Resolución S/DC/0509/14 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 04-02-2016
| Fecha | 04 Febrero 2016 |
| Número de expediente | S/DC/0509/14 |
| Tipo de proceso | Denuncia |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN (Expte. S/DC/0509/14 INDUSTEX)
SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
SECRETARIO
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 4 de febrero de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, ha dictado esta Resolución en el expediente S/DC/0509/14 INDUSTEX,
tramitado ante la denuncia formulada por parte de CEOSYCAR, S.L. contra
INDUSTEX, S.L. por una supuesta infracción del artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
I. ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 29 de noviembre de 2013 tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) un escrito de CEOSYCAR,
S.L. (CEOSYCAR) por el que denuncia a INDUSTEX, S.L. (INDUSTEX) por la
realización de actos de publicidad ilícita, engañosa, desleal y fraudulenta, que
distorsionan el régimen de libre concurrencia en el mercado. Todo ello en relación
con un anuncio publicitario de un ahuyentador eléctrico comercializado por
INDUSTEX que asegura al consumidor efectos mayores del producto y entra en
2
contradicción con las características del mismo indicadas en sus instrucciones
(folios 1 a 15).
2. El 9 de enero de 2014 la Dirección de Competencia requirió a CEOSYCAR la
subsanación de su escrito de denuncia, dado que el mismo no reunía los
requisitos del artículo 25 del Reglamento de Defensa de la Competencia,
aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (RDC). En concreto, le
solicitó la aportación de la siguiente documentación: acreditación de su
representación, datos de contacto, identificación del mercado afectado y duración
y efectos de la práctica (folios 18 a 22).
CEOSYCAR subsanó su escrito de denuncia mediante escrito de 22 de enero de
2014, con entrada en la CNMC el día 24 de enero (folios 25 a 28).
3. Mediante escrito de la DC de 27 de febrero de 2014, con registro de salida de la
CNMC de 28 de febrero, y con el fin de determinar si concurrían circunstancias
que justificaran la incoación de un expediente sancionador, la DC solicitó
información a CEOSYCAR sobre: (i) el mercado al que se refiere la cuota del 80%
de INDUSTEX a la que hace referencia CEOSYCAR en sus escritos; (ii) las
cuotas de mercado de CEOSYCAR y todos sus competidores en el mercado de
ahuyentadores eléctricos y en el mercado amplio de ahuyentadores eléctricos y
productos químicos, entre los años 2010 y 2013; y, (iii) si había presentado
reclamación ante algún organismo de control de la publicidad y/o acciones
específicas en materia de publicidad y comunicación comercial ante otras
instancias y cómo habían sido resueltas en su caso (folios 42 a 46).
El 10 de marzo de 2014, con correo postal del día 7 de marzo, tuvo entrada en la
CNMC escrito de CEOSYCAR de respuesta a dicho requerimiento de información
(folios 47 y 48).
4. El 13 de marzo de 2014, la DC solicitó a INDUSTEX información sobre: cuotas de
mercado de los operadores, grado de competencia, existencia de productos
sustituibles y de legislación específica en el mercado de productos ahuyentadores
eléctricos para insectos, roedores y pequeños mamíferos (folios 49 a 54).
El 31 de marzo de 2014 tuvo entrada en la CNMC escrito de 28 de marzo en el
que INDUSTEX aportaba la información solicitada (folios 60 a 67).
5. Mediante escrito de 1 de abril de 2014, la DC volvió a requerir a INDUSTEX las
cuotas de mercado en el mercado de los ahuyentadores electrónicos y, además,
le solicitó copias de los anuncios de los dos últimos años y pruebas que
acreditaran que los anuncios había pasado los controles de Autocontrol, así como
copia de las instrucciones del producto Pest Reject (folios 94 a 97).
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INDUSTEX respondió a dicho requerimiento de información mediante escrito de 9
de abril de 2014, con entrada en la CNMC de 10 de abril, pero sin aportar los
datos referentes a las cuotas de mercado de los ahuyentadores eléctricos (folios
103 a 158).
6. El 4 de septiembre de 2014 la DC incoó expediente sancionador contra
INDUSTEX debido a la existencia de indicios racionales de infracción del artículo
3 de la LDC, consistentes en la realización y difusión a nivel nacional de
publicidad desleal y engañosa en relación con el producto PEST REJECT, que
podrían haber falseado la competencia y afectado al interés público (folios 161 y
162).
7. El día 10 de septiembre de 2014, la DC requirió a CEOSYCAR información sobre:
(i) el valor de las ventas de sus ahuyentadores eléctricos directamente afectados
por las irregularidades de promoción de Pest Reject entre 2011 y el primer
semestre de 2014; así como (ii) su volumen de negocios tanto en el mercado de
los ahuyentadores electrónicos como en el mercado más amplio de los
ahuyentadores (incluyendo químicos y electrónicos) en 2011, 2012 y 2013 (folios
177 a 182).
CEOSYCAR respondió a este requerimiento el 23 de septiembre de 2014 (folios
289 a 293).
8. El 10 de septiembre de 2014, la DC también requirió información a INDUSTEX,
relativa a: (i) el valor de las ventas de su producto Pest Reject entre 2011 y el
primer semestre de 2014; (ii) volumen de negocios en el mercado de los
ahuyentadores eléctricos y en el mercado más amplio que incluyese además otro
tipo de ahuyentadores no eléctricos desde 2012 a 2013 (folios 183 a 198).
El 26 de septiembre de 2014 tuvo entrada en la CNMC la respuesta de
INDUSTEX (folios 356 a 361).
9. El 11 de septiembre de 2014, la DC requirió a ALCAMPO, BRICOR, EL CORTE
INGLÉS, HIPERCOR, AKI, CARREFOUR, LEROY MERLIN Y MEDIA MARKT
información acerca de la evolución de las ventas de Pest Reject y sus
competidores entre 2011 y el primer semestre de 2014 así como la fecha de inicio
de la venta, la posición ocupada por este producto en cuanto a sus ventas y
respecto de sus competidores (folios 199 a 232).
Las respuestas de las entidades mencionadas tuvieron entrada en la CNMC entre
el 16 de septiembre de 2014 y el 13 de octubre de ese mismo año (folios 233 a
239, 248 a 250, 251 a 257, 294 a 298, 299 a 303, 329 a 332. 362 a 378 y 384 a
389).
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10. El 5 de diciembre de 2014 INDUSTEX remitió un escrito a la DC en el que: (i)
informaba acerca de su interés por alcanzar la terminación convencional del
expediente; (ii) ofrecía diversas definiciones de los diferentes mercados
afectados; (iv) señalaba que no contaba con estimaciones sobre el tamaño total
del mercado afectado ni con datos de ventas de sus competidores; e (v) indicaba
que desconocía la procedencia de la estimación de la cuota de mercado de
INDUSTEX que efectuó el denunciante (80%) del mercado de ahuyentadores
electrónicos (folios 435 a 441).
11. Mediante escrito de 26 de enero de 2015, con entrada en la CNMC el 29 de
enero, CEOSYCAR solicitó el impulso procedimental necesario al expediente
con la finalidad de que fuera resuelto en el plazo más breve posible en beneficio
del interés público general, puesto que ya se había iniciado la campaña 2015 de
comercialización de productos ahuyentadores para la temporada de primavera-
verano (folios 442 y 443).
