
y que haya sido fabricada por COCA-COLA.
Este compromiso se implantará mediante dos acciones:
a. SSA remitirá, en el plazo máximo de 3 meses desde la fecha de la
resolución del Consejo de la CNMC que establezca la terminación
convencional del expediente -que se extenderían a 4 meses en caso de
que el mes de agosto fuera uno de ellos-, una nueva carta aclaratoria a
los comercializadores firmantes de estos acuerdos, vía burofax,
clarificando que el objeto de dichos acuerdos y, por tanto, el compromiso
de cesar en la comercialización se ciñe exclusiva y únicamente a tónica
Schweppes® que proviene de Reino Unido y que ha sido fabricada por
COCA-COLA. El contenido de la carta sería el siguiente:
“Nos ponemos en contacto con Vd. en relación al acuerdo amistoso que
fue firmado entre [ ] y Schweppes S.A. el pasado [ ], ante la existencia
de un conflicto en materia de propiedad industrial, y por medio del cual se
16
acordó como Vd sabe. el cese por parte de su sociedad de la
comercialización en España de tónica Schweppes® que proviene de
Reino Unido y que ha sido fabricada por COCA-COLA ENTERPRISES
LTD. (el "Acuerdo")
El propósito de la presente carta es el de clarificar, tal y como ya hicimos
en nuestra carta de [ ], que el cese en la comercialización a que se
refiere el Acuerdo se limita estrictamente a la referida tónica Schweppes®
proveniente del Reino Unido y que haya sido fabricada por COCA-COLA
ENTERPRISES LTD.
Adjuntamos una Adenda al Acuerdo suscrito, prefirmada por Schweppes
S.A. incluyendo expresamente la clarificación contenida en la presente
carta, es decir, que todos los compromisos adquiridos se ciñen
exclusivamente al ámbito de la tónica Schweppes® proveniente del Reino
Unido y que haya sido fabricada por COCA-COLA ENTERPRISES LTD.
Le estaríamos muy agradecidos si pudiera firmar dos copias de la misma,
quedándose una copia y devolviendo la otra a Schweppes, S.A.
Estamos a su disposición para elevar a público la Adenda firmada si lo
estimara oportuno”.
b. La firma con todos los comercializadores afectados de una adenda a los
acuerdos firmados cuyo contenido aclararía que el ámbito de aplicación
de los mismos se limita a la tónica Schweppes® proveniente del Reino
Unido y que haya sido fabricada por COCA-COLA. A tal efecto, se
remitiría a dichos comercializadores junto con la carta aclaratoria una
adenda pre-firmada por SSA para su firma. SSA se pondrá a disposición
de los comercializadores firmantes de estas adendas para su elevación a
público.
La acreditación de este compromiso se realizará facilitando con carácter
semestral y por parte de SSA a la DC copia de las adendas firmadas.
El segundo compromiso obliga a SSA, en los futuros acuerdos que se firmarán
entre SSA y otros comercializadores, a ceñir el contenido de tales acuerdos única
y exclusivamente a la tónica Schweppes® que proviene de Reino Unido y que ha
sido fabricada por COCA-COLA. SSA someterá todos los acuerdos alcanzados en
sede judicial a la homologación de los mismos por parte de los tribunales
competentes.
La acreditación de este segundo compromiso se verificará mediante la remisión a
la DC, de forma semestral (a contar desde la Resolución del presente expediente
17
y durante un periodo de dos años), de copia de todos los acuerdos que se
alcancen con los comercializadores.
El tercer compromiso obliga a SSA a velar, en el caso de los acuerdos firmados
con comercializadores con los que SSA tiene procedimientos judiciales
actualmente en tramitación (ya sea en fase de medidas cautelares y/o diligencias
preliminares, ya sea durante el procedimiento ordinario, recursos o ejecución), por
que la prohibición se ciña exclusivamente a tónica Schweppes® proveniente del
Reino Unido y que haya sido fabricada por COCA-COLA.
