Resolución S/DC/0506/14 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 12-07-2016
| Número de expediente | S/DC/0506/14 |
| Fecha | 12 Julio 2016 |
| Tipo de proceso | Expediente de oficio |
| Actividad Económica | Competencia |
1
RESOLUCIÓN
(Expte. S/0506/14 Concesionarios VOLVO)
SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep María Guinart Solà
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García - Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
SECRETARIO
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 12 de julio de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia ha dictado esta Resolución en el expediente S/0506/14 Concesionarios
VOLVO, incoado por la Dirección de Competencia contra varios concesionarios de la
marca, por supuesta infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de
Defensa de la Competencia (LDC).
HECHOS
I.- ANTECEDENTES
1. Tras haber tenido acceso a determinada información relacionada con posibles
prácticas anticompetitivas en el mercado de la distribución de vehículos de motor,
consistentes en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así
como el intercambio de información comercialmente sensible en el mercado
español, la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia
(CNC) inició una información reservada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
49.2 de la LDC, con el número S/0471/13, con el fin de determinar, con carácter
preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen, en su caso, la
incoación de un expediente sancionador.
En el marco de dicha información reservada, con fecha 4 y 5 de junio de 2013 la
Dirección de Investigación realizó inspecciones en la sede de la empresa “El
Cliente Indiscreto”, nombre empleado por la empresa A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.
(ANT).
2
2. El 17 de junio de 2013 la Dirección de Investigación notificó a ANT la devolución de
la documentación original en formato papel retenida durante la inspección realizada
en su sede y trasladada a la CNC en el ejercicio de lo dispuesto en el artículo
40.2.d) de la LDC, indicándole cuál de esta documentación iba a ser incorporada a
la información reservada S/0471/13, solicitándole su pronunciamiento sobre la
confidencialidad de la documentación incorporada.
3. El 5 de julio de 2013 tuvo entrada escrito de ANT solicitando confidencialidad de la
documentación en formato papel procedente de la inspección realizada en la sede
de ANT e incorporada por la Dirección de Investigación a la información reservada
S/0471/13, aportando las correspondientes versiones censuradas.
4. El 26 de julio de 2013 la Dirección de Investigación requirió a ANT información
relativa a su objeto social, estructura de propiedad y control, identificación de los
principales cargos directivos y sobre el mercado de la distribución de vehículos de
motor.
Con fecha de 8 de agosto de 2013 tuvo entrada en la CNC escrito de ANT de
contestación al citado requerimiento de información realizado (folios 304 a 311).
5. El 21 de febrero de 2014 la Dirección de Competencia notificó a SWEDISH CARS,
S.L. (SWEDISH CARS), TURISMOS MADRID, S.A. (TURISMOS MADRID), AUTO
ELIA, S.A. (AUTO ELIA), BATTICALOA INVERSIONES, S.L. (BATTICALOA),
SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A. (SERVAUTO), SIMPSON CARS, S.L.
(SIMPSON CARS) y TIBERMOTOR SUR, S.A. (TIBERMOTOR) un requerimiento
de información relativo a su objeto social, estructura de propiedad y control,
identificación de los principales cargos directivos y sobre el mercado de la
distribución de vehículos de motor.
6. Con fecha de 7 de marzo de 2014 tuvo entrada en la CNMC contestación de AUTO
ELIA (folios 331 a 397) y de SWEDISH CARS, S.L., (folios 408 y 409), el 13 de
marzo de SERVAUTO (folios 410 a 6024), el 17 de marzo de TIBERMOTOR (folios
6041 a 6059) y el 18 de marzo de 2014 la contestación de BATTICALOA (folios
6060 a 6064) a los citados requerimientos de información.
7. El 11 de abril de 2014 la Dirección de Competencia requirió a AUTO SAENZ, S.A.,
AUTOCAT, S.L., COMERCIAL AUTOCENTRO, S.A., DISELAUTO, S.L., RONDA
15, S.L., SALA MOTORS, S.A., TURISMES GIRONA, S.A. y TURISMES VALLES,
S.A. información relativa a su objeto social, estructura de propiedad y control,
identificación de cargos directivos y sobre el mercado de la distribución de
vehículos de motor.
8. Con fecha 28 de abril de 2014 tuvo entrada en la CNMC contestación de
TURISMES GIRONA, S.A. al requerimiento de información (folios 6084 a 6098).
9. El 30 de abril de 2014 la Dirección de Competencia notificó a ANT la apertura de
las diligencias previas y la incorporación a las mismas de los documentos
recabados en la inspección de su sede los días 4 y 5 de junio de 2013, relativos a
posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de la distribución de vehículos a
motor de la marca VOLVO, solicitando que se pronunciara sobre la confidencialidad
de los mismos, aportando, en su caso, versión censurada.
10. El 5 de mayo de 2014 tuvo entrada en la CNMC contestación de TURISMES
VALLES, S.A. (folios 6338 a 6352) y el 8 de mayo de RONDA 15, S.L. (folios 6353
3
a 6379) al requerimiento de información de la Dirección de Competencia de 11 de
abril de 2014.
11. El 26 de mayo de 2014 tuvo entrada en la CNMC escrito de ANT de solicitud de
confidencialidad de parte de la documentación electrónica incorporada al
expediente, adjuntando versiones censuradas (folios 6387 a 6420).
12. El 11 y el 24 de septiembre de 2014 la Dirección de Competencia requirió a AUTO
ELIA, SERVAUTO, SWEDISH CARS, TURISMOS MADRID, BATTICALOA y
TIBERMOTOR información relativa a su zona de influencia y las facturas emitidas
por la venta de determinados modelos de la marca VOLVO durante 2011 y 2012.
13. El 19 de septiembre de 2014 tuvo entrada en la CNMC escrito de contestación de
SERVAUTO (folios 6435 a 6477), el 22 de septiembre de SWEDISH CARS (folios
6688 a 6778), el 23 de septiembre de AUTO ELIA (folios 6779 a 7285), el 30 de
septiembre de BATTICALOA (folios 7292 a 7300) y el 6 de octubre de
TIBERMOTOR (folios 7301 a 7517) a los requerimientos de información realizados
el 11 y el 24 de septiembre de 2014.
14. El 21 de octubre de 2014 la Dirección de Competencia requirió a TURISMOS
MADRID información relativa a su objeto social, estructura de propiedad y control,
identificación de los principales cargos directivos y sobre el mercado de la
distribución de vehículos de motor, así como sobre la zona de influencia de su
concesionario, a efectos de ventas de turismos de la marca VOLVO y que aportase
en formato electrónico las facturas emitidas por la venta de determinados modelos
de la marca VOLVO durante 2011 y 2012.
15. El 18 de diciembre de 2014 la Dirección de Competencia requirió a SIMPSON
CARS información relativa a su objeto social, estructura de propiedad y control,
identificación de los principales cargos directivos y sobre el mercado de la
distribución de vehículos de motor.
16. El 19 de diciembre de 2014, sobre la base de la información reservada realizada, la
Dirección de Competencia observó indicios racionales de la existencia de
conductas prohibidas por la LDC por lo que, de conformidad con el artículo 49.1 de
la LDC, acordó la incoación del expediente sancionador S/0506/14 Concesionarios
VOLVO contra A.N.T SERVICALIDAD, S.L. y los siguientes concesionarios
independientes distribuidores de la marca VOLVO: AUTO ELÍA, S.A.,
BATTICALOA INVERSIONES, S.L., SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A.,
SIMPSON CARS, S.L. y TIBERMOTOR SUR, S.A., por prácticas restrictivas de la
competencia prohibidas en el artículo 1 de la LDC.
17. El 12 de enero de 2015 tuvo entrada en la CNMC escrito de contestación al
requerimiento de información de SIMPSON CARS (folios 7536 a 7543), solicitando
la confidencialidad y sin aportar versiones censuradas, por lo que el 14 de enero de
2015 la Dirección de Competencia le requirió para que subsanara la
confidencialidad solicitada (folios 7544 a 7547).
18. Una vez transcurrido dicho plazo sin recibir comunicación al efecto de parte de
SIMPSON CARS, la Dirección de Competencia procedió a incorporar a la parte
pública del expediente la documentación referida con fecha 6 de febrero de 2015,
notificándolo a todos los interesados (folios 7548 a 7550.1).
4
19. El 23 de marzo de 2015 la Dirección de Competencia comunicó a BATTICALOA,
SERVAUTO y TIBERMOTOR la confidencialidad de determinada información
aportada por dichas empresas en contestación a sus requerimientos de
información, en concreto la referida a los datos personales de clientes particulares
incluidos en las facturas, aportando las versiones censuradas de oficio por la
Dirección de Competencia (folios 7689 a 8160).
20. Con fecha 26 de marzo de 2015 la Dirección de Competencia requirió información
a VOLVO CAR ESPAÑA, S.L.U. (VOLVO ESPAÑA) en relación con su política de
distribución.
21. Con fecha 6 de abril de 2015 la Dirección de Competencia comunicó a AUTO ELIA
la declaración de confidencialidad respecto de determinada información aportada
por dichas empresas en contestación a sus requerimientos de información y de la
que no habían solicitado confidencialidad alguna, al considerar que la misma
contenía información de carácter confidencial, en concreto la referida a los datos
personales de clientes particulares incluidos en las facturas y que había
permanecido hasta dicha fecha en el correspondiente tomo confidencial, aportando
las versiones censuradas de oficio por la Dirección de Competencia (folios 8185 a
8489).
22. El 15 de abril de 2015 se recibió contestación de VOLVO ESPAÑA al requerimiento
de información (folios 8490 a 8638), solicitando su confidencialidad sin aportar
versiones censuradas, por lo que el 6 de mayo la Dirección de Competencia le
requirió que subsanara.
23. El 4 de mayo de 2015 la Dirección de Competencia acordó la ampliación de la
incoación del expediente por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en
el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, al
considerarse que las mismas se extienden al periodo de vigencia de dicha ley.
24. El 27 de mayo de 2015 la Dirección de Competencia notificó a VOLVO ESPAÑA el
acuerdo por el que se declaraba la no confidencialidad de la información aportada,
al no haber contestado al requerimiento de subsanación de 6 de mayo de 2015.
25. El 10 de junio de 2015 la Dirección de Competencia requirió información al
administrador concursal de TURISMOS MADRID (folios 8712 a 8714) con el fin de
que informara a esta Dirección de Competencia de la situación en la que se
encuentra TURISMOS MADRID. El 17 de junio de 2015 se recibió contestación de
la administración concursal de TURISMOS MADRID, informando que la citada
empresa se encuentra en fase de liquidación acordada mediante auto del Juzgado
Nº 1 de lo Mercantil de Madrid de 12 de junio de 2014, declarando disuelta la
empresa e informando que se encuentra a la espera de que el Plan de Liquidación
presentado sea aprobado por el Juez de lo Mercantil, de cara a llevar a cabo las
operaciones de liquidación previstas (folios 8743 a 8747).
26. Con fecha 9 de julio de 2015 (folios 8776 a 8777), reiterado posteriormente el 28 de
julio (folios 8781 a 8783) y el 21 de agosto de 2015 (folios 8789 a 8790), se requirió
información al administrador concursal de SIMPSON CARS, S.L.U. con el fin de
conocer la situación jurídica de la misma, en concreto, si la citada empresa
continúa con su actividad o ha optado por la liquidación como consecuencia del
auto de declaración del concurso de 2 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado
Nº 2 de lo Mercantil de Madrid.
5
27. Con fecha 10 de septiembre de 2015 la Dirección de Competencia acordó la
ampliación de la incoación contra el Director General de una de las empresas
incoadas, TIBERMOTOR SUR, S.A., al desprenderse de la documentación obrante
en el expediente y obtenida durante la instrucción del mismo, su participación
directa en el diseño e implementación de las conductas objeto de sanción en este
expediente, consistentes en la fijación de precios, condiciones comerciales y de
servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible en el
mercado español de la distribución de vehículos de motor de la marca VOLVO.
28. Con fecha 14 de septiembre de 2015, la Dirección de Competencia adoptó el
Pliego de Concreción de Hechos (folios 8834 a 8887), que fue debidamente
notificado a las partes a los efectos de que pudieran presentar las alegaciones que
estimasen oportunas.
29. Con fecha 18 de diciembre de 2015, el Director de Competencia adoptó la
Propuesta de Resolución del procedimiento (folios 9937 a 10056), que fue
debidamente elevada a la Sala de Competencia con fecha 21 de enero de 2016
(folio 10200).
Todas las partes han presentado alegaciones a la Propuesta de Resolución.
30. Con fecha 17 de marzo de 2016, la Sala de Competencia adoptó un acuerdo por el
que se requirió a las empresas incoadas que aportaran el volumen de negocios
total en el año 2015, así como el volumen de negocios en el mercado de la
distribución de vehículos a motor nuevos de la marca VOLVO en las Comunidades
Autónomas de Madrid, Castilla-León y Castilla la Mancha, total y desglosado por
modelos en los ejercicios 2009, 2010 y 2011 (folios 10478 a 10480).
Con el citado acuerdo se suspendió el plazo del procedimiento, levantándose
posteriormente la suspensión mediante acuerdo de fecha 5 de abril de 2016, con
efectos el mismo día (folio 10515).
31. Esta resolución ha sido objeto de deliberación y fallo por el Consejo en su sesión
de 12 de julio de 2016.
32. Son partes interesadas en el procedimiento las que se citan a continuación.
1. A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.
2. AUTO ELIA, S.A.
3. BATTICALOA INVERSIONES, S.L.
4. SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A.
5. SIMPSON CARS, S.L.U.
6. TIBERMOTOR SUR, S.L.
7. Director General de TIBERMOTOR
II. LAS PARTES
1. A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.
A.N.T. SERVICALIDAD, S.L. (ANT) fue constituida en el año 2000, encontrándose su
domicilio en C/Torres Quevedo 105, 03204 Elche (Alicante). Su objeto social consiste,
6
entre otros, en la prestación a empresas de servicios de atención al cliente, estudios
de mercado y similares.
En concreto, en relación a los tipos de servicios que ANT ofrece a las empresas
distribuidoras de vehículos de motor, ANT ha establecido las siguientes categorías de
servicios
1
:
a. Realización de evaluaciones de Comprador Misterioso para marcas de
automoción. En este tipo de servicios ANT evalúa la calidad en la atención
al cliente y el seguimiento en los protocolos de venta, entregando al cliente
un informe cualitativo del seguimiento del proceso completo de venta,
desde la llamada del cliente para quedar con el vendedor, hasta el
presupuesto realizado por el comercial y la llamada de seguimiento para
conocer la decisión de compra del cliente.
b. Realización de evaluaciones de Comprador Misterioso, analizando la
calidad en la atención al cliente adjuntando en los resultados de su trabajo
de investigación la oferta económica que le ha sido presentada para que el
cliente pueda comprobar cómo actúan sus comerciales.
c. Evaluaciones de Comprador Misterioso, en los que ANT elabora informes
en los que se analiza la actuación de un comercial al realizar el proceso de
venta de un vehículo.
d. Realización de evaluaciones de Comprador Misterioso para concesionarios
que quieren evaluar a su competencia (otras concesiones de su zona) y
conocer las técnicas de venta que utilizan y las ofertas que dan.
e. Análisis de ventas perdidas, para conocer los motivos por los que un cliente
finalmente no compró en determinada concesión.
f. Recuperación de clientes de taller, mediante llamadas para ofrecer una
promoción en particular y conseguir que vuelvan al taller a realizar sus
revisiones.
g. “Mystery calling” a talleres y a ventas, para evaluar la calidad del servicio
telefónico, plazos para ofrecer citas y las ofertas que se realizan.
h. Formación. Ofrecida a través de “freelance” independientes para que las
empresas mejoren los aspectos más débiles detectados en la atención al
cliente.
2. AUTO ELIA, S.A.
AUTO ELIA, S.A., con domicilio social en Vía Complutense, nº 121 (28805) en Alcalá
de Henares (Madrid)
2
, fue constituida en 1991
3
. Su objeto social es la compraventa y
comercialización de toda clase de vehículos y de recambios, repuestos y accesorios
para los mismos, así como su reparación. Las sedes de AUTO ELIA se encuentran
1
Información aportada por ANT en contestación a requerimiento de información realizado (folios 304 a 311).
2
Información aportada por AUTO ELIA en contestación al requerimiento de información realizado (folio 331).
