Resolución S/DC/0516/14 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 17-12-2015
| Fecha | 17 Diciembre 2015 |
| Número de expediente | S/DC/0516/14 |
| Tipo de proceso | Expediente de oficio |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN (Expte. S/DC/0516/14 ICOGAM)
SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarrain
SECRETARIO
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 17 de diciembre de 2015
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia, ha dictado esta Resolución en el expediente S/DC/0516/14
ICOGAM, incoado por la Dirección de Competencia contra el Ilustre Colegio de
Gestores Administrativos de Madrid (ICOGAM), por una presunta infracción del
artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en
adelante LDC).
I. ANTECEDENTES DE HECHO
1. El 24 de febrero de 2014 tuvo entrada en el Servicio de Defensa de la
Competencia de la Comunidad de Madrid (SDCM) denuncia de Dña. […] (en
adelante Dª. [ABCD]) contra el ICOGAM por supuestas infracciones de la
LDC relacionadas con la obligación, impuesta por el citado Colegio, del pago
de 1.000 euros por la inscripción en su registro interno de las sociedades
profesionales que ejerzan actividades de gestión administrativa (folios 2-14).
2. El SDCM inició una información reservada de acuerdo con lo establecido en el
artículo 49.2 de la LDC.
3. EL 28 de febrero de 2014, el SDCM, en el seno de dicha información
reservada, requirió al ICOGAM información sobre: (i) si le constaban otras
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quejas sobre el mismo asunto y (ii) ámbito territorial al que se extendía la
exigencia del pago del importe mencionado por la inscripción de las
sociedades profesionales (folios 15-19).
El 20 de marzo de 2014 tuvo entrada en el SDCM la contestación del
ICOGAM al requerimiento anterior (folios 20-23) en el que indicaba: (i) que no
tenía constancia de ninguna otra queja relacionada con esta cuestión y (ii)
que el importe era exigible a los colegiados en su ámbito territorial (Madrid,
Ávila, Ciudad Real, Cuenca, Guadalajara y Segovia).
4. El 9 de abril de 2014 el expediente fue asignado a la Dirección de
Competencia (DC) de la CNMC, en aplicación de lo establecido en la Ley
1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y
las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia (Ley
1/2002) dado que el ámbito territorial del ICOGAM abarca tanto la Comunidad
Autónoma de Madrid como las provincias de Ávila, Ciudad Real, Cuenca,
Guadalajara y Segovia.
5. El 16 de junio de 2014, la DC inició una información reservada bajo el número
S/DC/0516/14 e incorporó al expediente la información recibida del SDCM
(folio 1).
6. Con fecha 24 de junio de 2014, la DC acordó la incoación de expediente
sancionador por la existencia de indicios racionales de la comisión, por parte
del ICOGAM, de una infracción del artículo 1 de la LDC, consistente en la
aplicación de condiciones desiguales por parte de dicho Colegio para el
ejercicio de la actividad profesional, según se trate de colegiados individuales
o de sociedades profesionales, que estaría obstaculizando injustificadamente
la prestación de servicios por parte de estas últimas (folios 27-28).
7. El 15 de julio de 2014, la DC requirió información al ICOGAM acerca de su
normativa interna de aplicación a las sociedades profesionales y el
procedimiento de registro de éstas, así como sobre la diferencia entre las
cuotas de inscripción exigidas a aquéllas y las requeridas a las personas
físicas. Asimismo, se solicitaba la aportación de los documentos que hicieran
pública la cuota de inscripción de las sociedades profesionales (folios 37-38).
El 4 de agosto de 2014 tuvo entrada en la CNMC escrito de respuesta del
ICOGAM (folios 47-179).
8. El 20 de marzo de 2015, la DC requirió al ICOGAM las versiones vigentes del
Estatuto de la Profesión de Gestor Administrativo y del Reglamento regulador
del ejercicio personal, dadas las diferencias entre las aportadas por el
ICOGAM el 4 de agosto de 2014 y las publicadas en la web del Consejo
General de Colegios de Gestores Administrativos de España. Las mismas
fueron aportadas por el ICOGAM el 24 de marzo de 2015 (folios 187-208).
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9. El 30 de marzo de 2015 tuvo entrada en la CNMC escrito del ICOGAM
mediante el que solicitaba la terminación convencional del procedimiento
(folios 209-256).
10. El 10 de abril de 2015, la DC acordó denegar el inicio de las actuaciones
tendentes a la terminación convencional por considerar que el contenido de
dicha solicitud no resolvía adecuadamente los problemas de competencia
detectados en el expediente. En concreto, la DC consideraba: (i) que no
quedaba suficientemente justificada la cuantía relativa a los derechos de
inscripción aplicados a las sociedades profesionales y, por tanto, tampoco la
discriminación respecto a los colegiados individuales; (ii) que la normativa
interna del ICOGAM no estaba adaptada a los cambios normativos
producidos con la entrada en vigor de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de
Sociedades Profesionales (en adelante, LSP) y de la Ley 25/2009, de 22 de
diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (en adelante,
Ley Ómnibus); (iii) que la no continuación del procedimiento sancionador
ponía en riesgo tanto la eficacia como el carácter disuasorio de la normativa
de competencia y, (iv) que las actuaciones de terminación convencional no
supondrían un ahorro significativo de trámites de instrucción y acortamiento
de plazos de resolución del expediente, dada la avanzada instrucción del
mismo (folios 257-258).
11. El 21 de abril de 2015, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.3 de la
LDC, la DC formuló el Pliego de Concreción de Hechos, (folios 286-304), que
fue notificado tanto a la denunciante como al ICOGAM.
12. El 18 de mayo de 2015 tuvo entrada en la CNMC escrito de la denunciante
por el que solicitaba el desistimiento de su denuncia (folio 352).
El 20 de mayo de 2015, la DC notificó a la denunciante la aceptación de su
desistimiento y la continuación del procedimiento de oficio de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 25.4 del Reglamento de Defensa de la Competencia
(RDC), aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de marzo (folio 354).
13. El 27 de mayo de 2015, tuvo entrada en la CNMC escrito del ICOGAM de
alegaciones al PCH (folios 355-407).
En dicho escrito de alegaciones el ICOGAM solicita nuevamente el inicio de
las actuaciones tendentes a una terminación convencional. En esta solicitud
añade un compromiso adicional a la solicitud formulada el 10 de abril de 2015,
consistente en someter a la Junta General de Colegiados una nueva fijación
de la cuantía de la cuota de inscripción de las sociedades profesionales en el
registro del ICOGAM (folios 378-379).
El 3 de junio de 2015, la DC acordó la denegación de dicha solicitud
ratificando su Acuerdo de 10 de abril, por entender que la no continuación del
procedimiento sancionador podría poner en riesgo la eficacia y el carácter
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disuasorio de la normativa de competencia y que no supondría un ahorro
significativo de trámites de instrucción y acortamiento de plazos de resolución
del expediente, teniendo en cuenta la avanzada instrucción del mismo (folios
408-409).
14. Con fecha 3 de junio de 2015, en aplicación de lo establecido en el artículo
33.3 del RDC, la DC acordó el cierre de la fase de instrucción del expediente
con el fin de redactar la Propuesta de Resolución (folios 414).
15. El 16 de junio de 2015, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34.1 del
RDC, la DC dictó Propuesta de Resolución (folios 419-453). La misma fue
notificada al ICOGAM ese mismo día.
El 3 de julio de 2015 tuvo entrada en la CNMC escrito del ICOGAM de
alegaciones a la Propuesta de Resolución (folios 494-521).
16. El 7 de julio de 2015, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.3 de la LDC,
la DC elevó su Informe y Propuesta de Resolución al Consejo de la CNMC
(folios 523-556).
17. El 29 de septiembre de 2015, la Sala de Competencia del Consejo de la
CNMC acordó requerir al ICOGAM información sobre su volumen de negocios
total en 2014, antes de la aplicación del IVA y de otros impuestos
relacionados acompañado de: (i) su presupuesto de ingresos y gastos de
2014, aprobado por su Junta General en función de lo dispuesto en el artículo
40.c) de sus Estatutos; y (ii) de sus estados y liquidaciones de cuentas entre
2009 y 2014, redactados por su Junta de Gobierno según el artículo 40.d) de
sus Estatutos.
Asimismo, en función de lo establecido el artículo 37.1.a de la LDC acordó la
suspensión del plazo máximo, surtiendo efectos la misma a partir del día 8 de
junio de 2015, para resolver el presente procedimiento hasta que se aportara
la información requerida o transcurriera el plazo concedido para su
aportación.
El 8 de octubre de 2015 tuvo entrada en la CNMC escrito del ICOGAM
mediante el que solicitaba la ampliación del plazo anterior (folio 569).
Mediante Acuerdo de 13 de octubre de 2015 (folio 570) se concedió la
ampliación de dicho plazo en 5 días hábiles adicionales.
Aportada la documentación requerida el día 20 de octubre de 2015 (folios
576-699), por Acuerdo de 21 de octubre y con efectos de esa misma fecha, se
resolvió levantar la suspensión del cómputo del plazo máximo para resolver y
notificar el expediente de referencia (folio 700).
18. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló esta
Resolución en su reunión del día 17 de diciembre de 2015.
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19. Es interesado en este expediente:
- COLEGIO OFICIAL DE GESTORES ADMINISTRATIVOS DE MADRID
(ICOGAM)
II. LAS PARTES
Son partes interesadas en este expediente sancionador, según la PR, las
siguientes empresas y entidades:
- Denunciantes: Dña. [ABCD]
Colegiada como Gestor Administrativo en el ICOGAM desde el año 1989,
inicialmente como persona física (folio 2) y, en junio de 2013, formando parte de
una sociedad profesional.
Mediante escrito de 6 de mayo de 2015, con entrada en la CNMC el 18 de mayo,
solicitó el desistimiento de su denuncia (folio 352) y el 20 de mayo la DC le
notificó la aceptación de su desistimiento y la continuación del procedimiento de
oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25.4 del RDC (folio 354).
- Denunciado: Ilustre Colegio de Gestores Administrativos de Madrid
(ICOGAM o Colegio)
El ICOGAM es una corporación de derecho público, con carácter representativo y
personalidad jurídica propia, y entre sus funciones (recogidas en el artículo 3 de
sus Estatutos, aprobados por la Junta General de Colegiados el 13 de enero de
2009, folios 80-142) se encuentra la de ordenar, en el ámbito de su competencia,
la actividad profesional de sus colegiados.
Al tratarse de una Corporación de derecho Público, con personalidad jurídica
propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, tanto públicos como
privados, se rige por la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales (LCP) y por sus
propios Estatutos, que están pendientes de la adaptación del Estatuto Orgánico
de la Profesión a la Ley 25/2009 por parte del Consejo General de Gestores
Administrativos.
Corresponde al ICOGAM la representación exclusiva de todos los gestores
administrativos que desempeñen su profesión en el ámbito territorial de las
provincias de Ávila, Ciudad Real, Cuenca, Guadalajara, Segovia y Madrid, en
virtud del artículo 2 de sus Estatutos (folio 81).
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Según el artículo 4 de sus Estatutos (folio 83), para el ejercicio de la profesión de
gestor administrativo en el ámbito territorial del ICOGAM es necesario estar
incorporado al Colegio si el Gestor Administrativo tiene su domicilio profesional
único o principal en el ámbito territorial especificado en el párrafo anterior,.
El Estatuto del ICOGAM recoge, asimismo, que el Colegio percibirá para su
sostenimiento una cuota anual y las derramas que se aprueben
reglamentariamente, que satisfarán sus colegiados (folio 120).
III. MERCADO Y MARCO NORMATIVO
En los párrafos (16) a (37) del PCH emitido con fecha 21 de abril de 2015 la DC
describe el sector afectado por la práctica y el marco normativo que lo regula en
los siguientes términos.
3.1. Marco Normativo
3.1.1. Ley de Colegios Profesionales
La Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales (en adelante LCP)
define, en su artículo 1, los Colegios Profesionales como “corporaciones de
derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con
personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines”.
Asimismo, recoge en su artículo 2 tanto el sometimiento de los mismos a la
normativa de defensa de la competencia como el sometimiento del ejercicio
profesional en forma societaria a lo establecido en las leyes, sin que, en ningún
caso, los Colegios Profesionales ni sus organizaciones colegiales puedan
establecer restricciones al ejercicio profesional en forma societaria.
Desde su aprobación en 1974 la LCP ha sido objeto de varias reformas, entre las
que destaca su adaptación a la Directiva de Servicios a través de la reforma de la
Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su
adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio (conocida como Ley Ómnibus). El artículo 5 de la Ley Ómnibus por el
que se modifica la LCP de 1974 introduce un total de dieciocho modificaciones y
especifica que sus efectos alcanzan, además de a la regulación legal, a las
normas colegiales de cualquier tipo, sean estatutos, reglamentos de régimen
interior, códigos deontológicos o de conducta y otras normas, dado que, en el
marco actual, las normas internas colegiales pueden facilitar restricciones de la
competencia contrarias al objetivo liberalizador de la Directiva de Servicios, al
impedir o dificultar la libre prestación de servicios profesionales.
La versión de la LCP previa a la actualización de 2009 disponía en su artículo 2.1
que “El ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre
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competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su
remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre
Competencia Desleal”, y en el artículo 2.4 que “Los acuerdos, decisiones y
recomendaciones de los Colegios con transcendencia económica observarán los
límites del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia, (…)”. La actualización de la LCP publicada el 23 de diciembre de
2009, que entró en vigor a partir del 27 de diciembre de 2009, mantiene la
observancia de la legislación de competencia en el ejercicio de las profesiones
colegiadas de igual forma que su versión previa:
«Artículo 2.1. […] El ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en
régimen de libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de
servicios y fijación de su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la
Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal. Los demás aspectos
del ejercicio profesional continuarán rigiéndose por la legislación general y
específica sobre la ordenación sustantiva propia de cada profesión
aplicable.»
«Artículo 2.4. Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios
observarán los límites de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia.»
La LCP, en su artículo 3.2, exige rango legal para que la incorporación al colegio
profesional correspondiente sea requisito indispensable para el ejercicio de las
profesiones. En ese mismo precepto, en relación con la cuota de inscripción o
colegiación señala que “no podrá superar en ningún caso los costes asociados a
la tramitación de la inscripción”.
El artículo 5 de la Ley Ómnibus que modifica la LCP exige que la obligación de
colegiación obligatoria se determine por una ley estatal (actualmente pendiente de
aprobación) y no por Estatutos o acuerdos colegiales de rango inferior,
estableciendo en su artículo 3.2 que “Será requisito indispensable para el ejercicio
de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente
cuando así lo establezca una ley estatal. La cuota de inscripción o colegiación no
podrá superar en ningún caso los costes asociados a la tramitación de la
inscripción”. No obstante, mientras se aprueba la futura Ley de Servicios
Profesionales en relación con la delimitación de las reservas de actividad y de las
profesiones que deben quedar sujetas al régimen excepcional de colegiación
obligatoria, se mantienen transitoriamente las obligaciones de colegiación
existentes a fecha de entrada en vigor de la Ley Ómnibus según la Disposición
transitoria cuarta: “Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán
las obligaciones de colegiación vigentes”.
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Igualmente, la LCP concreta las materias que regularán los Estatutos Generales
de los Colegios Profesionales, en su artículo 6, entre las que se encuentra el
régimen de fijación de cuotas y otras percepciones. Estos Estatutos serán
elaborados por los Consejos Generales de los Colegios, sin perjuicio de que los
Colegios elaboren sus Estatutos particulares para regular su funcionamiento, que
habrán de ser aprobados por el Consejo General, en virtud de lo establecido en
los artículos 6 y 9.
3.1.2. La Ley de Sociedades Profesionales
La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (LSP) consagra la
posibilidad de constituir sociedades profesionales, entendiendo por sociedad
profesional, según su exposición de motivos, “aquélla que se constituye en centro
subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o
usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y,
además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son
ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social”.
Las sociedades profesionales pueden ejercer varias actividades profesionales
(sociedades multidisciplinares), si su desempeño no ha sido declarado
incompatible por norma de rango legal, según el artículo 3 de la LSP. Asimismo,
requiere que las personas que las ejerzan estén colegiadas en el Colegio
Profesional correspondiente (artículo 5 de la LSP).
El artículo 4 de la LSP exige como mínimo que la mitad más uno de los miembros
de los órganos de administración de las sociedades profesionales sean socios
profesionales y el artículo 6 que en la denominación social figure, junto a la
indicación de la forma social de que se trate, la expresión “profesional”.
En relación con la inscripción registral de las sociedades profesionales, el artículo
8 de la LSP exige su inscripción en el Registro Mercantil, con la que adquirirá su
personalidad jurídica.
Esta inscripción en el Registro Mercantil, deberá contener, entre otros extremos,
los siguientes: (i) la identificación de los otorgantes, expresando si son o no socios
profesionales; (ii) el Colegio Profesional al que pertenecen los otorgantes y su
número de colegiado, lo que se acreditará mediante certificado colegial, en el que
consten sus datos identificativos, así como su habilitación actual para el ejercicio
de la profesión; y, (iii) identificación de los socios profesionales y no profesionales
y, en relación con aquéllos, número de colegiado y Colegio Profesional de
pertenencia.
Además, la LSP, en el apartado 4º de su artículo 8, introduce la obligación de
inscribir la sociedad igualmente en el Registro de Sociedades Profesionales del
Colegio Profesional que corresponda a su domicilio (art. 8.4 LSP). Esta inscripción
contendrá, entre otros, los extremos señalados en el párrafo anterior.
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Dicho precepto añade que el Registrador Mercantil comunicará de oficio la
práctica de las inscripciones al Registro de Sociedades Profesionales, con el fin
de que conste al Colegio la existencia de dicha sociedad y de que se proceda a
recoger dichos extremos en el citado Registro Profesional.
Las sociedades multidisciplinares deberán inscribirse en los Registros de
Sociedades Profesionales de los Colegios de cada una de las profesiones que
constituyan su objeto, quedando sometida a las competencias de aquél que
corresponda según la actividad que desempeñe en cada caso, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 8.6 de la LSP.
En función de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la LSP, los
Colegios Profesionales debían tener constituidos sus respectivos Registros
Profesionales en el plazo de nueve meses desde la entrada en vigor de la LSP
(16 de junio de 2007). Por su parte, las sociedades constituidas con anterioridad a
la entrada en vigor de esta norma disponían de un año desde su entrada en vigor
para solicitar su inscripción o adaptación en el Registro Mercantil, debiendo
solicitar su inscripción en el correspondiente Registro de Sociedades
Profesionales en el plazo máximo de un año desde su constitución.
3.1.3. La profesión del gestor administrativo
El Estatuto Orgánico de la profesión de Gestor Administrativo se aprobó mediante
2129/1970, de 9 de julio; y 3598/1972, de 23 de diciembre, y los Reales Decretos
606/1977, de 24 de marzo; 1324/1979, de 4 de abril y 2532/1998, de 27 de
noviembre.
Según el artículo 1 del Estatuto, los gestores administrativos son profesionales
dedicados a promover, solicitar y realizar ante cualquier órgano de la
Administración Pública y, en interés de personas físicas o jurídicas, toda clase de
trámites que no requieran la aplicación de la técnica jurídica reservada a la
abogacía.
El Estatuto establece, en su artículo 6, entre otros requisitos para adquirir la
condición de Gestor Administrativo, el de estar incorporado a un Colegio Oficial de
Gestores Administrativos y haber satisfecho los gastos de incorporación a dicho
Colegio y los de expedición del título profesional.
El art. 20 añade que será indispensable la incorporación al Colegio en cuyo
ámbito radique el domicilio profesional, único o principal, para el ejercicio de la
profesión, lo que facultará para ejercer la profesión en todo el territorio nacional
(folio 193).
Desde la entrada en vigor de la LSP en 2007 se permite el ejercicio de la
profesión a través de la constitución de sociedades profesionales.