12. El 30 de enero de 2015, la DC requirió a INDUSTEX información tanto sobre la
fecha en la que fue introducido en el mercado español el producto Pest Reject
como sobre determinada información relativa a la campaña publicitaria de este
producto (folios 445 a 447).
El 10 de febrero de 2015 tuvo entrada en la CNMC la respuesta de INDUSTEX
al requerimiento mencionado (folios 456 a 484).
13. El 17 de abril de 2015, INDUSTEX envió un escrito a la DC en el que informaba
acerca de que, por motivos comerciales, El Corte Inglés, distribuidor del producto
Pest Reject, tenía la intención de reanudar la emisión de anuncios publicitarios a
partir de finales abril de 2015 así como de que había modificado la publicidad del
guión del anuncio para eliminar cualquier duda sobre la deslealtad de esa
publicidad, aportando el mismo a su escrito (folios 486 a 491).
14. El 24 de junio de 2015, la DC formuló el Pliego de Concreción de Hechos, que
fue notificado a INDUSTEX el 26 de junio de 2015 y a CEOSYCAR el día 29 de
junio (folios 508 a 546). En el mismo la DC concluía:
“A la vista de todo lo actuado y de conformidad con el artículo 33.3 del RDC, se
considera que:
• No ha quedado acreditado que la actuación de INDUSTEX S.L., consistente
en la emisión de una campaña publicitaria sobre su producto Pest Reject con
contenido no veraz constituya una infracción tipificada en el artículo 3 de la
LDC”.
15. El 14 de julio de 2015 tuvieron entrada en la CNMC los escritos de alegaciones
tanto de INDUSTEX (folios 557 a 576) como de CEOSYCAR (folios 549 a 546).
5
16. El 22 de julio de 2015, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33.1 del
Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto
261/2008, de 22 de febrero (en adelante, RDC), la DC notificó a los incoados en
el expediente el cierre de la fase de instrucción (folios 577 a 585).
17. El 1 de septiembre de 2015, la DC formuló su Propuesta de Resolución (PR), de
conformidad con lo establecido en el artículo 50.4 de la LDC. En la misma
proponía al Consejo de la CNMC que “se declare que no ha quedado acreditada
INDUSTEX, en relación con la emisión de una campaña publicitaria sobre su
producto Pest Reject”.
18. El 17 de septiembre de 2015 tuvo entrada en la CNMC el escrito de alegaciones
a la PR de INDUSTEX (folios 662 a 664) y el 18 de septiembre el de
CEOSYCAR (folios 665 a 688).
19. El 21 de septiembre de 2015, en cumplimiento del artículo 50.5 de la LDC y 34.2
del RDC, la DC elevó su Informe y Propuesta de Resolución al Consejo de la
CNMC (folios 689 a 714).
20. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló esta
Resolución en su reunión del día 4 de febrero de 2016.
21. Son interesados en este expediente:
- CEOSYCAR, S.L.
- INDUSTEX, S.L.
II. LAS PARTES
Las partes implicadas en el presente expediente, tal y como consta en el PCH de la
DC, son las siguientes:
1. Denunciante: CEOSYCAR, S.L.
Según consta en el PCH, CEOSYCAR es una empresa española cuya sede está
ubicada en L’Hospitalet de Llobregat (Barcelona). Su objeto social comprende la
fabricación y comercialización de los productos RADARCAN, una amplia gama de
ahuyentadores electrónicos para mosquitos, moscas, carcoma, ratas y ratones,
cucarachas, hormigas, topos, perros y gatos, pulgas y garrapatas, palomas y ácaros,
para aplicaciones de uso personal, doméstico e industrial.
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Además, desde 2004 también fabrican y comercializan ionizadores-purificadores1.
En el BORME de 13 de julio de 2015 se publica su cambio su denominación social:
RADARCAN, S.L. (nº acto 285209)2.
2. Denunciada: INDUSTEX, S.L.
INDUSTEX tiene su domicilio social en Barcelona. Desde 1985 desarrolla, comercializa
y distribuye productos de consumo innovadores y exclusivos en todo el mundo a través
de múltiples canales de distribución: ventas a través de la televisión, canal minorista,
catálogos por correo y comercio a través de internet.3. La comercialización de sus
productos se realiza bajo diversas líneas, entre otras, Salud, Cosmética y Belleza y
Hogar. Dentro de los productos que oferta se encuentra el ahuyentador multiplaga Pest
Reject.
Según la página web4 de INDUSTEX, ésta posee una amplia red de distribución en
más de 80 países de los cinco continentes y posee compañías filiales en Estados
Unidos, Francia, Alemania, Suecia, Chile, Japón y Grecia. No obstante, en sus
alegaciones al PCH, INDUSTEX indica que posee participación en dos filiales
únicamente: el 50% de la sociedad Venteo (Francia) y el 97% de ISL GmbH (Alemania)
(folio 563).
III. MERCADO AFECTADO
a) Mercado de producto
El objeto de la denuncia viene referido al ahuyentador electrónico de plagas identificado
como Pest Reject.
En la categoría de ahuyentadores podemos encontrar: (i) ahuyentadores electrónicos,
entre los que se incluyen aquéllos que utilizan tecnologías como los ultrasonidos, la
vibración y el electromagnetismo, siendo su fuente de alimentación la red eléctrica y las
baterías y su objetivo ahuyentar a los animales que los perciban; y, (ii) ahuyentadores
químicos, que se venden, fundamentalmente, en formato aerosol, contienen sustancias
tóxicas y se rocían en la zona donde se quiere evitar el animal.
Si bien no hay precedentes nacionales ni comunitarios referidos expresamente a los
ahuyentadores electrónicos, los extintos Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC)
y Comisión Nacional de la Competencia (CNC) llevaron a cabo estudios de mercados
relacionados, como son los de insecticidas para uso doméstico y los de repelentes
corporales5. Esta segmentación de los mercados viene apoyada por el precedente
1 Fuente : www.radarcan.com
2 Fuente: http://www.boe.es/borme/dias/2015/07/13/pdfs/BORME-A-2015-130-08.pdf
3 Fuente : www.industex.com
4 www.industex.com
5 Expedientes N-301 S.C. JOHNSON / BAYER y C-0254/2010 SCJ / SARA LEE
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comunitario Hoechs/Rhône Poulenc6, en el que la Comisión definió el mercado
afectado de forma separada en función del producto utilizado para combatir las
diversas categorías de insectos, diferenciando: (i) los CIK (Crawling Insects Killers),
utilizados en relación con insectos rastreros (cucarachas, hormigas, etc,); y (ii) los FIK
(Flying Insects Killers), usados para combatir insectos voladores (moscas, mosquitos,
etc.). De este modo, la diferencia entre ambos consistía en el diferente uso de los
mismos, las sustancias tóxicas empleadas y la estacionalidad de las ventas.
Los precedentes nacionales, a su vez, diferenciaron dentro del mercado de productos
de FIK entre: (i) productos de acción constante, en forma líquida o pastillas
generalmente, con o sin conexión a la red eléctrica; y (ii) productos de aplicación
inmediata, más agresivos, como espráis y aerosoles. Asimismo, consideraron los
antipolillas y los repelentes como mercados diferentes: (i) los antipolillas, por su
formato, composición química y especificidad en el tipo de insecto que combate; y, (ii)
los repelentes, por sus sustancias activas, su aplicación sobre la piel y su diferente
estrategia de venta.