3
Información procedente de la base de datos Informa e incorporada al expediente (folio 7600).
7
localizadas en Madrid, Guadalajara y Segovia, indicando este concesionario que su
área de influencia coincide con las citadas provincias
4
.
3. BATTICALOA INVERSIONES, S.L.
BATTICALOA INVERSIONES, S.L. (BATTICALOA) también conocida como
BATTINVER, con domicilio social en la C/Pedro Justo Dorado Dellmans, 6 (28040)
Madrid, fue constituida el 4 de abril de 2008, si bien comenzó su actividad comercial el
1 de enero de 2009, dedicándose desde esa fecha a la venta de vehículos turismo de
la marca VOLVO nuevos y de vehículos de ocasión. Su objeto social consiste, entre
otras, en la venta de automóviles y servicio de los mismos
5
.
Las sedes de BATTICALOA se encuentran localizadas en Madrid, si bien como ha
señalado en contestación al requerimiento de información realizado, opera a nivel
nacional, sin que tenga asignado por contrato un área de influencia
6
.
4. SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A.
SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A. (SERVAUTO), con domicilio en Ronda del
Carralero s/n, Edificio Movilcar, Polígono El Carralero, (28220) Majadahonda, Madrid,
fue constituida el 29 de noviembre de 1961. El objeto social de SERVAUTO es la
venta y reparación de vehículos de la marca VOLVO desde mayo de 2001.
5. SIMPSON CARS, S.L.U.
SIMPSON CARS, con domicilio en Carretera de La Coruña, Km 26, Las Rozas,
Madrid, fue constituida el 5 de octubre de 1988. El objeto social de SIMPSON CARS,
tal y como está recogido en sus Estatutos sociales, incluye toda clase de actividades
industriales, comerciales y de asesoramiento, relacionadas con el mercado de los
automóviles, motocicletas y demás vehículos a motor, así como sus accesorios, útiles,
repuestos y maquinaria. Dichas actividades incluyen las de importación y exportación
de dichos productos y de sus accesorios.
6. TIBERMOTOR SUR, S.L.
TIBERMOTOR con domicilio social en la Carretera de Toledo en el Km 14,400
(28905), Getafe, Madrid, fue constituida el 3 de mayo de 2006, fusionándose el 20 de
septiembre de 2013 con Remolcauto, S.L. El objeto social de TIBERMOTOR es la
venta y reparación de vehículos de la marca VOLVO. Las sedes de TIBERMOTOR se
encuentran localizadas en Madrid, extendiendo su área de influencia a todo el
territorio nacional.
A los efectos de analizar la aplicación de la sanción prevista en el artículo 63.2 de la
LDC, se ha ampliado la incoación al Director General/Gerente de TIBERMOTOR
SUR, S.A.
4
Información aportada por AUTO ELIA en contestación al requerimiento de información realizado (folios 331 y 6779).
5
Información obtenida de la Base de Datos INFORMA (folio 7591) y contestación de BATTICALOA al requerimiento de
información realizado (folios 6060 y 6061).
6
Información aportada por BATTICALOA en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6063 y 7292).
8
III. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO
a) Marco normativo
Tradicionalmente el sector del automóvil ha gozado de una atención especial por
parte de las autoridades de competencia
7
, estando sujeto a reglamentos específicos
de exención por categorías desde 1985. Los acuerdos verticales sujetos a tales
exenciones serían aquéllos relativos a la compra, venta o reventa de vehículos de
motor nuevos, los relativos a la compra, venta o reventa de recambios para los
vehículos de motor y los relativos a la prestación de servicios de reparación y
mantenimiento de estos vehículos cuando tales acuerdos sean celebrados entre
empresas no competidoras, entre determinadas empresas competidoras o por
determinadas asociaciones de minoristas o talleres de reparación.
En este sentido, hay que destacar el Reglamento (UE) nº 330/2010, de 20 de abril de
2010, de la Comisión, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado
acuerdos verticales y prácticas concertadas, así como el Reglamento (UE) nº
461/2010, de 27 de mayo de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3,
del TFUE, a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas
en el sector de los vehículos de motor
8
, que se aplica desde el 1 de junio de 2010. En
estas Directrices se establece que la distribución selectiva es actualmente la forma
predominante de distribución en el sector de los vehículos de motor, así como en la
reparación y mantenimiento y en la distribución de recambios.
La distribución selectiva cualitativa implica la selección de distribuidores o talleres de
reparación únicamente con arreglo a criterios objetivos impuestos por la naturaleza
del producto o servicio. Por su parte, la selección cuantitativa añade otros criterios
que limitan más directamente el número potencial de distribuidores o talleres de
reparación, bien fijando directamente su número, bien exigiendo, por ejemplo, un nivel
mínimo de ventas. Se considera que las redes basadas en criterios cuantitativos
suelen ser, por lo general, más restrictivas que las basadas únicamente en la
selección cualitativa.
En una distribución selectiva puramente cualitativa, los distribuidores y los talleres de
reparación se seleccionan únicamente con arreglo a criterios objetivos impuestos por
la naturaleza del producto o servicio, como las cualificaciones técnicas del personal
de ventas, la configuración de los locales de venta, las técnicas de venta y el tipo de
servicio de venta que ha de proporcionar el distribuidor.
La aplicación de estos criterios no limita el número de distribuidores o talleres de
reparación admitidos en la red del proveedor. Se considera que, en general, la
distribución selectiva puramente cualitativa queda fuera del ámbito de aplicación del
artículo 101.1 del TFUE por carecer de efectos contrarios a la competencia, siempre
que se cumplan tres condiciones:
7
La idea de que las restricciones comerciales transfronterizas pueden perjudicar a los consumidores ha sido confirmada por la
Comisión Europea en sus decisiones de 28 de enero de 1998 (asunto IV/35.733 VW), de 20 de septiembre de 2000 (asunto
COMP/36.653 Opel), de 10 de octubre de 2001 (asunto COMP/36.264 Mercedes Benz) y de 5 de octubre de 2005 (asuntos F-
2/36.623/36.820/37.275 SEP y otros/Peugeot SA), así como por la jurisprudencia comunitaria en los asuntos C-551/03 P,
General Motors; C-338/00 P, Volkswagen/Comisión y T-450/05, Peugeot/Comisión.
8
Publicado en el DOUE L 129 de 28 de mayo de 2010.
9
– la naturaleza del producto de que se trate ha de requerir un sistema de
distribución selectiva, en el sentido de que dicho sistema debe constituir una
necesidad legítima, habida cuenta de la naturaleza del producto, para preservar
su calidad y garantizar su uso correcto;
– los distribuidores o talleres de reparación han de ser seleccionados sobre la base
de criterios objetivos de carácter cualitativo, establecidos de forma uniforme para
todos los revendedores potenciales y que no puedan aplicarse de forma
discriminatoria;
– los criterios establecidos no deben exceder de lo necesario.
Si los acuerdos de distribución selectiva entran dentro del ámbito de aplicación del
artículo 101.1 del TFUE, las partes tendrán que evaluar si sus acuerdos pueden
acogerse a los Reglamentos de Exención por Categorías, o individualmente, a la
excepción del artículo 101.3 del TFUE.
Los Reglamentos de exención por categorías eximen a los acuerdos de distribución
selectiva, independientemente de que se utilicen criterios de selección cuantitativos o
puramente cualitativos, siempre que las cuotas de mercado de las partes no excedan
del 30%.
Sin embargo, dicha exención se condiciona a que el acuerdo no contenga ninguna de
las restricciones especialmente graves contempladas en el artículo 4 del Reglamento
de Exención General por Categorías para Acuerdos Verticales y en el artículo 5 del
Reglamento de Exención por Categorías en el Sector de los Vehículos de Motor, así
como ninguna de las restricciones excluidas descritas en el artículo 5 del Reglamento
de Exención General por Categorías para Acuerdos Verticales.
Tres de las restricciones especialmente graves contempladas en del Reglamento de
Exención General por Categorías para Acuerdos Verticales se refieren
específicamente a la distribución selectiva:
– El artículo 4.b) considera especialmente grave la restricción del territorio en el
que, o de la clientela a la que, el comprador parte del acuerdo pueda vender los
bienes o servicios contractuales, excepto la restricción de ventas por los
miembros de un sistema de distribución selectiva a distribuidores no autorizados
en los mercados en los que se aplique dicho sistema.
– El artículo 4.c) describe como restricciones especialmente graves los acuerdos
que restringen las ventas activas o pasivas a los usuarios finales por parte de los
miembros de un sistema de distribución selectiva que operen al nivel de comercio
al por menor, sin perjuicio de la posibilidad de prohibir a un miembro del sistema
que opere fuera de un lugar de establecimiento no autorizado.
– El artículo 4.d) se refiere a la restricción de los suministros cruzados entre
distribuidores dentro de un sistema de distribución selectiva, inclusive entre
distribuidores que operen a distintos niveles de actividad comercial.
En España, de acuerdo con el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el
que se aprueba el Reglamento General de Vehículos, en su Anexo II “DEFINICIONES
Y CATEGORIAS DE LOS VEHÍCULOS”, se define vehículo a motor como aquél
provisto de motor para su propulsión, excluyendo de esta definición los ciclomotores,
los tranvías y los vehículos para personas de movilidad reducida. De entre los
vehículos a motor, los automóviles se definen como vehículo de motor que sirve,
10
normalmente, para el transporte de personas o cosas, o de ambas a la vez, o para la
tracción de otros vehículos con aquel fin.
Por lo que se refiere al régimen jurídico de los contratos de distribución de vehículos,
en tanto no se apruebe la nueva Ley de distribución prevista en la Ley 2/2011, de 4 de
marzo, de Economía Sostenible, se aplica la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre
Contrato de Agencia, con la salvedad de su disposición adicional primera, introducida
por la Ley de Economía Sostenible, que se refiere a los contratos de distribución de
vehículos automóviles e industriales, cuya aplicación ha quedado en suspenso en
tanto se aprueba la citada Ley de distribución comercial. La operativa de los
concesionarios se regula a través de los contratos de distribución y de servicio
autorizado y en casos aislados, se recurre a un contrato de distribución de recambios.
El proveedor vende sus productos al distribuidor y éste los revende a sus clientes
aplicando un margen, que constituye la fuente de ingresos de su actividad comercial.
En la distribución minorista de automóviles nuevos, la empresa distribuidora de los
vehículos de una marca comunica al concesionario un precio de venta recomendado
para que éste establezca libremente el precio final de venta de acuerdo con sus
ingresos esperados o deseados.
Dicha práctica de recomendar un precio de reventa a un revendedor está cubierta por
el citado Reglamento de Exención por Categorías cuando la cuota de mercado de
cada una de las partes del acuerdo no excede del umbral del 30%, siempre que no
suponga un precio de venta mínimo o fijo a resultas de la presión o de los incentivos
ofrecidos por cualquiera de las partes. En la realización de su actividad económica, el
distribuidor actúa, en todo caso, en su nombre y por cuenta propia, asumiendo los
riesgos que pudieran derivarse del negocio.
La mayoría de las marcas de automóviles en España aplica la modalidad de
distribución selectiva, que permite limitar el número de los distribuidores y establecer
unos criterios de selección cualitativos, para preservar la calidad y solvencia de las
empresas integradas en la red. Los concesionarios son pequeñas y medianas
empresas que se dedican a la distribución, venta y servicio posventa de automóviles
de un fabricante o importador como empresarios independientes, actuando en su
propio nombre y bajo su responsabilidad y riesgo, dentro de la zona o área territorial
que le haya asignado su proveedor. No obstante, la organización de la actividad
comercial y de servicio postventa y el modelo de negocio del distribuidor se configuran
conforme a las directrices del proveedor, que especifica cada uno de los procesos de
la concesión, en particular, los siguientes, de acuerdo con el Informe de FACONAUTO
sobre el sector de los concesionarios en España de 31 de diciembre de 2012
9
:
- Estándares, dimensión y calidades de las instalaciones, en particular en lo
referente al tamaño, equipamiento, ubicación, aspecto interno y externo, e
identificación corporativa de sus instalaciones.
- Estructura económico-financiera del concesionario y el plan contable.
- Modelo de negocio, tanto en la venta como en el servicio posventa.
- Auditorías de procesos, estándares y garantías.
9
Informe de FACONAUTO sobre el sector de los concesionarios en España de 31 de diciembre de 2012, obtenido de la página
web www.astave.orb/ftp/56 20130124061118.pdf (folios 5327 a 5345).
11
- Número y cualificación profesional del personal contratado.
- Plan de formación de los empleados.
- Planes de negocio, objetivos e incentivos.
- Sistemas de gestión y administración, incluyendo los informáticos.
b) El sistema de distribución de la marca VOLVO
En el caso de VOLVO CAR ESPAÑA, S.L.U. (VOLVO ESPAÑA), la modalidad de
distribución viene fijada por el citado Reglamento (UE) nº 461/2010, que se aplica
desde el 1 de junio de 2010, en sustitución del Reglamento (CE) nº 1400/2002 de la
Comisión de 31 de julio de 2002 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81
del Tratado CE a determinadas categoría de acuerdos verticales y prácticas
concertadas en el sector de los vehículos de motor y donde se determinó la
modalidad de distribución selectiva de marca Premium. Los criterios para seleccionar
distribuidores y servicio de postventa así como de taller autorizado son los propios
que acreditan la capacidad profesional, moral y económica para cumplir los
estándares que de forma paneuropea determina periódicamente y actualiza la marca
orientados a los valores de excelencia, seguridad, satisfacción del cliente y que
requiere como elementos esenciales la experiencia, y la disposición de instalaciones
adecuadas, pero no solo, que están determinadas en el contrato paneuropeo
10
.
El concesionario está obligado a observar los estándares, procesos y procedimientos
indicados por la marca, la cual a su vez, con el fin de apoyar al concesionario en la
venta y promoción de los vehículos Volvo, adquiere a su vez una serie de
obligaciones relacionadas con acciones de publicidad, formación o apoyo en las
ventas, entre otras. Respecto a la política de precios, VOLVO ESPAÑA afirma que
existe libertad de precio, formulando la marca únicamente recomendaciones
orientativas. En términos medios ponderados sobre los precios de venta
recomendados, el concesionario obtiene un margen fijo del 9% de cada vehículo y
adicionalmente puede llegar a obtener un margen variable de hasta un 7% ligado a un
sistema de remuneración que tiene en cuenta, entre otros elementos, los índices de
satisfacción de clientes, el cumplimiento de ciertos estándares avanzados y la
consecución de las cifras de referencia de ventas de vehículos nuevos y usados
acordadas entre VOLVO ESPAÑA y los concesionarios
11
. En concreto, el contrato
firmado entre VOLVO ESPAÑA y los concesionarios recoge esta cuestión relativa al
precio
12
:
“Decimocuarta.- Precios de Reventa
Volvo podrá hacer recomendaciones sobre los precios de venta al público, e
incluso establecer precios máximos de venta. No obstante, el Concesionario
establecerá libremente los precios y descuentos de los Vehículos Volvo que
venda, siempre y cuando respete, en su caso, el precio máximo determinado por
Volvo”.
10
Información aportada por VOLVO ESPAÑA en su respuesta al requerimiento de información realizado (folios 8490 y 8491).
11
Información aportada por VOLVO ESPAÑA en su respuesta al requerimiento de información realizado (folios 8492 y 8497).
12
Información aportada por VOLVO ESPAÑA en su respuesta al requerimiento de información realizado (folio 8502).
12
Se establece un régimen de descuentos para lo que se denominan “ventas
especiales” (ventas a empleados de Volvo y de la Red de concesionarios,
Organismos Oficiales, a empresas de Rent-a-Car, a Compañías de Renting, Ventas a
Empresas, a Minusválidos y a Autónomos) por VOLVO ESPAÑA, que varían de unos
años a otros, los colectivos a los que se aplican o cuantía
13
.
c) El mercado afectado
En cuanto al mercado de producto, de acuerdo con el citado Real Decreto 2822/1998,
de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos, de
entre los vehículos a motor, los automóviles se definen como vehículo de motor que
sirven para el transporte de personas o cosas o para la tracción de otros vehículos
con aquel fin y dentro de los automóviles se diferencia entre turismos, que son los
automóviles destinados al transporte de personas que tengan, por lo menos, cuatro
ruedas y que tengan, además del asiento del conductor, ocho plazas como máximo, y
los vehículos todoterreno.