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Según el artículo 20 del Estatuto, la profesión de gestor administrativo debe ser
ejercida personalmente (también lo reconoce así el artículo 20.a del Estatuto del
ICOGAM; folio 93), sin interposición de persona alguna, pudiendo únicamente
auxiliarse de empleados autorizados para la realización de gestiones de trámite.
Esta dedicación profesional personal también se establece para el ejercicio de la
profesión a través de sociedades profesionales, con la exigencia de que la
mayoría del capital social de cada sociedad debe estar en manos de un gestor
administrativo (folio 48).
3.1.4. Regulación del ICOGAM
El ICOGAM se rige por: (i) sus propios Estatutos de 13 de enero de 2009; (ii) el
Estatuto Orgánico de la Profesión de Gestor Administrativo, aprobado por Decreto
424/1963, de 1 de marzo; (iii) el Reglamento Regulador del Ejercicio Personal de
la Profesión de Gestor Administrativo1 y (iv) las Normas de Funcionamiento del
Registro de Sociedades Profesionales.
Respecto a estos dos últimos documentos se tendrá en cuenta a efectos del
expediente su versión más actualizada aportada por el ICOGAM el 24 de marzo
de 2015, que en el caso del Reglamento deroga algunos artículos en virtud de lo
establecido en la Ley Ómnibus.
a) Estatutos del ICOGAM
Los Estatutos del ICOGAM recogen la figura del ejercicio de la profesión
individual o colectiva en su artículo 21, donde se establece que “El ejercicio
personal de la profesión podrá ser individual o colectivo, pudiendo hacerse bajo
las siguientes formas jurídicas: a) Agrupación de dos o más Gestores
Administrativos estableciendo un despacho colectivo, en el que cada uno prestará
sus servicios independientemente a sus clientes; b) Sociedad civil o mercantil
constituida entre Gestores Administrativos entre sí y/o con otros profesionales
Colegiados y/o con otras personas físicas.”
Asimismo, recogen en su artículo 20.q la obligación del colegiado de comunicar
los cambios de domicilio profesional, el establecimiento de un despacho auxiliar o,
incluso, el ejercicio ocasional de la profesión en territorio diferente al de su
colegiación en relación con los deberes del Gestor Administrativo (folio 94); y en
el 22 la obligatoriedad de registro de las sociedades profesionales (folio 96).
En relación con la cuota de inscripción o entrada, el artículo 67 de los Estatutos
del ICOGAM prevé que deberá ser satisfecha por el Colegiado en el momento de
1 Reglamento Regulador del Ejercicio Personal de la Profesión de Gestor Administrativo, en
desarrollo de los artículos 20 y 21 del Estatuto regulador de la Profesión, tras su modificación por
Real Decreto 253271998, de 27 de noviembre.
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inscripción en el Colegio y que será fijada y, en su caso, modificada, por la Junta
General a propuesta de la Junta de Gobierno (folio 120).
b) Estatuto Orgánico de la Profesión de Gestor Administrativo
El art. 21 del Estatuto Orgánico de la Profesión de Gestor Administrativo,
aprobado por Decreto 424/1963, de 1 de marzo (folio 193) recoge la obligación
del colegiado de comunicar los cambios de domicilio profesional, el
establecimiento de un despacho auxiliar o, incluso, el ejercicio ocasional de la
profesión en territorio diferente al de su colegiación (folio 193).
c) Reglamento Regulador del Ejercicio Personal de la Profesión de
Gestor Administrativo
El Reglamento Regulador del Ejercicio Personal de la Profesión de Gestor
Administrativo, fue aprobado en 1999, en desarrollo de los artículos 20 y 21 del
Estatuto regulador de la Profesión, tras su modificación por Real Decreto
2532/1998, de 27 de noviembre. En su artículo 8 recoge la obligatoriedad de
registro de las formas de actuación profesional reguladas en el Reglamento, entre
ellos el despacho colectivo (folio 208).
En este caso, su art. 6 exige que la titularidad del derecho de ocupación del local
donde vaya a realizarse la actividad recaiga sobre todos o alguno de los socios
Gestores Administrativos, o sobre la misma sociedad2 (folio 207).
Para obtener la autorización del ICOGAM y poder asociarse, dicho Reglamento
Regulador de la Profesión establecía en su artículo 7 que se deben cumplir los
siguientes requisitos (folio 145):
(i) El objeto de la sociedad deberá incluir la actividad de Gestoría
Administrativa.
(ii) En el caso de las sociedades anónimas, las acciones deberán ser
nominativas.
(iii) El documento constitutivo, que será siempre documento público,
establecerá que la responsabilidad de los socios por cualquier actuación
profesional será en todo caso individual, respondiendo la sociedad
solidariamente.
2 Si bien el art. 7.6 del mismo documento y que recoge la misma idea ha sido derogado en su
versión más actualizada (folio 208).
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d) Normas de Funcionamiento del Registro de Sociedades Profesionales
El ICOGAM constituyó el Registro de Sociedades Profesionales en cumplimiento
del mandato establecido en la LSP, adaptando su Registro al régimen de
sociedades profesionales (folio 50), y adoptó las Normas de Funcionamiento del
Registro de Sociedades Profesionales aprobadas por su Junta de Gobierno el 25
de octubre de 2007 y modificadas por la misma en su sesión plenaria de 5 de
marzo de 2010 (folios 147-150). En ellas se concretan:
(i) los sujetos y actos inscribibles: son inscribibles las sociedades profesionales
y las sociedades multidisciplinares válidamente constituidas conforme a los
artículos 1.1 y 3 respectivamente de la LSP, cuyo objeto social lo constituya
el ejercicio de la profesión de Gestor Administrativo y cuya denominación
social contenga una referencia concreta a la profesión de gestor
administrativo (art. 2 de las Normas y folio 147).
Son inscribibles también en el registro los cambios de socios profesionales y
no profesionales, de administradores sociales y representantes legales,
adaptaciones de las sociedades profesionales preexistentes, fusión,
escisión, disolución y liquidación de la sociedad profesional (art. 3 de las
Normas y folio 56).
El ICOGAM especifica que estos actos inscribibles en el Registro no
conllevan coste (folio 56).
El art. 4 de las Normas añade que se hará constar en la hoja de inscripción
cualesquiera otros datos que la Junta de Gobierno considere oportuno
inscribir (folio 149).
(ii) el contenido y el procedimiento de inscripción (artículos 4 y 5
respectivamente): sobre el procedimiento de inscripción se indica que “se
practicará por el Secretario de la Junta de Gobierno, previo informe no
vinculante de la Asesoría Jurídica, en el plazo máximo de dos meses desde
la comunicación del Registrador Mercantil a la que se refiere el artículo 8.4
LSP de la inscripción así practicada se dará cuenta a la Junta de Gobierno,
para su debida constancia” (folio 149).
(iii) la publicidad de los asientos y comunicación de las inscripciones practicadas
a autoridades públicas: en su artículo 7 las Normas recogen que las
inscripciones son de carácter público y que podrán acceder a ellas todas
aquellas personas o entidades que demuestren interés legítimo, previa
solicitud a la Junta de Gobierno y sólo determinados datos (folio 149).
- Sobre el Seguro de Responsabilidad Civil suscrito por el ICOGAM
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Por último, el art. 8 del Estatuto Orgánico de la Profesión, aprobado por Decreto
424/1963 (folio 191) y el art. 5.j de los Estatutos del ICOGAM (folio 84) recogen la
obligación para los gestores administrativos de suscribir un contrato de seguro
para garantizar las responsabilidades en las que puedan incurrir en el ejercicio de
su profesión, de la misma forma que el art. 11 de la LSP establece esta obligación
para las SP.
De acuerdo con la documentación aportada por el ICOGAM el 4 de agosto de
2014, este Colegio tiene contratado un seguro de responsabilidad civil a favor de
los inscritos que garantiza el pago de las indemnizaciones de las que éstos
puedan resultar civilmente responsables por daños corporales y materiales, así
como por los daños patrimoniales primarios ocasionados involuntariamente a
terceros por actos negligentes, errores u omisiones profesionales que deriven del
ejercicio de la profesión de gestor administrativo.
Dicho seguro tiene una cobertura de hasta un máximo de 1.200.000€ por
responsabilidad civil profesional, siendo dicha cobertura igual para los colegiados
que para las sociedades profesionales (folio 53). El certificado del Seguro de
Responsabilidad Civil lo expide el Colegio junto con el certificado de colegiación
(folio 53).
3.1.5. Procedimiento de inscripción de una sociedad profesional en el
ICOGAM
El ICOGAM indica que, para dar cumplimiento al artículo 8 de la LSP, que impone
la obligación de inscribir a las sociedades profesionales tanto en el Registro
Mercantil como en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio oficial
correspondiente, constituyó el Registro de Sociedades Profesionales del
ICOGAM.
a) Requisitos previos a la inscripción
Para la inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales del ICOGAM éste
considera necesario que las sociedades profesionales cumplan con: (i) las
disposiciones establecidas en la LSP, (ii) las disposiciones de la normativa
específica del tipo societario adoptado por la sociedad profesional, así como (iii)
con las normas de funcionamiento del Registro de Sociedades Profesionales del
ICOGAM (folio 50).
Para el registro de las sociedades profesionales, el ICOGAM requiere la
verificación de una serie de requisitos, como así lo ha manifestado en su escrito
de contestación de 4 de agosto de 2014, junto al que aportó una impresión de la
página web del ICOGAM como prueba de la publicidad que da el Colegio a los
requisitos de inscripción y la cuota de 1000€ (folios 51, 57 y 179).
Estos requisitos de inscripción de las SP en el ICOGAM son:
14
a. La sociedad debe estar válidamente constituida e inscrita en el
Registro Mercantil.
b. La mayoría del capital social tendrá que estar constituido por gestores
administrativos.
c. El objeto social tendrá que ser exclusivamente profesional.
d. El órgano de administración debe estar constituido exclusivamente por
gestores administrativos, pudiendo adoptar exclusivamente las formas
de Administrador Único o Administraciones Mancomunadas.
e. La denominación deberá hacer referencia a la profesión.
f. Deben satisfacerse los gastos de inscripción.
b) Inscripción de sociedades profesionales
• Fase previa a la inscripción en el Registro Mercantil
El procedimiento de inscripción en el Registro del Colegio, según el ICOGAM,
comienza con la remisión por la sociedad profesional de un borrador de la
escritura de constitución y de los estatutos de la sociedad para su revisión por
parte de la Asesoría Jurídica del Colegio con el objeto de analizar si se cumplen
las previsiones establecidas en la LSP, en la normativa societaria correspondiente
y en la normativa propia del ICOGAM para su registro. La facilita los modelos de
escritura o de estatutos que precise cada gestor (folio 52).
La Secretaría del ICOGAM registra la entrada de la documentación y comprueba
si el gestor está colegiado y si se encuentra al corriente en el pago de las cuotas y
cargas colegiales (folio 52).
La Asesoría Jurídica emite un informe jurídico (puede ser positivo o negativo)
sobre la compatibilidad de la solicitud con la normativa señalada en el primer
párrafo, que requiere del visto bueno del Jefe de la Asesoría Jurídica o de un
miembro de la Junta de Gobierno (folio 52).
Tras la comprobación del cumplimiento de los requisitos, y previa firma del
Secretario del Colegio, se expide el preceptivo certificado de colegiación y el
certificado del Seguro de Responsabilidad Civil, a fin de que pueda ser inscrita en
el Registro Mercantil (folio 53).
• Fase posterior a la inscripción en el Registro Mercantil
Cuando la sociedad se encuentre inscrita en el Registro Mercantil, el colegiado
debe remitir al ICOGAM nuevamente: (i) la escritura de constitución, (ii) los
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Estatutos y, (iii) el modelo fiscal 036 debidamente cumplimentado e inscrito en el
Registro Mercantil.
La hoja de inscripción de la sociedad en el ICOGAM debe recoger los mismos
extremos que en el Registro Mercantil (folio 52, 148-149).
La Asesoría Jurídica del ICOGAM recibirá del Registro Mercantil la comunicación
de oficio de la inscripción de la sociedad correspondiente (folio 53).
Una vez recibida toda la documentación, la Asesoría Jurídica la envía a la Junta
de Gobierno del Colegio para su aprobación final. Una vez aprobada la inscripción
por la Junta de Gobierno del ICOGAM, la sociedad queda finalmente inscrita y
dada de alta en el Registro de Sociedades Profesionales del ICOGAM.
Finalmente, se remite al Gestor Administrativo correspondiente (socio de la
sociedad profesional) un certificado donde se le comunica que la sociedad ha sido
inscrita en el Registro del ICOGAM y el número de identificación que se le ha
asignado (folio 53).
El ICOGAM señala que cualquier cambio de socios, órgano de administración,
administradores y cualquier modificación del contrato social deberán ser objeto de
inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales y en el Registro Mercantil
(folio 53).
c) Colegiación de personas físicas como gestores administrativos e
Inscripción de sociedades
En relación con la colegiación e inscripción de personas físicas como gestores
administrativos individuales, el ICOGAM afirma que no tiene lugar ningún tipo de
verificación ni expedición de certificados para el Registro Mercantil
correspondiente (folio 54). De hecho, un gestor administrativo puede acceder a
colegiarse el mismo día en el que presenta la documentación en el ICOGAM,
pues su inscripción suele tardar 1 o 2 días (folio 55).
Por el contrario, la inscripción de una sociedad profesional en el Registro de
Sociedades Profesionales del ICOGAM requiere un mayor análisis y normalmente
el plazo final de inscripción se prorroga durante 3 o 4 meses (el plazo medio de
inscripción en los últimos 2 años fue de 4 meses; folio 55). El ICOGAM justifica
este extremo señalando que entre las exigencias para que se permita la
inscripción de las sociedades profesionales debe verificarse que la mayoría del
capital social de la sociedad correspondiente debe estar en manos de Gestores
Administrativos colegiados en el ICOGAM lo que requiere que, a la vista de la
documentación aportada por la sociedad, la Asesoría Jurídica del ICOGAM realice
una comprobación minuciosa del cumplimiento de todos los requisitos exigidos y
emita un informe en el que se recomiende o no la inscripción en función del
cumplimiento de los mismos. Este informe de la Asesoría Jurídica interna del
ICOGAM no se realiza en los casos de inscripción de colegiados individuales.
16
El gestor administrativo que inscribe la sociedad profesional recibirá un certificado
de inscripción en el registro, con el número de identificación correspondiente (folio
53).
d) Cuota de inscripción
El registro de una sociedad profesional en el ICOGAM conlleva el pago de una
cuota de inscripción que responde, según el Colegio, a los costes de tramitación y
seguimiento de la misma y que en ella se incluye el seguro de responsabilidad
civil que el ICOGAM tiene suscrito a favor de los colegiados (folios 25, 54, 56-57).
El Colegio explica que “El abono de los derechos de inscripción conlleva que la
sociedad profesional no tenga que abonar primas anuales, quedando cubierta por
la póliza durante toda su existencia y mientras que el Gestor Administrativo siga
desarrollando su actividad en la demarcación territorial del Colegio” (folio 57). El
ICOGAM afirma que esta prima sólo se paga una vez con la inscripción y vale
para toda la vida de la SP o el periodo de ejercicio profesional del colegiado
individual (folio 57).
Según consta en el expediente, la cantidad que cobra el ICOGAM por cuota de
inscripción en el Registro de SP fue acordada en Junta General Ordinaria de
Colegiados celebrada el día 25 de marzo de 2010, distinguiendo entre las nuevas
sociedades, cuya cuota se fijó en 1.000€, y las ya establecidas, para cuyas
adaptaciones se mantenía una cuota de 150€ (folio 57). Hasta ese momento, se
había cargado una cuota de 150€ indistintamente para nuevas inscripciones y
adaptaciones de sociedades ya inscritas (folio 58). Un gestor administrativo
ejerciente individual debe abonar por cuota de inscripción en el Colegio 250€, tal y
como se recoge en los “Requisitos de incorporación como ejerciente” (folio 25).
IV. HECHOS PROBADOS
Teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, tanto procedente
de la denuncia efectuada por Dña. [ABCD] como de las contestaciones del
ICOGAM a los requerimientos de información que se le formularon, la DC
considera acreditados los hechos expuestos en los párrafos (68) a (77) del PCH, y
que son, en líneas generales, los que se analizan a continuación.
En el mes de mayo de 2013, Dña. [ABCD] constituyó, previa inscripción en el
Registro Mercantil, la sociedad profesional “Gestoría [AB] SLP”, cuyo objeto social
era el ejercicio profesional de abogados y gestores administrativos (folio 12).
El Registro Mercantil, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8 de la LSP,
envió anotación a los Colegios Profesionales correspondientes (folio 2).
17
El día 20 de mayo de 2013 el Iltre. Colegio de Abogados de Madrid procedió al
registro de la nueva sociedad sin coste alguno, remitiendo un documento de
registro (folios 5-6).
El ICOGAM por su parte comunicó a la denunciante, vía correo electrónico de
fecha 22 de mayo de 2013, la necesidad de pagar la cantidad de 1.000€ en
concepto de “Cuota de inscripción de su Sociedad Limitada Profesional” (folio 7).
El 23 de mayo de 2013, la denunciante dirige una carta al Presidente del ICOGAM
en la que expone los hechos acaecidos y manifiesta que la cantidad exigida para
la inscripción de su sociedad profesional le parece desproporcionada. Asimismo,
al respecto señala: «Entiendo que se ha tenido en cuenta lo dispuesto por la Ley
Ómnibus que dio nueva redacción al artículo 3 de la Ley de Colegio Profesionales
y que en su apartado 2 establece: "La cuota de inscripción o colegiación no podrá
superar en ningún caso los costes asociados a la tramitación de la inscripción"» y
solicita que se someta su caso a la consideración de la Junta de Gobierno del
ICOGAM por entender este tema de su competencia.
En esta carta explica, además, que si bien la sociedad profesional es de nueva
creación, no así su ejercicio profesional en forma societaria, añadiendo que “la
propiedad de locales destinados al arrendamiento hacían inviable la conversión
en mi sociedad de siempre en profesional por el alto coste fiscal y de movimiento
patrimonial que ello suponía” (folios 8-9).
El 5 de junio de 2013 el ICOGAM comunicó por escrito a la denunciante que la
Junta de Gobierno del ICOGAM, en su sesión plenaria de 31 de mayo de 2013,
había acordado, por unanimidad, desestimar su solicitud de exención de pago de
la sociedad por tratarse de una nueva sociedad (folio 10).
La denunciante pagó la tasa y recibió una factura en concepto de “Cuota Incop.
Reg. Sociedades”, número […], de 11 de junio de 2013 (folio 11).
El 11 de julio de 2013, la denunciante presentó ante el Consejo General de
Colegios de Gestores Administrativos de Madrid un recurso en el que relata los
hechos descritos anteriormente y solicita la devolución de los 1.000€ pagados en
concepto de cuota de inscripción en el registro de sociedades en relación con los
cuales afirma que “si no se paga previamente el importe solicitado de mil euros no
se inscribe la sociedad” (folios 12-14).
El ICOGAM ha justificado la cuantía de la cuota de inscripción en el Registro de
Sociedades Profesionales por la complejidad de la tramitación, comprobación de
documentación, asesoría, seguimiento de la sociedad profesional y posteriores
verificaciones, así como la liquidación de la sociedad profesional, lo que requiere
la asignación de más recursos del Colegio a este tipo de trámites (folio 54 y 57).
La LSP entró en vigor en junio de 2007 y las Normas de Funcionamiento del
Registro de Sociedades Profesionales fueron aprobadas por la Junta de Gobierno
18
del ICOGAM el 25 de octubre de 2007 y modificadas por la misma en su sesión
plenaria de 5 de marzo de 2010.