El sector en el que operan tanto CEOSYCAR como INDUSTEX es el de la producción y
comercialización de ahuyentadores electrónicos. El más común de ellos es el que se
basa en la tecnología del ultrasonido a través de un buzzer interno o transductor
electro-acústico que a una determinada frecuencia perturba a los animales que la
perciban en función de su capacidad auditiva y los obliga a abandonar el área de
acción.
Si bien no existen precedentes nacionales ni comunitarios que incluyan el estudio del
mercado de los ahuyentadores del tipo electrónico, como ya se ha comentado,
denunciante y denunciada los han diferenciado de los insecticidas químicos por: (i) el
elevado precio de los primeros; (ii) la toxicidad de los insecticidas químicos; y (iii) la
acción ilimitada de los ahuyentadores electrónicos frente a los insecticidas químicos. A
ello, la denunciante ha añadido que mientras los insecticidas exterminan los insectos,
los ahuyentadores electrónicos evitan la presencia de los mismos o los desplazan sin
exterminarlos.
Asimismo, cabe dividir a los ahuyentadores electrónicos: (i) por la tecnología que
utilizan: ultrasonidos, magnetismo y vibración; y (ii) por el animal objetivo para el que
han sido concebidos: insectos voladores, insectos rastreadores, etc. Además, en
función de los tipos de animales que ahuyenten, pueden dividirse en: (i) aparatos
multiplaga, si pueden ahuyentar varias especies de animales a la vez; y (ii) aparatos
monoplaga, utilizados para ahuyentar a un sólo tipo de animal.
De todo ello puede deducirse que los ahuyentadores eléctricos no forman parte del
mismo mercado de producto que los productos químicos. No obstante, en este caso no
resulta necesario realizar una definición del mercado cerrada en la medida en que la
valoración realizada no se verá afectada por la definición del mercado que se adopte.
b) Ámbito geográfico
6 COMP M.1378 Hoechs / Rhône Poulenc
8
Los diferentes mercados de producto identificados: (i) insecticidas contra insectos
voladores; (ii) insecticidas contra insectos rastreros; (iii) antipolillas; y, (iv) repelentes,
son considerados tanto en los precedentes nacionales mencionados como en el
europeo como mercados de ámbito nacional en la medida en que la definición del
mercado geográfico se ha efectuado en función del criterio de obligatoriedad de registro
y control sanitario que ejerce cada país antes de que su comercialización y venta.
IV. HECHOS PROBADOS
4.1. La información emitida en los anuncios publicitarios de INDUSTEX no
coincide con las instrucciones ni características del aparato
Las instrucciones del aparato indican: (i) “Las ondas de ultrasonidos que emite el
aparato causan malestar a cucarachas, arañas, insectos, hormigas y roedores”; (ii) “Los
ultrasonidos no pasan a través de las paredes, puertas, muebles, etc…”; (iii) “No
coloque detrás de las cortinas, sofás y otros muebles que pueden bloquear la emisión
de ruido”; (iv) “Use por lo menos una unidad por habitación para estar protegido. La
cobertura de Pest Reject es de 200 m2 aproximadamente”; (v) Para mayor efectividad,
es preferible utilizar dos unidades instaladas en diferentes partes de la habitación en
lugar de una” (folio 125).
La locución en off o superpuesta del anuncio señala que Pest Reject: (i) Combate todo
tipo de bichos; (ii) es un producto superior a sus competidores porque otros productos
tienen alcance limitado, no llegan a todos los escondites y es necesario un producto por
habitación, en cambio con Pest Reject sólo es necesaria una unidad para proteger toda
la casa o piso o incluso una nave; (iii) define la cobertura de Pest Reject como de 200
m2 (folios 127 y siguientes).
En las imágenes del anuncio, sólo aparecen las plagas que las instrucciones
efectivamente señalan.
Según CEOSYCAR, el anuncio del producto Pest Reject se emitió en televisión entre
2012 y 2014; de forma prácticamente diaria y en múltiples franjas horarias y canales de
TV, tanto nacionales como autonómicos (folio 27).
4.2. Los anuncios emitidos por INDUSTEX fueron analizados previamente por la
ASOCIACIÓN PARA LA AUTORREGULACION DE LA COMUNICACIÓN
COMERCIAL (AUTOCONTROL)
AUTOCONTROL es una asociación creada en 1995 sin ánimo de lucro que se encarga
de gestionar el sistema de autorregulación publicitario español. Entre sus funciones se
encuentra la de servicio de consulta o Copy Advice, asesorando sobre la corrección
ética y legal de las campañas antes de su emisión.7
7 Fuente: http://autocontrol.es/
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El 19 de agosto de 2013 AUTOCONTROL, a solicitud de INDUSTEX, emitió diversas
consultas previas o Copy Advice de varias comunicaciones comerciales en relación con
el producto Pest Reject como continuación del Copy Advice número
12166/CA/AGOSTO 2013, que fue emitido el 2 de agosto de 2013 (folios 105 a124).
En relación con el carácter de dicho Copy Advice, en dicho documento se señala que
“Este informe ha sido emitido en ausencia de debate contradictorio y con la sola
información aportada por el solicitante. No es vinculante para el solicitante ni, si se
presentara una reclamación, para el Jurado de la Publicidad.” (folio 110 y siguientes).
Igualmente, en el mismo se expone que: “tras un análisis previo carente de la
profundidad propia de un debate contradictorio, a salvo de la realización final del
anuncio (en la que entendemos se hará constar algún número de teléfono (sin
tarificación adicional) y el precio del producto, no encuentra obstáculos que
desaconsejen su difusión siempre que: (…) 2.- El anunciante se encuentre en
condiciones de acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 20 del Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias (…) 3.- Llegado el caso, el anunciante se encuentre en condiciones
de acreditar la veracidad de las alegaciones de tipo objetivo contenidas en su
publicidad” (folios 109 y 110 y siguientes).
El artículo 20 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias, que AUTOCONTROL transcribe, indica que
en la oferta comercial de bienes y servicios si se incluye información sobre las
características del bien o servicio deberán contener al menos, entre otros, la siguiente
información (si no se desprende claramente del contexto) “Las características
esenciales del bien o servicio de una forma adecuada a su naturaleza y al medio de
comunicación utilizado”. El apartado segundo de dicho precepto establece que “2. El
incumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior o en las disposiciones a que se
refiere el artículo 19.4 será considerado en todo caso práctica desleal por engañosa, en
iguales términos a lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley de Competencia Desleal”.
5.3. Posición de INDUSTEX en el mercado de ahuyentadores electrónicos de
plagas
Según INDUSTEX, la primera venta de un lote de Pest Reject realizada por esta
empresa en España se llevó a cabo el 5 de agosto de 2009 (folio 456). A partir de
entonces las ventas fueron creciendo hasta 2013, en el que los ingresos obtenidos
fueron […] de lo alcanzado en […]. En 2014 si bien el número de ventas de este
producto […] las efectuadas en […], los ingresos obtenidos por las mismas fueron […]
a los conseguidos en aquél ejercicio (folios 357 y 358).
