Resolución S/DC/0539/14 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 04-10-2018
| Número de expediente | S/DC/0539/14 |
| Fecha | 04 Octubre 2018 |
| Tipo de proceso | Denuncia |
| Actividad Económica | Competencia |
S//DC/0539/14
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RESOLUCIÓN
Expte. S/DC/0539/14, Medicamentos Veterinarios
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
SECRETARIO
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 7 de octubre de 2018
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC), con la composición expresada, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente S/0539/14 MEDICAMENTOS VETERINARIOS,
tramitado por la Dirección de Competencia ante la denuncia formulada por la
Asociación Nacional para la Salud Animal (ASEMAZ-ASA) contra varias
empresas dedicadas a la salud animal1, por supuestas conductas restrictivas de
la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia (LDC).
1 Merck Sharp / Dohme Animal Health, S. L., Zoetis España, S.L.U., Braun Vet Care, S.A., Elanco
Spain, S.L., Merial Laboratorios, S.A., Vetoquinol Especialidades Veterinarias, S.A., Virbac
Espana, S.A., Ceva Salud Animal, S.A., Laboratorios Calier, S.A., Divasa Farmavic, S.A.,
Ecuphar Veterinaria, S.L.U., Hipra, S.A., Industrial Veterinaria, S.A., Laboratorios Jaer, S.A.,
Karizoo, S.A., Labiana Life Sciences, S.A., Maymo, S.A., Mevet, S.A.U., Super's Diana, S.L. y
Laboratorios Syva, S.A.U..
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ÍNDICE
I. ANTECEDENTES ...................................................................................... 3
II. LAS PARTES ............................................................................................ 5
1. Denunciante ....................................................................................................... 5
2. Denunciados ...................................................................................................... 5
III. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO .................................................... 6
1. Marco normativo ................................................................................................ 6
2. Mercado Afectado .............................................................................................. 9
A. Delimitación .................................................................................................................... 9
B. Tamaño del mercado .................................................................................................... 11
C. Estructura de la oferta ................................................................................................. 11
D. Estructura de la demanda ............................................................................................ 12
IV. HECHOS ACREDITADOS ...................................................................... 12
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO ................................................................ 17
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER ............................................ 17
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE ... 17
TERCERO. PROPUESTA DEL ÓRGANO INSTRUCTOR .............................. 18
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA ......................... 18
1. Recomendación de precios de reventa y rápeles por compensación de
ventas ............................................................................................................... 21
2. Obligación de aportar información comercial sensible ................................... 23
3. Restricciones de exclusividad territorial .......................................................... 24
RESUELVE 24
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I. ANTECEDENTES
1. El 16 de septiembre de 2014 tuvo entrada en la Dirección de Competencia
escrito de ASEMAZ-ASA en el que se denunciaba a varias empresas
dedicadas a la salud animal, por supuestas conductas contrarias a la LDC
(folios 1 a 5). Con fecha 26 de septiembre de ese mismo año se solicitó
subsanación de la denuncia que fue completada mediante escritos de 7 de
octubre (folios 11 a 143) y de 12 de noviembre (folios 144 a 178).
2. ASEMAZ-ASA señalaba los siguientes hechos como constituyentes de
conductas anticompetitivas:
• El establecimiento de precios distintos de los productos de los
laboratorios en función de si se venden o negocian directamente por
estos con los clientes o si se venden a través de los establecimientos
comerciales detallistas (en adelante, ECD), estableciendo situaciones
desiguales competitivas. Señala además que, si los clientes han
negociado directamente un determinado precio con los laboratorios, los
ECD han de facturar el precio impuesto por el laboratorio (impidiéndoles
establecer el precio de mercado que correspondería, detrayendo su
beneficio) que, en la mayoria de los casos, es inferior al de compra
abonado por el ECD, ofreciéndole el laboratorio un rápel o bonificación
para compensar dicha compra. Según el denunciante los ECD son
presionados para realizar ventas a pérdida.
• La obligación impuesta por parte de los laboratorios a los ECD para que
les suministren información concisa de clientes y unidades vendidas, so
pena de suspender unilateralmente el suministro. En algunos casos, esta
información incluye datos comerciales sobre laboratorios competidores.
• La obligación impuesta por parte de los laboratorios a los ECD de
celebrar contratos en exclusiva (relación denominada de “distribución
integrada”) para una determinada zona al tiempo que se reservan el
suministro directo a determinados clientes.
3. Según ASEMAZ-ASA, la práctica de fijación de precios de reventa se puso en
práctica al menos desde 2011. Con anterioridad, se exigía a los ECD que
informaran sobre sus clientes (zonas geográficas o códigos postales, sin
especificar nombres o cantidades). A cambio de la cesión de esos datos, el
laboratorio adjudicaba un rápel específico en función de la veracidad de lo
transmitido.
4. Como consecuencia de la citada denuncia y la información complementaria
aportada, la Dirección de Competencia de la CNMC, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC, inició una información reservada con
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el fin de determinar si concurrían circunstancias que pudieran justificar, en
su caso, la incoación del expediente sancionador (folios 179 a 182).
5. En el marco de dicha información reservada, con fecha 8 de mayo de 2015,
la Dirección de Competencia solicitó a ASEMAZ-ASA que aportara
información adicional en relación con las prácticas denunciadas y el
funcionamiento del mercado (folios 179 a 182). Se recibió contestación al
requerimiento mediante escrito de 27 de mayo de 2015 (folios 190 a 383) y
se aportó información complementaria mediante escritos de 28 de mayo
(folios 384 a 414), de 22 de septiembre (folios 415 a 424) y de 30 de
septiembre del mismo año (folios 425 a 450).
6. Posteriormente, mediante escrito de 2 diciembre de 2016 (folios 454 a 474),
se efectuaron varios requerimiento de información a las entidades
denunciadas que fueron contestadas el día 16 de diciembre de 2016 por
Mevet, S.A.U (folios 558 a 563) y por Labiana Life Sciences, S.A. (folios 600-
601); el día 21 de diciembre por Hipra, S.A. (folios 728 a 746); el 22 de
diciembre por Virbac España, S.A. (folios 756 a 4523) y por Divasa Farmavic,
S.A. (folios 4524 a 4553); el día 23 de diciembre de nuevo por Virbac España,
S.A. (por 4554 a 4612); por Vetoquinol Especialidades Veterinarias, S.A.
(folios 4614 a 5901), por Elanco Spain S.L y Elanco Valquimica, S.A. (folios
5902 a 5938), por B.Braun Vet Care, S.A. (folios 5939 a 5953), por Merck
Sharp & Dohme Animal Health, S.L. (folios 5977 a 5986) y por Laboratorios
Jaer, S.A. (folios 6050 a 6053); el día 28 de diciembre por Laboratorios Syva
S.A.U. (folios 6107 a 6819); el día 30 de diciembre por Laboratorios Calier,
S.A. (folios 6842 a 6849); el dia 4 de enero de 2017 por Industrial Veterinaria.