El mercado de producto afectado en este expediente es el de la distribución de
vehículos de motor nuevos de la marca VOLVO vendidos a particulares, a través de
concesionarios independientes del fabricante de la citada marca.
En cuanto al mercado geográfico, como ha indicado la CNC y la Sala de Competencia
del Consejo de la CNMC
14
y de acuerdo con la Comunicación de la Comisión relativa
a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en
materia de competencia (97/C 372/03, DOUE de 9 de diciembre de 1997), el mercado
geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas
desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios
de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente
homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido,
en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son
sensiblemente distintas a aquéllas. Así lo ha indicado también la jurisprudencia del
TJUE que ha definido el mercado geográfico como
15
:
"(…) la zona geográfica donde se comercializa el producto en cuestión y donde
las condiciones de competencias son lo suficientemente homogéneas como para
permitir la evaluación de la repercusión del poder económico de una
determinada empresa".
Por otro lado, como ha señalado el Consejo de la CNC y la Sala de Competencia del
Consejo de la CNMC y ha confirmado la Audiencia Nacional
16
, el concepto mercado
13
Información aportada por VOLVO ESPAÑA en su respuesta al requerimiento de información realizado (folio 8493).
14
Resolución de la CNC de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y Resoluciones del Consejo de la
CNMC de 26 de junio de 2014, Expte. S/0445/12 Equipos contra incendios y de 4 de diciembre de 2014, Expte. S/0453/12,
Rodamientos Ferroviarios, de 5 de marzo de 2015, Expte. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, Expte. S/0489/13
CONCESIONARIOS OPEL, Expte S/ 0488/1313 CONCESIONARIOS HIUNDAY, Expte. S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND
ROVER y de 28 de mayo de 2015 Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW.
15
Sentencia del Tribunal de Primera lnstancia de 6 de octubre de 1994, asunto Tetra Pak/Comisión, T-83/91, apartado 91,
confirmada en casación por la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, C-333/ 94P.
16
Resoluciones de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados y de 23 de mayo de
2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 26
de junio de 2014, Expte. S/0445/12 Equipos contra incendios; de 4 de diciembre de 2014, Expte S/0453/12, Rodamientos
Ferroviarios; de 5 de marzo de 2015 Exptes. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL,
S/0488/1313 CONCESIONARIOS HYUNDAI y S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER y de 28 de mayo de 2015, Expte.
S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW, así como sentencias de la Audiencia Nacional de 30 de noviembre y 12 y 27 de
13
afectado por la conducta infractora, que puede o no coincidir con el mercado de
producto y geográfico relevante, no viene determinado por el territorio en el que las
condiciones de competencia son homogéneas, sino por el espacio geográfico en el
que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos
sobre las condiciones de competencia efectiva.
En este caso hay que tener en cuenta que VOLVO ESPAÑA, de acuerdo con el
contrato de concesión suscrito con los concesionarios
17
y que determina la operativa
de los mismos, no establece ninguna cláusula que discrimine o condicione a los
concesionarios por razón del lugar de residencia de sus clientes, ni de la instalación
desde la que el concesionario realice la venta, a los efectos de aceptar o rechazar los
pedidos del concesionario. En concreto, la cláusula cuarta del contrato de concesión
aportado por VOLVO ESPAÑA que regula la venta de vehículos establece
18
:
“1. El concesionario queda autorizado para vender los vehículos VOLVO
reseñados en el apéndice A, en el Espacio Económico Europeo a consumidores
finales, no pudiendo vender vehículos VOLVO a terceros, ya sean personas
físicas o empresas, para su reventa como nuevos, sin perjuicio de cuanto se
estipula en el siguiente párrafo.
2. El concesionario podrá igualmente vender vehículos VOLVO a cualquier
concesionario VOLVO autorizado dentro del Espacio Económico Europeo.”
Los concesionarios incoados, en sus respuestas a los requerimientos de información
realizados, han informado que no existe ninguna cláusula en el contrato suscrito con
VOLVO ESPAÑA que los limite o condicione en la venta de los vehículos por razón
del lugar de residencia de sus clientes.
Tal y como ha establecido la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC en
resoluciones recientes en expedientes de concesionarios de otras marcas como
OPEL, HYUNDAI, TOYOTA, LAND ROVER o AUDI/SEAT/VW
19
, los concesionarios
tienen un ámbito de influencia mayor que el de la provincia en la que se ubican, con
una influencia significativa en las provincias limítrofes, ya que los clientes se pueden
desplazar a dichas localizaciones al resultarles más satisfactorias las ofertas de
concesionarios de otras provincias, no necesariamente integrantes de una misma
Comunidad Autónoma.
Este ámbito de influencia mayor que el de la provincia en la que se ubican se confirma
a la vista de las facturas emitidas por los concesionarios incoados y aportadas en
respuesta a los requerimientos de información realizados.
diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, desestimando los recursos interpuestos contra la Resolución de 12 de enero de 2012,
Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados y sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de m arzo de 2013, recurso
540/2010, confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2015.
17
Contrato de concesión firmado por VOLVO ESPAÑA con los distintos concesionarios, aportado por VOLVO ESPAÑA en
contestación al requerimiento de información realizado (folios 8494 a 8604).
18
Contrato de concesión firmado por VOLVO ESPAÑA con los distintos concesionarios, aportado por VOLVO ESPAÑA en
contestación al requerimiento de información realizado (folios 8496).
19
Resoluciones de la Sala de Competencias de la CNMC de 5 de marzo de 2015, Exptes. S/0487/13 Concesionarios LAND
ROVER, S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI y S/0486/13 CONCESIONARIOS
TOYOTA y de 28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW.
14
Así, por ejemplo, SERVAUTO ha aportado facturas emitidas a clientes con domicilio
en Madrid, Badajoz, Valencia, Álava, Cantabria, Barcelona, Sevilla, Vizcaya, Cuenca,
Zaragoza, Guadalajara, Lérida, Sevilla, Ciudad Real, Toledo y León
20
.
Por su parte AUTO ELIA si bien señalaba que su zona de influencia a efectos de
venta de vehículos se limitaba a Madrid, Guadalajara y Soria, aporta facturas de
clientes con domicilio en Madrid, Toledo, Ciudad Real, Guadalajara, Segovia, Ávila,
Valladolid, Soria, León, Asturias, Valencia, Sevilla, Barcelona, Almería, Murcia,
Cantabria y Zaragoza
21
. Por su parte, TIBER MOTOR ha aportado facturas emitidas a
clientes con domicilio en Madrid, Barcelona, Toledo, Córdoba, Vizcaya, Asturias,
Sevilla, Málaga, Cádiz, Salamanca, Alicante, Cáceres y Burgos
22
.
Por todo ello, teniendo en cuenta las conductas analizadas y la documentación
obrante en este expediente, así como la limitada implantación territorial de
concesionarios de la marca VOLVO en el territorio español, que alcanza a 50
concesionarios, los concesionarios de dicha marca tienen un ámbito de influencia
superior a la de la localidad en la que se ubican, con una influencia significativa en las
provincias limítrofes, como queda también reflejado en el buscador de la marca, en el
que se incluyen al buscar por Comunidades Autónomas (CC.AA) los ubicados en
provincias limítrofes
23
.
Por lo tanto, el territorio al que se refiere la distribución y venta de los vehículos de la
marca VOLVO puede verse ampliado al atender a demandantes de provincias
limítrofes, no necesariamente integrantes de una misma Comunidad Autónoma,
avalando así una consideración supra-autonómica del mercado afectado en este
expediente. Todo ello sin perjuicio de que en este expediente se ha constatado que
las prácticas anticompetitivas se estructuraban en la zona denominada “VOLVO
Madrid”, en las que han participado 7 concesionarios ubicados en la Comunidad
Autónoma de Madrid, teniendo uno de ellos también sedes en las provincias de
Guadalajara y Segovia y por ello, las prácticas objeto de investigación se
circunscriben a la distribución de vehículos de motor de la marca VOLVO en las
CC.AA de Madrid, Castilla-León y Castilla-La Mancha, siendo el mercado geográfico
afectado el de dichas CC.AA.
d) Oferta
Según la información aportada por VOLVO ESPAÑA
24
, existen 50 concesionarios de
la citada marca en España, siendo todos ellos sociedades mercantiles independientes
de VOLVO ESPAÑA. Las relaciones entre VOLVO ESPAÑA y estos 50
concesionarios son las previstas en el contrato de 2003 vigente hasta mayo de 2013,
así como el cumplimiento de los estándares, los Planes Anuales de Negocio (PDN) y
los criterios generales de incentivos de venta que publica anualmente la marca.
20
Información aportada por SERVAUTO en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 7690 a7929).
21
Información aportada por AUTO ELIA en respuesta al requerimiento de información (folios 8166 a 8195, 8213 a 8339 y 8371 a
8488).
22
Información aportada por TIBER MOTOR en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 7945 a 8160).
23
Información dis ponible en http://www.volvocars.com/es/retail/Pages/default.aspx y contestación de VOLVO ESPAÑA al
requerimiento de información realizado (folio 8491).
24
Información aportada por VOLVO ESPAÑA en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 8490 a 8493).
15
e) Demanda
Según nota de prensa publicada por FACONAUTO en enero de 2016
25
, el mercado
de turismos creció en España un 20,9% en 2015. Las causas de este crecimiento
según la nota de prensa son el “excelente resultado son la mejora del clima
económico y, en especial, el consumo impulsado por la confianza del consumidor, una
mayor financiación, un descenso progresivo de la tasa de desempleo, el Plan PIVE 8
y el esfuerzo comercial constante y permanente de concesionarios y marcas, con un
final de año muy intenso”.
En la demanda en este mercado se pueden distinguir tres importantes canales: flotas
de empresas privadas, particulares y empresas destinadas al renting o alquiler de los
vehículos de motor. En la citada nota de prensa publicada por FACONAUTO se
señala que todos los canales muestran un resultado positivo en el año. El canal de
empresa, al igual que viene sucediendo en los últimos meses, ha aumentado de
manera significativa. Las empresas aumentaron sus compras en el ejercicio un 30,9%
con un total de 283.096 unidades. En diciembre, las empresas adquirieron un
volumen de 24.838 unidades, lo que representó un 25,1% más. El canal de
particulares creció en 2015 un 18,8%, impulsado por el Plan PIVE 8, con un total de
574.575 unidades. En el mes de diciembre, este canal sumó 56.489 unidades con un
alza del 15,3%. Por último, el canal de rent a car, gracias al buen comportamiento del
sector turístico, creció un 13,7%, con un volumen total de 176.561. En diciembre, este
canal registraba unas matriculaciones de 7.282 unidades, con un incremento del 59%.
En cuanto al número de vehículos matriculados de la marca VOLVO en el período
comprendido entre enero a julio de 2014 ascendió a 4.626, mientras que en ese
mismo período en 2015 el número de matriculaciones se situó en 6.350
26
.
V. HECHOS PROBADOS
1. Organización y funcionamiento del cártel
Los hechos acreditados en este expediente se fundamentan en la información
obtenida en la inspección realizada los días 4 y 5 de junio de 2013 en la sede de la
empresa consultora ANT y en las contestaciones a los requerimientos de información
realizados a las empresas incoadas, así como a VOLVO ESPAÑA, que evidencian la
existencia de prácticas contrarias al derecho de la competencia, consistentes en
acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de
un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado de la
distribución de vehículos de motor de la marca VOLVO entre AUTO ELIA,
TIBERMOTOR, SERVAUTO, SIMPSON CARS, TURISMOS MADRID y
BATTICALOA, concesionarios oficiales independientes de la marca VOLVO, con la
colaboración de ANT.
En concreto, se constata la existencia de un cártel autodenominado por sus
integrantes como “VOLVO Madrid”, que se habría iniciado al menos en febrero de
2007, formado por AUTO ELIA, SERVAUTO y TIBERMOTOR, con la colaboración de
ANT, y tras interrumpirse temporalmente a partir de septiembre de 2007, se habría
25
http://www.faconauto.com/detalle-notas-de-prensa?id=3980
26
Nota de prensa publicada en http://www.anfac.com/noticias.action?idDoc=12226&accion=noticias_anfac (folios 8793 a 8806).
16
reiniciado en octubre de 2009 por las citadas entidades, sumándose TURISMOS
MADRID y SIMPSON CARS y posteriormente BATTICALOA en enero de 2010,
manteniéndose hasta diciembre de 2011.
Una de las particularidades de las conductas objeto de este expediente, que además
es coincidente con otros expedientes ya resueltos por esta Sala
27
, ha sido la
participación de una empresa externa (ANT) contratada por los propios
concesionarios cuyo cometido era llevar a cabo el control del cumplimiento de los
acuerdos previamente adoptados por las empresas, a través de visitas periódicas a
los participantes del cártel.
La citada empresa prestaba servicios a los concesionarios, que denomina “estudios
de mercado”, para lo cual realizaba un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos
de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente alcanzados por los
concesionarios de la marca VOLVO, identificando aquellos concesionarios que
incumplían los acuerdos adoptados, notificando la denominada “incidencia”, es decir,
el incumplimiento, a los integrantes del cártel y facilitando así el seguimiento del
cumplimiento de los acuerdos adoptados, como se refleja en el documento de ANT
incluido en la carpeta denominada “VOLVO Madrid 2010” recabada en la inspección
de su sede, en el que además queda patente que los evaluadores de ANT en ningún
momento conocían la existencia del cártel
28
:
“(…) Presentaremos a cada concesión una tabla resumen con la oferta
completa (precio, regalos y tasación si procede) ofrecida por cada
concesionario. También reflejaremos aquellas irregularidades detectadas
que puedan afectar a la oferta final, cualquiera que sea su naturaleza.
A tener en cuenta:
(…) 3.-Transparencia.- Los datos de calidad referidos a cada concesionario solo
los conocerá cada concesionario. Sin embargo, la información que se compartirá
será la referida a las ofertas conseguidas, que se reflejarán de forma clara y
homogénea en una tabla resumen teniendo en cuenta la oferta total, es decir el
modelo completo, el precio conseguido, el valor de tasación en su caso y
los regalos conseguidos.
También se reflejará cualquier tipo de incidencia importante que pueda
afectar a la oferta en un apartado de "observaciones".
4.- Confidencialidad.- Dada la "peligrosidad" de este tipo de trabajo, se lleva
con el mayor nivel de confidencialidad. En nuestra documentación hablaremos
siempre de "Estudios de Mercado" y de ofertas obtenidas e incidencias
detectadas.
Ninguno de nuestros evaluadores sabrá realmente el propósito final del estudio,
ellos simplemente van a realizar un estudio de mercado y a tratar de conseguir
un modelo de coche determinado a un determinado precio, mediante un
procedimiento que dominan perfectamente (…)”.
27
Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015, Exptes. S/0486/13 Concesionarios
TOYOTA, S/0487/13 Concesionarios LAND ROVER, S/0488//13 Concesionarios HYUNDAI y S/0489/13 Concesionarios OPEL y
de 28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 Concesionarios AUDI/SAEATNVV, S/0505/14 Concesionarios Chevrolet.
28
Documentación recabada en la inspección de ANT, incluida en la carpeta “VOLVO Madrid 2010” (folios 126 y 127).
17
Así pues, a partir de las visitas de los evaluadores de ANT se realizaba un informe
que se remitía a los concesionarios incoados en los que además de incluir apartados
relacionados con la atención recibida por parte del comercial de cada concesionario,
se informaba de la oferta económica obtenida, siendo conscientes de su cuestionable
legalidad, indicándose literalmente por ANT la “peligrosidad” de estos informes y por
ello, se les denominaba normalmente “estudios de mercado”, haciendo hincapié en el
desconocimiento de los evaluadores sobre el verdadero objetivo de dichos informes,
que no es otro que comprobar el efectivo cumplimiento de los acuerdos adoptados por
los concesionarios, cuyos incumplimientos o irregularidades quedan reflejados en
estos informes como “incidencias”, como se señala en el citado documento recabado
en la inspección de ANT.
Los evaluadores de ANT visitaban determinados concesionarios de la marca VOLVO
con el objetivo de obtener la mejor oferta posible y comprobar si los concesionarios
participantes en este cártel respetaban o no los acuerdos previamente adoptados por
éstos. A partir de esas visitas, elaboraban un informe para cada concesionario,
explicando cómo se habían desarrollado las visitas, si se había respetado el precio
máximo fijado o si se habían ofrecido descuentos o regalos que no entraban dentro
del acuerdo adoptado por estos concesionarios.