CEOSYCAR señaló en su denuncia que INDUSTEX alcanzaba una cuota de mercado
del 80% (folio 27). En respuesta a los diferentes requerimientos de la DC en los que
solicitaba aclaración sobre dicha cuota, CEOSYCAR indicó que se refería únicamente
al mercado de ahuyentadores eléctricos (folio 47), añadiendo que no podía aportar las
10
cuotas ni de CEOSYCAR ni de sus competidores tanto en ese mercado como en el de
ahuyentadores eléctricos y productos químicos para los años 2010-2013 “por no
encontrarse en poder de esta parte” (folio 48).
Por su parte, INDUSTEX afirmó al respecto que “En cuanto a la estimación de cuota de
Industex en este mercado, lamentablemente no es posible aportar una estimación
mínimamente fiable, puesto que no existe información pública o estudios de mercado,
ni los distribuidores de Industex son favorables a aportar información cuantitativa” (folio
441).
La DC, por su parte, afirma que se trataría de una cuota elevada situada entre el 70 y el
80% “De los datos aportados por los ocho distribuidores consultados por esta Dirección
de Competencia (OKI, EL CORTE INGLÉS, ALCAMPO, BRICOR, HIPERCOR, MEDIA
MARKT, LEROY MERLIN y CARREFOUR), que no representan una muestra completa
del mercado la cuota de la denunciada, tomando en consideración el volumen de
ventas total de ahuyentadores eléctricos y el volumen de ventas total del producto Pest
Reject, sería indudablemente una cuota alta, que estaría en torno a un 70-80% en el
año 2013” (folio 594).
5.4. Dimensiones, barreras de entrada y evolución de la posición de INDUSTEX
en el mercado de ahuyentadores electrónicos de plagas
La DC recogió los datos aportados por los distribuidores consultados en relación con
las unidades de ventas de Pest Reject entre 2011 y 2013 en la siguiente tabla (folios
594 y 595; datos confidenciales):
VOLUMEN DE VENTAS EXPRESADO EN UNIDADES DE PEST REJECT Y
SU COMPETENCIA
2011
2012
2013
AKI
Pest Reject
[…]
[…]
[…]
Competidores
[…]
[…]
[…]
ALCAMPO
Pest Reject
[…]
[…]
[…]
Competidores
[…]
[…]
[…]
EL CORTE
INGLÉS
Pest Reject
[…]
[…]
[…]
Competidores
[…]
[…]
[…]
CARREFOUR
Pest Reject
[…]
[…]
[…]
11
Competidores
[…]
[…]
[…]
HIPERCOR
Pest Reject
[…]
[…]
[…]
Competidores
[…]
[…]
[…]
BRICOR
Pest Reject
[…]
[…]
[…]
Competidores
[…]
[…]
[…] ]
MEDIA
MARKT
Pest Reject
[…]
[…]
[…]
Competidores
[…]
[…]
[…]
Fuente: elaboración propia a partir de datos aportados por cada distribuidor
Estos datos corroboran que el mercado de ahuyentadores electrónicos es un sector de
limitadas dimensiones, escasa relevancia económica y que afecta a un reducido
número de consumidores.
En la medida en que no existe normativa sectorial aplicable en relación con la
fabricación y comercialización de los productos ahuyentadores, no existen barreras
significativas de entrada en este mercado.
Por otro lado, la DC entiende que la inversión necesaria para dicha fabricación y
comercialización no sería elevada.
El liderazgo del producto Pest Reject en el mercado de ahuyentadores electrónicos
tiene lugar desde el momento de su aparición, en agosto de 2009. Según los datos
remitidos por los 8 distribuidores consultados, al menos desde 2011 hasta mediados de
2014 es el líder de ventas en sus lineales, con la excepción de los distribuidores
CARREFOUR y ALCAMPO. En este último distribuidor, en el año 2014 desaparece la
venta de Pest Reject y pasa a suministrarse de un nuevo competidor denominado
Riddex.
5.5. INDUSTEX modificó el anuncio del producto Pest Reject
El 2 de noviembre de 2014 dejaron de emitirse en televisión los anuncios publicitarios
del producto Pest Reject (folio 456).
El 17 de abril de 2015, INDUSTEX comunicó a la DC que, por motivos comerciales, El
Corte Inglés, distribuidor del producto Pest Reject, tenía la intención de reanudar la
emisión de anuncios publicitarios a partir del día 20 0 27 de ese mes. En base a ello,
INDUSTEX modificó la publicidad del guion del anuncio “con el fin de eliminar toda
duda que la DC pudiera albergar sobre la deslealtad de esa publicidad”, aportando el
mismo a su escrito (folios 486 a 491).
12
INDUSTEX expuso las modificaciones introducidas en el nuevo anuncio:
• “Se distingue claramente entre las dos tecnologías que incorpora el producto
(impulsos electromagnéticos y ultrasonidos), diferenciando qué uso tiene cada
tecnología: (a) impulsos electromagnéticos para ahuyentar a cucarachas, arañas
y ratas; y (b) los ultrasonidos para ahuyentar insectos voladores.
• Se ha eliminado la alusión a que el Pest Reject actúa sobre "todo tipo de
bichos".
• Se ha eliminado la alusión a que los efectos electromagnéticos de un solo Pest
Reject sea eficaz para todo un piso, apartamento o nave. Además, se ha
eliminado la referencia a 200m2 en cuanto al tamaño de las naves en las que es
eficaz la tecnología de electromagnetismo del Post Reject.
• Se especifica que el Pest Reject, mediante la tecnología de ultrasonidos, es
eficaz contra moscas y mosquitos en la habitación en que se encuentra el
dispositivo (se evitaría así cualquier confusión en cuanto a que la tecnología de
ultrasonidos sea eficaz en toda una casa contra moscas y mosquitos)” (folio 487
y 488).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Competencia para resolver.
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete “aplicar lo
dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que supongan
impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la misma ley atribuye al
Consejo la función de “resolver los procedimientos sancionadores previstos en la Ley
15/2007, de 3 de julio” y según el artículo 14.1.a) del Estatuto orgánico de la CNMC
aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia
conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de
julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la
Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO.- OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
13
En el presente expediente esta Sala debe resolver, sobre la base de la instrucción
realizada por la DC, que se recoge en el Informe y Propuesta de Resolución, si procede
declarar no acreditada la existencia de prácticas prohibidas por el artículo 3 de la LDC
por parte de INDUSTEX, en relación con una campaña publicitaria llevada a cabo entre
2012 y 2014 sobre su producto Pest Reject.
En lo relativo a la normativa aplicable, las conductas recogidas en los hechos
acreditados se han desarrollado durante la vigencia de la Ley 15/2007, de Defensa de
la Competencia, que en su artículo 3 recoge que la CNMC conocerá de los actos de
competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público.
En atención a ello, la Ley 15/2007 es la norma aplicable al presente procedimiento
sancionador.
TERCERO.- PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Finalizada la instrucción del expediente y teniendo en cuenta la información obrante en
el mismo, la DC considera que no ha quedado acreditada la existencia de prácticas
campaña publicitaria llevada a cabo entre 2012 y 2014 sobre su producto Pest Reject.