S.A. (folios 6878 a 6883), por Zoetis Spain, S.L.U. (folios 6884 a 8301) y por
Merial Laboratorios, S.A. (folios 8302 a 8312); el día 13 de enero de nuevo
tuvo entrada escrito de contestación por Industrial Veterinaria, S.A. (folios
8338 a 8348); el día 16 de enero por Karizoo, S.A. (folios 8349 a 8631); el
20 de enero por Maymo, S.A. (folios 8632 a 8639); el día 24 de enero por
Super’s Diana, S.L. (folio 8640); el 9 de febrero por Ceva Salud Animal, S.A.
(folios 8662 a 10330); el 20 de febrero por Ecuphar Veterinaria, S.L.U. (folios
10331 a 10343); y el 28 de febrero, tras reiterar la Dirección de Competencia
su solicitud de información, se recibió nueva contestación de Merck Sharp &
Dohme Animal Health, S.L. (folios 10347 a 12376).
7. Los días 26 de abril, 25 de mayo y 5 de junio de 2017, ASEMAZ-ASA aportó
información complementaria al expediente (folios 12400 a 12457, 12473 a
12492 y 12493 a 12501, respectivamente) y el 25 de mayo la Dirección de
Competencia solicitó información adicional a Zoetis España, S.L.U. (folios
12458 a 12460) que fue contestada por ésta el 30 de mayo (folios 12473 a
12492).
8. Tras los oportunos acuerdos declarando confidenciales determinados
documentos del expediente a solicitud de las denunciadas, el 17 de octubre
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de 2017 la Dirección de Competencia elevó al Consejo su propuesta de no
incoación del procedimiento sancionador y archivo de las actuaciones
seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por ASEMAZ-ASA,
por considerar que no existen indicios de infracción de la LDC.
9. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC aprobó esta resolución en
su sesión de 4 de octubre de 2018.
II. LAS PARTES
Las partes interesadas en este procedimiento, tal y como consta en la propuesta
de archivo de la Dirección de Competencia, son las siguientes:
1. Denunciante
ASEMAZ-ASA es Ia Asociacion para la Salud Animal que representa a los
comercializadores y distribuidores de los productos zoosanitarios empleados en
la sanidad, produccion, higiene y bienestar animal, se trate de animales
productores de alimentos o de compañía. Integra tanto a establecimientos
comerciales detallistas (ECD) como distribuidores o mayoristas del sector.
Su ámbito lo constituye todo el territorio espanol y se fundó en el año 1981.
2. Denunciados
ASEMAZ-ASA incluyó en su denuncia a distintas entidades dedicadas a
fabricación y distribucion de produtos para la salud animal (en adelante, los
Laboratorios):
• Merck Sharp & Dohme Animal Health, S.L. (MSD)
• Zoetis España, S.L.U. (ZOETIS)
• B.Braun Vet Care, S.A. (BRAUN)
• Elanco Spain, S.L. (ELANCO)
• Merial Laboratorios, S.A. (MERIAL)
• Vetoquinol Especialidades Veterinarias, S.A. (VETOQUINOL)
• Virbac España, S.A. (VIRBAC)
• Ceva Salud Animal, S.A. (CEVA)
• Laboratorios Calier, S.A. (CALIER)
• Divasa Farmavic, S.A. (DIVASA)
• Ecuphar Veterinaria, S.L.U. (ECUPHAR)
• Hipra, S.A. (HIPRA)
• Industrial Veterinaria, S.A. (INVESA)
• Laboratorios Jaer, S.A. (JAER)
• Karizoo, S.A. (KARIZOO)
• Labiana Life Sciences, S.A. (LABIANA)
• Maymo, S.A. (MAYMO)
• Mevet, S.A.U. (MEVET)
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• Super's Diana, S.L. (SUPERDIANA)
• Laboratorios Syva, S.A.U. (SYVA).
III. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO
Las conductas objeto de la presente resolución se desarrollan en el sector de la
salud animal y, en concreto, en el mercado de la distribución y comercialización
de medicamentos veterinarios y otros productos zoosanitarios (Códigos CNAE
C-21 Fabricación de productos farmacéuticos y G.47.73 Comercio al por menor
de productos farmacéuticos en establecimientos especializados).
1. Marco normativo
La propuesta de resolución de la Dirección de Competencia recoge con detalle
el marco normativo para la distribución de medicamentos veterinarios. Se recoge
a continuación:
“El sector de la salud animal está regulado por el Real Decreto Legislativo
1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (en
adelante RDL 1/2015). Se trata de un sector menos regulado que el de la salud
humana y se desarrolla en régimen de libertad de precios.
El artículo 37 del RDL 1/2015 determina la prescripción de los medicamentos
veterinarios en estos términos:
"1. Al objeto de proteger la salud humana y la sanidad animal, se exigirá
prescripción veterinaria para dispensar al público los siguientes
medicamentos veterinarios:
a)
Los medicamentos respecto de los que los veterinarios deban adoptar
precauciones especiales con objeto de evitar riesgos innecesarios a
las especies a que se destinan, a la persona que administre dichos
medicamentos, a los animales y al medio ambiente.
b)
Los destinados a tratamientos o procesos patológicos que requieran
un diagnóstico preciso previo o de cuyo uso puedan derivarse
consecuencias que dificulten o interfieran las acciones diagnósticas o
terapéuticas posteriores.
c)
Los medicamentos de sustancias psicoactivas cuyo suministro o
utilización estén sujetos a restricciones derivadas de la aplicación
de los pertinentes
convenios de la Organización de las Naciones
Unidas contra el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas o las derivadas de la legislación comunitaria.
d)
Los medicamentos veterinarios destinados a anímales productores
de alimentos. No obstante, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales
e Igualdad, tras consulta al Ministerio de Agricultura, Alimentación y
Medio Ambiente, podrá establecer excepciones a este requisito de
acuerdo con las decisiones adoptadas por la Comisión Europea en
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esta materia.
e)
Los medicamentos utilizados en tos supuestos de prescripción
excepcional por vacío terapéutico, incluidos los preparados oficina/es,
fórmulas magistrales y autovacunas.
f)
Los inmunológicos.
2. Asimismo, se exigirá prescripción para todos aquellos medicamentos
veterinarios nuevos que contengan un principio activo cuya utilización en
los medicamentos veterinarios lleve menos de cinco años autorizada.
3. Reglamentariamente se establecerá el régimen de prescripciones
excepcionales.