La cantidad que cobra el ICOGAM por cuota de inscripción en el Registro de
Sociedades Profesionales fue acordada el 25 de marzo de 2010 por la Junta
General Ordinaria de Colegiados, distinguiendo una cuota de 1.000€ para las
nuevas sociedades y manteniendo la cantidad de 150€ para las adaptaciones de
la sociedades que ya estaban inscritas en el Registro (folio 57). Hasta ese
momento, se había cargado una cuota de 150€ tanto para nuevas inscripciones
de sociedades profesionales como para adaptaciones de sociedades ya inscritas
(folio 58).
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Habilitación competencial
De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 3/2013,
de 4 de junio de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (LCNMC), mediante Orden ECC/1796/2013, de 4 de octubre del
Ministerio de Economía y Competitividad, se determinó el 7 de octubre de 2013
como fecha de puesta en funcionamiento de la CNMC. Según la disposición
adicional segunda de la misma Ley “las referencias que la legislación vigente
contiene a la Comisión Nacional de la Competencia […] se entenderán realizadas
a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia […]”y “las referencias
que la Ley 15/2007, de 3 de julio, contiene a la Dirección de Investigación de la
Comisión Nacional de Competencia se entenderán realizadas a la Dirección de
Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”.
Por otro lado, de acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, a la CNMC
compete “aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de
conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo
20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los
procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según
el artículo 14.1.a) del Estatuto orgánico de la CNMC aprobado por Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de la Competencia conocerá de los asuntos
relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
Por otra parte, el 9 de abril de 2014 el expediente fue asignado a la CNMC, en
aplicación de lo establecido en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación
de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de
Defensa de la Competencia dado que el ámbito territorial del ICOGAM abarca
tanto la Comunidad Autónoma de Madrid como las provincias de Ávila, Ciudad
Real, Cuenca, Guadalajara y Segovia.
19
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a
la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
Segundo.- Objeto de la Resolución y Normativa Aplicable
La Sala de Competencia en este expediente debe resolver, sobre la base de la
instrucción realizada por la DC que se recoge en el Informe y Propuesta de
Resolución, si las prácticas investigadas, consistentes en la aplicación de
condiciones desiguales por parte del ICOGAM para el ejercicio de la actividad
profesional según se trate de colegiados individuales o de sociedades
profesionales, a través de la fijación de una cuota de inscripción discriminatoria
para las sociedades profesionales y la aplicación al proceso de inscripción de las
mismas de diversas normativas y regulaciones no adaptadas a la legislación
vigente (LCP y LSP), constituye una infracción del artículo 1 de la LDC.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, habiéndose desarrollado las
Defensa de la Competencia, es dicha norma la aplicable al presente
procedimiento sancionador, que prohíbe en su artículo 1 “La aplicación, en las
relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente
a otros”.
En atención a ello, la Ley 15/2007 es la norma aplicable al presente procedimiento
sancionador.
Tercero.- Propuesta del órgano instructor
Finalizada la instrucción del expediente, teniendo en cuenta la información
obrante en el mismo, la DC entiende acreditada la existencia de una infracción del
artículo 1 de la LDC llevada a cabo por el ICOGAM, por lo que en base al artículo
50.4 de la LDC, la DC ha propuesto al Consejo lo siguiente:
“Primero. Que se declare la existencia de conductas prohibidas por el artículo 1
de la Ley 15/2007, consistentes en la aplicación de condiciones desiguales por
parte de dicho Colegio para el ejercicio de la actividad profesional, según se trate
de colegiados individuales o de sociedades profesionales, así como de la fijación
de una cuota de inscripción abusiva para las sociedades profesionales, conductas
que obstaculizan de forma injustificada la prestación de servicios por parte de
estas últimas”.
La DC considera responsables de dicha infracción al Ilustre Colegio Oficial de
Gestores Administrativos de Madrid (ICOGAM). Según la DC “las conductas del
Ilustré Colegio Oficial de Gestores Administrativos de Madrid consistentes en la
20
aplicación de condiciones desiguales por parte de dicho Colegio para el ejercicio
de la actividad profesional, según se trate de colegiados individuales o de
sociedades profesionales, a través del Estatuto del Colegio, de las Normas de
Funcionamiento del Registro de Sociedades Profesionales, así como de la fijación
de una cuota de inscripción abusiva para las sociedades profesionales,
obstaculizan de forma injustificada la prestación de servicios por parte de estas
últimas y constituyen una infracción tipificada en el artículo 1 de la LDC”.
Según el órgano instructor estas conductas del ICOGAM suponen “restricciones a
la competencia y, en particular, una infracción del artículo 1 de la LDC, por cuanto
dificultan la actividad de las sociedades profesionales, al exigirles requisitos
desmesurados y discriminatorios respecto de los exigidos a los profesionales
individuales que carecen de justificación”.
Asimismo, la DC propone que la conducta colusoria que entiende acreditada se
tipifique, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracción
muy grave del artículo 62.4 de la LDC.
En su Propuesta de Resolución de 7 de julio de 2015 la DC no hace referencia a
circunstancias agravantes ni atenuantes de la conducta.
Cuarto.- Valoración de la Sala de Competencia
4.1. Antijuridicidad de la conducta
El artículo 1 de la LDC prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación
colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto,
produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia
en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
(…) “d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en
situación desventajosa frente a otros”.
Esta Sala constata que el presente expediente contiene suficientes elementos
probatorios que permiten acreditar que el ICOGAM ha llevado a cabo una serie de
conductas prohibidas por dicho artículo 1 de la LDC, consistentes en la aplicación
de condiciones desiguales por parte de dicho Colegio para el ejercicio de la
actividad profesional, según se trate de colegiados individuales o de sociedades
profesionales, tanto a través de la fijación de una cuota de inscripción
discriminatoria para las nuevas sociedades profesionales con respecto a los
colegiados individuales (y también frente a las sociedades profesionales ya
constituidas) como mediante la aplicación de diversas regulaciones y
procedimientos no adaptados a la LCP y la LSP que obstaculizan de forma
21
injustificada la prestación de servicios por parte de las sociedades profesionales y
constituyen una infracción tipificada en el artículo 1 de la LDC
En primer lugar, esta Sala estima que la cuota exigida a las sociedades
profesionales para su inscripción en el Registro de sociedades profesionales del
ICOGAM, como afirma la DC, dificulta y discrimina la actividad de las mismas, al
exigirles requisitos muy superiores y discriminatorios respecto de los exigidos a
los profesionales individuales que carecen de justificación.
Asimismo, la Sala igualmente considera que los hechos probados confirman que
determinados preceptos de los Estatutos del ICOGAM y de las Normas de
Funcionamiento del Registro de Sociedades Profesionales del ICOGAM incluyen
requisitos y deberes que podrían ser contrarias a la normativa vigente en la
materia: la LCP y la LSP y a lo previsto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre,
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Paraguas) y
en la 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su
adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio (Ley Ómnibus). La aplicación de esta normativa y regulación interna a las
sociedades profesionales de gestores administrativos igualmente obstaculiza de
forma injustificada la prestación de servicios por parte de las sociedades
profesionales a constituir y discriminan su actividad frente a los colegiados
individuales. Igualmente, algunos preceptos de las mencionadas normas no
serían compatibles con la más reciente Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de
garantía de la unidad de mercado (LGUM).
A continuación se examinan por separado ambos elementos de la conducta
imputada.
4.1.a. Sobre el importe de la cuota de inscripción en el Registro de
Sociedades Profesionales
En relación con la diferencia entre las cuotas exigidas a las sociedades
profesionales y las exigidas a los colegiados individuales, esta Sala recuerda que,
como han venido defendiendo las diferentes autoridades de competencia
españolas, por todos, en el Informe sobre los Colegios Profesionales tras la
transposición de la Directiva de Servicios de la CNC de 2012, “Cuando la
colegiación es obligatoria para ejercer la profesión (…) quien no cumpla los
requisitos de colegiación queda o puede quedar excluido del mercado. Por tanto,
los requisitos de colegiación son una restricción de acceso a la profesión y deben
limitarse al máximo. (…) Así, junto al establecimiento directo de requisitos
injustificados a la colegiación por los Colegios, existen otras formas indirectas de
restringir la colegiación, como (…) cuotas de inscripción superiores a los costes
asociados a la tramitación de la inscripción”.
El artículo 6 del Estatuto Orgánico de la profesión de Gestor Administrativo,
aprobado por Decreto 424/1963, establece como uno de los requisitos necesarios
22
para adquirir la condición de Gestor Administrativo, la incorporación a un Colegio
Oficial de Gestores Administrativos. Actualmente la LCP, tras su modificación por
la Ley Ómnibus, exige que la obligación de colegiación obligatoria se determine
por una ley estatal (actualmente pendiente de aprobación) y no por Estatutos o
acuerdos colegiales de rango inferior, estableciendo que “Será requisito
indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio
Profesional correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal”.
No obstante, mientras se aprueba la futura Ley de Servicios Profesionales en
relación con la delimitación de las reservas de actividad y de las profesiones que
deben quedar sujetas al régimen excepcional de colegiación obligatoria, se
mantienen transitoriamente las obligaciones de colegiación existentes a fecha de
entrada en vigor de la Ley Ómnibus según la Disposición transitoria cuarta: “Hasta
la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de
colegiación vigentes”.
En consecuencia, en los hechos investigados en el presente expediente, se
genera una doble barrera de entrada: la derivada de la colegiación obligatoria de
los gestores administrativos y la emanada de la elevada cuota de inscripción que,
conjuntamente, contribuyen a obstaculizar la constitución de sociedades
profesionales.
En relación con esta última, el citado artículo 3.2 de la LCP establece que “no
podrá superar en ningún caso los costes asociados a la tramitación de la
inscripción”, tras la modificación de dicho precepto operada por la Ley Ómnibus.
Sin embargo, durante la tramitación de este expediente, el ICOGAM no ha sido
capaz de aportar una justificación acerca de los costes en que incurre para fijar la
misma en el importe mencionado hasta después de la primera denegación de
terminación convencional del procedimiento en abril de 2015. Esta justificación se
fundamenta exclusivamente en los costes que le supone al ICOGAM mantener su
Asesoría Jurídica, calculando a continuación la carga de trabajo que los miembros
de la misma desempeñan en orden a inscribir las sociedades profesionales.
El ICOGAM explica en sus alegaciones que la presentación tardía de este
documento “es que esta parte entendió que la DC no pretendía regular el precio
de dichos derechos, como de hecho reconoce la propia DC en la propuesta y que,
por lo tanto, no exigía al ICOGAM que modificara dicho importe” (folio 498). Sin
embargo, desde el acuerdo de incoación en junio de 2014, nueve meses antes, el
ICOGAM ya era consciente de que uno de los motivos por el que este expediente
se había incoado era precisamente por la existencia de indicios en la “aplicación
de condiciones desiguales por parte de dicho Colegio para el ejercicio de la
actividad profesional, según se trate de colegiados o de sociedades
profesionales”. También conocía que el escrito de denuncia acusaba al ICOGAM
23
de imponer una cuota de inscripción para el registro de sociedades profesionales
elevada y que no estaba justificada por los costes de la tramitación de la
inscripción en contradicción directa con lo dispuesto en el art. 3.2 de la LCP tras la
modificación efectuada por la Ley Ómnibus (folio 27). Esto es, el ICOGAM fue
consciente desde la incoación del expediente de que su conducta se encontraba
en posible contradicción con la legislación vigente y de que debía proporcionar
información suficiente para que pudiese contrastarse el cumplimiento del artículo
3.2 de la LCP por la cuota acordada en 2010 para la inscripción de sociedades
profesionales. No se trata, como argumenta el ICOGAM en sus alegaciones de
que se pretenda ninguna regulación del precio por la CNMC, sino exclusivamente
de la necesidad de verificar si dicha cuota cumple las disposiciones legales
directamente aplicables o es utilizada como barrera de entrada para impedir o
distorsionar la competencia en el mercado.
De acuerdo con estas premisas, esta Sala entiende que los argumentos que el
ICOGAM ofrece para justificar una adecuación de la cuota de inscripción de
sociedades profesionales a los costes asociados a dicha inscripción no permiten
acreditar la fijación de dicha cuota conforme a lo dispuesto en la LCP sino que,
por el contrario, demuestran su uso como barrera de entrada para discriminar a
las nuevas sociedades profesionales e impedir su competencia en el mercado.
El Colegio justifica las distintas cuotas aplicadas a sociedades profesionales
respecto a las personas físicas colegiadas en el diferente procedimiento de
inscripción previsto para unas y otras, tal y como explicó en los escritos aportados
como contestación al requerimiento de información de 4 de agosto de 2014, y a la
solicitud de terminación convencional recibida con fecha 30 de marzo de 2015,
que fue denegada por la DC. Estas diferencias de procedimiento implican una
mayor carga de trabajo para la Asesoría Jurídica del ICOGAM en la inscripción de
sociedades que se traduce en un plazo mayor.
Ello es así en la medida en que, en primer lugar, el trabajo desempeñado por la
Asesoría Jurídica del ICOGAM en el que el Colegio pretende justificar la cuantía
de la cuota de inscripción resulta un trabajo duplicado respecto al ejercido por el
Registro Mercantil y deviene ineficiente, suponiendo una barrera de entrada no
justificada y discriminatoria para el ejercicio profesional de las sociedades
profesionales. El órgano instructor ha podido corroborar que el procedimiento de
inscripción de una sociedad profesional en el ICOGAM se inicia con la remisión
por la misma de la escritura de constitución y de los estatutos de la sociedad para
su revisión por parte de la Asesoría Jurídica, que emite un informe jurídico sobre
la compatibilidad de la solicitud con la normativa aplicable. Esta misma
documentación es aportada al Registro Mercantil y, una vez inscrita en éste, la
sociedad ha de volverla a remitir al Registro de Sociedades del ICOGAM, a pesar
de que el propio Registrador Mercantil la comunica de oficio al Colegio. A
continuación, de nuevo la Asesoría Jurídica del ICOGAM redacta una nota sobre
24
dicho expediente que adjunta al mismo y envía a la Junta de Gobierno. Esta Sala
entiende que la repetición de estos trámites resulta innecesaria y, por tanto,
también los pretendidos costes que ello conlleva.
En segundo lugar, la LSP señala en su disposición transitoria segunda que los
Colegios Profesionales debían tener constituidos sus Registros Profesionales en
el plazo de nueve meses desde su entrada en vigor. Teniendo en cuenta que
entró en vigor el 16 de junio de 2007, a los tres meses de su publicación en el
BOE, los Colegios disponían hasta el 16 de marzo de 2008 para constituir sus
Registros. La Junta de Gobierno del ICOGAM aprobó sus Normas de
Funcionamiento del Registro de Sociedades Profesionales el 25 de octubre de
2007.
Desde esa fecha hasta el 25 de marzo de 2010, el ICOGAM cobraba 150 euros
de cuota de inscripción tanto a las nuevas sociedades como a las adaptaciones
de las ya inscritas (folios 57 y 58). En esa fecha la Junta General Ordinaria de
Colegiados celebrada el 25 de marzo de 2010 aprobó exigir una cuota de
inscripción para las nuevas sociedades que se constituyeran de 1.000 euros,
mientras mantenía la cuota fijada para las adaptaciones de las sociedades ya
existentes en 150 euros (folios 296 y 297). Esto es, durante dos años y medio el
importe de las cuotas se mantuvo sin variación a pesar de encontrarse ya
funcionando el Registro de sociedades profesionales. Y durante esos dos años y
medio, la cuantía de dicha cuota fue inferior a la abonada por los colegiados
individuales, que ascendía a 250 euros y de los que el ICOGAM afirma que, por
su sencillez, no requieren de ulteriores labores de comprobación ni de
seguimiento por parte del ICOGAM (folios 55 y 56).
Sin embargo, el 25 de marzo de 2010 la cuantía de la cuota de inscripción exigida
a las nuevas sociedades se multiplicó por 6,6 respecto al precio anterior (150 €)
sin justificación aparente alguna, mientras que se mantuvieron los importes de las
correspondientes a las adaptaciones de las sociedades ya existentes y las de los
colegiados individuales. En relación con estos últimos, la cuota de inscripción
exigida a las nuevas sociedades profesionales es cuatro veces superior a la
exigida a aquéllos, cuando antes del 25 de marzo de 2010, ya vigente la LSP, la
cuota fijada para las sociedades profesionales constituía el 60% de la establecida
para los colegiados individuales.
Este hecho tampoco puede justificarse, como pretende el ICOGAM en la
contratación de un despacho de abogados externo a partir de 2011(folio 268)
cuando el ICOGAM aumentó la cuota de inscripción de las sociedades
profesionales en marzo de 2010, aproximadamente un año antes. Asimismo, el
ICOGAM afirma que contrató este despacho desde 2011 hasta 2014. Sin
25
embargo, a fecha de redacción de esta Resolución, su página web3 recoge la
misma cuantía para el abono de los derechos de inscripción de sociedades
profesionales, sin que haya sufrido variación alguna a pesar de que el ICOGAM
pasara a llevar a cabo esta actividad de forma interna reorganizando su
departamento jurídico. A ello hay que añadir que el ICOGAM pretende justificar la
cuota exigida a las sociedades en los costes que le supone su departamento
jurídico, pero lo cierto es que en los datos que aporta en su escrito de 21 de abril
de 2015 ofrece importes generales que incluyen el asesoramiento de todas las
cuestiones legales que pudieran surgir en el ICOGAM, aunque luego efectúe una
estimación sin desglosar de dicho importe aludiendo a que el tiempo relacionado
con el asesoramiento e inscripción de sociedades profesionales es de un tercio
del mismo (folios 266 a 274).
Por último, esta Sala entiende que resulta altamente significativo el hecho de que
el Colegio de Abogados no exija documentación alguna tras el envío de la nota
del Registro Mercantil y que la inscripción en su Registro de sociedades
profesionales se efectúe sin coste alguno y de forma inmediata (folio 13). Ello
contrasta con los vaivenes de documentación a los que está sometida la
inscripción en el Registro de sociedades profesionales del ICOGAM, el coste tan
elevado de la cuota exigida a las mismas con este motivo y los cuatro meses de
media que tarda el ICOGAM en registrarlas (folio 55).
Asimismo, resulta igualmente significativo el hecho de que otros colegios de
gestores administrativos exijan una cuota muy inferior o nula para la inscripción de
las sociedades profesionales en sus Registros, constituidos al amparo de la
misma normativa que regula el Registro del ICOGAM. Así, el Colegio Oficial de
Gestores Administrativos de Valencia exige una cuota de 300 euros para la
inscripción de sociedades profesionales, inferior a la establecida para los
colegiados ejercientes, 380 euros.
En sus distintas alegaciones el INCOGAM afirma que, además de la fase previa
de revisión de la documentación y la propia inscripción posterior a la remisión de
la documentación por el Registro Mercantil, las sociedades profesionales
requieren de labores adicionales de seguimiento y control, relacionados con el
cambio de socios profesionales, ceses y nombramientos, adaptaciones, fusiones,
escisiones, liquidaciones, etc., que son actos inscribibles sin coste en el Registro
del Colegio (folios 375-376). De forma similar, el Colegio pide anualmente una
revisión de los datos de las sociedades profesionales mediante la remisión de una
ficha cumplimentada con los datos actualizados, que quedarán reflejados en el
Registro. Como ninguno de estos trámites tiene tugar en el caso de inscripción de
gestores individuales (folios 376) el ICOGAM considera que los procedimientos de
3 http://gestoresmadrid.org/?page_id=546
26
inscripción en uno y otro caso se acreditan como notablemente distintos, por lo
que no pueden entenderse como "transacciones equivalentes" a la hora de juzgar
si se están aplicando condiciones desiguales a los mismos.
Por el contrario, a la vista de esta afirmaciones, la Sala considera que el ICOGAM
reconoce expresamente que las cuotas de las nuevas sociedades profesionales
no se corresponden con los gastos de inscripción, sino que suponen en gran
medida la financiación de otros gastos asociados de la Asesoría Jurídica, como
los costes del seguimiento y control de las sociedades profesionales ya inscritas,
que resultan gratuitos para estas, beneficiando de este modo a los competidores
ya instalados y perjudicando a las nuevas sociedades profesionales.