El artículo 3 de la LDC prohíbe los actos de competencia desleal que por falsear la libre
competencia afecten al interés público.
Señala la DC en su PR que, en virtud de los precedentes de las diferentes Autoridades
de Competencia españolas, “los actos de competencia desleal, independientemente de
que exista o no infracción de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal
(LDC), suponen una infracción del artículo 3 de la LDC únicamente cuando falsean la
libre competencia y afectan, por tanto, al interés público”.
En consecuencia, considera que para poder determinar si existe una afectación al
interés público en la práctica denunciada, resulta necesario determinar el mercado
afectado y la posición de la denunciada en el mismo.
En este sentido, partiendo de los datos ofrecidos por los distribuidores consultados en
relación con las unidades de ventas de Pest Reject entre 2011 y 2013 indicados en la
tabla que se recoge en el hecho acreditado “5.4. Dimensiones, barreras de entrada y
evolución de la posición de INDUSTEX en el mercado de ahuyentadores electrónicos
de plagas”, la DC estima que: (i) INDUSTEX, partiendo de una situación de liderazgo,
tendría una cuota elevada en el mercado de los ahuyentadores eléctricos, en torno a
un 70-80% en el año 2013; (ii) no se aprecia que tras la emisión de los anuncios
publicitarios denunciados la posición de los competidores de INDUSTEX se haya
debilitado; (iii) en el período referido han tenido entrada en el mercado otros productos
multiplaga de forma exitosa; y, que (iv) el comportamiento de las ventas depende del
distribuidor analizado.
Añade que el hecho de que tanto la venta del producto Pest Reject en grandes
establecimientos como la aparición de nuevos productos competidores basados en la
tecnología electrónica se hayan producido en fechas recientes, le permite concluir que
se trata de un mercado en expansión.
14
Por todo ello, señala que “no puede concluirse que la actuación denunciada haya
producido una afectación al interés público tutelado por la LDC o una grave
perturbación en los mecanismos que regulan el funcionamiento competitivo del
mercado”.
No obstante, la DC deja constancia de que los anuncios denunciados ofrecen efectos y
cualidades del producto que no resultan veraces en función de lo dispuesto en las
instrucciones y características técnicas del producto, pero estima que el análisis y
calificación como actos de competencia desleal correspondería a los jueces y
tribunales de la jurisdicción ordinaria o, en su caso, a las autoridades de consumo.
Asimismo, la DC destaca que INDUSTEX, en los nuevos anuncios emitidos a partir de
2015, suprimió las afirmaciones contradictorias con las instrucciones y características
reales de Pest Reject.
De acuerdo con todo lo expuesto, la DC concluye que no concurren las circunstancias
necesarias para que la conducta denunciada afecte a la competencia efectiva en el
CUARTO.- VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
Esta Sala debe valorar si, tal y como sostiene la DC, las conductas investigadas no
presentan indicios de infracción de la LDC y procede declarar no acreditada la
existencia de prácticas prohibidas por la LDC, de conformidad con el artículo 53.1.c).
La denunciante sostiene que esta conducta de INDUSTEX está basada en actos de
publicidad ilícita, engañosa, desleal y fraudulenta que distorsiona el régimen de libre
competencia en el mercado, que violarían lo dispuesto tanto en la Ley 34/1998, de 11
de Noviembre, General de Publicidad, como la Ley 3/1991, de 10 de enero, de
El artículo 3 de la LDC, sobre el falseamiento de la libre competencia por actos
desleales, establece que “La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos
competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la
presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia
desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público”.
Siguiendo la doctrina expuesta en anteriores resoluciones de las sucesivas autoridades
de competencia españolas, relativas a conductas tipificadas por el artículo 3 LDC (entre
otras la resolución del TDC de 26 de febrero de 2004, Expte. 560/03, Grupo Freixenet;
y de la CNC de 20 de diciembre de 2007, Expte 703/06, Agencias de Carga/Correos;
de 2 de enero de 2008, Expte R 710/06, Castellana Subastas Holding; de 28 de enero
de 2009, Expte 2659/05, Rotores; de 10 de junio de 2009, Expdte 2741/06, SIGNUS
ECOVALOR; de 28 de mayo de 2010, Expte. S/0227/10, ATR ENDESA y Resolución
de la CNMC de 29 de septiembre de 2015, Expte. S/DC/0536/14, CAIXABANC) son
tres los requisitos para que exista una conducta de falseamiento de la competencia por
actos desleales:
(i) Existencia de un ilícito desleal tipificado en la Ley 3/1991 de 10 de enero de
Competencia Desleal (en adelante LCD);
15
(ii) Falseamiento de la libre competencia; y,
(iii) Afectación del interés público.
Estos tres elementos son cumulativos e independientes entre sí, de modo que la
conducta que el artículo 3 LDC tipifica exige que en la conducta que está siendo
enjuiciada estén presentes los tres.
Además, de acuerdo con los precedentes, el articulo 3 LDC se dirige esencialmente a
reprimir comportamientos que afecten significativamente a la competencia como
señalan diversas resoluciones de la CNC (entre otras, las resoluciones de 30 de
noviembre de 2007, Expte. S/0013/07, La tienda en casa; de 11 de marzo de 2008,
Expdte S/0041/08, Tu Billete; de 29 de junio de 2009, Expte S/0148/09, Correos/Viajes
Crisol; de 28 de julio de 2009, Expte. S/0151/08, La Sexta; de 30 de noviembre de
2009, Expte S/0191/09, AGUARDIENTES; de 30 de junio de 2010, Expdte S/0137/09,
TELEFONICA; de 2 de diciembre de 2010, Expdte S/0265/10, cofradía de Pescadores
de Sant Pere de l’ Atmella).
Esto es, se entiende que los actos desleales falsean la libre competencia cuando
afectan a la capacidad de competir de otras empresas o alteran el funcionamiento del
mercado limitando dicha capacidad y afectando al interés público (Resolución de 26 de
junio de 2013, Expdte. S/0458/13 Ascensores 3; Resolución de 15 de diciembre de
2011, Expediente S/0350/11 Asistencia en Carretera; y Resolución de 29 de mayo de
2009, Expediente SA/CAN/0002/08 Electrodomésticos Canarias).
4.1. Sobre el mercado afectado y la posición de INDUSTEX en el mismo
En su escrito de alegaciones a la PR de 17 de septiembre de 2015, INDUSTEX insiste,
como ya lo hizo en sus alegaciones al PCH, en que los ahuyentadores electrónicos
compiten, al menos, con los insecticidas de acción constante. De este modo, considera
que el producto Pest Reject formaría parte de un mercado más amplio que el de los
ahuyentadores electrónicos, que incluiría a éstos y a los insecticidas de acción
constante. Ello daría como resultado una cuota de mercado en el mismo ínfima (folio
663).
Por su parte, CEOSYCAR, en su escrito de alegaciones a la PR de 18 de septiembre
de 2015, afirma que ya vendía sus ahuyentadores electrónicos desde 2007 en grandes
superficies, por lo que discrepa con la DC en relación con que las ventas en este tipo
de establecimientos se han producido en fechas recientes. Asimismo, contra lo
expuesto por la DC, entiende que el consumidor medio español no tiene un
conocimiento generalizado de esta clase de productos (folios 667 y 668).