4. Sin perjuicio de los supuestos previstos al efecto en la normativa
vigente, será precisa ta administración, directamente por veterinario o
bajo su responsabilidad, de todos aquellos medicamentos veterinarios
en que así se prevea en la autorización de comercialización y en los
contemplados en los párrafos a), c) y f) del apartado 1.
5. La receta veterinaria será válida en todo el territorio nacional y se
editará en la lengua española oficial del Estado y en las respectivas
lenguas coofícía/es en las comunidades autónomas que dispongan de
ella. Reglamentariamente se establecerán los datos que deban constar
en la receta veterinaria."
Por su parte, el artículo 38 del RDL 1/2015 regula la distribución y la
comercialización de los medicamentos veterinarios de la siguiente forma:
"1. El Gobierno desarrollará la normativa de carácter básico relativa a la
distribución y dispensación de medicamentos veterinarios.
2. La dispensación al público de los medicamentos se realizará
exclusivamente por:
a) Las oficinas de farmacia legalmente establecidas, que además serán
las únicas autorizadas para la elaboración y dispensación de fórmulas
magistrales y preparados oficinales.
b) Los establecimientos comerciales detallistas autorizados, siempre
que cuenten con un servicio farmacéutico responsable de la custodia,
conservación y dispensación de estos medicamentos.
c) Las entidades o agrupaciones ganaderas autorizadas que cuenten
con servicio farmacéutico responsable de la custodia, conservación y
dispensación de estos medicamentos para el uso exclusivo de sus
miembros.
Reglamentariamente se regulará la actuación profesional del
farmacéutico en cada uno de los establecimientos anteriormente
descritos en los párrafos b) y c) como condición y requisito para
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garantizar el control efectivo en la dispensación al público de los
medicamentos veterinarios.
No obstante lo anterior, /os medicamentos destinados a perros, gatos,
animales de terrario, pájaros domiciliarios, peces de acuario y pequeños
roedores que no requieran prescripción veterinaria podrán distribuirse y
venderse en otros establecimientos, en los términos previstos
reglamentariamente.
3. Por razones de urgencia y lejanía de las oficinas de farmacia podrán
utilizarse botiquines de medicamentos veterinarios en las condiciones
que reglamentariamente se determinen.
4. Reglamentariamente se establecerá el régimen de adquisición,
distribución y dispensación de medicamentos veterinarios por parte de
las entidades o agrupaciones ganaderas autorizadas que cuenten con
servicios farmacéuticos y veterinarios, para el uso exclusivo de sus
miembros.
Asimismo, reglamentariamente se establecerá el régimen por el que las
industrias de alimentación animal y explotaciones ganaderas podrán
adquirir directamente las premezclas medicamentosas autorizadas,
destinadas a la elaboración de piensos medicamentosos.
5. Las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias,
podrán adquirir los medicamentos veterinarios, en especial /as vacunas,
que sean precisos, directamente de los laboratorios farmacéuticos o de
cualquier centro de distribución autorizado."
109/1995 (en adelante RD 109/1995), que regula, entre otras cuestiones, el
control general de los medicamentos veterinarios. Su artículo 4.2 dispone lo
siguiente:
"Por las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla se
remitirá a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios,
la lista de fabricantes y distribuidores autorizados para poseer sustancias
activas que puedan ser utilizadas en la fabricación de medicamentos
veterinarios y que posean las propiedades mencionadas en el apartado
1, la cual dará traslado de dicha información al Ministerio de Medio
Ambiente, y Medio Rural y Marino. Dichos fabricantes y distribuidores
deberán mantener registros detallados, que podrán ser llevados de
forma electrónica, de todas las transacciones relativas a dichas
sustancias. Los registros habrán de estar a disposición de los órganos
competentes de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y
Melilla, a efectos de inspección, durante un período de, al menos, cinco
años, que se computará a partir de la fecha de realización de las
transacciones anteriormente citadas".
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En su artículo 93.1 se regula el ejercicio profesional de los veterinarios:
"De conformidad con lo previsto en el artículo 2.5 de la Ley 29/2006, de
26 de julio, podrán venderse o suministrarse directamente a
profesionales de la veterinaria exclusivamente los medicamentos
necesarios para el ejercicio de su actividad profesional, incluidos los
gases medicinales, en los términos previstos en este artículo y en el
artículo 94, siempre sin perjuicio de la necesaria independencia del
veterinario de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio.
La venta o suministro de medicamentos veterinarios a estos
profesionales, la realizarán la oficina de farmacia y los establecimientos
comerciales detallistas autorizados.
El suministro se llevará a cabo previa petición del veterinario de los
medicamentos precisos, mediante hoja de pedido, susceptible de
realizar por cualquier medio o sistema telemático, en cuyo caso el
documento de pedido se sustituirá por el albarán de entrega. En dicho
documento deberá figurar: la identificación personal y de colegiación del
profesional veterinario, los datos referidos a la denominación y cantidad
de medicamentos suministrados, identificación del suministrador, fecha
y firma.
Toda la documentación se mantendrá a disposición de la autoridad
competente en cuyo ámbito se encuentre colegiado el veterinario
durante un período de cinco años.
El veterinario, por tanto, y para su ejercicio profesional, queda autorizado
para la tenencia, transporte, aplicación, uso o administración de
medicamentos veterinarios, incluidos los gases medicinales, o cesión en
el supuesto previsto en el apartado siguiente, sin que ello implique
actividad comercial, con destino a los animales bajo su cuidado o cuando
la aplicación tenga que ser efectuada por él mismo."
2. Mercado Afectado
A. Delimitación
Respecto al mercado de producto, conviene señalar que el sector económico en
el que se enmarca la denuncia es la distribución y comercialización de
medicamentos veterinarios2 y otros productos zoosanitarios (Códigos CNAE
2 El texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos
sanitarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio (TRLGURMPS), en
su artículo 8.b) define lo que se entiende por "medicamento de uso veterinario": "toda sustancia
o combinación de sustancias que se presente como poseedora de propiedades curativas o
preventivas con respecto a las enfermedades animales o que pueda administrarse al animal con
el fin de restablecer, corregir o modificar sus funciones fisiológicas ejerciendo una acción
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C.21 Fabricación de productos farmacéuticos y G.47.73 Comercio al por
menor de productos farmacéuticos en establecimientos especializados).
Los
medicamentos
veterinarios se pueden clasificar atendiendo a diferentes
características: por su naturaleza (inmunológicos o farmacológicos); por sus
propiedades (antiparasitarios, analgésicos, anestésicos, etc.); por su vía de
administración (inyectables, orales, tópicos, intraoculares, etc.); por su forma
farmacéutica (comprimidos, soluciones orales, polvos orales, premezclas
medicamentosas, soluciones para el agua de bebida, pomadas, etc.). Los
medicamentos más empleados son las vacunas, los antibióticos y los
antiparasitarios.