Por todo ello, esta Sala considera que las cuotas de inscripción impuestas por el
ICOGAM a las sociedades profesionales resultan discriminatorias en relación con
las exigidas a los profesionales individuales, no se ajustan a los costes de la
tramitación de la inscripción, y configuran una barrera de acceso con la finalidad
de desanimar, retrasar o impedir la entrada de nuevos competidores y, en
consecuencia, reducir la competencia efectiva.
En consecuencia, esta Sala entiende, de conformidad con la DC, que esta
conducta del ICOGAM constituye una infracción del artículo 1 de la LDC
consistente en la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros”.
4.1.b. Sobre la discriminación mediante la aplicación de normativa interna
del ICOGAM no adaptada a la legislación vigente
Determinados preceptos de los Estatutos del ICOGAM y de las Normas de
Funcionamiento del Registro de Sociedades Profesionales del ICOGAM adolecen
de ciertas irregularidades contrarias a la normativa vigente en la materia, la LCP y
la LSP, en la medida en que suponen una discriminación injustificada entre el
gestor administrativo individual y la sociedad profesional que se quiera inscribir en
el ICOGAM, en particular en relación con las sociedades multidisciplinares.
Esta discriminación se produce porque determinados preceptos de las
mencionadas regulaciones no resultan conformes con lo previsto en la LSP y en
ejercicio de las profesiones colegiadas sometido a las normas de competencia.
La LSP tiene por objeto posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional
colegiado, cual es la sociedad profesional, que compita en igualdad de
condiciones en los mercados de servicios profesionales, con pleno respeto a la
27
normativa vigente y sin que los colegios profesionales puedan imponer
restricciones al ejercicio profesional en forma societaria.
Según el Art. 2.6 de la LCP: “El ejercicio profesional en forma societaria se regirá
por lo previsto en las leyes. En ningún caso los colegios profesionales ni sus
organizaciones colegiales podrán, por sí mismos o a través de sus estatutos o el
resto de la normativa colegial, establecer restricciones al ejercicio profesional en
forma societaria.”
A pesar de ello, el ICOGAM, para el registro de las sociedades profesionales
impone las siguientes restricciones, contraviniendo lo dispuesto en la LCP y
discriminando este ejercicio profesional societario respecto del realizado de forma
individual.
Así, el ICOGAM obliga a que el capital y los derechos de voto de la sociedad
profesional estén en manos de gestores administrativos (folio 51), en contra de lo
preceptuado por la LSP. En este sentido, el artículo 4.2 de la LSP establece que
“Como mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del
patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas,
habrán de pertenecer a socios profesionales”, entendiendo por socio profesional
las personas físicas o jurídicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio
de la actividad profesional que constituye el objeto social (art. 4.1 LSP), no
limitándose, por tanto, a gestores administrativos.
En relación con ello, el Colegio ha manifestado que “el órgano de administración
debe estar constituido exclusivamente por gestores administrativos, pudiendo
adoptar exclusivamente las formas de Administrador Único o Administraciones
Mancomunadas” (folio 51) y que nunca podrá haber administradores solidarios a
no ser que sean gestores colegiados ejercientes.
Esta Sala entiende que esta forma de participación en el control de la sociedad no
tiene origen en ninguna norma relacionada con sociedades o colegios
profesionales. De hecho, el artículo 4 de la LSP (modificado por la Ley Ómnibus)
establece que como mínimo la mitad más uno de los miembros de los órganos de
administración deben ser socios profesionales, y si el órgano de administración es
unipersonal, las funciones deberán ser desempeñadas por un socio profesional.
Además, las decisiones de los órganos de administración requerirán el voto
favorable de la mayoría de socios, con independencia del número de socios
concurrente. En este sentido, la disposición del ICOGAM vulnera de nuevo la LSP
en perjuicio de las sociedades profesionales.
Por otro lado, las Normas de Funcionamiento del Registro señalan que la
denominación social de la SP deberá tener una referencia concreta a la profesión
de gestor administrativo (folio 147). Sin embargo, la LSP en su artículo 6 recoge
que en la denominación social deberá figurar la expresión “profesional”, sin exigir
que haya que especificar la profesión. Igualmente, el ICOGAM ha hecho
referencia a esto mismo en diversas ocasiones (folio 51). Esta exigencia del
28
ICOGAM supone una discriminación en el ejercicio de la actividad para las
sociedades multidisciplinares.
Asimismo, el artículo 2 de las Normas de Funcionamiento del Registro del
ICOGAM, el objeto social de la sociedad profesional lo debe constituir el ejercicio
de la profesión de gestor administrativo (folio 147). En tanto que este requisito
exige que el objeto social debe ser exclusivamente el de la profesión de gestor
administrativo, excluye directamente a las sociedades multidisciplinares en la
medida en que el artículo 3 de la LSP contempla que las sociedades
profesionales puedan ejercer diversas actividades profesionales con la única
exigencia de que su desempeño no sea incompatible con ninguna norma de
rango legal.
4.1.c. Sobre los requisitos y el procedimiento de inscripción de las
sociedades profesionales
La denunciada hace referencia a la primera explicación al procedimiento de
inscripción aportada en la contestación al requerimiento de información de 4 de
agosto de 2014. En ella se explicaba que con carácter previo a la inscripción en el
Registro Mercantil y, por tanto, en el Registro del Colegio, los Gestores
Administrativos podían solicitar información sobre los trámites y requisitos de
constitución a la Asesoría Jurídica del ICOGAM, pero contemplaban como un
requisito de inscripción la presentación de ciertos documentos y la emisión de un
informe por parte de la Asesoría Jurídica: “Para la inscripción de la Sociedad
Profesional en el Registro de Sociedades Profesionales del ICOGAM es preciso
remitir al ICOGAM un borrador de la escritura de constitución y de los estatutos de
la sociedad a constituir para la revisión por parte del Asesoría Jurídica del Colegio
[…]. A la vista de toda la documentación proporcionada […] la Asesoría Jurídica
del Colegio emite un informe jurídico […] para la inscripción de dicha sociedad en
el preceptivo Registro de Sociedades Profesionales del ICOGAM. Este informe
requiere el visto bueno del Jefe de Asesoría Jurídica o de un miembro de la Junta
de Gobierno.” (folio 52).
Esta fase previa del procedimiento de inscripción se presenta, según la
explicación aportada por el Colegio (transcrita parcialmente anteriormente), como
un requisito previo para la inscripción que no puede ser eludido, aparte de las
consultas legales o procedimentales que puedan emitir los gestores antes de la
inscripción. En cualquier caso se ha mantenido como práctica habitual del
ICOGAM, permaneciendo vigente en junio de 2015, en el momento en el que la
DC cerró la fase de instrucción y redactó su Propuesta de Resolución.
La justificación del ICOGAM de esta fase previa se completa con la necesidad de
un certificado de colegiación y un certificado del seguro de responsabilidad civil,
expedidos ambos por el Colegio tras la comprobación del cumplimiento de los
requisitos y, según éste, imprescindible para la inscripción de la sociedad en el
29
Registro Mercantil (párrafo 58 del PCH). Esta Sala no encuentra justificado este
punto en ninguna norma legal, en particular, la LSP estipula en sus artículos 7 y 8
los requisitos para la inscripción de SP en el Registro Mercantil (párrafos 24 a 26
del PCH), y el artículo 11 la obligación de contratar un seguro de responsabilidad
civil (párrafos 33 y 50 del PCH). No obstante, el artículo 7.2.b establece que la
escritura de la sociedad recogerá el Colegio Profesional al que pertenecen los
otorgantes y su número de colegiado, lo que se acreditará mediante certificado
colegial. Pero la certificación para el colegiado otorgante no tiene por qué estar
supeditada a la presentación de los estatutos de la sociedad que quiere inscribir,
pues se trata de una circunstancia previa y ajena a tal hecho. Y en cuanto al
seguro obligatorio, la LSP no establece expresamente que se deba presentar en
el Registro Mercantil un certificado de seguro ni que sea expedido por el Colegio.
Por último, respecto a las cuestiones pendientes de adecuar a la normativa
vigente, la normativa interna del ICOGAM seguían vigentes en el momento de
redactar la Propuesta de Resolución, como se recoge en los párrafos 83 a 87 del
PCH.
4.2. Duración de la conducta
En relación con la duración con la conducta, esta Sala coincide con la DC en que
la infracción que se imputa al IGOGAM se inició el 13 de enero de 2009 con la
aprobación de los Estatutos del ICOGAM y persiste hasta el momento actual.
Durante dicho período el ICOGAM aprobó la última modificación de las Normas
de Funcionamiento del Registro de Sociedades Profesionales, el 5 de marzo de
2010. Sin embargo, el hecho de que entraran en vigor normas de rango legal que
hayan supuesto la derogación de determinadas cláusulas relativas al ejercicio de
la profesión de gestor administrativo no ha significado que el IGOGAM haya
puesto los medios necesarios para actualizar su normativa interna y adecuarla a
la vigente.
Asimismo, el 25 de marzo de 2010 el Acuerdo de la Junta General Ordinaria de
Colegiados del ICOGAM aprobó fijar una cuota de inscripción a las sociedades
profesionales de cuantía desproporcionada en relación con la exigida a los
colegiados individuales y que el ICOGAM no ha sido capaz de justificar. Se puede
comprobar en la página web del ICOGAM4 que, a diciembre de 2015, sigue
exigiéndose dicha cuota por la misma cuantía por parte del ICOGAM a aquellas
sociedades profesionales que deseen inscribirse en su Registro de Sociedades
Profesionales:
4 http://gestoresmadrid.org/?page_id=546
30
“3.- Abono de los derechos de incorporación de la inscripción: los
derechos de incorporación de las Sociedades profesionales en el Registro
de Sociedades Profesionales del ICOGAM ascienden a 1.000 €. El abono
puede realizarse en un único pago o mediante la modalidad de pago
fraccionado. En este último caso deberá producirse una solicitud por parte
del gestor administrativo a la Junta de Gobierno, especificando en la misma
el número de plazos en los que desea hacer frente a los derechos de
incorporación, pudiendo ser 2, 3 ó 5 plazos” (subrayado añadido).
Por tanto, consta acreditada en el expediente que la conducta iniciada el 13 de
enero de 2009 estuvo en vigor hasta la finalización de la fase de instrucción, en
junio de 2015, y se mantiene en vigor en la actualidad.
4.3. Efectos de la conducta en el mercado
El artículo 1 de la LDC no exige que la conducta ilícita haya producido efectos en
el mercado, sino que resulta suficiente con que la misma tenga capacidad o
aptitud para producirlos. Así lo manifiesta el Tribunal Supremo, por todas, en su
sentencia de 6 de noviembre de 2013:
“El TJCE ha facilitado determinados criterios para analizar si un acuerdo,
una decisión o una práctica concertada son contrarios a la competencia. En
concreto, ha distinguido entre prácticas con un objeto contrario a la
competencia y prácticas con efectos contrarios a la competencia, porque
en el texto del artículo 81 CE, el objeto y el efecto contrarios a la
competencia no son condiciones acumulativas, sino alternativas, para
apreciar si una práctica es contraria a la competencia, como resulta de la
conjunción "o" que las separa.
Lo anterior exige llevar a cabo, en primer término, un examen del objeto de
la práctica prohibida, con la consecuencia de que si resulta que el acuerdo
que estamos examinando tiene por objeto impedir, restringir o falsear la
competencia, entonces el examen de sus efectos concretos es innecesario
o superfluo. Tal distinción entre infracciones por objeto e infracciones por
efecto, se basa en el hecho de que determinadas formas de colusión entre
empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales
para el funcionamiento del juego normal de la competencia.
Lo anterior resulta recogido en las sentencias del TJCE de 20 de
noviembre de 2008 (asunto C-209/07 ), apartados 15 a 17 , y de 4 de junio
de 2009 (asunto C-8/2008 ), apartados 28 a 30”.
31
Sin embargo, y a pesar de que no resulta necesaria la producción de efectos, la
conducta imputada al ICOGAM los ha venido produciendo desde 2009.
Así, la falta de adecuación de la normativa interna del ICOGAM a la LSP impidió
la inscripción en su Registro de Sociedades Profesionales de una sociedad
porque el control efectivo de ésta no se encontraba en manos de gestores
administrativos, en contra de lo establecido en el artículo 4.2. LSP:
“Se advierte en el SEGUNDO de los acuerdos contenidos en el OTORGA de la
misma que a DON [YY1] (Gestor Administrativo) le corresponden 24
participaciones sociales, a DOÑA [YY2] (Graduado Social), 21 participaciones
sociales, y a los SOCIOS NO PROFESIONALES, Don [ZZ1] y Don [ZZ2] 8 y 7
participaciones sociales, respectivamente.
Es por ello por lo que se infringe el artículo 7.3 del Reglamento Regulador del
Ejercicio Personal de la Profesión de Gestor Administrativo, en desarrollo
de los artículos 20 y 21 del Estatuto Orgánico Regulador de la Profesión.
Este dice que: "Los Gestores Administrativos pertenecientes a la sociedad
deberán participar en la administración de la misma, en forma que ostenten el
control efectivo de dicha administración si en la sociedad no hay otros
profesionales de diferente profesión, y en proporción a su participación si
concurren con otros socios de diferente profesión." E igualmente, se vulnera el
citado artículo 20 del Estatuto, aprobado por Decreto 424/1963 de 1 de marzo, el
cual afirma que: "La profesión de Gestor Administrativo será ejercida
personalmente, sin interposición de persona alguna, pudiendo únicamente
auxiliarse de empleados autorizados para la realización de gestiones de trámite
de acuerdo con lo dispuesto en la sección siguiente" (folio 151).
El ICOGAM, en relación con esta denegación para la constitución de una
sociedad profesional, señala en sus alegaciones que “se trata de un informe
jurídico sobre los documentos societarios, no una negativa de inscripción y
obviamente no puede la DC esperar que el ICOGAM inscriba SPL que no
cumplen con los criterios legales para su inscripción”. Esta Sala no pone en duda
que este documento sea un informe pero lo que sí cuestiona es que no consista
en una negativa de inscripción de una sociedad profesional en la medida en que
en el mismo se indica expresamente que “NO SE CUMPLEN LAS CONDICIONES
NECESARIAS PARA LA INSCRIPCIÓN en el citado Registro de Sociedades
profesionales” (folio 505). Y ello basándose en preceptos recogidos en su
normativa interna, que esta Sala ya ha considerado contrarios a la LSP, a la LCP,
a la Ley Ómnibus y a la Ley Paraguas. Además, el propio ICOGAM afirma que el
informe de la Asesoría Jurídica recomienda o no la inscripción en función del
cumplimiento de los requisitos exigidos (folio 55).
32
En relación con esta falta de actualización que el órgano instructor entiende que
ha de reprochársele al ICOGAM, éste afirma en sus alegaciones que “éste es un
ejemplo de aparente imputación al ICOGAM de cuestiones que realmente no
controla o sobre las que no puede responder (…) los Estatutos del ICOGAM no
estén adaptados a las modificaciones legales relativas a la LSP debido a que
sigue pendiente de la adaptación del Estatuto de la Profesión que elabora el
Consejo General de Colegios de Gestores Administrativos de España. No puede
responsabilizarse a esta parte de ello” (folio 505). Sin embargo, esta Sala
entiende, de conformidad con la DC, que el responsable de adaptar sus estatutos
y normas internas a la normativa en vigor es el propio ICOGAM, al que también le
incumbe la obligación de hacer públicas y poner en conocimiento de los
colegiados todas las modificaciones normativas que pudieran afectar al ejercicio
de la profesión.
Del mismo modo, desde el 25 de marzo de 2010 y hasta el cierre de la fase de
instrucción, el 3 de junio de 2015, el ICOGAM ha venido aplicando a las
sociedades profesionales, como ya se ha visto, cuotas de inscripción excesivas y
desproporcionadas, aún vigentes al tiempo de redactar esta Resolución5.
4.4 Alegaciones al procedimiento
4.4.1 Sobre la denegación de la terminación convencional
El ICOGAM alega que la DC justifica la “denegación de la solicitud de terminación
en lo avanzado del procedimiento” (folio 497), pero que la verdadera razón de
fondo es que la DC “no está de acuerdo con el importe (1.000€) de los derechos
de inscripción con independencia de su irrelevancia objetiva” (folio 498). En
consecuencia, solicita al Consejo que tenga en cuenta la disposición del ICOGAM
para resolver las cuestiones planteadas por la DC y que valore la ejecución de los
compromisos ofrecidos por el ICOGAM (folio 498).
Sin embargo, de lo señalado en la PR no se deduce que la DC concluyera la
denegación de la terminación convencional por dichos motivos. Al contrario, la DC
expone que ni los compromisos propuestos en el primer borrador ni los
presentados en el segundo de ellos resolvían los problemas de competencia
detectados. Así lo manifiesta en el párrafo (44) de la PR, en relación con el primer
borrador de solicitud de 22 de diciembre de 2014, que “Este borrador no contenía
unos compromisos adecuados y suficientes que pudieran resolver de manera
clara e inequívoca los problemas de competencia detectados, y que pudieran
implementarse de manera rápida y efectiva, como se dispone en la Comunicación
de la extinta CNC sobre terminación convencional de expedientes
sancionadores”.
5 http://gestoresmadrid.org/?page_id=546
33
Y también en el párrafo (46) de la PR que “presentaron un segundo borrador el 17
de marzo de 2015, que incluía un nuevo procedimiento de inscripción y un
documento sobre preguntas frecuentes relativas al proceso de inscripción. Sin
embargo, este nuevo documento de nuevo dejaba sin resolver cuestiones
importantes relacionadas con la normativa interna y, en particular, no ofrecía una
justificación del importe de los derechos de inscripción, amparándose de nuevo en
la Resolución mencionada”.
En relación con la terminación convencional del procedimiento, el artículo 52 de la
LDC dispone que: “El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, a
propuesta de la Dirección de Investigación, podrá resolver la terminación del
procedimiento sancionador en materia de acuerdos y prácticas prohibidas cuando
los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre
la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede
garantizado suficientemente el interés público”.
Tal y como han venido señalando las diferentes autoridades nacionales de
competencia españolas6, por todas, en la Resolución de la Sala de Competencia
del Consejo de la CNMC de 11 de febrero de 2015, expediente R/AJ/0391/14
Telefónica, de la dicción literal de dicho precepto se desprende que resulta
necesario un equilibrio entre los requisitos exigidos para que un procedimiento
pueda finalizar convencionalmente. Esto es, aunque los compromisos pudieran
resolver los problemas de competencia detectados, si el interés público no
quedara suficientemente garantizado, no procedería la terminación convencional.
De este modo, han de cumplirse ambas condiciones para proceder a resolver de
esta forma el procedimiento.
Asimismo, el mero hecho de que el interesado en un procedimiento solicite el
inicio de actuaciones tendentes a la terminación convencional, no implica que el
mismo deba finalizar convencionalmente. Ello es así en la medida en que el
artículo 52 de la LDC, así como el artículo 39 del RDC que lo desarrolla,
únicamente reconocen el derecho del interesado a solicitar la terminación
convencional, no a que se termine convencionalmente el procedimiento. Por
tanto, de los mismos no se desprende una correlativa obligación de la DC ni a
iniciar las actuaciones tendentes a la terminación convencional ni a finalizar
convencionalmente el procedimiento por el mero hecho de solicitarlo. Al contrario,
tanto la decisión acerca de si procede o no iniciar las actuaciones tendentes a la
terminación convencional como la de terminar convencionalmente el
procedimiento tienen carácter potestativo para la DC, de modo que si cumple con
las exigencias de motivación, ex artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de
6 Resoluciones del Consejo de la CNC 8 de mayo de 2013, Expte. R/0137/13, SPECIAL PRICES,
AUTO REISEN; de 21 de febrero de 2013, Expte. R/0124/12 AVIS; o de 5 de marzo de 2012,
Expte R/0094/11 TRANSCALIT y Resoluciones del Consejo de la CNMC de 20 de febrero de
2014, Expte R/0160/13 UDER y 11 de septiembre de 2014, Expte R/0276/14 FABRICANTES DE
AUTOMÓVIL 2, entre las más recientes.