Con respecto a las alegaciones efectuadas por INDUSTEX relacionadas con la
definición del mercado afectado en este expediente, esta Sala coincide con la DC en
que sea cual fuere esta definición del mercado, la valoración jurídica de los hechos no
se vería afectada. De este modo, dicha definición se ha dejado abierta.
16
No obstante, la DC entiende que no cabe considerar dentro del mismo mercado a
ahuyentadores electrónicos e insecticidas de acción constante en atención,
precisamente, a las diferencias expuestas entre ambos tipos de productos tanto por
denunciada como por denunciante (INDUSTEX folios 60-67; CEOSYCAR, folio 26 ): (i)
el precio de Pest Reject es, con creces, mucho más elevado que el de un insecticida de
acción constante; (ii) la toxicidad de los insecticidas químicos frente a la ausencia de
productos tóxicos en los ahuyentadores eléctricos; y (iii) la acción ilimitada de los
ahuyentadores electrónicos en contraste a la acción limitada en el tiempo de los
insecticidas químicos. A ello, hay que añadir que, como indica la denunciante, mientras
los insecticidas exterminan los insectos, los ahuyentadores electrónicos evitan la
presencia de los mismos o los desplazan sin exterminarlos.
Asimismo, la propia denunciada reconoce en su escrito de contestación al
requerimiento de la DC de 13 de marzo de 2014 que ambos tipos de ahuyentadores no
son sustituibles entre sí “un ahuyentador electrónico sólo es comparable con otro
ahuyentador que sea efectivo contra el mismo animal objetivo. Se entiende, además,
que si un ahuyentador es tóxico no es sustituible por uno que no lo es” (folio 62) e
indirectamente que ahuyentadores químicos y electrónicos no pertenecen al mismo
mercado cuando al responder acerca de las cuotas del mercado de ahuyentadores
químicos indica que “Se desconocen por no entrar en la misma categoría de nuestro
producto” (folio 67).
En relación con la posición de INDUSTEX en el mercado de ahuyentadores
electrónicos, tal y como expuso la DC en su PR, ni denunciada ni denunciante han sido
capaces de aportar ni las cuotas de mercado de cada una de ellas en el mercado de
ahuyentadores electrónicos ni las del resto de sus competidores. Sus argumentos han
sido “no encontrarse en poder de esta parte” (CEOSYCAR, folio 48) y “no es posible
aportar una estimación mínimamente fiable, puesto que no existen información pública
o estudios de mercado, ni los distribuidores de INDUSTEX son favorables a aportar
información cuantitativa” (folio 441).
Dada la nula información facilitada por ambas al respecto, el órgano instructor consultó
a los distribuidores de ahuyentadores electrónicos más significativos en España que, si
bien puede no corresponderse con una muestra completa de los mismos, sí constituyen
una muestra importante de dicho mercado sin que ni denunciada ni denunciante hayan
sido capaces de desvirtuarlo. Los datos presentados por los mismos muestran cómo el
producto Pest Reject es el líder de ventas en sus lineales, en el período temporal en el
que se recaban los datos, esto es, entre 2011 y 2014, salvo en CARREFOUR y a partir
de 2014, en ALCAMPO, donde ese año se sustituye por el producto RIDDEX.
CEOSYCAR expone en su escrito de denuncia que los anuncios emitidos por
INDUSTEX se produjeron entre 2012 y 2013 y que continuaban emitiéndose en 2014.
Los datos recabados de los distribuidores consultados muestran que en esas fechas el
producto Pest Reject mantenía ese liderazgo en todos ellos, salvo en CARREFOUR y a
excepción del año 2014, en el que ALCAMPO sustituyó este producto, como se ha
mencionado.
17
Por tanto, de los datos que constan en el expediente, puede deducirse que INDUSTEX
ocuparía una posición importante en el mercado de ahuyentadores eléctricos
abarcando una cuota muy significativa en el mismo.
No obstante, si bien es cierto que como afirmó la DC esos ocho distribuidores no
reflejan una muestra completa del mercado, por lo que un estudio exhaustivo del
mismo podría modificar los niveles de cuota señalados en el PCH (al alza o a la baja),
también lo es que INDUSTEX sólo ha refutado su posición en el mercado basándose
en la concepción de un mercado afectado mucho más amplio y difuso, aun
contradiciéndose en sus propias respuestas, y en la aportación de documentos
acreditativos de un distribuidor on-line no considerado por la DC (folios 568 y 569) así
como de la propia consideración de distribuidor del denunciante, pero sin aportar
referencias adicionales sobre los mismos, ni siquiera en relación con su cuota de
mercado. En relación con esta última, en su escrito de respuesta al requerimiento de la
DC de 13 de marzo de 2014 reconoció que “Dado que Industex vende en el mundo
entero, y, según tenemos constancia, no hay ninguna otra empresa del sector
relacionado con dicho producto (ahuyentadores electrónicos) que venda en tantos
países, y dada la gran inversión que hacemos en promocionar dicho producto,
entendemos que somos los que tenemos las ventas de ahuyentadores electrónicos
más altas del mercado” (folios 66 y 67).
En cuanto a las alegaciones de CEOSYCAR, el hecho de que ésta ya hubiera puesto
en venta ahuyentadores electrónicos en 2007, tan sólo dos años antes de que lo hiciera
INDUSTEX, no es óbice para concluir que el mercado de ahuyentadores electrónicos
no es un mercado en expansión, por lo que esta alegación debe, igualmente,
desestimarse.
En este sentido, la propia denunciada señala, sobre el mercado de ahuyentadores
electrónicos, que es “bastante desconocido, tal como indican datos extraídos de
informes que hemos realizado, por lo que el objetivo de la campaña era dar a conocer
la opción de los ahuyentadores electrónicos de forma masiva a consumidores que
compran para uso doméstico y que de otra manera no habrían conocido este tipo de
productos. El mercado de ahuyentadores, antes de la aparición de Pest Reject, se
limitaba básicamente a tiendas especializadas, o eso es la conclusión a la que llegó
nuestro departamento de desarrollo de producto después de hacer investigaciones al
respecto” (folio 62).
El hecho de que la propia denunciante, en sus alegaciones a la PR, insista en que el
consumidor medio español no tiene un conocimiento generalizado de esta clase de
ahuyentador, a pesar de que sus productos comenzaron a venderse en grandes
superficies desde hace más de diez años, avala la teoría del órgano instructor, que esta
Sala comparte, acerca de que el mercado de ahuyentadores electrónicos constituye un
mercado en expansión.
4.2. Sobre la presencia y entrada de otros competidores en el mercado
CEOSYCAR, en sus alegaciones a la PR señala que no es cierto que desde la
aparición del Pest Reject se hayan introducido en el mercado nuevos competidores,
18
pues entiende que ello es imposible dado el precio extraordinariamente bajo de dicho
producto en comparación con otro similar de cualquier otro competidor leal (folio 670).
Asimismo, considera que desde la emisión del anuncio por parte de INDUSTEX, las
ventas de ésta han aumentado exponencialmente mientras se ha debilitado la posición
relativa del resto de competidores reales y leales (folio 671). De este modo, indica que
la entrada de nuevos competidores en este mercado es imposible y ha desplazado a un
lugar residual a los que había con anterioridad a la emisión del anuncio (folio 672).