A nivel comercial, también existe una clasificación clara entre dos áreas de
negocio bastante diferenciadas: (i) animales de compañía y (ii) ganadería
(animales de producción) debido al tipo de productos que se ofertan y a la
ubicación del cliente de los mismos
3
.
En cuanto al mercado geográfico, según la Comisión Europea (
CE
)
4
, el
mercado geográfico relevante en el sector de la salud animal es nacional, ya
que el registro de los medicamentos veterinarios es, en muchas ocasiones,
de ámbito nacional.
No obstante, la CE reconoce que existe una creciente tendencia a la
ampliación de este mercado por la intr oducción de procedimientos de registro
europeos y la presencia de compañías multinacionales dedicadas a la salud
animal.
A los efectos de esta resolución, se procederá a analizar la estructura del
mercado de los medicamentos veterinarios
, segmentando según se
farmacológica, inmunológica metabólica, o de establecer un diagnóstico veterinario. También se
considerarán «medicamentos veterinarios» las «premezclas para piensos medicamentosos»
elaboradas para ser incorporadas a un pienso".
3
La CE ha definido los mercados de productos de salud animal en función de determinadas
especies animales (
Rumiantes, porcinos, aves de corral, equinos, animales de compañía y
animales de acuicultura)
y de tipos de productos (
medicamentos biológicos de uso
veterinarios (por ejemplo, vacunas), medicamentos de uso veterinario y compuestos para
pienso medicamentosos)
. En uno de los precedentes más reciente, asunto M.7277 Eli Lilly/
Novartis Animal Health, la CE divide el mercado de salud animal en tres grandes áreas: i)
biológicos (vacunas), ii) farmacológicos y iii) premezclas para piensos medicamentosos.
Dentro de los productos farmacológicos distingue entre antiparasitarios, antibióticos,
tratamientos endocrinos, antiinflamatorios y analgésicos.
Para la definición de mercados, la
CE ha tenido en cuenta los siguientes factores: especie animal, principio activo del
medicamento, indicación terapéutica, forma de administración, duración de la eficacia, y
tiempo de espera (en medicamentos para animales productores de alimentos).
4 Asunto M.5476 Pfizer / Wyeth.
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destinen a
animales de compañía
o a
animales de producción
. No
obstante, la definición exacta del mercado puede dejarse abierta en la
medida en que no incide en su análisis ni conclusiones.
B. Tamaño del mercado
Según la Memoria de Veterindustria de 2014, durante aquel ejercicio se
facturaron en el mercado zoosanitario en España un total de 1.195 millones de
euros, con un crecimiento interanual del 9,51%, de los cuales aproximadamente
el 33% se obtuvo de exportaciones5.
Por especies, el porcentaje de las ventas del mercado zoosanitario fueron en
2014: (i) porcino, el 35,37%; (ii) vacuno, el 24,77%: (iii) perros y gatos, el
22,61%); (iv) avicultura, el 9,35%; (v) ovino y caprino, el 3,71%;; y (vi) resto
(équidos, cunicultura, apicultura, ornitología, acuicultura y animales exóticos)
el 3,21%6.
La introducción en el mercado de un producto de sanidad y nutrición animal se
regula en el Título II del TRLGURMPS y requiere la autorización previa de la
Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) y su
inscripción en el Registro de Medicamentos o, en su caso, la autorización de
conformidad con lo dispuesto en las normas europeas que establecen los
procedimientos comunitarios para la autorización y control de los medicamentos
de uso humano y veterinario y que regula la Agencia Europea de Medicamentos.
A su vez, los productos farmacéuticos están protegidos por patentes, lo que
supone otra barrera de entrada para competidores en el mercado. Sin perjuicio
del derecho relativo a la protección de la propiedad industrial y comercial, los
medicamentos genéricos veterinarios, tal y como establece el artículo 18 del
TRLGURMPS, no pueden ser comercializados hasta transcurridos diez años
desde la fecha de la autorización inicial del medicamento de referencia.
Por otro lado, la fabricación ha de llevarse a cabo por un laboratorio autorizado
por la AEMPS, siendo también posible que el medicamento entre en España a
través de un importador autorizado.
C. Estructura de la oferta
En 2014 y 2015, fechas a las que se refiere la denuncia presentada, la oferta de
medicamentos veterinarios estaba conformada por los laboratorios
farmacéuticos dedicados a la salud animal. De acuerdo con la información
proporcionada por el denunciante, el sector se encuentraba integrado por unas
5 Información extraida de la página web de la Asociación Empresarial Española de la Industria
de Sanidad y Nutrición Animal (Veteroindustria), Memoria de 2014 disponible en:
http://www.veterindustria.com.
6 Ibid.
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60 compañías, entre las que se apreciaba un creciente grado de concentración,
sobre todo entre los principales operadores, en su mayoría filiales de grandes
grupos multinacionales. Destaca la alta penetración de capital extranjero en el
accionariado de las principales empresas, de forma que sólo dos de las diez
primeras son de titularidad española. Ninguna de las entidades denunciadas por
ASEMAZ-ASA alcanzó en 2014 en el mercado de los medicamentos
veterinarios, ni en sus ulteriores segmentaciones en función de si se destinan a
animales de compañía o animales de producción, una cuota de mercado superior
al 30%.
D. Estructura de la demanda
La demanda de medicamentos veterinarios está constituida por dos niveles. En
un primer nivel están las entidades distribuidoras y expendedoras de los
medicamentos veterinarios y que compran directamente a los laboratorios: (i) las
oficinas de farmacia, (ii) los ECD y (iii) las explotaciones ganaderas. En el
segundo nivel se encuentran los clientes finales que compran sus productos
veterinarios a los expendedores: i) industrias de alimentación animal, ii) clínicas
veterinarias y iii) Administraciones públicas.
De acuerdo a la normativa, para facilitar la distribución de los medicamentos
veterinarios desde los laboratorios fabricantes y entidades importadoras a las
entidades legalmente autorizadas para la dispensación, podrá utilizarse la
mediación de los almacenes mayoristas.
Como se ha señalado en el marco normativo, con carácter general, la
dispensación al público de los medicamentos veterinarios se realizará
exclusivamente por: oficinas de farmacia, ECD y agrupaciones ganaderas. Por
razones de urgencia y lejanía de las oficinas de farmacia, podrán utilizarse
botiquines de medicamentos veterinarios.
Por último, conviene destacar la financiación pública en este sector ligada a las
campañas de vacunación que habitualmente coinciden cada año con un período
particular (por ejemplo, la campaña de vacunación antirrábica para mascotas y
perros de caza). En las comunidades autónomas en las que es obligatoria la
vacunación contra la rabia existen, por ejemplo, subvenciones o alguna forma de
financiación pública, a fin de permitir a los propietarios de perros la obtención de
la vacuna a precio muy reducido.