Esta metodología en cuanto a la realización de los denominados “estudios de
mercado” fue nuevamente trasladada por ANT al Gerente de TIBERMOTOR cuando
se reinició este cártel tras un primer período en 2007.
Así, junto con el informe que presentaba ANT a cada uno de los concesionarios se
facilitaba a todos ellos una tabla resumen con la oferta completa (precio, regalos y
tasación en la caso de que procediera) ofrecida por cada concesionario.
De esta forma todos los concesionarios integrantes de este cártel eran conocedores
de cómo actuaba el resto de los miembros del mismo, de cara a conocer si se
cumplían o no las condiciones pactadas previamente.
Estas tablas resumen o “tablas de resultados”, como también eran denominadas por
ANT, eran remitidas a los concesionarios del cártel, compartiendo la información
referente a las ofertas recibidas por los evaluadores de ANT y, en su caso, los
incumplimientos detectados respecto de los acuerdos adoptados, mientras que los
estándares de calidad quedarían a disposición únicamente de cada concesionario
evaluado
29
.
Para realizar el seguimiento de las condiciones pactadas entre los concesionarios
participantes en este cártel, ANT necesitaba conocer el precio de venta y las
campañas incluidas en dichos acuerdos, así como las que quedaban excluidas de los
mismos.
Esta información era facilitada a ANT por el Gerente de TIBERMOTOR y, en
ocasiones, por el ejecutivo de ventas de dicha empresa, como interlocutor del cártel
con ANT, mediante correo electrónico tras las reuniones mantenidas entre los
29
Documentación incluida en la carpeta “VOLVO Madrid 2010” (folio 125) y documento anexo al correo electrónico enviado por el
Gerente de TIBERMOTOR a AUTOELIA, SERVAUTO, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS y SWEDISH CAR el 12 de enero
de 2010 con Asunto: “MAIL PERSONAL y CONFIDENCIAL: este miércoles a las 14:15 en Goya Servauto (Rte de otras veces
con menú de crisis)” (folios 6293 a 6296), recabados en la inspección de ANT.
18
concesionarios
30
, o bien era facilitada a ANT durante las propias reuniones del cártel a
las que en ocasiones también asistía ANT. También era el Gerente de TIBERMOTOR
el que convocaba las reuniones de los concesionarios que integraban este cártel, a
las que en ocasiones participaba también ANT, constando en el expediente, al menos,
la celebración en 2010 de 5 reuniones, en concreto, el 13 de enero
31
, el 18 de
enero
32
, el 15 de marzo
33
(en este caso, convocada por ANT), el 19 de abril
34
y el 8 de
septiembre de 2010
35
.
Una vez que ANT conocía los datos a evaluar y habían sido realizadas las visitas a
los concesionarios determinados por el cártel, los concesionarios participantes en este
cártel recibían de ANT, además de los informes individuales de las visitas que los
evaluadores realizaban en sus instalaciones en relación a la atención al cliente, la
tabla resumen con la identificación de estos concesionarios y los precios de
referencia, oferta final, diferencia, regalos, tasaciones ofertadas y las incidencias
detectadas respecto del incumplimiento de los acuerdos adoptados. Así consta en el
expediente el envío de correos electrónicos desde ANT a los concesionarios
participantes en este cártel, adjuntando estas tablas resumen con los resultados
obtenidos en los concesionarios de la marca VOLVO visitados por ANT
36
.
A modo de ejemplo, se transcribe la ficha con los datos técnicos y la tabla resumen
con los resultados de las evaluaciones realizadas en agosto de 2010, remitido por
ANT a los 6 concesionarios del cártel –AUTO ELIA, BATTINVER (es decir,
BATTICALOA), SERVAUTO, SIMPSON CARS, TIBERMOTOR y TURISMOS
MADRID-,
37
:
30
Correo electrónico de 19 de enero de 2010 enviado por TIBERMOTOR a ANT (folio 6239); correos electrónicos enviados el 9 y
12 de marzo de 2010 entre ANT y TIBERMOTOR (folios 6118, 6119, 6124 y 6125) y correo electrónico enviado el 5 de m ayo de
2011 por TIBERMOTOR a ANT (folio 6109), recabados en la inspección de ANT.
31
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a AUTOELIA, SERVAUTO, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS y
SWEDISH CAR el 12 de enero de 2010 (folio 6293), recabado en la inspección de ANT.
32
Correo electrónico de 15 de enero de 2010 enviado por TIBERMOTOR a SERVAUTO, AUTOELIA, SIMPSON CARS,
SWEDISH y TURISMOS MADRID (folio 6292), recabado en la inspección de ANT.
33
Correos electrónicos intercambiados el 10 y 11 de marzo de 2010 entre ANT, TIBERMOTOR, BATTICALOA, AUTOELIA,
TURISMOS MADRID, SERVAUTO y SIMPSON CARS, recabados en la inspección de ANT (folios 6126 a 6128).
34
Correo electrónico de 16 de abril de 2010 enviado por TIBERMOTOR a SERVAUTO, AUTOELIA, TURISMOS MADRID,
SIMPSON CARS y BATTICALOA (folios 6116 6117), recabado en la inspección de ANT.
35
Correos electrónicos enviados por TIBERMOTOR el 3 y el 6 de septiembre de 2010 a ANT y AUTOELIA, SERVAUTO,
TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS y BATTICALOA, recabados en la inspección de ANT (folio 6113).
36
Correos electrónicos enviados el 19 de febrero de 2010 por ANT a BATTICALOA (folios 6150 y 6151), TIBERMOTOR (folios
6132, 6166 y 6167), SIMPSON CARS (folios 6183 y 6184), SERVAUTO (folios 6200 y 6201) y AUTOELÍA (folios 6217 y 6225) y
correo electrónico enviado el 9 de septiembre de 2010 por ANT a AUTOELIA, BATTICALOA, SERVAUTO, TIBERMOTOR,
TURISMOS MADRID y SIMPSON CARS (folios 6111 y 6112), recabados en la inspección de ANT.
37
Correo electrónico enviado el 9 de septiembre de 2010 por ANT a AUTOELIA, BATTICALOA, SERVAUTO, TIBERMOTOR,
TURISMOS MADRID y SIMPSON CARS (folios 6111 y 6112), adjuntando “RESUMEN_VOLVO_MADRID_AGO10.xls”,
recabados en la inspección realizada en la sede de ANT.
DATOS DEL ESTUDIO
Nº DE CONCESIONARIOS EVALUADOS:
7
Nº DE ESTUDIOS POR CONCESIÓN
MODALIDAD DE EVALUACIÓN: DOS VISITAS
1
AUTOELIA
2
VISITA 1
2
BATTINVER
2
EVALUACIÓN DE LA ATENCIÓN AL CLIENTE, MOSTRANDO INTERÉS POR UN MODELO EN PARTICULAR.
3
SERVAUTO
2
4
SIMPSON
2
VISITA 2
5
SWEDISH CARS
2
OBTENCIÓN DE REGALOS Y/ O PRECIO MÁS ECONÓMICO QUE EN LA PRIMERA VISITA.
6
TIBERMOTOR
2
7
TURISMOS MADRID
2
MODELOS SOLICITADOS
1
VOLVO XC60 D3 (DIESEL) 163CV MOMENTUM, CON TRACCIÓN DELANTERA,
CAMBIO DE MARCHAS MANUAL Y PINTURA METALIZADA
2
VOLVO C30 1.6 D (DIESEL) DRIVE MOMENTUM CON CAMBIO DE MARCHAS
MANUAL Y PINTURA METALIZADA
REGALOS
SE CONSIDERAN ÚNICAMENTE COMO REGALOS AQUELLOS QUE SUPONGAN UNA MEJORA
SIGNIFICATIVA EN LA OFERTA. POR ELLO REGALOS COMO TRIÁNGULOS Y CHALECOS (KIT DE
SEGURIDAD) NO SON TENIDOS EN CUENTA.
VOLVO XC60 D3 (DIESEL) 163CV MOMENTUM, CON TRACCIÓN DELANTERA, CAMBIO DE MARCHAS MANUAL Y PINTURA METALIZADA
POBLAC.
NOMBRE
DIRECCIÓN
VARIACIONES
MODELO (SI
LAS HAY)
PRECIO DE
MERCADO
OFERTA
DIFERENCIA
REGALOS
TASAC.
REF.
OBSERVACIONES
ALCALÁ DE
HENARES
AUTOELIA
AVDA. COMPLUTENSE, 121
0,00
39.306,29
38.300,00
-1.006,29
0,00
4.000 -
5.000
1
LA TASACION ES
APROXIMADA
MADRID
BATTINVER
CASTELLANA, 130
0,00
39.306,29
39.306,28
-0,01
0,00
0,00
0
0
MADRID
SERVAUTO
AVDA. DE VALLADOLID, 45 -OJO, entrar
por C/ Aniceto Marinas, que es donde está
el taller, ya que la entrada de Avda.
Valladolid es para empresas. QUE
RECUERDE ENTRAR POR EL TALLER
AL VOLVER LA ESQUINA DE AVDA.
VALLADOLID--LA ENTRADA ESTÁ
JUNTO AL MANZANARES
0,00
39.306,29
39.000,00
-306,29
0,00
8.500,00
2
0
MADRID
SIMPSON
C/ BRAVO MURILLO, 28
0,00
39.306,29
39.306,28
-0,01
0,00
2.000,00
3
0
MÓSTOLES
SWEDISH CARS
C/ REGORDOÑO, 6 (POL. IND.
REGORDOÑO)
0,00
39.306,29
37.829,00
-1.477,29
0,00
4.500,00
4
0
GETAFE
TIBERMOTOR
CTRA. A-42 (MADRID-TOLEDO), KM.
14,400 - SALIDA GETAFE SECTOR 3
0,00
39.306,29
38.500,00
-806,29
ESTRIBOS
CROMADOS
4.606,28
5
0
ALCOBENDAS
TURISMOS
MADRID
AVDA. DE LA INDUSTRIA, 7
0,00
39.306,29
38.556,00
-750,29
0,00
0,00
0
0
TASACIONES DE VEHÍCULOS
REF.
MODELO
AÑOS
EUROTAX
1
FORD FOCUS TREND 5P 109 1.6
5
4.790 €
2
OPEL ZAFIRA 1,9 CDTI ENJOY AUT 120 CV
3
11.020 €
3
SEAT IBIZA SPORT TDI 1,9 100 CV 3P
8
1.600 €
4
TOYOTA COROLLA VERSO 2.0 SOL
5
6.610 €
5
OPEL ASTRA GTC SPORT 1.9 120 CV
4
7.810 €
VOLVO C30 1.6D (DIESEL) DRIVE MOMENTUM CON CAMBIO DE MARCHAS MANUAL EN COLOR BLANCO
POBLAC.
NOMBRE
DIRECCIÓN
VARIACIONES MODELO
(SI LAS HAY)
PRECIO DE
MERCADO
OFERTA
DIFERENCIA
REGALOS
TASAC.
REF.
OBSERVACIONES
MADRID
AUTOELIA
FCO. DE MADARIAGA, 4
0,00
21.656,61
24.265,00
2.608,00
0,00
1.200,00
4
0
MADRID
BATTINVER
C/ LOS VASCOS, 29
0,00
21.656,61
22.564,91
908,30
0,00
1.300,00
7
0
MADRID
SERVAUTO
RÍOS ROSAS, 2
0,00
21.656,61
21.656,00
0,61
100,00
2.000,00
1
0
MADRID
SIMPSON
C/ BRAVO MURILLO, 28
0,00
21.656,61
21.656,61
0,00
0,00
3.000,00
2
0
MÓSTOLES
SWEDISH CARS
C/ REGORDOÑO, 6 (POL. IND.
REGORDOÑO)
0,00
21.656,61
21.143,00
-513,61
0,00
7.500,00
5
0
GETAFE
TIBERMOTOR
CTRA. A-42 (MADRID-
TOLEDO), KM. 14,400 -
SALIDA GETAFE SECTOR 3
0,00
21.656,61
21.656,61
0,00
0,00
5.200,00
3
0
ALCOBENDAS
TURISMOS
MADRID
AVDA. DE LA INDUSTRIA, 7
0,00
21.656,61
22.622,56
965,95
0,00
5.000,00
6
0
TASACIONES DE VEHÍCULOS
REF.
MODELO
AÑOS
EUROTAX
1
CITROËN XSARA 16I 16V EXC 5PUERTAS 5 PLAZAS
8
1.860 €
2
CITROEN C3 COLLECTION 92 CV 5P 1.6
4
5.310 €
3
OPEL AGILA 1.2 GASOLINA VERSIÓN ENJOY
2
6.180 €
4
RENAULT CLIO 1.5 DCI 100 CV
6
2.780 €
5
SSANGYONG RODIUS 2.7 XDI
4
8.790 €
6
VOLKWAGEN PASSAT 1.9. TDI EDITION 130 CV.
6
5.600 €
7
RENAULT CLIO 1.5 DCI 100 CV
6
2.780 €
Constan en el expediente las facturas expedidas por ANT a los concesionarios
participantes en este cártel, en las que estos servicios se facturan en concepto de los
denominados “estudios de mercado”, si bien como se ha acreditado, sobre todo, por la
información recabada en la inspección de ANT, dichos informes respondían al
seguimiento de los acuerdos adoptados por el cártel. De hecho, en estas facturas
recabadas en la inspección realizada en la sede de ANT, se aprecia identidad de
conceptos y de fechas en las que se expiden a concesionarios participantes en este
cártel, constatando que se trata de estudios idénticos, contratados y realizados en
misma fecha a estos concesionarios para monitorizar el cumplimiento de los acuerdos
adoptados por este cártel:
Facturas expedidas por ANT a AUTO ELIA en 2007, 2010 y 2011
38
.
Facturas expedidas por ANT a SIMPSON CARS en 2011
39
.
Facturas expedidas por ANT a SERVAUTO en 2007, 2010 y 2011
40
.
Facturas expedidas por ANT a TIBERMOTOR en 2007, 2010 y 2011
41
.
2. Las empresas participantes y el objeto de los acuerdos
Se ha acreditado con la documentación que obra en el expediente, en particular, la
recabada en la inspección realizada en la sede de ANT, la existencia de un cártel de
fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como de intercambio de
información comercialmente sensible desde febrero hasta septiembre de 2007 entre los
concesionarios AUTO ELÍA, SERVAUTO y TIBERMOTOR con la colaboración de ANT,
el cual se habría interrumpido temporalmente en septiembre de 2007, para reiniciarse en
octubre de 2009 hasta diciembre de 2011, con la participación de los citados
concesionarios y ANT, sumándose TURISMOS MADRID y SIMPSON CARS y en enero
de 2010, BATTICALOA.
Las negociaciones para la reanudación a partir del 2009 de este cártel por los
concesionarios TIBERMOTOR, AUTO ELIA, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS y
SERVAUTO, con la intención de incluir también a SWEDISH CARS si bien finalmente no
participó
42
, volviendo a contratar los servicios de ANT, se iniciaron en octubre de 2009,
como se constata en el correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a ANT el 16 de
octubre de 2009.
En este correo electrónico TIBERMOTOR reconoce que el sistema de control de los
descuentos que ya se ha puesto en marcha no funciona bien del todo y que un acuerdo
sin auditoría no tiene sentido y por ello vuelve a contactar con ANT para presentar los
38
Facturas expedidas por ANT a AUTO ELIA de abril a septiembre de 2007 (folios 2 a 8), de febrero a diciembre de 2010 (folios 9 a
17) y de enero a diciembre de 2011 (folios18 a 29), recabadas en la inspección de ANT.
39
Facturas expedidas por A NT a SIMPSON CARS de agosto a diciembre de 2010 (folios 30 a 34), recabadas en la inspección de
ANT.
40
Facturas expedidas por ANT a SERVAUTO de abril a septiembre de 2007 (folios 35 a 40), de febrero a diciembre de 2010 (folios
41 a 48) y de enero a diciembre de 2011 (folios 49 a 60), recabadas en la inspección de ANT.
41
Facturas expedidas por ANT a TIBERMOTOR de abril a agosto de 2007 (folios 61 a 65), de febrero a diciembre de 2010 (folios 66
a 74) y de enero a diciembre de 2011 (folios 75 a 86), recabadas en la inspección de ANT.