34
noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), y no se revela arbitraria, su
decisión debe entenderse ajustada a derecho.
Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2015:
incluyen la expresión "podrán" seguida en el caso de la LRJAP de "celebrar
acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho" y en el
caso de la LDC de "resolver la terminación del procedimiento sancionador en
materia de acuerdos y prácticas prohibidas". En el caso del Reglamento de
Defensa de la Competencia (RCL 2008, 502), el artículo 39 con claridad establece
que "la Dirección de Investigación podrá acordar, a propuesta de los presuntos
autores de las conductas prohibidas, el inicio de las actuaciones tendentes a la
terminación convencional".
La discrecionalidad administrativa, en el supuesto de estos procedimientos de
Defensa de la Competencia, se sitúa por tanto en el propio inicio del
procedimiento, y no como alega la recurrente, en la valoración y resolución de los
compromisos propuestos».
Desde el primer momento en que el ICOGAM comunicó a la DC su intención de
solicitar la terminación convencional del procedimiento, el órgano instructor le hizo
saber que los compromisos propuestos no resultaban suficientes a estos efectos.
Así, tanto en relación con el borrador de solicitud de 22 de diciembre de 2014
como el presentado el 17 de marzo de 2015 por el ICOGAM, la DC señaló que los
mismos no resolvían los problemas de competencia detectados, principalmente
en lo referido a la normativa interna y a la justificación del importe de la cuota de
inscripción. Sin embargo, el contenido del borrador que presentó formalmente el
30 de marzo de 2015 era el mismo que el que presentó el 17 de marzo. El único
elemento diferenciador entre ambos borradores consistió en que, en relación con
este último, el ICOGAM envió un correo electrónico a la DC en el que manifestaba
que presentaría una justificación más detallada más adelante. Sin embargo, la
misma tuvo entrada en la CNMC el 21 de abril de 2015, con posterioridad a la
primera denegación de la solicitud, que tuvo lugar el día 10 de abril, basada en los
motivos ya expuestos (folios 257-258). Lo que no puede pretender el ICOGAM es
obtener diferentes pronunciamientos del órgano instructor ante escritos con
idéntico contenido.
El 27 de mayo de 2015, en sus alegaciones al PCH, el ICOGAM volvió a solicitar
el inicio de las actuaciones tendentes a la terminación convencional en los
mismos términos y compromisos presentados en la solicitud de 30 de marzo, con
la salvedad de que se remitía a la información adicional sobre la justificación de la
cuantía de los derechos de inscripción que aportó el ICOGAM el 21 de abril. Sin
embargo, el único nuevo compromiso aportado por el ICOGAM consistía en
someter a la Junta General de Colegiados la fijación de una nueva cuantía de
inscripción de las sociedades profesionales. La DC consideró que “la no
35
continuación del procedimiento sancionador ponía en riesgo la eficacia y el
carácter disuasorio de la normativa de competencia” (folios 408 a 409).
En la medida, pues, que el pronunciamiento de la DC respecto de la denegación
de la solicitud de terminación convencional hace referencia a: (i) la incoación de
un procedimiento sancionador contra el ICOGAM; (ii) que dicha incoación viene
motivada por prácticas restrictivas de la competencia; (iii) que esas prácticas se
vinculan a la aplicación de condiciones desiguales por parte de dicho Colegio para
el ejercicio de la actividad profesional, según se trate de colegiados individuales o
de sociedades profesionales, así como de la fijación de una cuota de inscripción
discriminatoria para las sociedades profesionales, conductas que obstaculizan de
forma injustificada la prestación de servicios por parte de estas sociedades; (iv)
que la recurrente propuso la terminación convencional del procedimiento en base
a cuatro borradores idénticos, con la única salvedad de que el último de ellos
incorpora un compromiso adicional; (v) que el expediente se encuentra en fase de
resolución, motivo adicional por el que no puede acordarse la terminación
convencional en virtud de lo establecido en el artículo 52.3 de la LDC; (v) que la
DC entiende que no habría compromisos adecuados que pudieran resolver los
problemas de competencia detectados; (vi) que la práctica objeto de investigación
ha sido mantenida hasta el momento del dictado de la PR y, según ha podido
comprobar esta Sala, aún se mantiene vigente a fecha de elaboración de esta
Resolución7; (vii) que los efectos en el mercado de estas conductas ya se habrían
producido; y, (vii) que esta práctica podría ser calificada como una infracción del
artículo 1 LDC, atendiendo a la definición recogida en la normativa y
jurisprudencia nacional y comunitaria, el conjunto de estos aspectos inhabilitan
para acordar el inicio de la terminación convencional, razón por la que esta Sala
desestima su procedencia.
En palabras del Tribunal Supremo, recogidas de su sentencia de 24 de
septiembre de 2015:
“Los recurrentes tienen derecho a formular la solicitud y a que dicha
solicitud tenga respuesta por parte de la Administración, tal y como en este
caso aconteció, pero no tienen derecho a obligar a la Administración a
incoar el expediente de terminación convencional, facultad legalmente
reservada a la Administración habida cuenta que el objetivo de este
expediente es satisfacer el interés general, que no el interés particular de
los que presuntamente han realizado las prácticas prohibidas.
La apelación al interés público como límite último del acuerdo o terminación
convencional, además de reiterar la exigencia del artículo 88 de la Ley
30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) y por el artículo 103 de
7 http://gestoresmadrid.org/?page_id=546
36
la Constitución (RCL 1978, 2836) , da un amplísimo margen a la CNC para
aceptar o no la propuesta.
Por ello la Sala no puede aceptar el argumento de las demandantes cuya
tesis obligaría a la Administración a negociar, incluso aun cuando la
Administración aprecie, siempre motivadamente, que no concurren las
condiciones que resuelvan la situación anticompetitiva. De seguirse la tesis
actora se obligaría a la Administración a iniciar un expediente cuando no se
tiene voluntad de llegar a un acuerdo, no porque adopte una postura
arbitraria, sino porque motivadamente considera innecesario iniciar un
expediente de terminación convencional, pues con los datos de los que
dispone lo considera inadecuado para establecer garantías sobre el
comportamiento futuro y resolver los efectos perniciosos de las conductas
anticompetitivas”.
Las alegaciones sucesivamente remitidas por el ICOGAM no han demostrado que
la denegación efectuada por la DC haya sido arbitraria. Por el contrario, a la vista
de todos los elementos analizados, se ha demostrado que la satisfacción del
interés público protegido por la LDC no posibilitaba la terminación convencional
del presente expediente.
4.4.2 Sobre el desistimiento de la denunciante
El ICOGAM cuestiona en sus alegaciones a la PR que la DC incoara el presente
expediente por la existencia de indicios racionales de la existencia de infracción
con independencia de la denuncia señalando que “Esta afirmación no es
objetivamente correcta. Este expediente se incoa a resultas de la denuncia que
presenta Dña. [ABCD] el 24 de febrero de 2014 ante el Servicio de Defensa de la
Competencia de la Comunidad de Madrid” (folio 494).
Sin embargo, el ICOGAM parece confundir el tenor de los artículos 49 de la LDC y
90 y 91 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley
30/1992).
Así, en función de lo establecido en el artículo 49 de la LDC, el procedimiento
sancionador en materia de conductas prohibidas se iniciará siempre de oficio por
la DC. Ahora bien, puede ser por iniciativa propia o del Consejo de la CNMC o por
denuncia. Sea como fuere, lo que no deja lugar a dudas el artículo 49 de la LDC
es que la DC incoará expediente “cuando se observen indicios racionales de la
existencia de conductas prohibidas y notificará a los interesados el acuerdo de
incoación”. A tales efectos, la DC podrá iniciar una información reservada con la
37
finalidad de determinar si concurren o no circunstancias que justifiquen la
incoación del expediente.
Es más, la DC en su Acuerdo de Incoación de 24 de junio de 2014 hacía
referencia expresamente a la existencia de indicios que permitían incoar este
expediente: “De la información obtenida puede deducirse que existen indicios
racionales de la comisión, por parte del ICOGAM, de una infracción del artículo 1
de la LDC, consistente en la aplicación de condiciones desiguales por parte de
dicho Colegio para el ejercicio de la actividad profesional, según se trate de
colegiados o de sociedades profesionales, lo cual estaría obstaculizando de forma
injustificada la prestación de servicios por parte de estas últimas” (folio 27).
Por otra parte, el ICOGAM manifiesta que la retirada de la denuncia es relevante y
que las razones del desistimiento debían de ser valoradas. Resulta paradójico que
el ICOGAM contemple necesariamente la valoración de las razones del
desistimiento no actuando de la misma manera en relación con lo expresado por
la denunciante en su escrito de denuncia. En este último, la denunciante muestra
su disconformidad con el importe de la cuota exigida por el ICOGAM,
considerándolo “contrario a derecho por excesivo” (folio 4) y “desproporcionado”
por el “simple trámite de anotar en su registro interno los datos de la nueva
sociedad” (folio 2). Igualmente, en su denuncia refleja que “la exigencia de pago
era cuasi-coercitiva”, pues la sociedad debía estar constituida tanto en el Registro
Mercantil como en la Agencia Tributaria con anterioridad a su registro en el
Colegio, y dado que no tuvo conocimiento de esta cuota antes de la inscripción en
el Registro del Colegio, no pudo dar marcha atrás en su constitución. Es más, la
denunciante llegaba a afirmar en su escrito que el pago de 1.000€ de cuota
supondría una “traba” para cualquier joven que se intentase incorporar a la
profesión (folio 3).
El 18 de mayo de 2015 tuvo entrada en la CNMC escrito de la denunciante
mediante el que solicitaba el desistimiento de su renuncia contra el ICOGAM. Al
día siguiente, la DC procedió a aceptar la misma en función de lo establecido en
los artículos 90 y 91 de la Ley 30/1992. El acuerdo de la instructora decía
textualmente que “de acuerdo con los artículos 90 y 91 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, se acepta el desistimiento solicitado
limitando los efectos del mismo a la pérdida de la condición de interesado, con
independencia de que esta Dirección prosiga de oficio con las actuaciones que
considere necesarias de conformidad con el artículo 25.4 del Reglamento de
Defensa de la Competencia (aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de
febrero)." Este artículo 25.4 del RDC recoge que “El desistimiento del denunciante
no impediría a la Dirección de Investigación realizar de oficio todas aquellas
actuaciones que considerase necesarias”. Por su parte, el artículo 91 de la Ley
30/1992 indica que “3. Si la cuestión suscitada por la incoación del procedimiento
38
entrañase interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y
esclarecimiento, la Administración podrá limitar los efectos del desistimiento o la
renuncia al interesado y seguirá el procedimiento”.
En consecuencia, la decisión de la DC de continuar de oficio el procedimiento al
margen del desistimiento de la denunciante estuvo amparada en preceptos
establecidos legal y reglamentariamente siendo, por tanto, ajustada a derecho, tal
y como reconoce la propia ICOGAM en sus alegaciones.
Quinto. Responsabilidad
Teniendo en cuenta las alegaciones efectuadas por el ICOGAM y la respuesta
que se ha dado a las mismas, esta Sala entiende que las conductas del ICOGAM
consistentes en la aplicación de condiciones desiguales por parte de dicho
Colegio para el ejercicio de la actividad profesional, según se trate de colegiados
individuales o de sociedades profesionales, a través del Estatuto del Colegio, de
las Normas de Funcionamiento del Registro de Sociedades Profesionales, así
como de la fijación de una cuota de inscripción abusiva para las sociedades
profesionales, obstaculizan de forma injustificada la prestación de servicios por
parte de estas últimas y constituyen una infracción tipificada en el artículo 1 de la
LDC.
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas contrarias a la LDC, el
artículo 63.1 de la misma norma condiciona el ejercicio de la potestad
sancionadora en materia de multas por parte de la Autoridad de Competencia a la
concurrencia en el sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la
conducta imputada.
En el presente caso, la Sala considera que ha quedado ampliamente acreditado
que el ICOGAM conocía y era consciente de la ilicitud de su conducta. De la
documentación obrante en el expediente se desprende que el ICOGAM
contribuyó activamente a la puesta en práctica de la misma y no rectificó su
actuación a pesar de que se le señaló la incompatibilidad del cobro de la elevada
cuota respecto de la regulación vigente en la LCP tras la modificación efectuada
por la Ley Ómnibus.
Esta Sala no puede aceptar como excusa exculpatoria la repetida alegación de
ICOGAM referida a que fueron los colegiados del ICOGAM -y no el Colegio
imputado- los que adoptaron libremente y por unanimidad establecer el importe
sobre los derechos de inscripción de las sociedades profesionales en el registro,
en su reunión de 25 de marzo de 2010 en Junta General Ordinaria. Esta
observación, expresada por el ICOGAM en sus escritos de alegaciones al PCH y
a la Propuesta de Resolución, no puede ser atendida a la luz de lo dispuesto en el
39
Estatuto del ICOGAM como si la decisión adoptada en Junta General Ordinaria
por los colegiados no supusiera la responsabilidad directa del propio Colegio. En
su art. 25 el Estatuto del ICOGAM establece que “Los órganos de gobierno del
Colegio de Gestores Administrativos de Madrid son los siguientes: a) La Junta
General de Colegiados. b) La Junta de Gobierno. c) La Comisión Permanente. d)
Las Delegaciones Colegiales”. Y el artículo 26 añade que “La Junta General de
Colegiados, órgano soberano y supremo de decisión colegial la integran la
totalidad de los inscritos en el censo con anterioridad a la fecha de su
convocatoria y que asistan a aquella”. Como reconoce el propio ICOGAM en sus
alegaciones la Junta General es el órgano de gobierno del ICOGAM formado por
todos sus colegiados. Por tanto, carece de sentido establecer la distinción
pretendida por las alegaciones del ICOGAM entre la decisión de los colegiados en
Junta General y la decisión del ICOGAM, ya que los efectos jurídicos de la
decisión adoptada por los colegiados derivan de su formulación y aprobación en
asamblea formada como órgano de gobierno del Colegio imputado y su ejecución
subsiguiente y obligada por el propio Colegio y sus restantes órganos (Junta de
Gobierno, Asesoría Jurídica, etc.) durante los años siguientes y hasta 2015.
Por tanto, se considera responsable de dicha infracción al Ilustre Colegio Oficial
de Gestores Administrativos de Madrid (ICOGAM).
Sexto.- Determinación de la sanción
6.1. Criterios para la determinación de la sanción
El artículo 62.4.a) de la LDC establece que será infracción calificada como muy
grave “El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley
que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones
colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas
competidoras entre sí, reales o potenciales”.
Por su parte, el apartado c) del artículo 63.1 señala que las infracciones muy
graves podrán ser castigadas con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de
negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al
de imposición de la multa, y en caso de que no sea posible delimitar el volumen
de negocios, el apartado 3.c) señala que el importe de la multa será de más de 10
millones de euros.
Sobre la naturaleza del 10% (si se trata del máximo de un arco sancionador, o si
hay que considerarlo como un límite o umbral de nivelación) se ha pronunciado
recientemente el Tribunal Supremo repetidas veces a partir de su sentencia de 29
de enero de 2015 (Recurso 2872/2013), sentencia que ha sido ya analizada en
las últimas resoluciones de este Consejo. Según el Tribunal Supremo, el proceso
40
de determinación de la multa debe necesariamente ajustarse a las siguientes
premisas:
- Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben
concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las
sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben
individualizarse. La Sala señala que dichos límites “constituyen, en cada
caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que,
comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje” y
continúa exponiendo que “se trata de cifras porcentuales que marcan el
máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la
conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor
densidad antijurídica.”
- En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, en este
caso hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo
63.1 de la LDC alude al "volumen de negocios total de la empresa
infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la
multa", concepto con el que el legislador, como señala el Tribunal
Supremo, “lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que
emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al
"todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen
total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa
distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de
actividad de la empresa autora de la infracción”. Rechaza así la
interpretación según la cual dicho porcentaje deba calcularse sobre la cifra
de negocios relativa al sector de actividad al que la conducta o infracción
se constriñe.
- Dentro del arco sancionador que discurre hasta el porcentaje máximo
fijado en el artículo 63 de la LDC, las multas deberán graduarse conforme
- Por último, el FD 9º de la sentencia insiste en la necesaria disuasión y
proporcionalidad que deben guiar el ejercicio de la potestad sancionadora,
junto con la precisa atención a los criterios de graduación antes
apuntados. Así, señala que “las sanciones administrativas previstas para
el ejercicio de actividades […] han de fijarse en un nivel suficientemente
disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no
aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las
infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones)
inherentes a la represión de aquéllas.” Asimismo, precisa que la finalidad
disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia no
puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en
un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.
41
6.2. Determinación de la sanción
De acuerdo con los hechos acreditados, la conducta ha sido calificada como muy
grave, por lo que podrá ser castigada con multa de hasta el 10 por ciento del
volumen de negocios total de la entidad infractora en el ejercicio inmediatamente
anterior al de imposición de la multa. En este caso, el volumen de negocios total
de ICOGAM en el ejercicio de 2014 ascendió a 1.094.246 euros (folio 576).
La conducta sería imputable al ICOGAM desde el 13 de enero de 2009, con la
aprobación de los Estatutos del ICOGAM, hasta la fecha de cierre de la
instrucción del presente expediente sancionador, el 3 de junio de 2015,
persistiendo en el momento de redacción de estas líneas.
De acuerdo con los criterios del artículo 64 de la LDC, procedería tomar como
referencia para calcular la sanción la dimensión del mercado afectado. Sin
embargo, teniendo en cuenta la dificultad para estimar el negocio de los gestores
administrativos afectados por la conducta del ICOGAM durante estos años,
parece más razonable utilizar como referencia el volumen de los ingresos
colegiales. Según las cuentas anuales que obran en el Expediente (folios 577 y
599-699), los ingresos colegiales a lo largo de la infracción pueden estimarse en
3.638.920 euros, teniendo en cuenta la duración de la infracción según se
establece en el párrafo anterior, y después de descontar los ingresos por los
derechos de inscripción de sociedades profesionales.
No se han acreditado circunstancias agravantes o atenuantes (artículo 64.2 LDC).
Teniendo en cuenta tanto las características de la infracción como la ausencia de
circunstancias atenuantes y agravantes expuestas anteriormente, esta Sala
considera que procede imponer al infractor una multa del 6% de los ingresos
colegiales del ICOGAM en 2014, lo que equivale a una sanción por importe de
65.655 euros.
En virtud de todo lo anterior, la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia,
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una
infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de
esta Resolución, consistente en la aplicación por parte del Ilustre Colegio Oficial
42
de Gestores Administrativos de Madrid de condiciones desiguales para el ejercicio
de Ia actividad profesional, según se trate de colegiados individuales o de
sociedades profesionales, mediante la fijación de una cuota de inscripción más
elevada y discriminatoria para las sociedades profesionales y la aplicación de
normativa interna no adaptada a la legislación vigente, que obstaculizan de forma
injustificada la prestación de servicios por parte de las sociedades profesionales
de nueva creación.
SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de
Derecho Quinto, declarar responsable de la citada infracción al Ilustre Colegio
Oficial de Gestores Administrativos de Madrid.
TERCERO.- Imponer a la autora responsable de la conducta infractora la siguiente
multa de 65.655 euros.