IV. HECHOS ACREDITADOS
Los hechos acreditados en el presente expediente relativos a las prácticas
investigadas que se exponen a continuación tienen su origen en la denuncia
presentada por ASEMAZ-ASA, la información complementaria aportada por esta
entidad y las contestaciones a los requerimientos de información efectuados por
la Dirección de Competencia, explicitados en los antecedentes de esta
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resolución y recogidos en los apartados 85 a 137 de la propuesta de resolución
del órgano instructor.
En concreto, la Dirección de Competencia ha recabado diversos contratos de
distribución de medicamentos, condiciones comerciales del fabricante al ECD,
comunicaciones por correo electrónico de carácter interno y externo, entre
fabricantes y ECD, y acuerdos comerciales de fabricantes con veterinarios.
A continuación se resumen someramente las relaciones comerciales que cada
laboratorio mantiene con sus distribuidores/clientes de acuerdo con la
información aportada y tal como se describe en la propuesta de resolución.
•
MSD
Según MSD su modelo de distribución se basa en tres relaciones
comerciales: i) los colaboradores mayoristas o almacenes mayoristas que
distribuyen sus medicamentos a oficinas de farmacia, clínicas veterinarias,
agrupaciones ganaderas y tiendas/grandes superficies con los que se firma
un contrato de distribución; ii) los clientes directos (
agrupaciones
ganaderas
y grandes superficies) con los que se firma un pliego de condiciones
comerciales y iii) clientes puntuales con los que se tiene una relación
comercial esporádica sobre pedido (folios 5977-5986). Asimismo, señala que
no tiene suscritos acuerdos con clientes de sus distribuidores o de sus
colaboradores mayoristas, sino que identifica internamente aquellos clientes
o potenciales que considera comercialmente prioritarios y trata de incentivar
a sus colaboradores mayoristas para que dichos clientes adquieran mayor
volumen de productos MSD, acordando con ellos objetivos de ventas y
posibles rápeles para el año siguiente, medidas de promoción, campañas,
estrategia de marketing y posicionamiento, etc…(folios 10349 a 10354).
•
ZOETIS
El sistema de distribución de ZOETIS se articula mayoritariamente a través de
distribuidores de productos
veterinarios
legalmente autorizados con los que se
firma un contrato de distribución y a través de ventas directas a cooperativas
ganaderas y agrupaciones de defensa sanitaria (folio 6890).
•
DIVASA
En su escrito de respuesta
DIVASA
confirma la existencia de relaciones
comerciales directas con los clientes finales dentro del mercado de productos
para
animales de compañía. Estas relaciones se plasman por escrito en los
acuerdos comerciales con las clínicas veterinarias y en los acuerdos con los
distribuidores (ECD). En estos casos, el cliente final cursa su pedido al
distribuidor autorizado que se lo suministra al precio que establezcan libremente.
Posteriormente, el rápel al que el cliente tenga derecho en virtud del acuerdo
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suscrito con el laboratorio, lo paga el distribuidor autorizado que luego repercute
dicho pago al laboratorio (folios 4527 y 4528).
•
CEVA
CEVA confirmó a la Dirección de Competencia que mantiene relaciones
directas con clientes
finales
como profesionales sanitarios y entidades
ganaderas. Además, en lo que se refiere a los precios de venta de sus
productos a sus distribuidores, CEVA trabaja en base a los precios de venta
al público recomendados.
Por otro lado,
CEVA reconoce la existencia de
precios fijados con el cliente final pero que en todo caso tienen carácter de
máximos (
folios 10321-10322).
•
VETOQUINOL
De acuerdo con la información facilitada, VETOQUINOL emplea lo que
denomina el
“
contrato de garante”, celebrado por el laboratorio, el ECD y el
cliente final en el mercado de medicamentos veterinarios para ganadería.
Según este tipo de contrato, los ECD pueden solicitar ayuda promocional a los
laboratorios así como ayuda en las negociaciones con los clientes. En todos los
casos, los ECD determinan su precio de venta a estos clientes finales, tras lo
cual solicitan al laboratorio un descuento que obtienen si alcanzan determinado
volumen de ventas. No obstante, no alcanzar los volúmenes acordados entre el
laboratorio, el ECD y el cliente no conlleva consecuencias, y el ECD siempre
puede cambiar las condiciones de precio al cliente
(
folios
4615 y 4616).
•
CALIER
CALIER indica que mantiene relaciones directas con clínicas veterinarias con
las
que acuerda verbalmente bonificaciones relacionadas con los volúmenes
de compra de sus productos a los ECD. Para la aplicación de estas
promociones, CALIER solicita, también de forma verbal, el acumulado de
ventas en valor y/o unidades de producto. (folios 6845 a 6847)
•
HIPRA
HIPRA asegura que solicita a los ECD la cifra de ventas de sus productos
por familia de productos y los precios de reventa que aplican para conocer el
posicionamiento del producto por perfil de cliente final y por zonas, así como
para confeccionar los programas de descuento (folio 737).
•
VIRBAC
Los contratos de VIRBAC incluyen la territorialización de la acción comercial
del ECD y la mención a valorar y tomar en consideración las
recomendaciones comerciales y de precios:
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•
ELANCO
ELANCO solicita determinada información comercial a sus ECD. En
concreto, solicita la identidad de los clientes finales, los productos comprados
por los clientes finales, las ventas de cada producto realizadas a los clientes
finales y el stock de productos no vendidos. Esta información es procesada
y tratada, bien internamente por ELANCO, o bien por una empresa externa
de procesamiento de información, que los devuelve a ELANCO tras su
tratamiento. Afirma que ni ELANCO ni dicha empresa externa entregan estos
datos a terceros (folio 5907).
•
ECUPHAR
ECUPHAR asegura no tener relaciones directas con clientes finales. En un
90% de los casos estos clientes solicitan sus pedidos directamente al ECD y
éste lo cursa al precio acordado con el cliente. Tampoco firma ningún tipo de
contrato de distribución pero sí objetivos anuales pactados con los ECD.
En
cuanto a la información que ECUPHAR solicita a los ECD, sería de carácter
voluntario y se centra en los datos de compra de unidades para poder seguir los
resultados de la actividad promocional en la zona, incluyendo la monitorización de
la actividad de sus delegados y la trazabilidad de sus medicamentos en temas
técnicos en relación con su uso
(folio 10333).
•
SYVA
SYVA asegura que en el 99% de los contratos de distribución firmados con los
ECD no recomienda
ningún
precio de venta (folio 6110).