42
Véase, el Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a ANT con copia a SWEDISH CAR el 1 de febrero de 2010, reenviando el
correo electrónico enviado por SWEDISH CAR a AUTO ELIA, BATTICALOA,SIMPSON CARS, SERVAUTO,TURISMOS MADRID y
TIBERMOTOR el 20 de enero de 2010 (folios 6235 y 6236).
25
resultados una evaluación de ANT para constatar el incumplimiento del acuerdo de
precios adoptado por concesionarios de la marca VOLVO
43
:
“(Gerente y Director Financiero de ANT) comparto este mail contigo dirigido abajo a
mis colegas los gerentes de Volvo en Madrid,
La situación con descuentos es muy terrible, hemos puesto en marcha este sistema
de control entre nosotros, pero el tema no funciona bien del todo…yo siento que
existe de nuevo una posible posibilidad para el tema del mistery…lo quiero creer…
Para llegar a eso, he pensado proponerte lo siguiente,
Como tú no inviertes en publicidad ni marketing...pues que hagas una pequeña
inversión a futuro en lo siguiente,
Que lleves a cabo una oleada de mistery, a mi atención, con carácter gratuito para
mí QUE YO PUEDA PRESENTAR LOS RESULTADOS AL GRUPO DE GERENTE,
DONDE LES PUEDA DEMOSTRAR QUE UN ACUERDO SIN AUDITORÍA NO
TIENE SENTIDO,
PORQUE NO LO ESTAMOS CUMPLIENDO,
YO TENGO CASI LLENA LA EXCEL CON CRUCES Y DEMÁS….
PERO SERÍA CREO MUY IMPORTANTE Y LAPIDARIO PARA ENCONTRAR UNA
SALIDA,
SI ADEMAS DE DECIRLO MIS VENDEDORES EN EL FICHERO EXCEL QUE HE
PREPARADO PARA TODOS,
PUES LLEVAR A UNA COMIDA NUESTRA UN INFORME TUYO ACTUALIZADO
DONDE VEAMOS LA REALIDAD QUE ESTAMOS HACIENDO TODOS CON UN
INFORME EXTERNO….
(Gerente de ANT) no haría falta más que 2 visitas por concesionario,
Una primera para ver el descuento nada más entrar,
Y si no te dan el descuento máximo, pues hacer una llamada o una segunda visita a
ver qué se rasca,
Cómo lo ves? Te atreves a invertir 2 entrevistas, NO EXTENSAS, NO DE CALIDAD,
SOLO DE PRECIO,
Por conce que somos 5
Llámame cuando lo hayas leído y cambiamos impresiones, yo no puedo pagar este
informe por todos,
Y debo llevar el efecto sorpresa,
ME COMPROMETO A VENDER TUS SERVICIOS, como siempre he hecho….
Un abrazo, mi móvil (……..)
(Director General de TIBERMOTOR)”.
43
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a ANT el 16 de octubre de 2009, renviando el correo enviado por TIBERMOTOR a
AUTO ELIA, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS, SWEDISH CAR y SERVAUTO el 16 de octubre de 2009, Asunto:
IMPORTANTE: Seguimiento Ofertas, recabado en la inspección de ANT (folios 6297 a 6299).
26
ANT llevó a cabo los estudios a los concesionarios indicados por TIBERMOTOR, como
evidencia el correo electrónico de 12 de enero de 2010 enviado por TIBERMOTOR en el
que convoca a AUTO ELIA, SERVAUTO, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS y
SWEDISH CAR a una reunión en la sede de SERVAUTO, adjuntando el estudio
solicitado a ANT respecto a los descuentos acordados y solicitándoles expresamente la
confidencialidad de este correo, que reenvía posteriormente al Gerente de ANT
44
:
“(…) 2º objetivo de la comida de trabajo: cambiar impresiones sobre la estrategia
comercial, política de descuentos de cada uno de nosotros para el XC60, ante el
nuevo panorama del 2010.
En este sentido, os adjunto un estudio que le pedí hace un mes y pico a la empresa
del cliente misterioso, decidí hacerlo para conocer qué estamos ofreciendo cada
uno de nosotros en primera visita, luego en segunda visita o por teléfono el tema
puede cambiar, eso ya no lo podemos ver en este estudio,
Os aseguro es muy enriquecedor e interesante ver las prácticas que estamos
utilizando para conseguir vender, Es triste ver la cantidad de dinero que todos
estamos ofreciendo a los clientes, Y nosotros en Getafe estamos a la
cabeza….como podréis ver en el informe, hemos sido los más agresivos en
primera visita, sin ofrecerlo si me lo traes por escrito, o sin ponerlo en la oferta pero
sí ofrecerlo personalmente, y otras prácticas la mar de enriquecedoras.
Os mando luego a cada uno su encuesta particular con todos los detalles de cada
visita a vuestra concesión.
Yo personalmente, con el IMAWEB actual, que no teníamos hace 3 años cuando
trabajamos con este sistema, yo apuesto por empezar con algo, y esta fórmula del
mistery puede valernos.
EL CONTENIDO DE ESTE MAIL ES PERSONAL E INTRANSFERIBLE….QUIERO
DECIR….POR FAVOR SOLO PARA NOSOTROS,
PARA NADIE MÁS.
CONFÍO EN TODOS VOSOTROS, LO DIGO EN SERIO.
Un abrazo, hasta el miércoles, saludos
(Director General de TIBERMOTOR)”.
En este correo electrónico se adjuntaba una carta de ANT al Director General de
TIBERMOTOR, en la que se informaba de las visitas realizadas en los concesionarios
indicados y la metodología seguida, así como los resultados de estas visitas a dichos
concesionarios –AUTOELIA, SERVAUTO, BATTINVER (es decir, BATTICALOA),
44
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a ANT el 13 de enero de 2010, renviando el correo enviado por TIBERMOTOR a
AUTO ELIA, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS, SWEDISH CAR y SERVAUTO el 12 de enero de 2010, asunto: MAIL
PERSONAL Y CONFIDENCIAL: este miércoles a las 14:15 en Goya Servauto (Rte de otras veces con menú de crisis....), adjuntando
los documentos RESUMEN_VOLVO_MADRID_NOV09.xls (124,42 kB) y SONDEO-VOLVO MADRID.DOC (83,97 kB), recabados en
la inspección de ANT (folios 6293 a 6296 y 6304).
27
SIMPSON CARS, TIBERMOTOR, TURISMOS MADRID y SWEDISH CARS- en relación
con el precio de referencia determinado
45
:
“Buenos días (Director General de TIBERMOTOR),
Atendiendo a tu solicitud hemos realizado un sondeo en la Red Volvo de Madrid.
Hemos visitado cada concesión con el objetivo de conseguir la mejor oferta posible
de un modelo determinado.
Modelo evaluado:
Volvo XC60 2.4d (diesel) 175CV manual, momentum, con cristales traseros
tintados, pack de silleta y cierre de seguridad para niños y pintura metalizada
Aunque conoces la metodología del estudio te refresco la memoria:
Primera visita.- Nuestros evaluadores han visitado cada concesión una primera vez
para pedir información sobre el coche y una primera oferta.
Segunda visita.- El mismo evaluador ha vuelto para decir que tiene mejor oferta en
otra concesión y que si se lo deja más barato se lo compraría a ellos.
Te envío los informes y la tabla de resultados por mail. En la tabla verás que en la
mayoría de los casos ha habido bajada de precios. Tan solo dos de las ofertas
conseguidas están dentro del precio de referencia.
Según este sondeo algo más del 70 % de los coches que se venden actualmente
en la Red Volvo de Madrid están por debajo del precio de referencia. Obviamente
habría que hacer un estudio más amplio para verificar este dato pero lo cierto es
que la mayoría de ofertas están por debajo.
Dado tu interés en este asunto me permito haceros una propuesta a toda la Red
para que consideréis llevar a cabo un estudio similar a este todos los meses. Así
dispondréis de información de lo que está pasando en vuestro mercado y podréis
poner los resultados encima de la mesa.
Os paso dos propuestas:
1) Un estudio por concesión al mes. Cada estudio tiene un coste de 150 €.
Inversión por concesión al mes: 150 €
2) Dos estudios por concesión al mes. (Evaluaremos dos modelos diferentes) Cada
estudio tiene un coste de 135 €. Inversión por concesión al mes: 270 €
Me pongo a tu disposición para cualquier consulta que tengas al respecto.
Un cordial saludo,
(Gerente y Director Financiero de ANT).”
La incorporación efectiva de BATTICALOA a las reuniones del cártel se produjo el 18 de
enero de 2010, como se constata en la convocatoria de dicha reunión en la sede de
SERVAUTO por parte del Gerente de TIBERMOTOR
46
:
45
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a A UTO ELIA, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS, SWEDISH CAR y
SERVAUTO el 12 de enero de 2010, asunto: MAIL PERSONAL Y CONFIDENCIAL: este miércoles a las 14:15 en Goya Servauto
(Rte de otras veces con menú de crisis....), adjuntando los documentos RESUMEN_VOLVO_MADRID_NOV09.xls (124,42 kB) y
SONDEO-VOLVO MADRID.DOC (83,97 kB), recabados en la inspección de ANT (folios 6293 a 6296 y 6304).
28
“(…) Como adelantamos el pasado miércoles,
Queda confirmada nuestra comida para este lunes a las 13:45 en Goya,
Hasta las 15:30 os informaré de la reunión que tuvimos ayer la Junta con la
dirección de Volvo,
A LAS 15:30 SE UNIRÁN:
(Directivos de BATTICALOA)
(Gerente y Director Financiero de ANT), gerente del mistery, que tiene su sede en
Alicante, y viene para retomar la relación con nosotros.
También se unirá a esta segunda reunión por parte mía de Tibermotor, (Ejecutivo
de ventas de TIBERMOTOR), yo estoy muy interesado en que salga adelante el
asunto.
BUEN FINDE, cuidaros, saludos
(Director General de TIBERMOTOR)”.
En relación a esta reunión de 18 de enero de 2010, constan en el expediente
anotaciones manuscritas que reflejan lo que se trató en ella, destacando referencias al
descuento máximo permitido en función del modelo para empresas, particulares o
autónomos, así como el margen de error permitido, “MARGEN DE ERROR.- 100
EUROS”, o la multa establecida en el caso de que se detecten desviaciones sobre lo
pactado, “PILLADAS.-1200€ (A REPARTIR ENTRE ELLOS)”
47
. Los resultados de esta
reunión, en la que se confirmó que se retomaban las visitas de ANT para la
monitorización de los acuerdos, se reflejan en el correo electrónico que el Gerente de
ANT envió a TIBERMOTOR, AUTO ELIA, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS,
SWEDISH CAR, SERVAUTO y BATTICALOA el 19 de enero de 2010, especificando la
fecha de inicio de sus servicios para el 25 de enero de 2010
48
:
“(…) Aunque quedó todo bastante claro, resumo lo que vamos a hacer y su coste:
Los modelos a evaluar será toda la gama. Cada mes realizaremos dos estudios
uno de ellos estará siempre centrado en el XC60 y el otro en un modelo del resto
de la gama.
La fecha de inicio del trabajo es el lunes día 25 de enero.
El coste de nuestros servicios es de 135 € cada estudio, ello implica una inversión
por concesión de 270 €, IVA no incluido.
Para que podamos efectuar las facturas y el cobro, podéis enviarme a este mail
vuestras razones sociales, dirección, NIF y Cuenta Bancaria o bien los datos de
una persona de contacto de vuestro Dpto. de Administración para que mi contable
se ponga en contacto con ella.
46
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a ANT el 15 de enero de 2010, renviando el correo enviado en la misma fecha por
TIBERMOTOR a AUTO ELIA, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS, SWEDISH CAR y SERVAUTO, con asunto: CONFIRMADO
COMIDA LUNES 18 A LAS 13:45 MUY PUNTUALES EN GOYA, recabado en la inspección de ANT (folio 6292).
47
Documentación incluida en la carpeta “2010 VOLVO MADRID”, recabada en la inspección de ANT (folios 121 a 123).
48
Correo electrónico enviado el 19 de enero de 2010 por el Gerente de ANT a TIBERMOTOR, AUTO ELIA, TURISMOS MADRID,
SIMPSON CARS, SWEDISH CAR, SERVAUTO y BATTICALOA, con as unto “Mystery Volvo Madrid”, recabado en la inspección de
ANT (folio 6288).
29
Tan pronto dispongamos de los resultados de esta primera oleada os lo haré saber
para quedar en Madrid y entregarlos en reunión (…)”.
Como ya se ha indicado, en el correo electrónico enviado el 19 de enero de 2010 por el
Gerente de ANT a los Gerentes de TIBERMOTOR, AUTO ELIA, TURISMOS MADRID,
SIMPSON CARS, SWEDISH CAR, SERVAUTO y BATTICALOA se señala que los
modelos de la marca VOLVO a evaluar serán toda la gama, aunque en todo caso, dentro
de los 2 modelos designados cada mes uno de ellos será siempre el XC60 y el otro un
modelo del resto de la gama
49
:
“(…) los modelos a evaluar serán toda la gama. Cada mes realizaremos dos
estudios, uno de ellos siempre centrado en el XC60 y el otro en un modelo del resto
de la gama (….)”.
En la misma fecha que el correo electrónico anterior, el 19 de enero de 2010 el directivo
de ventas de TIBERMOTOR envió al Gerente de ANT otro correo electrónico adjuntando
la documentación correspondiente relativa a los modelos de la marca VOLVO, indicando
expresamente lo siguiente
50
:
“Te adjunto los documentos comentados ayer. Los tácticos varían todos los meses,
intentaré mandártelos todos los meses (…)”.
En el archivo adjunto denominado “Precios octubre 2009.pdf”, figuran los distintos
modelos de VOLVO con sus características técnicas y precios correspondientes (S40,
S80, V50, V70, XC60, XC70, XC90, C30 y C70) y en el archivo “Tácticos enero” (folio
6287) figura una tabla con los tácticos vigente hasta el 31 de enero de 2010 de los
modelos VOLVO C30, C70, S80, V70, XC70 y XC90, con los importes asignados a cada
uno de los modelos de la gama)
51
.
Como ya se ha adelantado, si bien en los correos electrónicos enviados hasta este
momento se incluye entre sus destinatarios a SWEDISH CARS, el 20 de enero de 2010
éste envió un correo electrónico a AUTO ELIA, BATTICALOA, SIMPSON CARS,
SERVAUTO, TURISMOS MADRID y TIBERMOTOR manifestando su intención de no
sumarse al cártel
52
:
“(…) De acuerdo con lo comentado en la mañana de hoy, os envío este e-mail para
informaros que Swedish Cars no se adhiere al acuerdo del Mystery Shopping de la
Comunidad de Madrid.
(…) Son muchos los motivos por los que pienso que esto es francamente
complicado de llevar a cabo. Parto de la base de que, muy a mi pesar, el mercado
actual se ha convertido en una lucha continua de precios en el que el único
favorecido es el cliente. No creo que sólo sea por la crisis financiera, sino también
por muchos otros factores ajenos a nuestro control que desafortunadamente han
49
Correo elect rónico enviado el 19 de enero de 2010 por el Gerente de ANT a los Gerentes de TIBERMOTOR, AUTOELÍA,
TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS, SWEDISH CAR, SERVAUTO y BATTICALOA (folio 6288), recabado en la inspección de
ANT.
50
Correo electrónico enviado el 19 de enero de 2010 por el directivo de ventas de TIBERMOTOR al Gerente de ANT (folio 6239), con
3 archivos adjuntos:”Preciosoct2009.pdf” (folios 6240 a 6285), “Condiciones flotas 2010” (folio 6286) y “Tácticos enero” (folio 6287),
recabado en la inspección de ANT.
51
Archivos “Preciosoct09.pdf” (folio 6240 a 6285) y “Tácticos enero” (folio 6287), adjuntos al correo electrónico enviado el 19 de
enero de 2010 por el directivo de ventas de TIBERMOTOR al Gerente de ANT (folio 6239), recabado en la inspección de ANT.
52
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a ANT con copia a SWEDISH CAR el 1 de febrero de 2010, reenviando el correo
electrónico enviado por SWEDISH CAR a AUTO ELIA, BATTICALOA,SIMPSON CARS, SERVAUTO,TURISMOS MADRID y
TIBERMOTOR el 20 de enero de 2010 (folios 6235 y 6236).