Este compromiso se llevará a cabo mediante las siguientes actuaciones:
a. En el caso de detectar algún error involuntario en este sentido en el texto
de las resoluciones judiciales, SSA se compromete a solicitar la
corrección y/o subsanación de las mismas, de manera que en la parte
dispositiva se haga referencia exclusivamente a la “tónica Schweppes®
proveniente del Reino Unido y que haya sido fabricada por COCA-COLA
ENTERPRISES LTD.”
b. En los casos en los que pueda existir un error o la redacción pueda
producir confusión en cuanto a que la resolución judicial únicamente se
refiere a la importación de tónica proveniente de Reino Unido fabricada
por COCA-COLA, y no sea subsanado mediante la petición de aclaración
Enjuiciamiento Civil, LEC) y/o subsanación y complemento (ex art. 215 de
la LEC), SSA recurrirá utilizando los recursos legalmente establecidos
(reposición y/o apelación) para que el tribunal modifique la resolución en
el sentido de que en ningún caso pueda existir error alguno o dar lugar a
una interpretación errónea de la resolución judicial.
c. En aquellos casos en los que se han solicitado medidas cautelares para
hacer frente a la comercialización en España de tónica Schweppes®
fabricada en Reino Unido por COCA-COLA, si éstas han sido acordadas y
en el auto que las acuerda se hace referencia únicamente a “cesar en la
comercialización de productos no fabricados por Schweppes, S.A.”, SSA
presentará en el plazo máximo de un mes desde la fecha de la
Resolución del Consejo de la CNMC -que se extendería a dos meses en
caso de que el plazo inicialmente previsto venciera en el mes de agosto-,
un escrito ante los Juzgados de lo Mercantil competentes solicitando la
aclaración y modificación de las mismas para que se precise que las
medidas cautelares acordadas se refieren exclusivamente a “cesar en la
comercialización de tónica Schweppes® proveniente del Reino Unido del
18
Grupo Coca-Cola Enterprises LTD, al no haber sido fabricada por
Schweppes® S.A. o un tercero autorizado por el titular de la marca”,
evitando así que en ningún caso pueda existir error alguno o dar lugar a
una interpretación errónea respecto al alcance de las medidas cautelares.
Para la acreditación de este tercer compromiso, SSA proporcionará a la DC, con
carácter semestral (a contar desde la fecha de la Resolución del Consejo de la
CNMC), copia de aquellos documentos relevantes (resoluciones judiciales y
escritos relacionados con la modificación de las medidas cautelares) que se
adopten en atención a los compromisos enumerados en los anteriores puntos.
El cuarto compromiso consiste en la publicación, en la página web corporativa de
SSA, de la resolución del Consejo de la CNMC relativa a esta terminación
convencional, que ha de realizarse en el plazo máximo de un mes desde la fecha
de dicha resolución. Este anuncio se mantendrá por un período mínimo de un
año.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del expediente
El artículo 52 de la LDC, que aborda la posibilidad de una terminación
convencional de un expediente sancionador, dispone en su apartado primero que
“el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, a propuesta de la
Dirección de Investigación, podrá resolver la terminación del procedimiento
sancionador en materia de acuerdos y prácticas prohibidas cuando los presuntos
infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre la
competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede
garantizado suficientemente el interés público”. Y en el segundo apartado se dice
que “los compromisos serán vinculantes y surtirán plenos efectos una vez
incorporados a la resolución que ponga fin al procedimiento”. Finalmente en su
apartado tercero se establece que “la terminación del procedimiento en los
términos establecidos en este artículo no podrá acordarse una vez elevado el
informe propuesta previsto en el artículo 50.4”.
Por su parte, el RDC desarrolla el anterior precepto en su artículo 39.
El procedimiento o régimen de terminación convencional está previsto en el
artículo 52.2 de la LDC como una forma especial de finalización del procedimiento
sancionador, sin pronunciamiento alguno por parte de las autoridades de
competencia sobre la existencia o no de infracción en las conductas objeto de
incoación, distinto por tanto de la finalización habitual de los expedientes
19
sancionadores, que según el artículo 53 de la LDC deben terminar o bien
declarando la existencia de conductas prohibidas, o bien la existencia de
conductas que por su escasa importancia no son capaces de afectar a la
competencia, o bien no ha resultado acreditada la existencia de conductas
prohibidas.