CUARTO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro
de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
VOTO PARTICULAR
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VOTO PARTICULAR DISCREPANTE que formula el Consejero Don Fernando
Torremocha y García-Sáenz a esta Resolución aprobada en el día de hoy, por
mayoría simple, en el marco del Expediente Sancionador S/DC/0516/14 ICOGAM.
PROEMIO.- Al respecto debemos partir, única y exclusivamente, del Informe
Propuesta de Resolución que el día 17 de Julio del 2015 la Dirección de
Competencia elevara a esta Sala de Competencia, de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, con los apercibimientos y efectos previstos en el
Artículo 50 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia. En la
citada Propuesta de Resolución se propone literalmente:
“Primero.- Que se declare la existencia de conductas prohibidas por el artículo 1
de la Ley 15/2007 consistentes en la aplicación de condiciones desiguales por
parte del Ilustre Colegio de Gestores Administrativos de Madrid (ICOGAM) para
el ejercicio de la actividad profesional, según se trate de Colegiados individuales
o de Sociedades profesionales, así como de la fijación de una cuota de
inscripción abusiva para las Sociedades profesionales, conductas que
obstaculizan de forma injustificada la prestación de servicios por parte de éstas
últimas
Segundo.- Que se declare responsable de dicha infracción al Ilustre Colegio
Oficial de Gestores Administrativos de Madrid.
Tercero.- Que la conducta prohibida se tipifique, a los efectos de determinación
de la sanción a imponer, como infracción muy grave del Artículo 62.4 de la Ley
15/2007.
Cuarto.- Que se imponga la sanción prevista en el Artículo 63 de la Ley 15/2007
teniendo en cuenta los criterios para la determinación de la sanción previstos en
el Artículo 64”.
Por ello, adentrarse ex novo en otras consideraciones ajenas a la
Propuesta comunicada a las partes y elevada para resolución a esta Sala de
Competencia, anteriormente concretada y recogida en su plena literalidad
carecería de efectos jurídicos al estar incursa en causa de nulidad, dado que
evidenciaría inaplicar los principios legales y constitucionales de seguridad
jurídica y legalidad ex Artículo 9 de la Constitución Española (interdicción de la
arbitrariedad de la Administración) y, por consiguiente, del principio de tutela
judicial efectiva ex Artículo 24 del mismo Texto Constitucional. Lo que dejo
enunciado a los efectos procedentes.
DISCREPANCIA que concreto en los siguientes MOTIVOS:
44
PRIMERO.- En mi Ponencia, que según consta en el Orden del Día de 22 de
Octubre del 2015 fue llevada a deliberación y fallo (y fuera vencida por mayoría
simple), desarrollada a lo largo de 22 páginas y en la que ahora me reitero en su
totalidad y dejo citada como ANEXO I a este Mi Voto Particular a cuantos efectos
procedan, decía en orden a la primera de las conductas imputadas, esto es,
“aplicación de condiciones desiguales” lo siguiente:
1º.- La Junta General de Colegiados estatutariamente convocada al efecto, trató y
acordó, en su día, legítima y legalmente dos ACUERDOS. El primero de ellos fijar
un cuota de colegiación individual en la cuantía de €uros 250. El segundo, una
cuota de colegiación para las Sociedades profesionales de €uros 1.000.
2º.- No se discute ni por el órgano instructor, ni ahora por el resolutorio, la
adecuación a la realidad de la cantidad de €uros 250 fijada estatutariamente por
la Junta General de Colegiados, para la colegiación individual.
Tampoco se le exige al ICOGAM que demuestre la conveniencia y
adecuación de tal cantidad de €uros 250 a las reglas de competencia.
3º.- No se discute que las Sociedades profesionales, prima facie no son
sociedades unipersonales, sino multidisciplinares por imperio de su ley
constitutiva, por lo que mutatis mutandi extrapolando la cuantía fijada por
colegiación individual a la fijada por colegiación societaria, equivaldría al importe a
satisfacer por cuatro colegiados individuales, por este concepto. Lo que no parece
ser un barbarismo.
Razón suficiente para entender tal proceder incardinable en el anterior
apartado, en razón del principio de proporcionalidad-homogeneidad de conductas.
4º.- Desde los tiempos del Derecho Romano existe un brocardo, hoy elevado a la
categoría de norma jurídica legal (Libro Cuarto de las obligaciones y contratos del
Código Civil) siguiente “Incumbe la prueba de las obligaciones al que afirma,
no al que niega”.
Tanto la Dirección de Competencia (en su Informe Propuesta de
Resolución) como esta Sala de Competencia no aportan justificación
argumentativa para discrepar de la cuantificación de €uros 1.000 válida y
legalmente tomada por una Junta General de Colegiados llevando a la
conclusión-obligatoria de imponer al ICOGAM la conformación de una prueba
diabólica o la inversión de la carga probatoria, extremos éstos no queridos ni
amparados por el Derecho. Y lo que es más importante, someter a una prueba
diabólica la cuantificación de €uros 1000 cuando el mismo acuerdo y órgano tomó
la decisión de cuantificar con €uros 250 la colegiación individual, por las mismas
45
consideraciones y razones, sin que le sea exigida tal probanza en orden a la
No se puede ser una cosa y la contraria al mismo tiempo.
Deviene necesario y procedente, citar una vez más, por su especial interés
en este concreto punto la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
de 10 de Diciembre del 2009, dictada en el Recurso de Casación interpuesto por
SOS CUETARA contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia
Nacional el 16 de Enero del 2008, en la que anula la Resolución del hoy extinto
Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de Junio del 2007, en el marco del
Expediente Sancionador S/0612/2006 ACEITES 2 “por vulneración del derecho de
defensa ex Artículo 24 CE” asumiendo el entonces Mi Voto Particular Discrepante.
A los efectos que nos interesan en orden a la presente Resolución, el Alto
Tribunal cita como relevante y fija unas pautas por las que debe regirse la prueba
(admisión/denegación) en el procedimiento sancionador. A saber:
“Para que pueda apreciarse vulneración del Artículo 24 de la Constitución
Española, la prueba denegada debe tener potencial influencia en términos de
defensa.
El carácter decisivo se justifica con una argumentación razonable por el
interesado sobre la posible influencia de la prueba en el resultado de la
resolución sancionadora.
Por el contrario, no se le puede exigir al imputado que justifique que la
prueba a solicitar va a determinar con certeza su absolución, puesto que tal
circunstancia es una PROBATIO DIABOLICA imposible de llevar a efecto.
La denegación de pruebas en las que se argumente por el interesado/imputado
esta influencia decisiva exige una motivación clara, indicándose las razones
por las que el órgano instructor o sancionador no comparte tal
argumentación”.
El Órgano Instructor, en momento ad hoc, no hizo una valoración contraria
al acontecer del ICOGAM, para que éste pudiera desvirtuarla, lo que con
posterioridad supondría de haberlo sido por esta Sala una nulidad de la
Resolución por vulneración del Artículo 24 de la Constitución, en armonía y
conformidad con lo prevenido en el anterior Artículo 9 que consagra los principios
legales y constitucionales de seguridad jurídica y legalidad.
Las Administraciones Públicas no pueden moverse por impulsos
inmotivados y, mucho menos, por subjetivaciones.
46
De ahí, que lo resuelto en este concreto caso, deba decaer por las
anteriores consideraciones.
SEGUNDO.- Item más en la deliberación se nos dice que “en la fase de
instrucción, la Dirección de Competencia carece de los argumentos necesarios y
suficientes, para motivadamente proponer una cantidad que pudiera asumir como
no abusiva y ella orientada a costes”, para seguidamente “reconocer que si bien
carece del conocimiento de los mismos (costes) ello no es causa suficiente o
impediente para finalmente sancionar a ICOGAM”.
La pregunta a hacerse sería, SI carecemos de argumentos motivadores
por no tener un conocimiento orientado a costes (1) ¿cómo se puede
considerar concluyentemente que la cantidad cifrada en €uros 1.000 en concepto
de colegiación de Sociedades profesionales y por la que se sanciona a ICOGAM
es abusiva?; y (2) ¿cómo alternativamente no se concreta cantidad alguna a la
que considera abusiva, pero que en todo caso no puede probar motivadamente
que si lo es y cuál sería definitivamente ésta?.
Ciertamente estamos en presencia de una indefensión de libro, que este
Consejero no puede asumir
TERCERO.- En orden a la segunda parte “tal conducta obstaculiza de forma
injustificada la prestación de servicios por parte de éstas últimas”. Decir que
de resultar verdad tal establecimiento podría devenir asumible, por derivación
extrapolativa, el primero de ellos, anteriormente considerado.
Pero es que tampoco es verdad. El ICOGAM ha probado, sin que ello haya
sido desvirtuado en la fase de instrucción, ni tampoco en esta fase resolutoria que
“la cuantificación de €uros 1.000 fijada como cuota de colegiación para las
Sociedades profesionales no ha supuesto un obstáculo (barrera de entrada)
para las mismas, en orden a su registro” y a tal efecto aporta los siguientes
datos:
5.450 euros en el año 2011
11.450 euros en el año 2012
18.500 euros en el año 2013
21.300 euros en el año 2014
Esto datos son irrefutables y no han sido contestados, ni por el órgano
instructor, ni por esta Sala, y son demostrativos de la inexistencia de obstáculos
injustificados (o barreras de entrada) por y hacia las Sociedades profesionales.
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De ahí que deba, también, concluirse la inexistencia de conducta infractora
del Artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, de
la que sería responsable el Ilustre Colegio Oficial de Gestores Administrativos de
Madrid (ICOGAM), por lo que procedería haber declarado el archivo de las
actuaciones.
Tal conclusión fue por mí formulada en la Propuesta de Resolución que el
día 22 de Octubre del 2015 se deliberó por esta Sala de Competencia, siendo
vencida por mayoría simple.
Ello me impele a la formulación de este Mi Voto Particular Discrepante
toda vez que la finalmente aprobada la considero no ajustada a Derecho y por ello
lesiva. Voto que pronuncio, mando y firmo en Madrid en el mismo día de su
aprobación.
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A N E X O I
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RESOLUCIÓN (Expte. S/DC/0516/14, ICOGAM)
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarrain
Secretario
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 22 Octubre del 2015.
LA SALA DE COMPETENCIA de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia, con la composición ut supra, ha dictado esta RESOLUCIÓN en
el marco del Expediente Sancionador S/DC/0516/14 ICOGAM.
Ha sido Ponente, el Consejero Don Fernando Torremocha y García-Sáenz.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- El día 24 de Febrero del 2014, el Servicio de Defensa de la
Competencia de la Comunidad Autónoma de Madrid recibió un escrito denuncia
de la Gestora Administrativa Dª [ABCD] “por supuestas conductas prohibidas por
la LDC, consistentes en la imposición por parte del Ilustre Colegio de Gestores
Administrativos de Madrid (ICOGAM) del pago de 1.000 €uros por la inscripción
en el registro interno colegial de las sociedades profesionales que ejerzan
actividades de gestión administrativa” (folios 2 a 14).
El Servicio de Defensa de la Competencia, de la Comunidad Autónoma de
Madrid con el objeto de conocer, en lo posible, la realidad de los hechos
denunciados llevó a cabo una Información Reservada de conformidad con lo
previsto en el Artículo 49.2 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la
Competencia, requiriendo con fecha 28 de Febrero del 2014 al Colegio
denunciado “que indicase si había tenido conocimiento de otras quejas sobre la
misma materia y si el importe cifrado en la denuncia, a efectos de inscripción en el
registro colegial, se exigía en el ámbito total de su circunscripción o se limitaba a
los solicitantes en Madrid” (folios 15 a 19).
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El Colegio contestó el día 20 de Marzo explicando que “nunca se había
recibido en el Colegio ninguna queja al respecto y que el importe era el mismo
para todos los colegiados en el ámbito territorial del Colegio” (folios 20 a 23).
SEGUNDO.- El expediente abierto tras la denuncia, fue asignado a la Dirección
de Competencia de esta Comisión de los Mercados y la Competencia, en virtud
de lo establecido en la Ley 1/2000 de 21 de Febrero, de Coordinación de las
Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa
de la Competencia, “toda vez que el ámbito territorial abarca no sólo la
Comunidad Autónoma de Madrid, sino también las provincias de Ávila, Ciudad
Real, Cuenca, Guadalajara y Segovia”.
La Dirección de Competencia el día 16 de Junio del 2014 acordó iniciar una
Información Reservada bajo el número S/DC/0516/14 (folio 1) y el siguiente día
24 de Junio la Incoación de Expediente Sancionador “por una presunta
infracción del Artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la
Competencia, consistente en la aplicación de condiciones desiguales por parte del
ICOGAM para el ejercicio de la actividad profesional, según se trate de colegiados
o de sociedades profesionales, lo que estaría obstaculizando de forma
injustificada la prestación de servicios por parte de éstas últimas” (Folios 27 y 28).
Acuerdo que fue notificado a las partes (Folios 29 a 35).
TERCERO.- La Dirección de Competencia el día 15 de Julio del 2014 envió al
ICOGAM una solicitud de información “sobre la normativa interna relacionada
con las sociedades profesionales y los motivos de la diferencia de cuotas de
inscripción en el Colegio para sociedades profesionales y personas físicas” (Folios
37 y 38).
El día 4 de Agosto tuvo entrada la contestación al requerimiento de
información (folios 47 a 179) en la que “aportaban copia de la normativa interna
del Colegio y de la profesión, si bien las versiones que aportaron del Reglamento
Regulador del Ejercicio Personal de la Profesión y del Estatuto Orgánico de la
Profesión de Gestor Administrativo no eran las vigentes”.
Tras un nuevo requerimiento, el ICOGAM el día 24 de Marzo del 2015
“aportó la documentación en su versión definitiva”.
CUARTO.- El ICOGAM el día 30 de Marzo del 2015 presentó una solicitud de
terminación convencional (folios 209 a 256).
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La Dirección de Competencia el día 10 de Abril del 2015 acordó denegar el
inicio de actuaciones tendentes a la terminación convencional (folios 257 a 258)
por estimar que “la cuantía de los derechos de inscripción aplicados a las
Sociedades Profesionales no se explica suficientemente, por lo que no quedaría
justificada la discriminación respecto a los Colegiados Individuales”.
“Adicionalmente, la normativa interna del Colegio no está adaptada a los
cambios normativos que se produjeron con la entrada en vigor en 2007 de la Ley
2/2007 de 15 de Marzo, de Sociedades Profesionales; y en 2009 de la Ley
25/2009 de 22 de Diciembre, de Modificación de diversas leyes para su
adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
Colegios Profesionales, lo que habría tenido efectos sobre el ejercicio de la
profesión de Gestor Administrativo, especialmente en forma societaria, durante
este periodo”.
QUINTO.- La Dirección de Competencia el día 7 de Julio del 2015 ha elevado a
esta Sala de Competencia la siguiente Propuesta de Resolución
Primero.- Que se declare la existencia de conductas prohibidas por el artículo 1
de la Ley 15/2007, consistentes en la aplicación de condiciones desiguales por
parte del Ilustre Colegio de Gestores Administrativos de Madrid (ICOGAM) para
el ejercicio de la actividad profesional, según se trate de Colegiados individuales
o de Sociedades profesionales, así como de la fijación de una cuota de
inscripción abusiva para las Sociedades profesionales, conductas que
obstaculizan de forma injustificada la prestación de servicios por parte de estas
últimas.
Segundo.- Que se declare responsable de dicha infracción al Ilustre Colegio
Oficial de Gestores Administrativos de Madrid.
Tercero.- Que la conducta prohibida se tipifique, a los efectos de determinación
de la sanción a imponer, como infracción muy grave del Artículo 62.4 de la Ley
15/2007.
Cuarto.- Que se imponga la sanción prevista en el Artículo 63 de la Ley
15/2007, teniendo en cuenta los criterios para la determinación de la sanción
previstos en el Artículo 64.
Conforme al Artículo 50.4 de la Ley 15/2007 notifíquese esta Propuesta de
Resolución al interesado para que, en el plazo de quince días, formule las
alegaciones que tenga por convenientes, comunicándole que éstas deben
contener, en su caso, las propuestas de las partes en relación con la práctica de
pruebas y actuaciones complementarias ante el Consejo de la CNMC, así como
la solicitud de celebración de vista.
52
SEXTO.- El Ilustre Colegio de Gestores Administrativos de Madrid (ICOGAM) el
día 3 de Julio del 2015 presentó escrito de alegaciones a la Propuesta de
Resolución de la Dirección de Competencia (folios 494 a 521).
En síntesis las alegaciones pueden agruparse del siguiente tenor
1º Desistimiento de la denunciante
El ICOGAM toma nota de que la denunciante ha retirado la denuncia presentada
(352) lo que fue aceptado por la Dirección de Competencia de conformidad a los
competencia para continuar la investigación, pero quiere realizar dos
observaciones concretas sobre esta cuestión con el mayor respeto:
•
la Propuesta de Resolución da a entender en el apartado (43) que el presente
expediente se incoa por la existencia de indicios racionales de infracción con
independencia de la denuncia. Esta afirmación no es objetivamente correcta.
Este expediente se incoa a resultas de la denuncia que presenta Dª XXX el 24
de febrero de 2014 ante el Servicio de Defensa de la Competencia de la
Comunidad de Madrid (folio 27).
En ese contexto la retirada de la denuncia es relevante y las razones del
desistimiento deben ser valoradas. En particular, la Dirección de Competencia no
debería afirmar que la cuota de inscripción en el registro de sociedades
profesionales impide el acceso al mercado.
Aparte de que ningún profesional haya mostrado el más mínimo interés en este
asunto, esta parte ha acreditado que el número de Sociedades Profesionales
registradas en el Colegio había venido creciendo de forma constante sin que los
derechos de inscripción en cuestión hayan impedido o dificultado el acceso al
registro o a la actividad. De hecho, la sociedad de la denunciante se constituye
con fecha 18 de abril de 2013 y la denuncia es de 21 de febrero de 2014 (….)
han continuado las inscripciones en el registro del ICOGAM y no ha existido
ninguna otra queja o denuncia.
La realidad objetiva que la Dirección de Competencia no tiene en cuenta es que
los ingresos totales del ICOGAM derivados de esta cuota de inscripción (que es
el objeto central de este asunto) han ascendido a la cantidad de 56.700 euros en
4 años (2011-2014), por lo que, con el debido respeto, la relevancia o impacto de
esta cuota sobre las condiciones de acceso y competencia son irrelevantes. No
entendemos qué interés público se está defendiendo en este asunto, interfiriendo
en una decisión libre de los propios colegiados (en Junta General decidieron la
cuantía que querían aplicarse a ellos mismos) que no tiene efecto alguno en las
condiciones de funcionamiento de la actividad.
•
en segundo lugar, nos interesa remarcar que en su escrito de desistimiento la
denunciante expresa lo siguiente:
53
“En concreto, en el Pliego de Concreción de Hechos se concluye
que el Ilustre Colegio Oficial de Gestores de Madrid aplica
condiciones desiguales para el ejercicio de la actividad profesional,
según se trate de colegiados individuales o de sociedades
profesionales.
Que este razonamiento en absoluto puede atribuirse a mi
denuncia. Siendo cierto que los derechos de inscripción son
distintos, no es menos cierto que los trámites y cuestiones que
tienen que ver con la inscripción de colegiados individuales y los
que tienen que ver con sociedades profesionales son distintos
dada la diferente naturaleza de ambos, por lo que a mi entender
no es posible realizar comparaciones que permitan llegar a la
conclusión que se incluye en el Pliego de Concreción de Hechos.
Que asimismo en el Pliego de Concreción de Hechos se indica en
el párrafo 95 que yo he puesto de manifiesto que existe una
obligación exigida por el Ilustre Colegio Oficial de Gestores de
Madrid en virtud de la cual la titularidad del local donde se ejerce
la actividad profesional tenga que estar en manos de un gestor
administrativo.