•
MERIAL
MERIAL solicita información a sus distribuidores mayoristas y la procesa a
través de un consultor
independiente
. Esta información contiene datos sobre
las ventas de sus productos. Además, MERIAL realiza regularmente
contribuciones a sus distribuidores mayoristas para que estos últimos,
además de aplicar a sus clientes los precios, descuentos y promociones que
libremente establezcan, les trasladen las aportaciones que han recibido de
Merial (folios 8305 y 8306).
• BRAUN
Braun aportó a la Dirección de Competencia un acuerdo comercial con un centro
veterinario (cliente final) (folio
5953
), en el que se definen las bonificaciones
por volumen de compras y se incluye la autorización
del
laboratorio
para ceder
a BRAUN los datos referidos al consumo de sus productos.
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• KARIZOO
KARIZOO distribuye los medicamentos veterinarios a los distintos canales
autorizados (mayoristas, ECD, agrupaciones ganaderas,…). No obstante, señala
que la mayoría de las ventas se realizan a mayoristas y ECD, que a veces
también actúan como detallstas. Además, afirman mantener contacto comercial
con clientes finales, clínicas veterinarias y veterinarios, a través de los delegados
comerciales, que dan apoyo para la promoción comercial y soporte técnico de
los medicamentos veterinarios. No obstante, no mantienen acuerdos
comerciales con clientes finales. En 2012 y 2013 concluyó unos contratos de
distribución en 2012 y 2013 que incluyen zonas
territoriales
en exclusiva con
restricción de ventas activas, así como la obligación de los
distribuidores
de
proporcionar información en relación con la comercialización de sus productos,
con la prohibición expresa de trasladar dicha información a terceros que no
hayan sido contratados por Karizoo (folios 8511 a 8524).
• MEVET
MEVET fabrica
medicamentos
para consumo intra-grupo. No matiene
relaciones con clientes finales y no formaliza ningún contrato escrito.
Además, tiene su propio ECD (folios 561 a 563).
• LABIANA LIFE
LABIANA LIFE afirma no tener acuerdos con clientes finales ni contratos
escritos. Toda relación comercial es oral (folios 600 y 601).
• LABORATORIOS JAER
LABORATORIOS JAER expone que
comercializa
únicamente productos
sujetos a prescripción médica. No distribuyen a través de farmacias, sí a
través de ECD y agrupaciones ganaderas. No formalizan contratos, trabajan
bajo pedido. Sólo solicitan información cuando hay una retirada de producto.
(folios 6050 a 6053)
• MAYMO
MAYMO no formaliza ningún tipo de contrato, todo es verbal salvo la carta
anual con el rápel establecido por volumen de compras a ECD (folios 8632
a 8639).
• SUPER'S DIANA
SUPER’S DIANA no formaliza contrato alguno de distribución ni solicita
ninguna información a los ECD, según su respuesta (folio 8640)
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V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), a la CNMC
compete “aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de
conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo
20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los
procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según
el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos
relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
Corresponde a esta Sala en el presente expediente determinar si concurren los
requisitos para la aplicación del artículo 49.3 de la LDC, esto es, la ausencia de
indicios de infracción, para, tal como propone la Dirección de Competencia,
resolver no incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones
realizadas hasta el momento sobre los hechos denunciados.
Resulta por tanto necesario proceder a valorar la existencia o ausencia de
indicios de infracción a la luz del artículo 1 de la LDC, en la conducta de los
Laboratorios denunciada por ASEMAZ-ASA, tal y como propone la Dirección de
Competencia o si, por el contrario, en dichas actuaciones pudieran apreciarse
indicios de infracción de la LDC que motiven la incoación del expediente
sancionador.
El artículo 49.1 de la LDC dispone que la Dirección de Competencia incoará
expediente sancionador cuando observe indicios racionales de existencia de
conductas prohibidas en los artículos 1, 2 y 3 de la misma Ley. Sin embargo, en
el número 3 del citado artículo 49 se añade que el Consejo, a propuesta de la
Dirección de Competencia, acordará no incoar procedimiento sancionador y, en
consecuencia, el archivo de las actuaciones realizadas, cuando considere que
no hay indicios de infracción.
Por otro lado, el artículo 27.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia
(RDC), aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, estipula que: “1.
Con el fin de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia [actual
CNMC] pueda acordar no incoar procedimiento y archivar las actuaciones en los
términos establecidos en los artículos 44 y 49.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio,
la Dirección de Investigación [actual Dirección de Competencia] le dará traslado
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de la denuncia recibida, de las actuaciones previas practicadas, en su caso, y de
una propuesta de archivo”.
Así pues, el objeto del presente expediente es analizar si las actuaciones de los
Laboratorios, en relación con la comercialización de medicamentos veterinarios
y otros productos zoosanitarios constituyen o no una práctica prohibida por el
Dado que las presuntas conductas denunciadas se desarrollan a partir de
diciembre de 2011, la ley aplicable al procedimiento es la LDC.
TERCERO. PROPUESTA DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
La Dirección de Competencia considera que, a la luz de los datos obrantes en el
expediente, no existen indicios de que los laboratorios hayan incurrido en una
infracción del artículo 1 de la LDC en relación con la comercialización de
medicamentos veterinarios y otros productos zoosanitarios y, en caso de
haberse producido, algunas de tales prácticas estarían prescritas.
Por todo ello, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.3 de la Ley 15/2007,
de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, la Dirección de Competencia
propone la no incoación del procedimiento sancionador, así como el archivo de
las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por la
ASEMAZ-ASA, por considerar que no hay indicios de infracción de la
mencionada Ley.
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
A juicio de esta Sala, las conductas denunciadas relevantes desde la perspectiva
del derecho de la competencia, por su posible infracción del artículo 1 de la LDC,
pueden resumirse en las siguientes:
1. Si los laboratorios denunciados imponen los precios de reventa de los
medicamentos veterinarios a los ECD mediante la firma de acuerdos
comerciales con los clientes finales y la firma de contratos de distribución
con los ECD;
2. si son anticompetitivas las eventuales restricciones de exclusividad (ya
sean territoriales o de clientela) impuestas por los laboratorios a los ECD
y,
3. si el intercambio de información entre los laboratorios y los ECD tiene
carácter anticompetitivo.
“Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica
concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o
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pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en
todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo
técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a
unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los
usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.”
El apartado 3 del mismo artículo establece que:
“ La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones,
recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o
la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el
progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa
alguna a tal efecto, siempre que:
a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa
de sus ventajas.
b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean
indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la
competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios
contemplados.”
Por su parte, el Reglamento UE núm. 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril
de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101 apartado 3 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos
verticales y prácticas concertadas (en adelante, REC), en su artículo 1, apartado
(a) define como "acuerdos verticales": "los acuerdos o prácticas concertadas
suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la
práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o
distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes puedan
adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios". Igualmente, el
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mismo artículo define como “restricciones verticales” las “restricciones de la
competencia que entren en el a
́mbito de aplicacio
́n del artı́culo 101, apartado 1,
del Tratado”.