Como se deduce de la redacción del citado artículo 52.1 de la LDC, que habla de
los presuntos infractores, el procedimiento de terminación convencional en la
normativa española no tiene como presupuesto una previa declaración de
infracción por parte de la autoridad de competencia, ni tan siquiera es preciso que
el órgano de instrucción haya formulado pliego de concreción de hechos, como
ocurre en este caso, ya que es un instrumento previsto para que de forma
temprana, y ante la incoación por parte de las autoridades de competencia de un
expediente sancionador por considerar que existen indicios de infracción, el
incoado pueda poner fin al expediente de forma rápida –coadyuvando al principio
de eficacia administrativa, posibilitando una utilización más adecuada de los
recursos con un acortamiento de los plazos de resolución del expediente
sancionador–, siempre que proponga compromisos que a juicio de la autoridad de
competencia resuelvan los posibles efectos que las conductas, indiciariamente
infractoras, pudieran tener sobre la competencia.
De conformidad con la Comunicación de la CNC sobre terminación convencional
de expedientes sancionadores (2011), y según se ha señalado, los compromisos
deben ser de tal naturaleza que resuelvan la situación anticompetitiva analizada,
de forma que deben establecerse garantías sobre el comportamiento futuro de los
supuestos infractores y mitigar o resolver los efectos perniciosos de las supuestas
conductas anticompetitivas.
Esta Sala se pronunciará sobre la propuesta de terminación convencional del
expediente en función de que los compromisos propuestos resuelvan los efectos
sobre la competencia derivados de las conductas investigadas que pudieran ser
suficientemente el interés público.
El objeto del presente expediente son los acuerdos firmados por SSA con
distribuidores independientes que estarían restringiendo la distribución y/o
comercialización en España de productos con la marca Schweppes® que no
hayan sido fabricados por SSA, lo que excedería del ejercicio legítimo de sus
derechos de marca de acuerdo con el principio de agotamiento del derecho de
marca, y estarían obstaculizando o impidiendo las importaciones paralelas de
estos productos, lo que podría suponer una infracción de los artículos 1.1.b) de la
LDC y 101 del TFUE.
20
De acuerdo con la jurisprudencia mencionada anteriormente, SSA, como
licenciatario exclusivo en el territorio nacional, no puede prohibir las importaciones
de productos Schweppes® provenientes de otros Estados Miembros de la Unión
Europea cuando han sido comercializados por SIL (matriz de SSA y titular del
derecho de marca) o con su consentimiento.
Según el apartado 24 de la Comunicación de la CNC sobre Terminación
Convencional de expedientes sancionadores, la CNMC valorará que las
propuestas cumplan los requisitos de resolver de manera clara e inequívoca los
problemas de competencia detectados, que los compromisos puedan
implementarse de manera rápida y efectiva, y que la vigilancia del cumplimiento
sea viable y eficaz.
En el presente caso, la terminación convencional pretende poner fin al expediente
sancionador S/DC/0548/15 SCHWEPPES, resolviendo mediante compromisos
presentados por SSA el potencial problema de competencia derivado de la firma
de acuerdos de SSA con sus distribuidores y del inicio y desarrollo de
procedimientos judiciales con el fin de restringir la distribución y/o
comercialización y/o importación en España de productos con la marca
Schweppes® que no hayan sido fabricados por SSA (y/o, en su caso, con su
autorización), y restringir las importaciones paralelas de estos productos.
No obstante, un incumplimiento de los compromisos pactados podría dar lugar a
un procedimiento sancionador por el incumplimiento de dichas obligaciones, en
virtud de lo establecido en los artículos 62 de la LDC y 21.4 del RDC, así como a
la imposición de multas coercitivas encaminadas a forzar el cumplimiento de las
obligaciones contraídas en el acuerdo de terminación convencional.