Esta apreciación se debe a un error. La referencia que se hace en
mi carta dirigida al Presidente del Ilustre Colegio Oficial de
Gestores de Madrid de 23 de mayo de 2013 se refiere a
cuestiones de impacto fiscal que se corresponden exclusivamente
a mis circunstancias particulares.
Finalmente debo señalar que en mi opinión una cosa es que a mí
me pareciera que los derechos de inscripción eran elevados y otra,
muy distinta, es pretender que mi escrito acredita de algún modo
que dichos derechos de alguna forma impiden la competencia de
las sociedades profesionales. Esto no es cierto. Existe un gran
número de sociedades profesionales de gestores administrativos
en el mercado y no me consta en absoluto que estos derechos de
inscripción hayan supuesto una barrera al mercado.
Por tanto no estoy de acuerdo con la conclusión del Pliego de
Concreción de Hechos ni tampoco con la forma en la cual se ha
interpretado mi posición en este tema por lo que solicito que se me
considere como desistida de este asunto y por retirada mi
denuncia.
2º Terminación convencional
En el párrafo (44) de la Propuesta de Resolución la Dirección de Competencia
reconoce que mantuvo una reunión con el ICOGAM el 20 de octubre de 2014
que tuvo por objeto la terminación convencional del expediente.
54
La Dirección de Competencia también reconoce que el 22 de diciembre
de 2014 el ICOGAM remitió un primer borrador de las líneas generales de los
compromisos que estaba dispuesto a asumir para posibilitar la Terminación
Convencional del expediente. Ello es consistente con las buenas prácticas
reflejadas en la Comunicación sobre Terminación Convencional.
La Dirección de Competencia señala en la Propuesta que dicho borrador
no contenía unos compromisos adecuados y suficientes, pero el hecho objetivo
es que la Dirección de Competencia no comunicó tal cosa al ICOGAM hasta el
17 de abril de 2015 cuando deniega la solicitud de terminación convencional que
se presenta el 30 de marzo de 2015.
En efecto, la Dirección de Competencia reconoce en los apartados (46) y
(47) de la Propuesta que se mantuvieron conversaciones con el ICOGAM sobre
esta cuestión en febrero y marzo de 2015 lo que desembocó en la presentación
de un borrador de compromisos (17 de marzo de 2015) y en la presentación
formal de los mismos el 30 de marzo de 2015 como resultado de lo acordado en
esas fechas con la Dirección de Competencia.
Por lo tanto no es objetivo ni concuerda con la realidad, que la Dirección
de Competencia justifique la denegación de la solicitud de terminación en lo
avanzado del procedimiento. Hubo conversaciones, se remitieron borradores y la
Dirección de Competencia formuló orientaciones como ella misma reconoce
hasta el momento anterior a la presentación formal de los compromisos (30 de
marzo de 2015). Y evidentemente el ICOGAM no presenta una solicitud formal si
no es con el acuerdo expreso de la Dirección de Competencia como muestran
los sucesivos borradores remitidos a la Dirección de Competencia y que fueron
objeto de consultas.
El problema de fondo de este asunto no es por lo tanto la adecuación y
modificación de la conducta del ICOGAM a la normativa relacionada con la
inscripción de las Sociedades Profesionales en el Registro del ICOGAM; y a la
Ley 2/2007 de 15 de Marzo, de Sociedades Profesionales (LSP). El ICOGAM ha
estado siempre dispuesto a aceptar las orientaciones y sugerencias de la
Dirección de Competencia sobre esta materia y modificar su conducta con pleno
espíritu de cooperación con la CNMC.
Tan es así que con independencia de la negativa de la Dirección de
Competencia a aceptar la solicitud de terminación convencional el ICOGAM ha
ejecutado los compromisos presentados y ha adoptado formalmente el
procedimiento de inscripción de Sociedades Profesionales acordado con la
Dirección de Competencia y que se describía en la solicitud de terminación
convencional.
El nuevo procedimiento ha sido publicado en la página web del ICOGAM
y se adjunta como Documento Número 1 (….).
Por lo que se refiere a los compromisos ofrecidos en la solicitud de
terminación convencional para la eliminación de determinados preceptos del
Reglamento Regulador y del Estatuto del ICOGAM la propuesta de su
55
modificación forma parte de la próxima Junta General que se celebrará en el
mes de marzo del próximo año.
Por lo tanto:
a) ya está formalizada la posible inscripción de Sociedades Profesionales
multidisciplinares en el Registro del ICOGAM cuando la sociedad
profesional vaya a ejercer varias actividades profesionales, como se acordó
con la Dirección de Competencia; y
b) se ha simplificado el procedimiento de inscripción y se enumeran los
distintos pasos que deben darse para el procedimiento de inscripción. Existe
una descripción detallada de los requisitos y del procedimiento que debe
seguirse para la inscripción de las Sociedades Profesionales en el Registro
de Sociedades Profesionales del ICOGAM en el que se incluía la inscripción
de sociedades multidisciplinares y un documento de preguntas frecuentes
sobre la inscripción.
Como consecuencia de ello, solicitamos del Consejo que tenga en cuenta a
todos los efectos la plena disposición del ICOGAM a resolver las cuestiones
planteadas por la Dirección de Competencia en el procedimiento y que valore la
ejecución de los compromisos ofrecidos por parte de ICOGAM y acordados
informalmente por la Dirección de Competencia a todos los efectos.
3º Derechos de la inscripción: importe
La verdadera cuestión de fondo de este asunto es que la Dirección de
Competencia no está de acuerdo con el importe (1.000 €) de los derechos de
inscripción con independencia de su irrelevancia objetiva. Ello lo reconoce al fin
la propia Dirección de Competencia como se desprende de los apartados (46) y
(47) de la Propuesta de Resolución.
Pues bien, queremos realizar varios comentarios sobre esta cuestión en
el contexto de este apartado:
•
en primer lugar, la razón por la que el ICOGAM presentó una justificación de
dicho importe (folios 266 a 285) de forma separada a la petición de terminación
convencional (folios 209 a 256) es que esta parte entendió que la Dirección de
Competencia no pretendía regular el precio de dichos derechos, como de hecho
reconoce la propia Dirección de Competencia en la Propuesta y que, por lo tanto,
no exigía al ICOGAM que modificara dicho importe.
Por eso el ICOGAM presentó dicha justificación en respuesta a una petición
informal expresa de la propia Dirección de Competencia. Y ante la decisión de
denegación de la Terminación Convencional se ofreció un nuevo compromiso en
las alegaciones al Pliego de Concreción de Hechos en los siguientes términos:
56
“el ICOGAM solicita de nuevo que se acuerde iniciar las actuaciones
tendentes a la terminación convencional del expediente S/0516/14 de
conformidad con lo establecido en los artículos 52 LDC y 39 RDC, en
los términos expresados y los compromisos presentados en su escrito
de 30 de marzo de 2015, incluyendo un nuevo compromiso que es
someter a la Junta General de Colegiados una nueva fijación de la
cuantía de los derechos de inscripción de las Sociedades Profesionales
en el Registro del ICOGAM, para que sean los colegiados los que
nuevamente vuelvan a establecer la cuantía que estimen precisa. El
ICOGAM no tiene reparo en tratar con la Dirección de Competencia la
propuesta concreta a realizar a los colegiados. (Énfasis añadido).
El compromiso se explica porque la cuota de inscripción, como también
reconoce la Dirección de Competencia en el apartado (56) de la Propuesta fue
acordado por los colegiados, no por el ICOGAM. Por ello, el compromiso del
ICOGAM (que va a cumplir con independencia de la denegación de la
Terminación Convencional) tenía ese contenido.
•
en segundo lugar, respecto a la cuota de inscripción lo que sí ha hecho el
ICOGAM (y forma parte de los compromisos ya ejecutados) es:
- prever formalmente un aplazamiento de hasta en 5 cuotas de los
derechos de inscripción con objeto de formalizar lo que era la
práctica del ICOGAM; y
- establecer formalmente que la inscripción de las Sociedades
Profesionales en el Registro se producirá desde el pago de la
primera cantidad fraccionada sin necesidad de esperar al pago de
las restantes cantidades (cuestión que en todo caso ya ocurría)
•
en tercer lugar y como ya hemos anticipado, la denegación de la Terminación
Convencional no se debió al momento en que se produjo la solicitud como
sugiere la Dirección de Competencia en el apartado (48) de la Propuesta. Ello no
tiene sentido, dicho sea con todo el respeto, dado que como es evidente la
solicitud de 30 de marzo de 2015 se presentó, como la propia Dirección de
Competencia reconoce, una vez que la Dirección de Competencia y el ICOGAM
habían pactado el contenido de los compromisos relacionados con la inscripción
de las Sociedades Profesionales.
(….)
Finalmente y a efectos aclaratorios el ICOGAM nunca ha manifestado
que la Resolución de 28 de Julio de 2010 en el expediente S/0189/09 Consejo
General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos fuera
equivalente a una autorización de la CNC para establecer derechos de
inscripción en registros colegiales como señala el apartado (46). Lo que señaló
el ICOGAM es que dicha Resolución preveía la percepción de derechos de
inscripción sin que constara que la Dirección de Competencia hubiera
cuestionado en absoluto el importe que aplicaba dicho Colegio, ni mucho menos
lo hubiera regulado.
57
En cualquier caso, lo que es cierto es que desde el primer momento
tanto la Dirección de Competencia como esta parte basaron los compromisos
que presentaron en la Resolución de 28 de Julio de 2010 expediente S/0189/09
Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos,
lo que es perfectamente lógico pues se trataba de la misma cuestión relativa a
las modificaciones del procedimiento de inscripción de Sociedad Profesional en
el Registro del ICOGAM. Y la Terminación Convencional solicitada el 30 de
marzo de 2015 se ajustaba a dicho precedente y a las orientaciones que
ICOGAM había recibido de la Dirección de Competencia (ver apartado (46) de la
propuesta).
(…..)
El ICOGAM constata que la Dirección de Competencia reconoce en el
apartado (56) que fueron los colegiados del ICOGAM reunidos el 25 de marzo
del 2010 en Junta General Ordinaria los que adoptaron por unanimidad
establecer el importe sobre los derechos de inscripción de las Sociedades
Profesionales.
La Junta General es el órgano de gobierno del ICOGAM formado por
todos sus colegiados. Y han sido los colegiados, no el ICOGAM en cuanto tal,
los que establecieron de forma unánime la cantidad de 1.000 € como derecho de
inscripción de las Sociedades Profesionales en el registro del ICOGAM. Nadie se
ha quejado de dicha cuantía (y ya hemos visto que la propia denunciante ha
desistido de su denuncia). Y ningún colegiado ha renunciado a la constitución de
una Sociedad Profesional por la cuantía de los derechos de inscripción.
Por otro lado, la Dirección de Competencia aclara en el apartado (57) de
la Propuesta que en la valoración que realiza compara en primer lugar el importe
de dicha cuota aprobado por los colegiados (1.000 €) con el importe que se
aplicaba con anterioridad a las sociedades (150 €) y no con la cuota establecida
para los colegiados que asciende a 250 €.
Pues bien, sin perjuicio de que ello implica reconocer que no existe
discriminación (pues se reconoce que la inscripción de Sociedad profesional y
colegiados individuales es diferente por su propia naturaleza) debe recordarse
que cuando los colegiados establecieron la cuota que se objeta (1.000 €)
igualmente establecieron un periodo transitorio hasta el 31 de marzo de 2011
para adaptar las Sociedades que ya estuvieran inscritas en el Colegio fijando un
importe de 150 euros para esta adaptación. Una vez finalizado el plazo de
adaptación voluntario, para la inscripción de las nuevas Sociedades
profesionales que no estuvieran inscritas en el Registro del ICOGAM, los
derechos de inscripción ascendían, en virtud del mencionado acuerdo de la
Junta General a 1.000 euros.
Por lo tanto, no puede compararse ambos importes sino que, como es
evidente, se adoptaron al mismo tiempo para tratar situaciones diferentes y con
su propia justificación relacionada con un periodo transitorio en beneficio de
todos los colegiados.
58
En todo caso y como se ha explicado, se mantiene el importe de 150€
para todas aquellas sociedades de gestores que se transformen en Sociedades
profesionales conforme a los criterios legalmente establecidos y que justifiquen
que cuentan con el mismo órgano de administración y el mismo objeto social.
Precisamente por ello los derechos de inscripción que la Dirección de
Competencia objeta se han aplicado solamente al 20% de las Sociedades
Profesionales inscritas (54 de 266) y, como venimos reiterando, los ingresos
obtenidos son objetivamente irrelevantes sin que hayan retraído la constitución e
inscripción de Sociedades Profesionales en el Registro:
5.450 euros en el año 2011
11.450 euros en el año 2012
18.500 euros en el año 2013
21.300 euros en el año 2014
En cuanto a la supuesta discriminación con la cuota de inscripción a
colegiados individuales, es obvio que el hecho de que la prestación sea la misma
no implica que el procedimiento de inscripción pueda ser el mismo. Legalmente
nada tiene que ver una cosa con la otra y nos remitimos a nuestras alegaciones
al Pliego de Concreción de Hechos al respecto.
Lo único que queremos remarcar en este contexto es que no es cierta la
incomprensible teoría del daño que describe la Dirección de Competencia en el
apartado (62) de la Propuesta: no existe ninguna percepción de desventaja por
el hecho de que la presencia en el mercado no sea a través de una Sociedad
profesional y, evidentemente, esa supuesta percepción, que no es cierta, no
tiene nada que ver con la cuota de inscripción. Omite la Dirección de
Competencia que todos los colegiados aprobaron esta cuota y no tiene ningún
sentido que los colegiados individuales en el ICOGAM y que ya hayan abonado
su cuota de inscripción, tengan la intención de dificultar la inscripción de sus
propias Sociedades profesionales en el registro del ICOGAM, es decir, de
dificultarse a ellos mismos. En efecto, no estamos ante un supuesto donde
operadores en un mercado estén elevando de forma artificial barreras de entrada
a competidores potenciales. Los colegiados inscritos en el ICOGAM no votaron
el 25 de marzo de 2010 un aumento del precio de inscripción de nuevos
colegiados que quisieran inscribirse, votaron siguiendo su mejor criterio y
conforme a una justificación objetiva para fijar una cuota de inscripción (1.000€)
que ellos mismos debían pagar si querían inscribir su propia Sociedad
profesional.
En realidad la utilización de una Sociedad profesional depende del
volumen de negocio y de la extensión del mismo, en ningún caso de los criterios
establecidos para la inscripción en el Registro o su coste.
En cuanto al carácter excesivo de la cuota de inscripción en el ICOGAM
poco se puede aportar más que lo ya extensamente explicado sobre los servicios
que presta a los colegiados y la justificación del coste de los mismos.
En todo caso dada la simplificación del procedimiento que se ha llevado
a cabo, el ICOGAM someterá a los colegiados si desean modificar dicha cuota
59
como ofreció a la Dirección de Competencia, decisión que les corresponde sólo
a ellos dado que fue aprobada por ellos en Junta General.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Son Partes en este Expediente Sancionador
1º como denunciante, Doña [ABCD], colegiada en el ICOGAM como Gestor
Administrativo desde el año 1989. En el mes de Mayo del 2013 constituyó e
inscribió en el Registro Mercantil la Sociedad Profesional “Gestoría [AB] SLP”,
cuyo objeto social era el ejercicio profesional de Abogados y Gestores
Administrativos.
El Registro Mercantil, en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 8 de la
Ley de Sociedades Profesionales, envió anotación a los respectivos Colegios
Profesionales (folio 2).
El Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, el día 20 de Mayo del 2013,
procedió al registro de la nueva sociedad sin coste alguno, remitiendo un
documento de registro (folios 5 y 6).
El ICOGAM vía correo electrónico de fecha 22 de Mayo comunicó a la
denunciante “la necesidad de pagar la cantidad de €uros 1.000 en concepto de
Cuota de inscripción de su Sociedad Limitada Profesional” (folio 7) y, en
consecuencia de ello, la denunciante el día 23 de Mayo dirige una carta al
Presidente del ICOGAM en la que manifiesta que “la cantidad le parece
desproporcionada y contraria a la modificación que hacía la Ley Omnibus de la
Ley de Colegios Profesionales según la cual “la cuota de inscripción o colegiación
no podrá superar en ningún caso los costes asociados a la tramitación de la
inscripción” y pide que se someta su caso a la consideración de la Junta de
Gobierno. Explica además que “si bien la Sociedad Profesional es de nueva
creación, no así su ejercicio profesional societaria” añadiendo que “la propiedad
de locales destinados al arrendamiento hacían inviable la conversión en mi
sociedad de siempre en profesional, por el alto coste fiscal y de movimiento
patrimonial que ello suponía” (folios 8 y 9).
El ICOGAM el día 5 de Junio comunica por escrito a la denunciante que la
Junta de Gobierno ha acordado desestimar la petición de la denunciante de
exención de pago por tratarse de una nueva sociedad (folio 10) justificando la
cuantía de la cuota de inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales por
“la complejidad de la tramitación, comprobación de documentación, asesoría,
seguimiento de la Sociedad Profesional y posteriores verificaciones, así como la
liquidación, lo que requiere la asignación de más recursos del Colegio a este tipo
60
de trámites” (folios 54 a 57). Y si bien la Ley de Sociedades Profesionales entró
en vigor en Junio del 2007, la cantidad que cobra el ICOGAM por cuota de
inscripción en el registro de las Sociedades Profesionales fue acordada en 2010
por la Junta General Ordinaria de Colegiados, distinguiendo una cuota de
€uros 1.000 para las nuevas sociedades, manteniendo la cantidad de €uros 150
para las adaptaciones de las sociedades que ya estaban inscritas en el Registro
(folio 57). Hasta ese momento se había cargado una cuota de €uros 150 tanto
para nuevas inscripciones de Sociedades Profesionales, como para adaptaciones
de sociedades ya inscritas (folio 58).
Ante la necesidad de inscribir la Sociedad en el Registro del Colegio para
poder ejercer, la denunciante pagó la tasa, recibiendo una factura en concepto de
Cuota de Incorporación Registro de Sociedades (folio 11) y el día 11 de Julio del
2013 presentó ante el Consejo General de Colegios de Gestores Administrativos
de Madrid un recurso en el que relata los hechos anteriormente descritos y
solicita la devolución de los €uros 1.000 pagados en concepto de Cuota de
inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales (folios 12 a 14).
2ª como denunciado el Ilustre Colegio de Gestores Administrativos de Madrid
(ICOGAM) como Corporación de Derecho Público, con carácter representativo y
personalidad jurídica propia que, entre sus funciones recogidas en el Artículo 3 de
sus Estatutos (pendientes de adaptación a la Ley 25/2009 por parte del Consejo
General de Gestores Administrativos) aprobados el 13 de Enero del 2009 por la
Junta General Ordinaria de Colegiados (folios 80 a 142) se encuentra el de
“ordenar, en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de sus
colegiados”.
Según el Artículo 2 de sus Estatutos corresponde al ICOGAM “la
representación exclusiva de todos los Gestores Administrativos que realicen su
actividad profesional en el ámbito territorial de las Provincias de Ávila, Ciudad
Real, Cuenca, Guadalajara, Segovia y Madrid” (folio 81).
Según el Artículo 4 de sus Estatutos “para el ejercicio de la profesión de
Gestor Administrativo en el ámbito territorial del ICOGAM es necesario estar
incorporado al Colegio, siempre que el Gestor Administrativo tenga su domicilio
profesional, único o principal, en dicho ámbito territorial” (folio 83).
El Colegio “percibirá para su sostenimiento una cuota anual y las derramas
que se aprueben reglamentariamente, que satisfarán sus colegiados, tal y como
recoge el Estatuto” (folio 120).
61
SEGUNDO.- El ICOGAM en el escrito de alegaciones fechado el día 27 de Mayo
del 2015 solicita nuevamente el inicio de actuaciones tendentes a una
Terminación Convencional, que comprendería los compromisos de la primera
terminación convencional, así como un nuevo compromiso consistente en
“someter a la Junta General de Colegiados una nueva fijación de la cuantía de los
derechos de inscripción de las Sociedades Profesionales en el registro, para que
sean los colegiados los que nuevamente vuelvan a establecer la cuantía que
estimen precisa” (folios 378 y 379 primer otrosí).