En su artículo 2, el REC introduce una exención de la aplicación de la prohibición
del artículo 101.1 y 101.2 del TFUE a determinado tipo de restricciones en el
marco de las relaciones verticales (exención aplicable mutatis mutandi al artículo
1 de la LDC). En concreto, establece que con arreglo al artículo 101, apartado 3,
del Tratado y sin perjuicio de las disposiciones del presente Reglamento, se
declara que el artículo 101, apartado 1 del Tratado no se aplicará a los acuerdos
verticales. Esta exención se aplicará en la medida en que tales acuerdos
contengan "restricciones verticales" y establece las condiciones para su
exención.
La condición básica para la aplicación de la exención del REC es que ninguna
de las partes en la relación vertical alcance una cuota de mercado superior al
30%. En concreto, el artículo 3 del REC establece: “1. La exencio
́n prevista en el
artı́culo 2 se aplicara
́ siempre que la parte del mercado del proveedor no supere
el 30 % del mercado de referencia en el que vende los bienes o servicios
contractuales y que la parte del mercado del comprador no supere el 30 % del
mercado de referencia en el que compra los servicios o bienes contractuales.”
No obstante, algunas restricciones verticales quedan excluidas de la exención.
En efecto, el artículo 4 del REC especifica las restricciones que retiran el
beneficio de la exención por categorías, (restricciones especialmente graves):
"La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos verticales
que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores
bajo control de las partes, tengan por objeto:
a) la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta,
sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o
recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un
precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos
procedentes de cualquiera de las partes;
b) la restriccio
́n del territorio en el que, o de la clientela a la que, el comprador
parte del acuerdo, sin perjuicio de una restriccio
́n sobre su lugar de
establecimiento, pueda vender los bienes o servicios contractuales, excepto:
i) la restriccio
́n de ventas activas en el territorio o al grupo de clientes
reservados en exclusiva al proveedor o asignados en exclusiva por el
proveedor a otro comprador, cuando tal prohibicio
́n no limite las ventas de
los clientes del comprador,
ii) la restriccio
́n de ventas a usuarios finales por un comprador que opere
a nivel del comercio al por mayor,
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iii) la restriccio
́n de ventas por los miembros de un sistema de distribucio
́n
selectiva a distribuidores no autorizados en el territorio en el que el
proveedor ha decidido aplicar ese sistema, y,
Las relaciones entre los laboratorios denunciados y los ECD, representados por
la denunciante, son, siguiendo la definición del artículo 1 del REC relaciones
verticales. En la medida en que ninguno de ellos (ni los laboratorios, ni los ECD)
superan una cuota de mercado superior al 30%, ni individual ni conjuntamente,
en principio, las eventuales restricciones comerciales que se hayan podido
imponer por parte de los primeros sobre los segundos, estarían exentas en virtud
de los artículos 2 y 3 del REC, excepto si constituyen alguna de las restricciones
especialmente graves del artículo 4 del REC en cuyo caso podrían constituir
infracciones graves de acuerdo con lo establecido en el artículo 62.3.a) de la
LDC.
Procede analizar por tanto si las conductas denunciadas constituyen
restricciones especialmente graves de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4
del REC.
Los contratos analizados contienen cláusulas referentes a: i) la recomendación
de precios de reventa, ii) rápeles por compensación de ventas a los clientes
finales con los que el laboratorio tiene acuerdo comercial y iii) obligación de
aportación de información comercial sensible sobre clientes finales del ECD.
Algunos incluyen también zonas territoriales de exclusividad.
1. Recomendación de precios de reventa y rápeles por compensación de
ventas
Según la denunciante, los laboratorios obligarían a los ECO a tener en
consideración sus precios recomendados y con determinados clientes fijarían los
precios a los ECD cuando previamente han contactado directamente con los
clientes finales y han acordado un precio de venta de los medicamentos
veterinarios con estos. Estas conductas se estarían llevando a cabo mediante la
firma de contratos de distribución con los ECD y acuerdos comerciales directos
con los clientes finales.
En el sector de los medicamentos veterinarios, por su propia regulación
normativa, los laboratorios están obligados a tener intermediarios para la venta
de sus medicamentos al cliente final, pues los únicos que pueden vender sus
productos al consumidor son los ECD, las oficinas de farmacia o las
agrupaciones ganaderas.
La gran mayoría de los contratos de laboratorios recogidos en el expediente
incluyen recomendaciones de precios con expresiones como "respetar la política
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de precios recomendados" o "tener en consideración la política comercial y de
precios recomendados". Únicamente los laboratorios MSD, ZOETIS y CEVA
utilizan sus relaciones de distribución con los ECD para que estos asuman
ciertas condiciones en su relación comercial con los clientes finales o establecen
relación directa con el cliente final.
La recomendación de precios no constituye per se un ilícito de competencia
equiparable a la fijación de precio de reventa tal y como se desprende de la
Comunicación de la Comisión Europea sobre Restricciones Verticales7, apartado
48: "No obstante, el uso de una medida de acompañamiento concreta o la
distribución por el proveedor al comprador de una lista con precios
recomendados o precios máximos no se considera que en sí mismo conduzca al
MPR [mantenimiento de precio de reventa]." Por su parte ,el apartado 226,
explica que "La práctica de recomendar un precio de reventa a un revendedor o
de exigirle que respete un precio máximo de reventa está cubierta por el
Reglamento de Exención por Categorías cuando la cuota de mercado de cada
una de las partes del acuerdo no excede del umbral del 30 %, siempre que no
suponga un precio de venta mínimo o fijo a resultas de la presión o de los
incentivos ofrecidos por cualquiera de las partes".
En todo caso, con la estructura del mercado existente en el momento de la
denuncia (en el que ninguno de los laboratorios supera el 30% de cuota en el
mercado de referencia ni tampoco en los segmentos señalados -medicamentos
para animales domésticos y medicamentos para animales de producción-)
resulta que los laboratorios se enfrentan a un número amplio de competidores
con cuotas de mercado similares, lo que dificulta la imposición uniforme de los
precios recomendados. Por otra parte, tampoco hay indicios de que ninguno de
los ECD tenga una cuota que supere el 30%.