30
hecho que la cultura de este sector sea la que hoy en día todos conocéis. Y no sólo
en Volvo.
Creo que la concurrencia que tenemos nosotros a día de hoy no es sólo la red de
concesiones en Madrid. Creo sinceramente que es la red nacional. Así es muy difícil
luchar para que de la noche a la mañana podamos todos, o al menos Swedish Cars
en mi opinión, aumentar la rentabilidad a corto plazo.
Muchos son los matices por lo que creo que este modelo es imposible: DNIs fuera
de Madrid, venta a empresas, mercado imperfecto, ofertas telefónicas o por e-mail,
tasación VOs, operaciones especiales...en fin, son demasiados y no quiero hacer
que este correo se convierta en una pesadilla. Pero por supuesto respeto que los
demás creáis justo lo contrario.
Creedme si os digo que soy yo el más interesado en aumentar la rentabilidad de las
operaciones, sobre todo en el XC60. Por ello, mi equipo es consciente de esto y
sabe los descuentos que debe hacer en el modelo (por poneros un ejemplo y, como
a alguno le he dicho, esta mañana hemos cerrado una operación con el 4,55% de
descuento). Pero he de reconocer que no voy a decir que no a otras posibles
operaciones que, por los motivos que sean, puedan llevar un descuento superior.
Además, en el caso de Swedish hay meses que tenemos 15-20 tráficos de
exposición. Si de ellos, 4 pueden ser Mysteries por las 2 oleadas acordadas, no
puedo hacer que ya no sólo un comercial “pierda /invierta” el tiempo con esto, sino
que también le genere dudas en el resto de potenciales clientes. Y menos aún, tal y
como está la situación, no quiero tampoco que ningún comercial me diga que deja
de vender un coche porque no ha podido hacerle un 5% ó un 7% de descuento por
poner un ejemplo.
También quiero dejar claro que no es objetivo de Swedish quitar ni una sólo
operación a cualquiera de vosotros. Es obvio que habrá operaciones que se crucen
como hasta ahora, pero creo que la tarta es demasiado grande para repartirla y, por
supuesto, no hacer daño a nadie.
Creo que si por algo se ha caracterizado este concesionario desde que nació es por
no hacer ruido. Y así seguirá. Pero también pienso que los concesionarios de Volvo
(ya no sólo de Madrid, sino de toda España) son todos muy diferentes unos de otros:
por volúmenes, por estructuras de costes, por culturas empresariales y lo que creo
imposible es que la estrategia comercial sea común para todos.
La mayoría de vosotros creéis que este pacto puede funcionar, ya que la otra vez
funcionó durante más de un año. Swedish abandonó al poco tiempo y por lo que me
habéis dicho, siguió funcionando. Yo francamente no aprecié nada ni cuando estaba
ni cuando abandoné. También lo intentamos en Rover hace unos años con los
mismos resultados.
Por ello y por lo expuesto, es por lo que Swedish toma esta decisión. Pero de verdad
quiero dejar claro que mi último objetivo es el de intentar convencer a nadie para que
piense lo contrario.
Simplemente espero y deseo que respetéis esta decisión (no que la compartáis) y
que el magnífico ambiente reinante hasta ahora siga así. Por mi parte, no dudéis que
así seguirá.
Un abrazo, (Director Comercial de SWEDISH CAR)”.
31
El 2 de febrero de 2010 el Gerente de TIBERMOTOR envió a ANT un correo electrónico
con copia a AUTO ELIA, BATTICALOA, SIMPSON CARS, SERVAUTO y TURISMOS
MADRID, indicando expresamente la importancia de ser discreto con este tipo de
información, confirmándole que continuaban con el acuerdo, repartiéndose el coste de
las visitas a SWEDISH CAR entre los concesionarios participantes en este cártel, pues
querían seguir teniendo información de dicho concesionario.
En este correo electrónico se anunciaba también la intención de reunirse con
HORWATH el 8 de febrero de 2010, si bien no constan en el expediente evidencias que
permitan acreditar que se llevó finalmente a cabo la contratación de dicha empresa para
monitorizar el cumplimiento de los acuerdos adoptados por el cártel
53
:
“Estimado (Gerente de ANT), de acuerdo a nuestra conversación de ayer por la
tarde,
Te confirmo nuestra intención de continuar con el proyecto adelante,
De hecho mantenemos una temporada las encuestas al conce que ha dejado de
trabajar con vosotros,
Coste a repartir a partes iguales entre el resto que continuamos.
Te confirmo nuestra reunión con (HORWATH) el próximo lunes día 8.
Evito más detalles y más escribir, no interesa dar mucha más explicación por mail,
IMPORTANTE: DISCRECIÓN EN EL USO DE ESTE MAIL, NO REENVIAR POR
FAVOR.
Gracias, Seguimos en contacto, saludos
(Director General de TIBERMOTOR)”.
El reparto del coste de las visitas de ANT a SWEDISH CAR está reflejado en las facturas
emitidas a partir de febrero de 2010 por ANT a AUTO ELIA, SIMPSON CARS,
SERVAUTO y TIBERMOTOR, recabadas en la inspección realizada en la sede de ANT.
Estas facturas incluyen 2 conceptos: por un lado el concepto “Estudios de mercado
realizados en (el mes que corresponda)” por un importe de 270€, que reflejan los 135€
de cada uno de los dos estudios realizados al mes en cada concesionario al que se le
emite la factura, y por otro lado el concepto “parte proporcional de estudios especiales”
por un importe de 45€ al mes, que corresponden a los 270€ que ANT le habría facturado
a SWEDISH CARS en el caso de que hubiera participado en este cártel y que, al no
hacerlo, se reparte entre los 6 concesionarios restantes –AUTO ELIA, BATTICALOA,
SERVAUTO, TIBERMOTOR, SIMPSON CARS y TURISMOS MADRID- que sí
participaron en el mismo
54
. Así en febrero de 2010 ANT remitió a estos concesionarios
los informes elaborados tras las visitas realizadas en enero de 2010, con la indicación de
que en el envío eran incluidos por un parte para cada concesionario los informes
detallados de la 1ª y 2ª visita del evaluador a cada concesionario y, por otra, un archivo
común que se enviaba a todos los concesionarios participantes en el cártel con las
ofertas conseguidas en estos concesionarios, más SWEDISH CAR.
53
Correo enviado por TIBERMOTOR a ANT, con copia a AUTO ELIA, BATTICALOA, SIMPSON CARS, SERVAUTO y TURISMOS
MADRID, el 2 de febrero de 2010, Asunto: “PROYECTO Mystery Volvo Madrid”, recabado en la inspección de ANT (folio 6233).
54
Facturas expedidas por ANT a AUTO ELIA (folios 2 a 29), SIMPSON CARS (folios 30 a 34), SERVAUTO (folios 35 a 60) y
TIBERMOTOR (folios 61 a 86), recabadas en la inspección de ANT.
32
Así constan en el expediente los correos electrónicos de ANT a TIBERMOTOR,
TURISMOS MADRID, BATTICALOA, SIMPSON, SERVAUTO y AUTO ELIA con la
documentación mencionada, comparando las ofertas recibidas en estos concesionarios,
más SWEDISH CARS como habían decidido los concesionarios participantes en este
cártel, transcribiéndose a continuación la ficha con los datos técnicos y la tabla resumen
remitida a todos ellos tras las visitas realizadas en enero de 2010
55
:
55
Correos electrónicos enviados el 19 de f ebrero de 2010 por ANT a TIBERMOTOR (folios 6130 y 6166) junto al anexo RESUMEN
VOLVO MADRID ENE10.xls (folios 6132 y 6167), TURISMOS MADRID (folio 6133) junto al anexo RESUMEN VOLVO MADRID
ENE10.xls (folio 6134), BATTICALOA (folio 6150), junto al anexo RESUMEN VOLVO MADRID ENE10.xls (folio 6151), SIMPSON
CARS (folio 6183) junto al anexo RESUMEN VOLVO MADRID ENE10.xls (folio 6184), SERVAUTO (folio 6200) junto al anexo
RESUMEN VOLVO MADRID ENE10.xls (folio 6201) y AUTOELÍA (folio 6217) junto al anexo RESUMEN VOLVO MADRID ENE10.xls
(folio 6225).
DATOS DEL ESTUDIO
Nº DE CONCESIONARIOS EVALUADOS:
7
Nº DE ESTUDIOS POR CONCESIÓN
MODALIDAD DE EVALUACIÓN: DOS VISITAS
1
AUTOELIA
2
VISITA 1
2
BATTINVER
2
EVALUACIÓN DE LA ATENCIÓN AL CLIENTE, MOSTRANDO INTERÉS
POR UN MODELO EN PARTICULAR.
3
SERVAUTO
2
4
SIMPSON
2
VISITA 2
5
SWEDISH CARS
2
OBTENCIÓN DE REGALOS Y/ O PRECIO MÁS ECONÓMICO QUE EN
LA PRIMERA VISITA.
6
TIBERMOTOR
2
7
TURISMOS MADRID
2
MODELOS SOLICITADOS
REGALOS
1
VOLVO C30 2.0 D (DIESEL) MOMENTUM CON CAMBIO DE
MARCHAS MANUAL Y PINTURA METALIZADA
SE CONSIDERAN ÚNICAMENTE COMO REGALOS AQUELLOS QUE SUP ONGAN UNA
MEJORA SIGNIFICATIVA EN LA OFERTA. POR ELLO REGALOS COMO T RIÁNGULOS Y
CHALECOS (KIT DE SEGURIDAD) NO SON TENIDOS EN CUENTA.
2
VOLVO XC60 2.4 D (DIESEL) KINETIC CON CAMBIO DE
MARCHAS MANUAL Y PINTURA METALIZADA
VOLVO C30 2.0 D (DIESEL) MOMENTUM CON CAMBIO DE MARCHAS MANUAL Y P INTURA METALIZADA
POBLAC.
NOMBRE
DIRECCIÓN
VARIACIONES
MODELO (SI
LAS HAY)
PRECIO DE
MERCADO
OFERTA
DIFERENCIA
REGALOS
TASAC.
REF.
OBSER
VACION
ES
MADRID
AUTOELIA
ALCALÁ, 467
0,00
24.321,60
24.318,92
-2,68
0,00
0,00
0
MADRID
BATTINVER
CASTELLANA, 130
0,00
24.321,60
24.321,60
0,00
0,00
0,00
0
LAS ROZAS
SERVAUTO
C/ CABO RUFINO LÁZARO, 17
(POL. IND. EURÓPOLIS)
0,00
24.321,60
24.321,60
0,00
0,00
0,00
0
MADRID
SIMPSON
C/ BRAVO MURILLO, 28
0,00
24.321,60
22.000,00
-2.321,60
0,00
0,00
0
MÓSTOLES
SWEDISH CARS
C/ REGORDOÑO, 6 (POL. IND.
REGORDOÑO)
0,00
24.321,60
23.121,00
-1.200,60
0,00
0,00
0
GETAFE
TIBERMOTOR
CTRA. A-42 (MADRID-TOLEDO),
KM. 14,400 - SALIDA GETAFE
SECTOR 3
0,00
24.321,60
24.321,60
0,00
0,00
0,00
0
ALCOBENDAS
TURISMOS
MADRID
AVDA. DE LA INDUSTRIA, 7
0,00
24.321,60
24.321,60
0,00
1ª REVISIÓN
GRAUITA
(VALORADA
EN UNOS
300€) Y GPS
GARMIN
(VALORADO
EN UNOS
400€) A MITAD
DE PRECIO.
2.000,00
1
TASACIONES DE VEHÍCULOS
REF.
MODELO
AÑO
EUROTAX
1
CITROEN XSARA PICASSO 2.0 HDI 90CV
2003
3.030,00
VOLVO XC60 2.4 D (DIESEL) KINETIC CON CAMBIO DE MARCHAS MANUA L Y PINTURA METALIZADA
POBLAC
.
NOMBRE
DIRECCIÓN
VARIACIONES
MODELO (SI LAS HAY)
PRECIO DE
MERCADO
OFERTA
DIFERENCIA
REGALOS
TASAC.
REF.
OBSERVA
CIONES
ALCALÁ
DE
HENAR
ES
AUTOELIA
AVDA. COMPLUTENSE, 121
0,00
36.389,40
36.019,00
-370,40
SENSOR DE
APARCAMIENTO
TRASERO
0,00
0
MENCION
A
AUDITORÍ
AS
MADRID
BATTINVER
CASTELLANA, 130
0,00
36.389,40
36.389,40
0,00
0,00
0,00
0
MADRID
SERVAUTO
AVDA. DE VALLADOLID, 45
-OJO, entrar por C/ Aniceto
Marinas, que es donde está
el taller, ya que la entrada de
Avda. Valladolid es para
empresas. QUE RECUERDE
ENTRAR POR EL TALLER
AL VOLVER LA ESQUINA
DE AVDA. VALLADOLID-LA
ENTRADA ESTÁ JUNTO AL
MANZANARES
0,00
36.389,40
34.500,00
-1.889,40
0,00
0,00
0
OFRECE
TAMBIÉN
PRECIO
PARA
AUTÓNO
MOS O
FAMILIA
NUMERO
SA –
34.232,881
MADRID
SIMPSON
C/ BRAVO MURILLO, 28
0,00
36.389,40
35.250,00
-1.139,40
0,00
3.000,00
1
MÓSTO
LES
SWEDISH CARS
C/ REGORDOÑO, 6 (POL.
IND. REGORDOÑO)
0,00
36.389,40
35.300,00
-1.089,40
0,00
3.000,00
2
EL
COMERCI
AL DICE
QUE NO
DISPONE
DE
TASADOR
, QUE EL
COCHE
LO TASA
UN
TASADOR
DE UNA
EMPRESA
DE VENTA
DE
COCHES
DE
SEGUNDA
MANO.
OFERTA
CONDICIO
NADA A
NO DEJAR
SU
COCHE A
CAMBIO
GETAFE
TIBERMOTOR
CTRA. A-42 (MADRID-
TOLEDO), KM. 14,400 -
SALIDA GETAFE SECTOR 3
INCLUYE CONTROL
DISTANCIA
APARCAMIENTO
TRASERO
36.882,96
36.882,97
0,01
0,00
0,00
0
ALCOBE
NDAS
TURISMOS
MADRID
AVDA. DE LA INDUSTRIA, 7
0,00
36.389,40
36.389,40
0,00
0,00
0,00
0
TASACIONES DE VEHÍCULOS
REF.
MODELO
AÑO
EUROTAX
1
SEAT CÓRDOBA 1.9 TDI 100 CV MODELO TOP
2005
4.260,00
2
VOLKSWAGEN PASSAT 1.9 TDI 130CV HIGHLINE
2001
4.080,00
37
Así, el informe que acaba de reproducirse muestra en rojo las ofertas económicas
que se desviaban de lo acordado por los concesionarios participantes en el cártel
y aquellas observaciones que pudieran resultar de interés para todos éstos, como
“MENCIONA AUDITORÍAS” en el caso del concesionario AUTO ELIA.
En un correo electrónico remitido el 10 de marzo de 2010 por ANT a los
concesionarios participantes en este cártel se confirma que se están realizado las
visitas previstas en marzo y que próximamente se remitirían los informes de las
realizadas en febrero, solicitando ANT hacer entrega directamente de dichos
informes en las reuniones que este cártel celebraba de manera habitual
56
:
“(…) En estos momentos se está realizando la oleada del mes de marzo. Los
informes de febrero están siendo sometidos a revisión y en pocos días los
tendremos terminados.
Creo que sería interesante reunirnos para entregaros en mano los resultados
de febrero, y comentar todo lo hecho hasta ahora. Normalmente no suelo
acudir a reuniones de concesionarios pero dado que desde que hemos
vuelto a retomar este tema no nos hemos reunido, no estaría de más que
nos pusiéramos al día. Por tanto, me pongo a vuestra disposición para que
el día que mejor convenga reunirnos y tratar este tema, podemos aprovechar
alguna reunión que tengáis en estas fechas.
En cualquier caso si pensáis que no es necesario o no son buenas fechas, lo
podemos dejar para más adelante, en ese caso os enviaré por mail los
resultados de febrero, como hice con los de enero.
Aprovecho para recordaros que estoy a vuestra disposición para atender
cualquier duda o consulta que haya podido surgir del trabajo ya entregado o
del que actualmente estamos realizando.