SEGUNDO.- Valoración jurídica de los compromisos
La terminación del procedimiento sancionador en materia de prácticas prohibidas
exige que la propuesta de compromisos por parte, en este caso, de SSA, resuelva
los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del
expediente y que quede suficientemente garantizado el interés público.
Los compromisos contenidos en la propuesta presentada por SSA se basan en la
no obstaculización de los productos marca Schweppes® que hayan sido
comercializados por SIL (matriz de SSA y titular de la marca) o con su
consentimiento, de conformidad con el principio del agotamiento del derecho de
marca y, en concreto:
(i) para aquellos acuerdos ya firmados, la modificación de su literalidad para
reflejar que únicamente SSA se opone a la importación y/o distribución y/o
21
comercialización de la tónica Schweppes® proveniente de Reino Unido
fabricada por COCA-COLA;
(ii) para los futuros acuerdos, su contenido se ceñirá exclusivamente a
prohibir la tónica Schweppes® proveniente de Reino Unido y fabricada
por COCA-COLA; y
(iii) para los procedimientos judiciales en tramitación, durante todos los
procesos, las pretensiones de SSA se ceñirán únicamente a la tónica
Schweppes® proveniente de Reino Unido y fabricada por COCA-COLA y,
en cuanto a las futuras resoluciones judiciales y las medidas cautelares
vigentes que no se adecúen al espíritu de estos compromisos, se
solicitará ante el órgano judicial la modificación de su contenido.
En el informe propuesta elevado (párrafos 94 y siguientes), la DC considera que,
de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria analizada anteriormente, SSA, como
licenciatario exclusivo en el territorio nacional, no puede prohibir las importaciones
de productos Schweppes® provenientes de otros Estados Miembros de la Unión
Europea cuando han sido comercializados por SIL (matriz de SSA y titular de la
marca) o con su consentimiento. La valoración por la Sala de Competencia del
Consejo de los compromisos propuestos por SSA en su escrito de 13 de junio de
2016 coincide con la realizada por la DC, considerando que los mismos pueden
resultar adecuados para restablecer las condiciones de competencia efectiva en
el mercado nacional de distribución y comercialización de tónica y eliminar
algunas de las prácticas investigadas en el expediente
Esta Sala, coincidiendo con el criterio de la DC, considera que los efectos sobre la
competencia de los acuerdos firmados por SSA con sus distribuidores
independientes quedan resueltos por los compromisos propuestos: de una parte,
por lo que se refiere a los distribuidores firmantes de acuerdos, estos recibirán
una carta aclaratoria, especificando que el ámbito de aplicación de la prohibición
se ciñe exclusivamente a los productos de Reino Unido fabricados por COCA-
COLA, y firmarán con SSA una adenda a los acuerdos anteriores recogiendo
dicha clarificación. Asimismo, SSA se compromete a que los acuerdos que pueda
firmar en un futuro se ciñan expresamente a la tónica proveniente de Reino Unido
fabricada por COCA-COLA. Por último, para reforzar el conocimiento
generalizado por el mercado de los límites de los derechos conferidos por la
marca de SSA, ésta se obliga a mantener publicada la resolución del Consejo, al
menos durante un año, en su página web.
De otra parte, y por lo que se refiere a los procedimientos judiciales que siguen en
curso, SSA ha de asegurar que la resolución judicial final se refiera, en cuanto al
22
alcance de la prohibición, a los productos provenientes de Reino Unido que hayan
sido fabricados por COCA-COLA. Asimismo, se compromete a solicitar a los
órganos judiciales correspondientes la modificación de las medidas cautelares
que han sido adoptadas y que vayan más allá de sus derechos de marca,
conforme a los expuesto anteriormente.
En consecuencia, esta Sala entiende que los compromisos definitivos propuestos
por SSA resuelven los problemas de competencia identificados derivados de la
conducta de SSA en España en el mercado nacional de distribución y
comercialización de tónica, salvaguardando debidamente el interés público.