Además, las relaciones comerciales analizadas no incluyen restricciones
especialmente graves. Por un lado, los descuentos que en ocasiones acuerdan
los laboratorios con el cliente final se configuran en todo caso como precios
recomendados o precios máximos y no como una fijación a los ECD de precios
de reventa, pues nada obliga a los ECD a vender los productos a los clientes a
un determinado precio. La recomendación de precios máximos evitaría el
problema de doble marginalización (apartado 107. f) de las Directrices relativas
a las restricciones verticales), que se deriva de la externalidad negativa existente
en la relación vertical entre laboratorio y distribuidor, cuando este último fija
precios demasiado elevados. Los precios máximos recomendados por su parte
incentivarían los esfuerzos de venta de los ECD que operan en un sistema de
distribución selectiva. A este respecto hay que destacar que la prohibición de
fijación vertical de precios (productor-distribuidor) persigue evitar que el
productor imponga al distribuidor precios mínimos de reventa, imposibiltando con
7 Comunicación de la Comisión Europea de 10 de mayo de 2010 en la que se recogen las
Directrices relativas a las restricciones verticales, DOUE 2010 C 130, p. 1.
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ello la reducción de precios y el consiguiente perjuicio para el consumidor final.
Por el contrario, una recomendación de precios máximos no plantea en general
problemas de competencia si con ella se busca evitar la subida de los precios de
venta al público por parte del minorista, pues ello favorece tanto al consumidor
final como al productor que ve reforzada su capacidad de competir en el mercado
frente a sus rivales.
En cuanto a las políticas de algunos laboratorios de ofrecer descuentos al
alcanzar determinados volúmenes de venta, tendría como objetivo generar
eficiencias en el sistema de distribución incentivando la venta de sus
medicamentos. De este modo, la política de precios retribuye las economías de
escala en los pedidos y compensa al distribuidor, que podría aplicar un
descuento en su margen, tal y como lo haría con los pedidos fuera de los
acuerdos y por tanto no supondrían fijación de los precios de reventa.
2. Obligación de aportar información comercial sensible
En relación con los intercambios de información estratégica, comercial y
sensible, como ya se ha destacado antes, dichos intercambios se han producido
en el marco de una relación vertical entre productor y distribuidor, relación de
complementariedad, no de competencia, entre las partes, y que cómo tal ha de
analizarse, no como una acuerdo prohibido entre competidores sino a la luz del
REC.
Partiendo de esta premisa, los intercambios realizados no plantean, en principio,
problema de competencia alguno en tanto que constituyen una herramienta
imprescindible en toda relación vertical que permite a los fabricantes tener
conocimiento de la evolución de sus ventas y de sus clientes, cuestión, además
de lógica, fundamental para poder diseñar las estrategias competitivas frente a
sus rivales que le permitan competir eficazmente en el mercado.
Esta práctica únicamente podría plantear problemas en el hipotético caso en que
permitiera acreditar que dichos intercambios están siendo empleados por los
fabricantes para coludir entre ellos, utilizando la información que les suministran
sus distribuidores de otros fabricantes para mantener un acuerdo de precios.
Dada la estructura de mercado no parece probable que el contenido de los
intercambios de información entre los laboratorios y sus distribuidores reduzca
la incertidumbre facilitando comportamientos colusorios. Por el contrario dichos
intercambios parecen lógicos en el contexto de la relación vertical descrita, al
permitir a cada fabricante un mejor conocimiento del mercado, una mejor gestión
de sus stocks y un reforzamiento de su estrategia comercial frente a sus
competidores que a la larga beneficia al consumidor a través de menores precios
y un mejor servicio.
Además, en los últimos años, la información solicitada a los ECD, se recaba de
forma electrónica con la utilización de un software o aplicación informática. Este
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es el caso de MSD (folios 294 a 320) y de ZOETIS (folios 162 a 178). Los
laboratorios, paralelamente al uso del software de remisión de la información,
han empezado a contratar los servicios de terceras empresas con el fin de
auditar los datos de sus distribuidores y asegurar su veracidad de cara a aplicar
los rápeles comerciales con los que los laboratorios premian la actividad
comercializadora de los ECD o distribuidores. Esta práctica asegura un uso de
la información más aséptico y, por tanto, su confidencialidad. Ya no es el
distribuidor quien remite la información al laboratorio, sino que esta pasa por un
tercero especializado en protección de datos quien, mediante la remisión de
datos agregados al laboratorio, asegura un tratamiento adecuado de la
información (ver por ejemplo el procedimiento descrito en el contrato de ZOETIS,
folios 168 a 170). Por último, no se ha identificado ninguna evidencia que indique
la transmisión de esta información entre competidores.
3. Restricciones de exclusividad territorial
Respecto al carácter de exclusividad de los contratos, del estudio de los
documentos aportados por la denunciante y por los propios laboratorios, se
extrae que dicha exclusividad es de carácter geográfico. Además de que el
sistema de distribución está integrado por un sistema determinado legalmente
(art. 38 del TRLGURMPS) en el que no se limita el número de distribuidores por
territorio ni ningún otro tipo de limitación comercial, es un tipo de restricción
ampliamente admitido en el marco de relaciones verticales que únicamente
plantea problemas si existe poder de mercado y/o las partes incurren en alguna
de las restricciones especialmente graves de los artículos 4 y 5 del REC. Dado
que, como ya se ha indicado, no se han identificado este tipo de restricciones
especialmente graves en las relaciones entre ECD y los laboratorios, y dado que
ninguna de las denunciadas ni de los ECD ostentan cuotas superiores al 30%,
las posibles restricciones territoriales denunciadas quedan exentas en virtud del
REC.
En definitiva, conforme lo anterior: (1) dado que ninguna de las denunciadas
supera una cuota del 30%, y los ECD individualmente considerados tampoco; y
(2) dado que no se han identificado en las relaciones verticales entre ellos
ninguna restricción especialmente grave de las condiciones de competencia, las
eventuales restricciones que, en su caso, pudieran concretarse en el ámbito de
sus relaciones comerciales quedarían amparadas por la exención del REC.
A la vista de todo lo anterior, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC,
RESUELVE
ÚNICO. No incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones
seguidas por la Dirección de Competencia de la CNMC en el expediente
S/DC/0539/14, MEDICAMENTOS VETERINARIOS, como consecuencia de la
denuncia presentada por ASEMAZ-ASA contra Merck Sharp & Dohme Animal
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Health, S.L., Zoetis España, S.L.U., B.Braun Vet Care, S.A.,Elanco Spain, S.L.,
Merial Laboratorios, S.A., Vetoquinol Especialidades Veterinarias, S.A., Virbac
Espana, S.A., Ceva Salud Animal, S.A., Laboratorios Calier, S.A., Divasa
Farmavic, S.A., Ecuphar Veterinaria, S.L.U., Hipra, S.A., Industrial Veterinaria,
S.A., Laboratorios Jaer, S.A., Karizoo, S.A., Labiana Life Sciences, S.A.,Maymo,
S.A. (MAYMO), Mevet, S.A.U., Super's Diana, S.L., Laboratorios Syva, S.A.U.,
por considerar que no existen indicios de infracción de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