Agradezco vuestra atención, recibid un cordial saludo,
(Gerente y Director Financiero de ANT)”.
El 15 de marzo de 2010 se celebró otra reunión del cártel, como evidencian las
anotaciones manuscritas que se recabaron en la inspección de ANT
57
, en las que
se hace referencia al método para el cálculo de la oferta económica que debía ser
ofrecida al cliente o que dado que finalmente SWEDISH CARS no se había
sumado a este cártel, cabe la competencia con dicho concesionario (“OJO, SI EL
CTE DICE Q HA ESTADO EN SWEDISH ENTONCES TODO ESTÁ
PERMITIDO”).
56
Correos electrónicos intercambiados entre ANT, TIBERMOTOR, BATTICALOA, AUTO ELIA, TURISMOS MADRID,
SERVAUTO Y SI MPSON CARS, con Asunto: CONFIRMADO CON TODOS LUNES A LAS 14:00 EN GOYA DONDE LA
OTRA VEZ, recabado en la inspección de ANT (folios 6121 a 6123 y 6126 a 6129).
57
Documentación incluida en la carpeta “2010 VOLVO MADRID”, recabada en la inspección de ANT (folio 128).
38
El 15 de abril de 2010 TIBERMOTOR convocó a TURISMOS MADRID, AUTO
ELIA, SIMPSON CARS, BATTICALOA y SERVAUTO a otra reunión el 19 de abril
en la sede de SERVAUTO, como era habitual, con los siguientes objetivos
58
:
“(…) Objetivo reunión:
1º Mistery, tenemos nueva oleada el lunes por la mañana, analizar su
revisión.
2º auditorías, llamé ayer a (…) de Horwarth, quien me dijo habló el lunes con
(Gerente de SERVAUTO), quien le dijo de recibir sus visitas la primera vez en
mayo, agrupando marzo y abril.
3º y MAS IMPORTANTE, TRATAR NUEVA ESTRATEGIA PARA ABRIL Y
MAYO, no digo más, todos entendéis el punto 3º (…)”.
Al día siguiente, 16 de abril de 2010, los concesionarios participantes en este
cártel habían confirmado su asistencia a la reunión del 19 de abril, por lo que
desde TIBERMOTOR se envió otro correo electrónico a todos ellos, indicando lo
siguiente
59
:
“(…) SUGIERO: LLEVEMOS NUESTRO STOCK DISPONIBLE QUE SE
DESEE COMPARTIR Y CEDER ANTES DE LA LLEGADA DEL MYEAR
2011.
Todos tenemos crisis gorda sin XC60 y la movida de los rechazos en XC60,
Pero seguro tenemos modelos y unidades que nos interesa desprendernos lo
antes posible,
(…9 Un abrazo, buen finde, buenas ventas, no os paséis de descuentoooooo.
EL LUNES POR LA MAÑANA ECHAR UN OJO AL INFORME MISTERY.”
Estos correos electrónicos fueron reenviados por el Director General de
TIBERMOTOR al Gerente de ANT, solicitándole el envío de los informes
mensuales con el fin de que los concesionarios pudieran analizarlos y
comentarlos durante la citada reunión
60
.
El 30 de abril de 2010 TIBERMOTOR envió un correo electrónico al Gerente de
ANT, con copia al resto de concesionarios participantes en este cártel, haciéndole
observaciones relacionadas con la operativa de los evaluadores de ANT
61
:
58
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR el 5 de abril de 2010 a TURISMOS MADRID, AUTO ELIA, SIMPSON
CARS, BATTICALOA y SERVAUTO, reenviado por TIBERMOTOR a ANT el 16 de abril de 2010, recabados en la
inspección de ANT (folios 6116 y 6117).
59
Correo electrónico enviado por el Director General de TIBERMOTOR el 15 de abril de 2010 a TURISMOS MADRID,
AUTO ELIA, SIMPSON CARS, BATTICALOA y SERVAUTO, reenviado por TIBERMOTOR a ANT el 16 de abril de 2010,
recabados en la inspección de ANT (folios 6116 y 6117).
60
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR el 16 de abril de 2010 a ANT, recabado en la inspección de ANT (folio
6116), recabado en la inspección de ANT.
61
Correo electrónico enviado el 30 de abril de 2010 por el Director General de TIBERMOTOR al Gerente de ANT, con
copia a TURISMOS MADRID, AUTO ELIA, SIMPSON CARS, BATTICALOA y SERVAUTO, con asunto: “INDICACIONES A
TENER EN CUENTA PARA EVALUACIONES MAYO”, recabado en la inspección de ANT (folio 91).
39
“Queremos pedirte por favor pongas en marcha los siguientes puntos
después de analizar el último informe:
1º subir a más o menos 300 eur de apriete para cierre, NO VALE CON
SOLO 100 EUR COMO AHORA, sin que se note expresamente la cifra pero
así nos vamos a algo más razonable que es un 1% del escandallo
2º no queremos llegar al extremo de firmar el pedido, que luego lógicamente
no es tal pedido, Nos ha parecido buena idea por tu parte, profesional por
vuestra parte,
Pero no queremos llegar tan lejos,
Queremos evitar la reserva del coche, cabreo monumental del vendedor, su
desmotivación, etc.
Se puede decir de palabra lo que sea necesario, PERO NO FIRMAR UN
PEDIDO
3º tasaciones.
Si hay tasaciones, nos gustaría que hubiera tasaciones para todos,
Aunque lógicamente no fuera el mismo coche,
Pero sí que hubiera alguna tipo de coche, si para uno, dos o tres conces hay
tasación,
Nada más de momento, en cuanto tengas más informes nos los haces
llegar, gracias, saludos
(Director General de TIBERMOTOR)”.
Ese mismo día contestó el Gerente de ANT, manifestando lo siguiente en relación
a los cambios en la operativa de las visitas de sus evaluadores
62
:
“Buenos días a todos.
Espero que las cosas vayan por el buen camino. Acerca de estos puntos os
comento:
1.-Si veis la última tabla de marzo las incidencias son de una cantidad en
torno a los 200 € e incluso más en la mayoría de los casos. Eso quiere decir
que nuestro evaluador aprieta en torno a esa cantidad. No obstante la
subiremos a esos 300 € aproximadamente, sin que se nos note.
2.- Tenéis razón, lo mejor es no firmar pedido. En marzo hubo un caso el que
si no se firmaba pedido no había manera de conseguir dicha oferta por
escrito, así que sin entregar dinero a cambio el evaluador vio esa oportunidad
de conseguir la oferta escrita. En cualquier caso firmó un formulario de pedido
62
Correo electrónico enviado el 30 de abril de 2010 por el Gerente de ANT al Director General de TIBERMOTOR, con
copia a TURISMOS MADRID, AUTO ELIA, SIMPSON CARS, BATTICALOA y SERVAUTO, recabado en la inspección de
ANT (folio 90).
40
habiéndole informado el vendedor previamente de que hasta que no se
realizase la transferencia no iba a pedirse el coche. No obstante a partir de
ahora no firmaremos y así no hay reserva del coche. Como bien dices, lo
pondremos de palabra, como en tantas otras ocasiones.
(…) Para terminar, comentaros también que en ocasiones enviamos
evaluadores con coche a tasar y no es posible la tasación porque no está el
tasador. Así y todo iremos incrementando el número de tasaciones a menos
que indiquéis lo contrario.
Nada más, salvo recordaros que los cambios de los que hemos hablado en
este mail serán aplicados a partir de las evaluaciones de mayo pues abril ya
lo tenemos casi cerrado.
Tardaremos un poco en enviaros los informes y tabla de resultados pues
tenemos algo de atasco y hay que revisar bien cada informe (…).
(Gerente y Director Financiero de ANT)”.
En septiembre de 2010 TIBERMOTOR convocó otra reunión del cártel, en la que
también participaría HORWATH, pues los concesionarios participantes en este
cártel tenían la intención de conocer los servicios que ofrecía dicha empresa a los
efectos de monitorizar el cumplimiento de los acuerdos adoptados
63
:
“Hola colegas de Volvo,
He llamado hoy a (…) de Horwarth, he fijado reunión próximo miércoles 8
septiembre 16:00 en Goya Servauto.
Los temas a tratar ya lo sabemos todos, retomar las reuniones de antes del
verano, revisión trabajos de mayo y junio, etc. (…)
(Director General de TIBERMOTOR)”.
La reunión quedó confirmada para la fecha prevista del 8 de septiembre, como
indica el correo electrónico que el Director de TIBERMOTOR remitió a los
concesionarios participantes en este cártel y a HORWATH, posteriormente
reenviados al Gerente de ANT
64
.
63
Correo electrónico de 3 de septiembre de 2010 enviado por TIBERMOTOR a TURISMOS MADRID, AUTO ELIA,
SIMPSON CARS, BATTICALOA y SERVAUTO, con copia a HORWATH y asunto: “PROPUESTA PRÓXIMO MIÉRCOLES
8 SEPTIEMBRE A LAS 16:00 EN SERVAUTO GOYA TEMA HORWATH”, reenviado por TIBERMOTR a ANT el 6 de
septiembre de 2010, recabados en la inspección de ANT (folio 6113).
64
Correo electrónico de 6 de septiembre de 2010 enviado por TIBERMOTOR a TURISMOS MADRID, AUTO ELIA,
SIMPSON CARS, BATTICALOA y SERVAUTO, con copia a HORWATH y asunto: “CONFIRMADO ESTE MIÉRCOLES DÍA
8 SEPT. A LAS 16:00 EN SERVAUTO GOYA”, reenviado por correo electrónico de 6 de septiembre de 2010 por
TIBERMOTOR a ANT (folio 6113), recabados en la inspección de ANT.
41
El 9 de septiembre de 2010 ANT envió a AUTO ELIA, BATTICALOA,
SERVAUTO, TIBERMOTOR, TURISMOS MADRID y SIMPSON CARS la tabla
resumen de resultados obtenidos tras las visitas realizadas en agosto de 2010
65
:
“Estimados señores,
Siguiendo las instrucciones recibidas por el (directivo de ventas de
TIBERMOTOR) les envío nuevamente la tabla de resultados de Volvo del mes
de Agosto, ya que en la anterior había un error en el cálculo del precio del
modelo C30.
Disculpen las molestias.
Reciban un cordial saludo,
(Responsable de Administración de ANT)”.
El 9 de mayo de 2011 el Gerente de ANT trasladó al Director General de
TIBERMOTOR las condiciones de venta exigibles para las visitas a realizar dicho
mes en relación con vehículos de la gama 60, que le habían sido comunicadas en
la conversación mantenida por dicho directivo de ANT con el Ejecutivo de ventas
de dicho concesionario
66
:
“Buenas tardes (Director General de TIBERMOTOR), paso a detallarte la
conversación que hemos mantenido con (Ejecutivo de Ventas de
TIBERMOTOR).
Desde este mes pediremos modelos sencillos y de venta habitual. Las
características de los modelos a pedir serán las siguientes:
-Vehículos de la Gama 60 (V60, S60 y XC60)
-Habitualmente solicitaremos la versión “Momentum”.
-No pediremos la motorización “DRIVe”, nos centraremos en la motorización
D3, pudiendo pedir modelos automáticos o manuales.
-No solicitaremos extras complicados. Como posibles extras nos centraremos
en la pintura metalizada y, en ocasiones, en el “Pack Family”.
Las nuevas condiciones son las siguientes:
Modelo XC60
4% Dto, sea stock o pedido a fábrica.
Resto de modelos
-3% Dto. Pedidos a fábrica.
65
Correo enviado po r ANT a AUTO ELIA, BATTICALOA, SERVAUTO, TIBERMOTOR, TURISMOS MADRID y SIMPSON
CARS el 9 de septiembre de 2010, con asunto Tabla m odificada Agosto, adjuntando el documento
“RESUMEN_VOLVO_MADRID_AGO10.xls”, recabado en la inspección de ANT (folios 6111 y 6112).
66
Correo electrónico de 9 de mayo de 2011 de ANT a TIBERMOTOR, recabado en la inspección realizada en la s ede de
ANT (folio 6109).
42
-7% Dto. Coches stock.
Un saludo,
(Gerente y Director Financiero de ANT)”.
Constan en el expediente las facturas expedidas por ANT a concesionarios
participantes en este cártel, en las que estos servicios se facturan en concepto de
los denominados “estudios de mercado”, si bien como se ha acreditado, sobre
todo, por la información recabada en la inspección de ANT, dichos informes
respondían al seguimiento de los acuerdos adoptados por el cártel. De hecho, en
estas facturas recabadas en la inspección realizada en la sede de ANT, se
aprecia identidad de conceptos y de fechas en las que se expiden a
concesionarios participantes en este cártel, constatando que se trata de estudios
idénticos, contratados y realizados en misma fecha a estos concesionarios para
monitorizar el cumplimiento de los acuerdos adoptados por este cártel:
Facturas expedidas por ANT a AUTO ELIA en 2007, 2010 y 2011
67
.
Facturas expedidas por ANT a SIMPSON CARS en 2011
68
.
Facturas expedidas por ANT a SERVAUTO en 2007, 2010 y 2011
69
.
Facturas expedidas por ANT a TIBERMOTOR en 2007, 2010 y 2011
70
.
Por lo que respecta a los modelos evaluados por ANT en sus visitas a los
concesionarios, los informes que constan en el expediente están relacionados
generalmente con vehículos de la marca VOLVO modelos XC 60 y C30, si bien
como se indicó en el correo enviado por ANT a los concesionarios de la marca
VOLVO el 19 de enero de 2010, “(…) los modelos a evaluar será toda la gama.
“Cada mes realizaremos dos estudios, uno de ellos siempre centrado en el XC 60
y el otro en un modelo del resto de la gama”
71
, y en las visitas realizadas en mayo
de 2011 se indica que los modelos a evaluar serían los “Vehículos de la Gama 60
(V60, S60 y XC60)”
72
.
Por último mencionar que los participantes en el acuerdo, tanto ANT como los
concesionarios participantes en este cártel, eran conscientes del carácter ilícito de
su conducta, como se evidencia de las referencias que se hacen a la
67
Facturas expedidas por ANT a AUTO ELIA de abril a septiembre de 2007 (folios 2 a 8), de febrero a diciembre de 2010
(folios 9 a 17) y de enero a diciembre de 2011 (folios18 a 29), recabadas en la inspección de ANT.
68
Facturas expedidas por ANT a SIMPSON CARS de agosto a diciembre de 2010 (folios 30 a 34), recabadas en la
inspección de ANT.
69
Facturas expedidas por ANT a SERVAUTO de abril a septiembre de 2007 (folios 35 a 40), de febrero a diciembre de
2010 (folios 41 a 48) y de enero a diciembre de 2011 (folios 49 a 60), recabadas en la inspección de ANT.
70
Facturas expedidas por ANT a TIBERMOTOR de abril a agosto de 2007 (folios 61 a 65), de febrero a diciembre de 2010
(folios 66 a 74) y de enero a diciembre de 2011 (folios 75 a 86), recabadas en la inspección de ANT.
71
Correo electrónico enviado el 19 de enero de 2010 por ANT a TIBERMOTOR, AUTO ELIA, TURISMOS MADRID,
SIMPSON CARS, SWEDISH CAR, SERVAUTO y BATTICALOA, recabado en la inspección realizada en la sede de ANT
(folio 6288).
72
Correo electrónico de 9 de mayo de 2011 remitido por ANT a TIBERMOTOR, recabado en la inspección de ANT (folio
6109).
43
confidencialidad en las comunicaciones o en la discreción en las mismas en
varias ocasiones. Así, por un lado ANT en las presentaciones de su metodología
de trabajo indica lo siguiente
73
:
“Confidencialidad.- Dada la "peligrosidad" de este tipo de trabajo, se lleva
con el mayor nivel de confidencialidad. En nuestra documentación
hablaremos siempre de "Estudios de Mercado" y de ofertas obtenidas e
incidencias detectadas.”
Y por otra parte, en algunas de las comunicaciones de TIBERMOTOR, como en
una de las primeras tras retomar las relaciones con ANT, cuando en un correo
electrónico convoca al resto de concesionarios a una reunión para tratar
cuestiones de política comercial y les advierte lo siguiente
74
:
“(…) EL CONTENIDO DE ESTE MAIL ES PERSONAL E
INTRANSFERIBLE….QUIERO DECIR….POR FAVOR SOLO PARA
NOSOTROS,
PARA NADIE MÁS.