La presente terminación convencional debe entenderse en todo caso sin perjuicio
del resultado del asunto C-291/16, Schweppes S.A. / Exclusivas Ramírez S.L. y
de la sentencia que pueda llegar a emitir el TJUE en el mismo en relación a la
interpretación del artículo 7 de la Directiva 2008/95, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones
de los Estados miembros en materia de marcas, así como del resultado del
procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona en el
que dicha cuestión prejudicial fue formulada.
TERCERO. Ejecución de los compromisos y vigilancia de su cumplimiento
surtirán plenos efectos una vez incorporados a la resolución que ponga fin al
procedimiento”. Por tanto, dado que la presente Resolución del Consejo valora los
compromisos presentados el 13 de junio de 2016 como adecuados y pone fin al
procedimiento sancionador mediante su terminación convencional, la entidad SSA
viene obligada al cumplimiento de los citados compromisos.
Por lo que se refiere a la vigilancia de los compromisos, estos dotan a la CNMC
de los instrumentos necesarios para garantizar su cumplimiento. A tal efecto, SSA
deberá:
- En relación al primer compromiso, facilitar, con carácter semestral, a
contar desde la fecha de Resolución de este expediente, copia de las
adendas firmadas;
- En relación al segundo compromiso, facilitar, con carácter semestral, a
contar desde la fecha de la Resolución del expediente, y durante un
período de dos años, copia de los acuerdos que se alcancen;
23
- Respecto al tercer compromiso, remitir a la Dirección de Competencia,
con carácter semestral a contar desde la fecha de Resolución del
expediente, copia de los documentos relevantes: resoluciones judiciales y
escritos relacionados con la modificación de las medidas cautelares; y
- Mantener durante un año, a contar desde la fecha de Resolución de este
expediente, en su página web corporativa, la publicación del contenido de
dicha Resolución.
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala
de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia,
HA RESUELTO
PRIMERO. Declarar adecuados y vinculantes los compromisos presentados por
SCHWEPPES, S.A. (SSA), recogidos en el Apartado IV de los Hechos
Acreditados de esta Resolución y que se contienen en el Anexo a la misma y, en
vista de ello, acordar la terminación convencional del expediente sancionador
S/DC/0548/15 SCHWEPPES, al amparo de lo previsto en el artículo 52 de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
SEGUNDO. Acordar que, para asegurar el debido cumplimiento de esta
Resolución de terminación convencional, SSA deberá cumplir las obligaciones
contenidas en el Apartado IV de los Hechos Acreditados (“Los compromisos
presentados”), conforme a la interpretación recogida en la misma.
TERCERO. Encomendar la vigilancia de la Resolución de terminación
convencional y, por tanto, de los compromisos alcanzados y de las obligaciones
contraídas, a la Dirección de Competencia.
CUARTO. El incumplimiento de cualquiera de los compromisos tendrá la
consideración de infracción muy grave de acuerdo con lo previsto en el artículo
62.4.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia y en el
artículo 39.7 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real
Decreto 261/2008, de 22 de febrero.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a las
partes interesadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso
alguno en vía administrativa, pudiendo acudir ante el orden jurisdiccional
24
contencioso-administrativo en el plazo de dos meses contados desde el día
siguiente al de su notificación.
25
ANEXO
PROPUESTA DE COMPROMISOS DE SSA DE 13 DE JUNIO DE 2016
“4.- COMPROMISOS PROPUESTOS EN RELACIÓN A LOS ACUERDOS:
SSA entiende que, tal y como explicaba en la Solicitud, los Acuerdos respecto de
los que sería preciso clarificar su extensión y ámbito de aplicación son aquellos de
cuya redacción no se desprende con suficiente detalle que el acuerdo de no
comercializar en España tónica Schweppes® se limita al producto fabricado en el
Reino Unido por COCA-COLA ENTERPRISES LTD, es decir, los alcanzados con
los Comercializadores enumerados en el epígrafe B. del apartado segundo.