La Dirección de Competencia el día 3 de Junio del 2015 acuerda la
denegación de las actuaciones tendentes a la terminación convencional (folios
408 y 409). Acuerdo que fue notificado en esa misma fecha, acusando recibo el 8
de Junio (folios 410 a 413).
TERCERO.- La Dirección de Competencia, a la vista de todo lo actuado y de
conformidad con lo prevenido en el Artículo 33.1 del Reglamento de Defensa de la
Competencia, considera en el Pliego de Concreción de Hechos que “ha
quedado acreditado que la conducta del ICOGAM, consistente en la aplicación
de condiciones desiguales por parte de dicho Colegio para el ejercicio de la
actividad profesional, a través del Estatuto del Colegio, de las Normas de
Funcionamiento del Registro de Sociedades Profesionales, así como la fijación
de una cuota de inscripción abusiva para las Sociedades Profesionales,
obstaculiza de forma injustificada la prestación de servicios por parte de estas
últimas y constituye una infracción del Artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio,
de Defensa de la Competencia”.
Pliego de Concreción de Hechos que, de conformidad a lo dispuesto en el
Artículo 50.3 de la Ley 15/2007, fue notificado a las partes interesadas para que
“en el plazo de QUINCE DÍAS puedan contestarlo y, en su caso, proponer las
pruebas que consideren pertinentes”.
CUARTO.- La denunciante en su escrito de alegaciones al Pliego de Concreción
de Hechos solicita (1) el desistimiento de la denuncia; y (2) muestra su
disconformidad con las conclusiones del mismo.
En particular, sobre el objeto principal del expediente, esto es la
cuantía de los derechos de inscripción de las Sociedades Profesionales
en el Registro del ICOGAM, manifiesta que “Siendo cierto que los
derechos de inscripción son distintos, no es menos cierto que los
trámites y cuestiones que tienen que ver con la inscripción de
Colegiados individuales y los que tienen que ver con Sociedades
Profesionales son distintos dada la diferente naturaleza de ambos,
62
por lo que a mi entender no es posible realizar comparaciones que
permitan llegar a la conclusión que se incluye en el Pliego de
Concreción de Hechos”.
“Finalmente debo señalar que en mi opinión, una cosa es que a mí me
pareciera que los derechos de inscripción eran elevados y otra muy
distinta es pretender afirmar que mi escrito acredita de algún modo
que dichos derechos de alguna forma impiden la competencia de las
Sociedades Profesionales. Esto no es cierto”.
“Existe un gran número de Sociedades Profesionales de Gestores
Administrativos en el mercado y no me consta en absoluto que estos
derechos de inscripción hayan supuesto una barrera al mercado”.
Respecto a otra de las cuestiones que se tratan en el Pliego, la exigencia
del ICOGAM de que “la titularidad del local donde se ejercerá la actividad
profesional esté en manos de un Gestor Administrativo” la denunciante atribuye
esta conclusión “a un error de apreciación de la Dirección de Competencia,
puesto que la referencia que se hace a esta circunstancia en la carta que dirige al
Presidente del ICOGAM el 23 de Mayo de 2013 corresponde a cuestiones fiscales
de índole personal”.
De acuerdo con los Artículos 90 y 91 de la Ley 30/1992 de 26 de
Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, la Dirección de Competencia acepta el
desistimiento solicitado pero limitando los efectos del mismo a la pérdida de la
condición de interesado, con independencia de proseguir de oficio con las
actuaciones que considere necesarias, de conformidad con lo previsto en el
Artículo 25.4 del Reglamento de Defensa de la Competencia. Y así se lo
comunicó a la denunciante el día 20 de Mayo de 2015 (folio 354).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- PRIMA FACIE procede fijar los preceptos legales normativos que, en
su caso, podrían tipificar la conducta imputada.
La Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia en su
Artículo 1 Conductas colusorias dispone en su apartado primero que “se
prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o
conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el
efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del
mercado nacional y, en particular, los que consistan en (a) la fijación de forma
63
directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; (b)
la limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las
inversiones; (c) el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento; (d)
la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en
situación desventajosa frente a otros; (e) la subordinación de la celebración de
contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o
con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales
contratos”.
En su apartado segundo dispone que “son nulos de pleno derecho los
acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo
dispuesto en el apartado primero, no estén amparados por las exenciones
prevista en la presente Ley”.
En su apartado tercero que “la prohibición del apartado primero no se
aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan
a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o
a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión
previa alguna a tal efecto, siempre que (a) permitan a los consumidores o
usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas; (b) no impongan a las
empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la
consecución de aquellos objetivos; y (c) no consientan a las empresas partícipes
la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los
productos o servicios contemplados”.
En su apartado cuarto que “la prohibición del apartado primero no se
aplicará a los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas
concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones
establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del
acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas,
incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio
entre los Estados miembros de la UE”.
Finalmente en el apartado quinto dispone que “asimismo, el Gobierno
podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado tercero del
presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del
Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la
Competencia”.
-----0-----
64
El Artículo 81.1 del Tratado CE establece que “serán incompatibles con el
mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las
decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan
afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o
efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado
común y, en particular, los que consistan en (….) “.
El hoy Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea dispone que “serán incompatibles en el mercado común y quedarán
prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de
empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los
Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear
el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que
consistan en fijar, directa o indirectamente, los precios de compra o de venta u
otras condiciones de transacción”.
-----0-----
La Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia en el Título V
“Del Régimen Sancionador” en su Artículo 61 Sujetos infractores dispone en su
apartado primero que “serán sujetos infractores las personas físicas o jurídicas
que realicen las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley”.
Para seguidamente en el siguiente Artículo 62 Infracciones desarrollar la
calificación de las infracciones (leves, graves y muy graves) que concreta en los
apartados siguientes.
Finalmente, en su Artículo 63 Sanciones en su apartado primero dispone
que “los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos,
empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllas que
deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las
siguientes sanciones: (a) las infracciones leves con multa de hasta el 1 por ciento
del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio
inmediatamente anterior al de la imposición de la multa; (b) las infracciones
graves con multa de hasta el 5 por ciento del volumen de negocios total de la
empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de
la multa; (c) las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del
volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente
anterior al de la imposición de la multa”.
-----0-----
Una vez más, consignar la uniforme, constante y consolidada doctrina
jurisprudencial (Tribunal Supremo y Audiencia Nacional) sobre “la interdicción de
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que los órganos judiciales y/o administrativos incurran en la violación del deber
de motivación de sus decisiones”, que garantizan los Artículos 24.1 y 120.3 de
la Constitución Española “como un derecho fundamental reconocido a los
ciudadanos-administrados”.
“Y ello como garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es
posible comprobar que la decisión adoptada es consecuencia de la aplicación
razonada del Ordenamiento Jurídico y no fruto de la arbitrariedad y que no
impone sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones
formuladas, sino que además ha de tener un contenido jurídico” (por todas las
SSTS 118/2006 de 24 de Abril; 67/2007 de 27 de Marzo; 44/2008 de 10 de Marzo;
139/2009 de 15 de Junio; 160/2009 de 29 de Junio….).
En este mismo sentido, la STS de 30 de Septiembre del 2009 (Recurso de
casación 1435/2008) sostiene que
“el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se
traduce, en síntesis, en una triple exigencia: (1) de un lado, la
exteriorización de un razonamiento que siendo jurídico, por discurrir sobre
aquello que en derecho pueda ser relevante, se percibe como causa de la
decisión a la que llega el Juzgador; (2) de otro, la extensión de tal
razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que habiendo
sido planteadas en el proceso necesiten ser abordadas por depender de
ellas la decisión; y (3) en fin, una decisión cuyo sentido abarque
inequívocamente todas las pretensiones deducidas. Por cuanto y en todo
caso, las resoluciones deben ser claras, precisas y congruentes, a la par
que MOTIVADAS”.
La Excma. Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo (Sección Tercera), el día 22 de Mayo de este año 2015 ha dictado
Sentencia en el Recurso de Casación 658/2013, en cuyo Fundamento de Derecho
Séptimo establece los siguientes pronunciamientos:
“(….) es acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las Sentencias de 6 de Junio de
2007 (Recurso de Casación 8217/2004) y 30 de Septiembre de 2013 (Recurso de
Casación 5632/2009) que exige a la Administración que individualice la sanción
para adaptarla a la gravedad del hecho, puesto que el ejercicio de la potestad
sancionadora es de carácter reglado; y está en consonancia con la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta en las
Sentencias de 30 de Mayo de 2013 (C-70/12) y 29 de Abril de 2015 (C-148/14)
que OBLIGA a las autoridades administrativas sancionadoras y a los tribunales de
justicia, en su función de control de la legalidad de las sanciones administrativas
impuestas, a considerar la totalidad de las circunstancias de hecho o de
Derecho específicas, así como tener en cuenta el comportamiento del presunto
responsable y la mala fe o el ánimo fraudulento, a los efectos de determinar el
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importe de la sanción de forma coherente y objetiva, con la debida
observancia del PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD”.
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A la luz de todo lo anterior y de lo prevenido en el Artículo 3 del Código
Civil, poniendo en armonía y relación lo dispuesto en los apartados primero y
tercero del anteriormente citado Artículo 63 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de
Defensa de la Competencia podemos concluir diciendo prima facie (haciendo
abstracción inicial de las posibles circunstancias modificativas de la
responsabilidad) que
El segmento de cuantificación de las infracciones leves se mueve en el intervalo
del 0,001% y llega hasta el 1% del volumen de negocios total de la empresa
infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
El segmento de cuantificación de las infracciones graves se mueve en el
intervalo del 0,001% y llega hasta el 5% del volumen de negocios total de la
empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de
la multa.
Finalmente, el segmento de cuantificación de las infracciones muy graves se
mueve en el intervalo del 0,001% y llega hasta el 10% del volumen de negocios
total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la
imposición de la multa.
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La Audiencia Nacional en la muy reciente SAN de 30 de Enero de 2014
Recurso 422/2012 recuerda que “constituye un principio esencial del derecho
punitivo sancionador español la división en grados (mínimo, medio y máximo)
dependiendo la fijación de la cuantía de la sanción-multa la concurrencia o no de
circunstancias modificativas de la responsabilidad”.
De ahí que a juicio de la doctrina jurisprudencial, basada en preceptos
legales normativos, deban valorarse: (a) la modalidad y el alcance de la
restricción de la competencia; (b) la dimensión y las características del mercado
afectado; (c) los efectos de la infracción en el mercado afectado y sobre los
consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos; (d) la duración
temporal de la conducta restrictiva de la competencia; (e) la reiteración y demás
circunstancias modificativas de la responsabilidad: agravantes, atenuantes y/o
eximentes; (f) la distinción entre conductas plenamente deliberadas de las
simplemente negligentes, o en la que coexistan mala fe o un ánimo fraudulento.
Y todo ello en orden a “la discrecionalidad” que la Ley concede y que
debe ser ejecutada “ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso,
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al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos
imputados y la responsabilidad exigida; dado que toda sanción debe determinarse
en congruencia con los señalados principios de tipicidad, proporcionalidad
e individualización de la sanción, con la finalidad de adaptarlos a la
gravedad de la conducta imputada”.
La Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común aborda en
el Título IX “De la potestad sancionadora” tales principios y en concreto en sus
Artículos 129, 130, y 131; y lo mismo ocurre en la disposiciones del Real Decreto
1398/1993 de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio
de la Potestad Sancionadora.
Principios todos ellos asumidos y desarrollados por las Salas de Justicia,
tanto del Tribunal Supremo como de la Audiencia Nacional. Por todas ellas, la
muy reciente STS de 29 de Enero de 2015 Recurso de casación 2872/2013
pionera de otras siguientes, en la que definitivamente aborda y concluye
exponiendo su doctrina a la luz de las erróneas aplicaciones e interpretaciones de
la Ley 15/2007 y de la Comunicación de Sanciones de la Comisión Nacional de la
Competencia, que vulnera el principio de jerarquía normativa ex Artículo 9 de la
Constitución Española y del Artículo 1 del Código Civil, que indebidamente se
la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia.
SEGUNDO.- La Dirección de Competencia el día 7 de Julio del 2015 ha elevado a
esta SALA DE COMPETENCIA un Informe Propuesta de Resolución en los
siguientes términos
“Primero.- Que se declare la existencia de conductas prohibidas por el
artículo 1 de la Ley 15/2007 consistentes en la aplicación de condiciones
desiguales por parte del Ilustre Colegio de Gestores Administrativos de
Madrid (ICOGAM) para el ejercicio de la actividad profesional, según se
trate de Colegiados individuales o de Sociedades profesionales, así como
de la fijación de una cuota de inscripción abusiva para las Sociedades
profesionales, conductas que obstaculizan de forma injustificada la
prestación de servicios por parte de estas últimas.
Segundo.- Que se declare responsable de dicha infracción al Ilustre
Colegio Oficial de Gestores Administrativos de Madrid.
Tercero.- Que la conducta prohibida se tipifique a los efectos de
determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del
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Cuarto.- Que se imponga la sanción prevista en el Artículo 63 de la Ley
15/2007, teniendo en cuenta los criterios para la determinación de la
sanción previstos en el Artículo 64.
Por consecuencia de lo anterior, procede dejar acreditados los siguientes
particulares, previo examen de los mismos:
1º Colegiación: cuotas.- El Ilustre Colegio Oficial de Gestores Administrativos de
Madrid, el día 25 de Marzo del 2010 celebró Junta General Ordinaria de los
colegiados, en la que como Órgano de Gobierno, entre otros acuerdos, adoptó
por unanimidad el siguiente:
• Cuota de colegiación. La cuota de colegiación para cada Colegiado individual
asciende a la cantidad de €uros 250.
Siendo la cantidad de €uros 150 la que se viene aplicando a las
sociedades, que ya estuvieran inscritas.
Al entrar en vigor la Ley de Sociedades Profesionales (Ley 2/2007) la Junta
General Ordinaria de colegiados tomó el acuerdo de fijar, por una sola vez y a los
solos efectos de su Registro colegial, la cantidad de €uros 1.000 con las
siguientes particularidades:
- establecer un periodo transitorio de adaptación de las sociedades a las
Sociedades profesionales hasta el día 31 de marzo de 2011.
- prever formalmente un aplazamiento de hasta 5 cuotas de los derechos
de inscripción registral; establecer formalmente que la inscripción
registral de las Sociedades profesionales se producirá desde el pago
de la primera cantidad (a cuenta del total) fraccionada, sin necesidad
de esperar al pago de las restantes.
Las Sociedades profesionales tienen un carácter multidisciplinar por lo
que, en principio, no son sociedades unipersonales sensu strictu, de ahí que la
cantidad fijada como primer paso (el de la colegiación) con la pretensión de su
inscripción (no en la Lista de colegiados) en el registro ad hoc, prima facie no
puede entenderse como desmesurada, abusiva y, por ende, discriminatoria
porque sería el sumando de cuatro Colegiados individuales.
Aserto que, en todo caso, debería haberse probado por la Dirección de
Competencia y haberse propuesto otro, alternativo, que considerase más
conveniente. Lo que hubiera sido posible y fácil de acordar de haber “asumido la
terminación convencional del expediente que le fuera propuesto con los
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compromisos que se venían negociando”. Propuesta de Compromisos que
aparecen concretados en el Expediente, vía alegaciones al Pliego de Concreción
de Hechos.
No siendo menos relevante que en el caso de la Colegiación individual su
naturaleza sustantiva no es la misma que las propias de las Sociedades
profesionales, lo que por su esencia es un principio axiomático. Es obvio que una
solicitud de colegiación individual se contrae a presentar una instancia a la que se
adjunta una certificación adverada-compulsada del Título Académico que le
autoriza para ejercer tal profesión, lo que no requiere de mayor discernimiento;
mientras que, por el contrario, la solicitud de colegiación de Sociedades
profesionales y su inscripción en el Registro requiere además del otorgamiento de
una escritura notarial “una calificación de la misma por el encargado del Registro”
con la finalidad de dar cumplimiento al principio de legalidad. Trabajo que debe
ser remunerado al igual que hacen sus homónimos: los Registradores
mercantiles, de la propiedad, civiles, etc.
2º Cierre del mercado.- Esta aplicación, por parte del Ilustre Colegio Oficial de
Gestores Administrativo de Madrid (ICOGAM), de condiciones desiguales,
abusivas, desmesuradas y por ende discriminatorias, que obstaculizan de forma
injustificada la prestación de servicios profesionales por parte de las Sociedades
profesionales, frente a los prestados por los Colegiados individuales (ex Informe
Propuesta de Resolución) no se sustenta en la realidad, por cuanto los hechos
probados que obran en el Expediente la desvirtúan plenamente.
Recordar que el importe de los derechos de inscripción fue fijado por los
colegiados, por unanimidad, y no por la Junta de Gobierno. Y que lo hicieron en
una Junta General Ordinaria celebrada el día 25 de Marzo de 2010; que por
consecuencia de tal acuerdo, el ICOGAM nunca ha recibido queja alguna de
ningún colegiado; ni tampoco ha desistido de constituir una Sociedad profesional,
por esta razón, si hubiera sido de su interés (folios 361 y 362, párrafos 23 a 25).
Antes al contrario, los datos estadísticos que obran a los folios 370, párrafo
54 y folio 362, párrafos 26 a 28, demuestran lo contrario con el aporte estadístico-
contable de los ingresos obtenidos en los últimos cuatro años, como por
consecuencia del cobro de las cuotas de inscripción: han sido crecientes y no
decrecientes. Así
2011 Euros 5.450
2012 Euros 11.450
2013 Euros 18.500
2014 Euros 21.300
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La Dirección de Competencia no ha llevado a cabo un test prospectivo para
determinar la existencia de la infracción (folio 371, párrafo 58) y no existe en el
Expediente una comparación con las cuantías (precios) exigidos por otros
Colegios Profesionales.
Ni la propia Dirección de Competencia ha sido capaz de fijar, en argumento
contradictorio y alternativo, de cuál hubiera sido la más propia a considerar-
aplicar. Cuestión ésta que habría tenido un fácil final: acordar la Terminación
Convencional del Expediente, previa discusión con el Colegio de proponente de
los compromisos a adoptar.
3º Compromiso de futuro por parte del ICOGAM.- En todo caso, el Ilustre
Colegio Oficial de Gestores Administrativos de Madrid (ICOGAM) entre sus
propuesta de compromisos presentados en orden a la Terminación Convencional
del Expediente manifestó y así consta en el escrito de alegaciones al Pliego de
Concreción de Hechos que “En todo caso dada la simplificación del procedimiento
que se ha llevado a cabo, el ICOGAM someterá a los colegiados si desean
modificar dicha cuota, como ofreció a la Dirección de Competencia, decisión que
les corresponde sólo a ellos, dado que fue aprobada por ellos en Junta General”.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, esta SALA
DE COMPETENCIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
en la Sesión Plenaria celebrada en el día de hoy
HA RESUELTO
ÚNICO.- Declarar que la conducta imputada al Ilustre Colegio Oficial de Gestores
Administrativos de Madrid (ICOGAM) no puede ser tipificada, como conducta
infractora incardinable en el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa
de la Competencia y en consecuencia procede declarar el archivo de las
actuaciones.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de esta
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y al Servicio de Defensa de
la Competencia de la Comunidad Autónoma de Madrid y notifíquese
fehacientemente a la totalidad de partes interesadas, haciéndoseles saber que
contra la misma no cabe recurso alguno en esta fase previa administrativa,
pudiendo hacerlo en el plazo de DOS MESES contados desde el siguiente día al
de su notificación, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: la
Audiencia Nacional.