Esta Sala estima que las alegaciones de CEOSYCAR referidas a la limitación de la
capacidad de competir de otras empresas con motivo de las actuaciones de
INDUSTEX no pueden ser estimadas, por las razones que se exponen a continuación.
En primer lugar, en el mercado de ahuyentadores eléctricos se observa la presencia
de otros comercializadores de ahuyentadores electrónicos, tanto monoplaga como
multiplaga. Así lo reconoce CEOSYCAR en su escrito de subsanación de su denuncia,
de 24 de enero de 2014, al identificar la estructura del mercado afectado en este
expediente señalando como oferentes de productos ahuyentadores a cinco
proveedores, cuyos productos devienen sustitutivos (folio 26). Entre ellos, menciona al
proveedor de la marca RIDDEX considerando éste como producto competidor de
RADARCAN (marca de CEOSYCAR) en su escrito de denuncia (folio 26), aunque
después, en su escrito de alegaciones a la PR, indique lo contrario al afirmar que
“Riddex no es un producto competidor del Pest Reject”, con la finalidad de negar la
entrada de éste como nuevo producto competidor en el mercado de ahuyentadores
electrónicos en 2014, tal y como señala la DC en la PR (folio 669).
Por tanto, en segundo lugar, también se observa la entrada en el mercado de un nuevo
producto, Riddex (comercializado por Best of TV Iberia S.L.), en 2014. Así se
desprende de la información facilitada por los distribuidores de productos
ahuyentadores electrónicos que confirma que, en 2014, RIDDEX irrumpió en este
mercado con fuerza. De hecho, ALCAMPO afirma que este producto desplazó a Pest
Reject hasta el punto de sustituirle (folio 249). Así, aunque Pest Reject era el artículo
más vendido en este hipermercado, en 2014 el número de unidades vendidas de
RIDDEX llegó casi a […] el de Pest Reject. Ello supuso no sólo que los ingresos
obtenidos por RIDDEX como consecuencia de dichas ventas prácticamente […], sino
que los ingresos por ventas de Pest Reject se redujeron […] de los obtenidos en 2013.
Posteriormente, Pest Reject se descatalogó de los lineales de ALCAMPO y fue
sustituido completamente por RIDDEX (folio 249).
En sus alegaciones, CEOSYCAR justifica la imposibilidad de entrada de nuevos
competidores en el mercado de ahuyentadores eléctricos por el bajo precio del
producto Pest Reject. Sin embargo, contrastados los datos sobre volúmenes de
negocio y unidades vendidas de CEOSYCAR e INDUSTEX, se observa cómo por un
número similar de unidades vendidas, los ingresos de INDUSTEX […] a los de
CEOSYCAR. En el año 2012 este hecho se percibe con mayor claridad (folios 292 y
357 a 358).
Por último, en relación con que las ventas de INDUSTEX, en el período de la campaña
publicitaria denunciada, hayan aumentado exponencialmente mientras se ha debilitado
la posición relativa del resto de competidores reales y leales (folio 671), esta Sala
19
considera que constituye otra afirmación más de CEOSYCAR que ésta no ha sido
capaz de probar. De hecho, cuando la DC le solicitó la aportación tanto de su cuota
como de la de todos sus competidores, contestó que no le resultaba posible aportar
tales datos (folio 48). Además, tal y como se analiza en el fundamento jurídico
siguiente, entre 2012 y 2013 se aprecia cierta estabilidad tanto en los ingresos
obtenidos por CEOSYCAR como en las unidades vendidas de RADARCAN. Es en
2014 cuando la venta de unidades e ingresos […]. Pero estos efectos concurren
también en INDUSTEX, que ve […] sus unidades vendidas del producto Pest Reject y a
la […] los ingresos obtenidos de las mismas.
De este modo, en la medida en que CEOSYCAR no ha sido capaz de aportar datos o
pruebas a lo largo de todo el expediente que avalen su argumento en relación con que
la conducta de INDUSTEX impidió la entrada de nuevos competidores y debilitó la
posición del resto de los competidores en el mercado de ahuyentadores eléctricos y
que las pruebas obrantes en el expediente muestran lo contrario, no se puede concluir
que INDUSTEX haya falseado la libre competencia mediante actos desleales, por lo
que esta Sala acuerda desestimar estas alegaciones.
4.3. Sobre la afectación al interés público
Tal y como se ha indicado en la introducción de este fundamento jurídico, no toda
conducta desleal es reprochable por la vía del artículo 3 de la LDC, sino que será
necesario que, además de tratarse de una conducta desleal, falsee la competencia y
afecte al interés público. En relación con este último, resulta necesario destacar la
diferencia entre el objeto de la LDC y el de la Ley de Competencia Desleal. Así, si bien
el de esta última consiste básicamente en la protección de los competidores, el objeto
de la LDC es la salvaguarda del interés público, que puede verse afectado por
conductas que incidan negativamente en el funcionamiento competitivo del mercado
afectado.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala considera que en este expediente no puede
afirmarse que la actuación denunciada afecte al interés público tutelado por la LDC por
los siguientes motivos.
En primer lugar, ha de señalarse que, en función de la información recabada en el
expediente puede decirse que el mercado de ahuyentadores electrónicos es un
mercado de limitadas dimensiones y relevancia económica, que afecta a un número
reducido de consumidores. Ejemplo de ello es que, en el último año del que se
disponen datos, esto es, en 2014, las unidades vendidas entre INDUSTEX y
CEOSYCAR no llegan a las […] (folios 292 y 356 a 358).
Asimismo, se trata de un mercado en el que no existen barreras significativas de
entrada a nuevos competidores, pues ni existe normativa sectorial específica aplicable
a la fabricación y comercialización de los productos ahuyentadores ni resultaría elevada
la inversión necesaria para acometer su fabricación y comercialización.
De este modo, se observa no sólo la presencia de otros comercializadores de
ahuyentadores electrónicos, tanto monoplaga como multiplaga, sino también la entrada
con fuerza en el mercado de un nuevo producto, Riddex, en 2014.
20
Por otro lado, la inversión necesaria para acometer su fabricación y comercialización
tampoco resultaría elevada.
En base a ello, resulta cuestionable pues, que el anuncio televisivo denunciado haya
tenido una influencia decisiva en el comportamiento de los consumidores y, por tanto,
en la posición en el mercado de la denunciada. De hecho, aunque la denunciante alega
que sus ventas han descendido durante el período en el que el anuncio de INDUSTEX
ha estado publicitado, 2012-2014 (folio 27), de los datos aportados tanto por
denunciada como por denunciante no se observan los efectos aludidos. Al contrario,
dichos datos manifiestan que (i) los ingresos por ventas obtenidos por INDUSTEX en
2011 ya se acercaban mucho a los obtenidos por CEOSYCAR aunque ésta […]
unidades vendidas; (ii) durante la campaña, en 2012 ambas registraron […] de
unidades de venta, si bien mientras para INDUSTEX eso suponía mayores ingresos en
relación con el ejercicio […], CEOSYCAR veía […]; y en 2013 el producto de
INDUSTEX prácticamente […], mientras que CEOSYCAR […]; y, por último, (iii) en
2014, ambas sufrieron una reducción […]tanto en el número de unidades de venta
como en sus ingresos, pero mientras que para CEOSYCAR esa pérdida supuso […],
para INDUSTEX supuso más[…].