No obstante lo anterior, toda vez que existen otros aspectos que pudieran ser
relevantes para acordar la terminación convencional, SSA quisiera agrupar los
compromisos ofrecidos en tres grupos:
1.- Compromisos ofrecidos en relación a los acuerdos alcanzados con
Comercializadores, en los que no se establece expresamente la limitación
de su ámbito de aplicación a la tónica proveniente de Reino Unido fabricada
por COCA-COLA ENTERPRISES LTD.14 (ver epígrafe B del apartado 2):
a. SSA remitirá, en el plazo máximo de 3 meses desde la fecha de la
resolución del Consejo de la CNMC que establezca la terminación
convencional del Expediente (la "Resolución"), que se extenderían a 4
en caso de que el mes de agosto fuera uno de ellos, una nueva carta
aclaratoria a las Comercializadoras firmantes de estos Acuerdos, vía
burofax, a través de la cual se vuelva a eliminar cualquier posible
malinterpretación del contenido de los mismos, clarificando que el objeto
de dichos acuerdos y, por tanto, el compromiso a cesar en la
comercialización se ciñe exclusiva y únicamente a tónica Schweppes®
que proviene de Reino Unido y que ha sido fabricada por COCA-COLA
ENTERPRISES LTD (la "Carta Aclaratoria").
14 SSA entiende que, a pesar de que no consta expresamente la limitación del ámbito de
aplicación de éstos Acuerdos a la referida tónica Schweppes® procedente de Reino Unido
fabricada por COCA-COLA ENTERPRISES LTD, éste sentido se desprende tanto del contenido
global del Acuerdo como de las negociaciones llevadas a cabo con cada uno de los
Comercializadores para su firma. Además, cabe destacar que, con el fin de solventar cualquier
duda interpretativa que pudieran albergar al efecto los referidos Comercializadores, SSA les
remitió un carta clarificadora vía burofax a cada uno de ellos (copia de la cual se adjuntada como
Anexo 7 del escrito de contestación al requerimiento de información de esta Subdirección de fecha
24 de abril de 2015) recalcando que el objeto de todos los Acuerdos firmados se limitaba
exclusivamente a la tónica Schweppes® de Reino Unido fabricada por COCA-COLA
ENTERPRISES LTD.
26
Se propone asimismo la firma con todas las Comercializadoras afectadas
de una Adenda a los acuerdos firmados cuyo contenido aclararía que el
ámbito de aplicación de los mismos se limita a la tónica Schweppes®
proveniente del Reino Unido y que haya sido fabricada por COCA-COLA
ENTERPRISES LTD. A tal efecto, se remitiría a dichos Comercializadores
para su firma junto con la Carta Aclaratoria una adenda pre-firmada por
SSA15. SSA propone que la Carta Aclaratoria tenga el siguiente
contenido:
"Estimado [ ]
Nos ponemos en contacto con Vd. en relación al acuerdo amistoso que
fue firmado entre [ ] y Schweppes S.A. el pasado [ ], ante la existencia
de un conflicto en materia de propiedad industrial, y por medio del cual
se acordó como Vd sabe. el cese por parte de su sociedad de la
comercialización en España de tónica Schweppes® que proviene de
Reino Unido y que ha sido fabricada por COCA-COLA ENTERPRISES
LTD. (el "Acuerdo")
El propósito de la presente carta es el de clarificar, tal y como ya
hicimos en nuestra carta de [ ], que el cese en la comercialización a
que se refiere el Acuerdo se limita estrictamente a la referida tónica
Schweppes® proveniente del Reino Unido y que haya sido fabricada
por COCA-COLA ENTERPRISES LTD".
Adjuntamos una Adenda al Acuerdo suscrito, prefirmada por
Schweppes S.A. incluyendo expresamente la clarificación contenida en
la presente carta, es decir, que todos los compromisos adquiridos se
ciñen exclusivamente al ámbito de la tónica Schweppes® proveniente
del Reino Unido y que haya sido fabricada por COCA-COLA
ENTERPRISES LTD. Le estaríamos muy agradecidos si pudiera firmar
dos copias de la misma, quedándose una copia y devolviendo la otra a
Schweppes S.A.
Estamos a su disposición para elevar a público la Adenda firmada si lo
estimara oportuno.
Atentamente,"
15 SSA quisiera destacar que si bien puede comprometerse a ofrecer la firma de una adenda al
acuerdo con los Comercializadores, no puede hacerlo a que los mismos consientan en firmarla,
pues ello requerirá en cualquier caso de la voluntad favorable de los referidos Comercializadores.
SSA pondrá en conocimiento de esta Subdirección toda incidencia que pueda producirse en este
sentido.
27
b. SSA se pondrá a disposición de las Comercializadoras firmantes de las
Adendas al Acuerdo explicadas en el punto anterior, para su elevación a
público.
c. SSA facilitará a esta Subdirección, con carácter semestral, a contar desde
la fecha de la Resolución, copia de las Adendas firmadas.
d. SSA se compromete a continuar16 absteniéndose de realizar ninguna
actuación frente a los Comercializadores distribuidores firmantes de estos
Acuerdos por la potencial comercialización de otros productos
identificados con la marca Schweppes® que no sean los expresamente
señalados, siempre y cuando no se detecte una nueva infracción de los
derechos de propiedad industrial de SSA17.
2.- En relación a los futuros acuerdos que puedan ser firmados por SSA con
Comercializadores con los que se haya iniciado o se vayan a iniciar
acciones tendentes a impedir la ilícita importación de tónica proveniente de
Reino Unido fabricada por COCA-COLA ENTERPRISES LTD:
e. El contenido de los futuros Acuerdos que eventualmente se alcancen con
otros Comercializadores se ceñirá única y exclusivamente a tónica
Schweppes® que proviene de Reino Unido y que ha sido fabricada por
COCA-COLA ENTERPRISES LTD.
f. SSA someterá todos los acuerdos alcanzados en sede judicial a la
homologación de los mismos por parte de los tribunales relevantes.
16 Como se destacaba en la Solicitud, SSA ya cumple en la actualidad con este compromiso, pues
nunca ha realizado actuación alguna, ni judicial ni extrajudicial, ni frente a estos Comercializadores
ni frente a ningún otro, por la comercialización de cualquier producto que no sea —
exclusivamente- la tónica Schweppes® que proviene de Reino Unido fabricada por COCA-COLA
ENTERPRISES LTD-.
17 SSA quisiera destacar que los presentes compromisos se plantean en el contexto del
Expediente, que afecta en particular a los Acuerdos alcanzados con los Comercializadores en
relación a la importación de tónica Schweppes® proveniente de Reino Unido y que ha sido
fabricada por COCA-COLA ENTERPRISES LTD. Como SSA ha tenido ocasión de manifestar a
esta Subdirección en los contactos mantenidos en relación a la terminación convencional del
Expediente, entiende que los mismos no se extienden a las eventuales acciones futuras que
pudiera verse obligada a adoptar contra la importación ilícita de tónica proveniente de otros
Estados Miembros en los que la marca Schweppes® sea ostentada por COCA-COLA
ENTERPRISES LTD, y que se produzcan en infracción de sus derechos marcarios. En cualquier
caso, en el supuesto de que SSA se viera obligada a iniciar acciones contra distribuidores por
estos hechos, tendrá muy presente los presentes compromisos, y limitará el ámbito de cualquier
posible acuerdo amistoso alcanzado con dichos comercializadores a lo estrictamente necesario.
28
g. SSA facilitará a esta Subdirección, con carácter semestral, a contar desde
la fecha de la Resolución, y durante un periodo de dos años, copia de
aquellos acuerdos que se alcancen con estos Comercializadores.