En consecuencia, INDUSTEX ya tenía una buena situación en el mercado con carácter
previo al inicio de la campaña publicitaria denunciada y no se puede afirmar que
CEOSYCAR se haya visto desplazada en sus ventas e ingresos durante la temporada
de campaña publicitaria. En cambio, sí es posible afirmar que, las pérdidas tanto en
ventas como en ingresos en 2014 fueron mayores para INDUSTEX que CEOSYCAR
en relación con 2013.
No es, por tanto, posible apreciar que la disminución de ventas e ingresos de
CEOSYCAR sea atribuible a INDUSTEX.
De hecho, el comportamiento de las ventas varía notablemente en función del
distribuidor analizado: si bien en distribuidores como EL CORTE INGLÉS se produce
un incremento de las ventas en los periodos de emisión de los anuncios, en
MEDIAMARKET la emisión de los anuncios coincide con una notable reducción de las
ventas de Pest Reject y con un incremento muy significativo de las ventas de los
competidores. Asimismo, en ALCAMPO la emisión coincide también con una reducción
de las ventas hasta llegar a la eliminación total del producto Pest Reject.
En todo caso, la preferencia de los consumidores por un producto capaz de ahuyentar
a un número mayor de animales frente a los productos monoplaga resultaría una
explicación alternativa plausible al éxito del Pest Reject.
A ello hay que añadir que la denunciante no ha acreditado en qué medida ha afectado
negativamente la actuación de INDUSTEX al interés público.
En consecuencia, no es posible afirmar que la actuación denunciada haya producido
una afectación al interés público tutelado por la LDC o una grave perturbación en los
mecanismos que regulan el funcionamiento competitivo del mercado.
21
Por ese mismo motivo, tal y como indica la DC, la competencia para pronunciarse
sobre si los actos denunciados constituyen o no actos de competencia desleal no
corresponde a este organismo, sino bien a las autoridades de consumo, bien a los
juzgados y tribunales de la jurisdicción ordinaria.
4.4. Sobre la retirada del anuncio y la rectificación de éste por parte de
INDUSTEX
A lo anterior es necesario añadir que la denunciada dejó de emitir el anuncio el 2 de
noviembre de 2014 (folio 456), tan sólo dos meses después de dictarse el acuerdo de
incoación de este expediente.
Y, posteriormente, cinco meses después de la retirada del anuncio, cuando uno de sus
mejores clientes en la distribución de Pest Reject le informó acerca de su interés en
reanudar la emisión de los anuncios publicitarios de este producto para abril de 2015,
INDUSTEX lo comunicó a la DC.
En esta comunicación, la denunciada exponía que había rectificado el guion del
anuncio para su nueva emisión, con la finalidad de eliminar los aspectos más
controvertidos de la campaña publicitaria. Así, el nuevo guion eliminó las alusiones
referidas a que: (i) el producto actúa en relación a “toda clase de bichos” y que (ii) los
efectos electromagnéticos de un solo aparato son eficaces para todo un piso,
apartamento o nave de 200 m2. Igualmente, añadió que el Pest Reject, a través de la
tecnología de ultrasonidos, es eficaz contra moscas y mosquitos en la habitación en
que se encuentra el dispositivo.
Mediante esta corrección INDUSTEX pretendía la modificación del anuncio en orden a
no incorporar ningún elemento que pudiera tener la consideración de acto desleal y a
eliminar las afirmaciones contradictoras con las instrucciones del producto y sus
características reales. Sin embargo, CEOSYCAR en sus alegaciones a la PR (folio
669), sostiene INDUSTEX no ha modificado el contenido del anuncio en la forma
anunciada, sino que la versión actualmente alojada en alguna web
(http://www.latiendaencasa.es8) continúa induciendo a error en los consumidores en
términos similares a la publicidad inicialmente denunciada.
Si bien el examen de la versión del anuncio actualmente disponible en la web aludida
por CEOSYCAR permite identificar la continuidad en la misma de afirmaciones y
alusiones a que “un solo Pest Reject” basta para proteger una casa entera, un piso o
una nave, que son directamente contradictorias con las instrucciones del producto
examinadas, la ausencia de la afectación al interés público tutelado por la LDC que ha
sido examinada en el anterior apartado impide, como afirma la DC, poder apreciar la
existencia de una práctica prohibida por el artículo 3 de la LDC. Por ello, en caso de
existir o persistir dicha publicidad ilícita, su enjuiciamiento y sanción corresponde a los
juzgados y tribunales de la jurisdicción civil o, en su caso, a las autoridades de
consumo.
8 http://www.latiendaencasa.es/terraza-y-jardin/A14915409-ahuyentador-pest-reject-2-unidades/
22
Por todo lo que antecede, esta Sala entiende que dado que en el presente expediente
no concurre ni el requisito de falseamiento de la competencia por actos desleales ni el
de afectación del interés público, procede declarar no acreditada la existencia de
prácticas prohibidas por el artículo 3 de la LDC.
QUINTO.- OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS EN LA FASE DE CONSEJO
5.1. Sobre la solicitud de confidencialidad
En su escrito de alegaciones a la PR de CEOSYCAR solicita la confidencialidad de los
documentos que anexa, aportando versión censurada de los mismos (folios 674 a 689).
En relación con ello, el apartado 23 de la Comunicación de la Comisión relativo a las
normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los
Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo (la Comunicación de la Comisión) señala
expresamente que “La información que haya perdido su importancia comercial, por
ejemplo debido al paso del tiempo, ya no podrá considerarse confidencial. Por regla
general, la Comisión presume que la información referente al volumen de negocios de
las partes y a las ventas, los datos sobre cuotas de mercado y las informaciones
similares que tengan más de cinco años han dejado de ser confidenciales”.
Dado que las facturas anexadas al escrito de alegaciones a la PR de CEOSYCAR
(documento nº 1) se encuentran datadas entre 2007 y 2009, habiendo transcurrido ya,
pues, los cinco años a los que alude la mencionada Comunicación de la Comisión, se
considera que han dejado de ser confidenciales. En consecuencia, esta Sala acuerda
denegar la confidencialidad de las mismas.
Asimismo, en la medida en que los documentos nº 2 y nº 3 adjuntados al escrito de
alegaciones a la PR de CEOSYCAR, contienen datos referidos a ejercicios recientes
para los que no ha transcurrido el período de cinco años señalado, se acepta declarar
su confidencialidad en los términos de las versiones censuradas de los mismos
aportadas por la interesada.
A la vista de lo razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho, en este caso
procede que la Resolución del Consejo declare lo previsto en el apartado c) del artículo
53.1 de la LDC.
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
23
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar que no ha resultado acreditada la existencia de prácticas
prohibidas por el artículo 3 de la LDC por parte de INDUSTEX, S.L. en relación con la
emisión de una campaña publicitaria sobre su producto Pest Reject.
Resolver la confidencialidad instada en los términos señalados en el fundamento de
derecho quinto.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados haciéndoles saber
que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer
recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses
a contar desde el día siguiente al de su notificación.