3.- En relación a los procedimientos judiciales que se encuentran en
tramitación (ver epígrafe 3):
h. SSA velará por que, en el transcurso de todos los procedimientos
judiciales en tramitación, ya sea en fase de medidas cautelares y/o
diligencias preliminares, ya sea durante el procedimiento ordinario,
recursos o ejecución, todos los pedimentos se ciñan exclusivamente a la
tónica Schweppes® proveniente del Reino Unido y que haya sido
fabricada por COCA-COLA ENTERPRISES LTD.
i. En el caso de detectar algún error involuntario en este sentido en el texto
de las resoluciones judiciales, SSA se compromete a solicitar la
corrección y/o subsanación de las mismas, de manera que en la parte
dispositiva se haga referencia exclusivamente a la tónica Schweppes®
proveniente del Reino Unido y que haya sido fabricada por COCA-COLA
ENTERPRISES LTD.
j. SSA se compromete a que en los casos en los que pueda existir un error
o la redacción pueda producir confusión en cuanto a que la resolución
judicial únicamente se refiere a la importación de tónica proveniente de
Reino Unido fabricada por COCA-COLA ENTERPRISES LTD, y no sea
subsanado mediante la petición de aclaración y corrección (ex art. 214
LEC) y/o subsanación y complemento (ex art. 215), a recurrir utilizando
los recursos legalmente establecidos (reposición y/o apelación) para que
el tribunal modifique la resolución en el sentido de que en ningún caso
pueda existir error alguno o dar lugar a una interpretación errónea de la
resolución judicial.
k. Respecto a las medidas cautelares que actualmente se encuentran
acordadas y en vigor, SSA se compromete a SSA se compromete a, en
aquellos casos en los que se han solicitado medidas cautelares para
hacer frente a la comercialización en España de tónica Schweppes®
fabricada en Reino Unido por COCA-COLA ENTERPRISES LTD., que
hayan sido acordadas, y en las que en el Auto que las acuerda se haga
referencia únicamente a "cesar en la comercialización de productos no
fabricados por Schweppes S.A.", a presentar en el plazo máximo de un
mes desde la fecha de la Resolución, que se extendería a 2 meses en
caso de que el plazo inicialmente previsto venciera en el mes de agosto,
29
un escrito ante los Juzgados de lo Mercantil competentes solicitando la
aclaración y modificación de las mismas en el sentido de que se precise
en el fallo que las medidas cautelares acordadas se refieren
exclusivamente a "cesar en la comercialización de tónica Schweppes®
proveniente del Reino Unido del Grupo COCA-COLA ENTERPRISES, al
no haber sido fabricada por Schweppes S.A. o un tercero autorizado por
el titular de la marca", evitando así que en ningún caso pueda existir error
alguno o dar lugar a una interpretación errónea respecto al alcance de las
medidas cautelares resolución judicial".
I. SSA proporcionará a esta Subdirección, con carácter semestral (a contar
desde la fecha de la Resolución) copia de aquellos documentos
relevantes (resoluciones judiciales y escritos relacionados con la
modificación de medidas cautelares) que se adopten en atención a los
compromisos enumerados en los anteriores puntos (h) a (k).
SSA entiende que, puesto que la redacción de los Acuerdos en los que se
establece clara y expresamente que el objeto de los mismos es la tónica
proveniente de Reino Unido fabricada por COCA-COLA ENTERPRISES LTD (ver
epígrafe A del apartado 2 anterior) no deja lugar a dudas, estableciendo de
manera expresa, clara y terminante que el objeto de los mismos es
exclusivamente la tónica Schweppes® que proviene de Reino Unido fabricada por
COCA-COLA ENTERPRISES LTD, no ha lugar a confusión alguna y, por tanto,
no se propone ningún compromiso especifico en relación a ellos.
SSA se compromete a publicar el texto de la Resolución en su página web
corporativa, en el plazo máximo de un mes desde la fecha de la Resolución, y a
mantenerlo en la misma durante un periodo mínimo de un año.
Adicionalmente a los Compromisos arriba descritos, SSA asimismo se
compromete a respetar escrupulosamente la normativa de competencia de
aplicación en su actividad en el mercado”.