CONFÍO EN TODOS VOSOTROS, LO DIGO EN SERIO.”
O en otro correo electrónico de TIBERMOTOR a ANT y al resto de concesionarios
participantes en este cártel, indicándole al Gerente de ANT que continúan con el
proyecto y especifica
75
:
“(…) Evito más detalles y más escribir, no interesa dar mucha más
explicación por mail,
IMPORTANTE: DISCRECIÓN EN EL USO DE ESTE MAIL, NO REENVIAR
POR FAVOR (…)”.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. HABILITACIÓN COMPETENCIAL
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete
“aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que
supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la
73
Documentación recabada en la inspección de ANT, incluida en la carpeta “VOLVO Madrid 2010” (folios 126 y 127).
74
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a ANT el 13 de enero de 2010, reenviando el correo electrónico enviado
por TIBERMOTOR a AUTO ELIA, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS, SWEDIS H CAR y SERVAUTO el 12 de enero
de 2010, con asunto: MAIL PERSONAL Y CONFIDENCIAL: este miércoles a las 14:15 en Goya Servauto (Rte de otras
veces con menú de crisis....), adjuntando los documentos RESUMEN_VOLVO_MADRID_NOV09.xls (124,42 kB) y
SONDEO-VOLVO MADRID.DOC (83,97 kB), recabados en la inspección de ANT (folios 6293 a 6296 y 6304).
75
Correo electrónico de 2 de febrero de 2010 enviado por TIBERMOTOR a ANT, con copia a AUTO ELIA, TURISMOS
MADRID, SIMPSON CARS y SERVAUTO, con asunto: “PROYECTO Mystery Volvo Madrid”, recabado en la inspección de
ANT (folio 6233).
44
misma Ley atribuye al Consejo la función de “resolver los procedimientos
sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según el artículo
14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC aprobado por Real Decreto 657/2013,
de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos relacionados
con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a
la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
En el presente expediente sancionador esta Sala debe resolver, sobre la base de
la instrucción realizada por la Dirección de Competencia, que se recoge en el
Informe y Propuesta de Resolución, si las conductas investigadas constituyen
prácticas anticompetitivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC consistentes en
acuerdos para fijar precios y en intercambios de información sensible entre
empresas concesionarias de vehículos de la marca VOLVO.
La Dirección de Competencia considera que la conducta analizada es una
práctica prohibida por el artículo 1 de la LDC que debe tener la calificación de
cártel.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, dado que las conductas
sancionables se producen desde octubre de 2009 hasta diciembre de 2011, es de
aplicación la Ley 15/2007, por ser la Ley vigente en ese periodo infractor.
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Finalizada la instrucción del expediente, en base al artículo 50.4 de la LDC, la
Dirección de Competencia ha propuesto al Consejo que se declare la existencia
de una práctica prohibida por el artículo 1 de la LDC calificada de cártel por los
acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales así como el
intercambio de información comercial sensible, adoptados y aplicados por los
concesionarios de la marca VOLVO: AUTO ELIA, S.A., BATTICALOA
INVERSIONES, S.L., SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A., SIMPSON CARS,
S.L.U. y TIBERMOTOR SUR, S.L., con la colaboración de ANT SERVICALIDAD,
S.L., desde al menos octubre de 2009 hasta diciembre de 2011, constituyen una
práctica prohibida por el artículo 1 de la LDC, que entran dentro de la definición de
cártel, en la medida que empresas competidoras adoptaron un acuerdo para fijar
precios y condiciones comerciales, intercambiando información estratégica y
comercialmente sensible con la colaboración de A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.,
homogeneizando las condiciones de comercialización en la venta de vehículos
nuevos de la marca VOLVO, restringiendo la competencia en el sector de la
distribución minorista de vehículos de esa marca con el consiguiente perjuicio
para el consumidor.
Según la Dirección de Competencia, se ha acreditado que el cártel se habría
llevado a cabo desde febrero hasta septiembre de 2007, interrumpiéndose
45
temporalmente en septiembre de 2007, para reiniciarse nuevamente en octubre
de 2009 hasta diciembre de 2011, con la participación de los citados
concesionarios y ANT, sumándose TURISMOS MADRID
76
y SIMPSON CARS y
en enero de 2010, BATTICALOA. En consecuencia, según la Dirección de
Competencia, el periodo comprendido entre febrero y septiembre de 2007 se
Por otro lado, la Dirección de Competencia considera que el Director General de
TIBERMOTOR SUR, S.L. habría participado en el diseño e implementación de los
acuerdos para fijar precios y condiciones comerciales e intercambiar información
estratégica y comercialmente sensible, homogeneizando las condiciones de
comercialización en la venta de vehículos nuevos de la marca VOLVO, que dan
lugar a una infracción única y continuada tipificada en el artículo 1 de la LDC,
Asimismo, la Dirección de Competencia señala que ha de tenerse en cuenta que
los concesionarios independientes de la marca VOLVO incoados en este
expediente sancionador no sólo adoptaron los citados acuerdos anticompetitivos,
sino que los llevaron a cabo, realizándose un seguimiento de su cumplimiento,
contratando para ello los servicios de la empresa ANT. Para la citada Dirección,
los acuerdos sobre precios han suprimido la competencia existente, con efectos
directos respecto de la principal variante competitiva, esto es, los precios.
Finalmente, la Dirección de Competencia considera que ello favoreció las
estrategias de acomodación, reduciendo la rivalidad entre competidoras, en tanto
que todas las empresas participantes conocían al detalle las variables relevantes
para la definición de estrategia de sus rivales y ello desincentivaba la competencia
además de la manipulación de precios, por lo que las conductas analizadas han
provocado una disminución de la competencia en el mercado durante la vigencia
de este cártel, cuyos efectos se trasladaron al consumidor final.
La Dirección de Competencia propone que esta conducta colusoria se tipifique, a
los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave
del artículo 62.4.a) de la LDC.
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
4.1.- Sobre la antijuridicidad de la conducta
El artículo 1 de la LDC prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva,
o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca
o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o
parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
76
Esta empresa se ha declarado disuelta. Véanse al respecto, el Auto de declaración de concurso de 20-09-2010 (JM 1
Madrid, autos 562/2010) y el Auto de aprobación del plan de liquidación de 04-05-2016 (JM 1 Madrid, autos 562/2010).
46
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo
técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los
usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
Por su parte, la Disposición Adicional Cuarta de la misma Ley considera cártel
“todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de
precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las
pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones”.
De acuerdo con la jurisprudencia sólidamente asentada (por todas Sentencia de
la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 1998), para que exista infracción de
las normas de competencia de las conductas previstas en los artículos 1 de la
LDC, deben cumplirse una de las siguientes tres premisas: a) que tenga por
“objeto” impedir, restringir o falsear la competencia, aunque no lo consiga; b) que
tenga el “efecto” de hacerlo, aunque no hubiera el propósito y, c) que, sin producir
el “efecto” ni perseguirlo, tenga “aptitud” para ello.
En el presente expediente nos encontramos ante una serie de conductas que
encajan en las prácticas prohibidas previstas en los artículos 1 LDC, y
constituyen, como veremos, una restricción por objeto, que han tenido la aptitud
para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia por parte de los
concesionarios independientes de la marca VOLVO.
En efecto, esta Sala considera acreditado que los concesionarios independientes
de la marca VOLVO integrantes del grupo denominado “VOLVO Madrid”,
competidores entre ellos, han estado adoptando acuerdos de fijación de precios y
otras condiciones comerciales y han estado intercambiado información estratégica
de manera periódica durante varios años. Nos encontramos, por tanto, ante la
existencia de una infracción del artículo 1 de la LDC que, además, cumple los
requisitos previstos en el apartado segundo de la Disposición Adicional Cuarta de
la misma Ley para ser calificada de cártel.
Como bien indica la Propuesta de Resolución haciendo alusión a decisiones
recientes de esta Sala
77
, y en contra de lo que señalan algunas de las empresas
77
Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de m arzo de 2015 en los Exptes. S/0486/13
CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER, S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI
y S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL y de 28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEATNVV.
47
en sus escritos de alegaciones, los concesionarios, en el ejercicio de su libertad
de empresa, fijan los precios finales de venta al consumidor limitándose los
fabricantes a comunicar el precio de venta recomendado, por lo que cualquier
acuerdo entre concesionarios sobre la fijación de uno de los elementos del precio
final de venta al público del vehículo, como son los descuentos máximos, tasación
o regalos ofrecidos, supone una infracción del artículo 1 de la LDC, ya que se
persigue coordinar una estrategia competitiva en materia de precios con el fin
último de preservar su margen comercial y reducir la tensión competitiva.
Algunas empresas han alegado que no tienen capacidad para fijar el precio final
del vehículo, toda vez que es el fabricante quien “invade, de forma absoluta, la
esfera comercial del concesionario”.
Sin embargo, como ya se ha señalado anteriormente, en términos medios
ponderados sobre los precios de venta recomendados, el concesionario obtiene
un margen fijo del 9% de cada vehículo y adicionalmente puede llegar a obtener
un margen variable de hasta un 7% ligado a un sistema de remuneración que
tiene en cuenta, entre otros elementos, los índices de satisfacción de clientes, el
cumplimiento de ciertos estándares avanzados y la consecución de las cifras de
referencia de ventas de vehículos nuevos y usados acordadas entre VOLVO
ESPAÑA y los concesionarios
78
. En concreto, el contrato firmado entre VOLVO
ESPAÑA y los concesionarios recoge esta cuestión relativa al precio
79
:
“Decimocuarta.- Precios de Reventa
Volvo podrá hacer recomendaciones sobre los precios de venta al público, e
incluso establecer precios máximos de venta. No obstante, el Concesionario
establecerá libremente los precios y descuentos de los Vehículos Volvo que
venda, siempre y cuando respete, en su caso, el precio máximo determinado
por Volvo”.
En este caso, el precio final se ha determinado por los concesionarios de la marca
VOLVO participantes en el cártel a través de los distintos elementos sobre los que
coordinaban su política comercial (descuentos máximos, regalos, tasaciones), lo
que no implica necesariamente una simetría exacta en los precios finales de venta
al público aplicados por los concesionarios, pero sí una coordinación que persigue
aproximar la uniformidad del precio final entre los partícipes del mismo, teniendo
en cuenta que hay un precio orientativo de partida recomendado de venta al
público por parte del fabricante hacia todos los concesionarios.
La experiencia de esta Autoridad de Competencia permite afirmar la existencia de
una diversidad de conductas sobre la aplicación coordinada de precios que
difieren del tradicional acuerdo de fijación de precios finales idénticos o simétricos,
pero que igualmente suponen un claro menoscabo de la libre competencia y
78
Información aportada por VOLVO ESPAÑA en su respuesta al requerimiento de información realizado (folios 8492 y
8497).
79
Información aportada por VOLVO ESPAÑA en su respuesta al requerimiento de información realizado (folio 8502).
48
deben ser sancionados. Ejemplo de ello lo encontramos en la Resolución de 31
de julio de 2010 de la CNC, en la que se sancionó un acuerdo sobre el orden de
magnitud del incremento de los precios
80
. El Consejo en aquella ocasión señaló lo
siguiente:
“Este Consejo no cuestiona –y, por ello, no se ha considerado necesaria la
práctica de prueba propuesta a este respecto por SALVAT, TRANSNATUR e
INTER-TIR- que existan diferencias en los precios finales que las empresas
cobran por los servicios transitarios a sus clientes. Pero la práctica que se
considera prohibida en este caso no consiste en que las empresas hayan
fijado precios uniformes, sino que han fijado el orden de magnitud de los
incrementos a aplicar a las tarifas que sirven de base, según declaran las
propias empresas, para la negociación con sus clientes”.
Confirmando lo indicado por el Consejo de la CNC en la citada Resolución, la
Audiencia Nacional ha reiterado que ello supone una restricción por objeto, pues
suprime la incertidumbre en cuanto al precio, lo que determina la aptitud para
distorsionar la libre competencia, señalando lo siguiente
81
:
“(…) Se ha producido un diseño de la estrategia de repercusión de costes y
sobre cómo comportarse en el mercado con sus clientes respecto a una
variable fundamental, el precio. Se han coordinado las empresas
sancionadas sobre si iban a subir tarifas, cuándo y en qué orden de
magnitud. Las empresas imputadas han pretendido y conseguido reducir la
incertidumbre a la que se enfrentan sobre sus costes y sobre cuándo, cómo
y en qué medida iban a realizar cada una de ellas el incremento de tarifas.
Decisión que, no cabe duda, deben adoptar individualmente y con plena
autonomía, sin ningún tipo de coordinación previa.
El hecho de que hayan existido precios, que no tarifas, distintos al ser
aplicados a los clientes, admitiendo en este sentido las conclusiones de las
periciales aportadas por la actora no empece, como entiende la resolución
impugnada (f.97, cuando indica que hay diferencias en los precios finales),
que el cártel haya consistido en la fijación de una horquilla en cuanto al
precio, que resultaba ser claramente anticompetitiva, al margen de que los
clientes, dispusiesen de cierto negociador, pero ya bastante más limitado”.
Los acuerdos para fijar las condiciones comerciales, en este caso, los descuentos
máximos a aplicar y otros incentivos de captación de clientes por los
concesionarios, resultan evidentes de la información que obra en el expediente,
siendo particularmente valiosa la información recabada en la empresa ANT. Así,
el servicio contratado y prestado por la empresa ANT consistía en evaluar el nivel
80
Resolución del Consejo de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08 Transitarios.
81
Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de abril de 2014, recurso nº 568/2010, interpuesto contra la Resolución del
Consejo de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08 Transitarios.
49
de cumplimiento de los acuerdos
82
. Consta en la documentación obtenida en las
inspecciones como ese control se realizaba sobre los modelos de la marca
VOLVO y se perseguía obtener información sobre los descuentos comerciales
realizados por los participantes y otros elementos como tasación o regalos
ofrecidos. Esta información era posteriormente puesta a disposición de todos los
concesionarios para evaluar el cumplimiento de lo acordado a través de la
detección de las denominadas “incidencias”.
De las condiciones pactadas con ANT se evidencia que el entramado organizativo
diseñado por las partes presenta muchas de las características propias de los
cárteles, tales como
83
la ocultación deliberada de los acuerdos ilícitos, la
regularidad con la que se celebraban los encuentros entre los concesionarios, la
utilización de terceras empresas para llevar a cabo un control y seguimiento de
los acuerdos, y la detección de incumplimientos para poder llevar a cabo
represalias contra las empresas incumplidoras.
En relación con el carácter secreto de los acuerdos, cabe destacar que existe por
las partes una clara intención de ocultar el cártel al mercado de venta de
vehículos, tal como se desprende sin ningún tipo de duda de las propias
condiciones pactadas entre los concesionarios y ANT, cuando se manifiesta lo
siguiente
84
:
3.- Confidencialidad.- Dada la “peligrosidad” de este tipo de trabajo, se
lleva con el mayor nivel de confidencialidad. En nuestra documentación
hablaremos siempre de “Estudios de Mercado” y de ofertas obtenidas e
incidencias detectadas.
Ninguno de nuestros evaluadores sabrá realmente el propósito final del
estudio, ellos simplemente van a realizar un estudio de mercado y a tratar de
conseguir un modelo de coche determinado a un determinado precio,
mediante un procedimiento que dominan perfectamente (…).
Se procura con ello, dotar a los servicios de una apariencia de legalidad a través
del uso de expresiones poco sospechosas y con capacidad para pasar
desapercibidas por terceros ajenos a los acuerdos, incluidos los propios
evaluadores de ANT. Ello además, determina la concurrencia de los elementos
cognoscitivo y volitivo de la conducta por parte de sus autores.
Otro elemento que permite considerar la existencia de un acuerdo colusorio entre
las partes se refiere a la periodicidad con la que se producían los contactos.
82
La prestación de los servicios de ANT a las empresas participantes del cártel queda acreditada en las Facturas de ANT a
AUTO ELIA de abril a septiembre de 2007 (folios 2 a 8), de febrero a diciembre de 2010 (folios 9 a 17) y de enero a
diciembre de 2011 (folios18 a 29); SIMPSON CARS de agosto a diciembre de 2010 (folios 30 a 34); SERVAUTO de abril a
septiembre de 2007 (folios 35 a 40), de febrero a diciembre de 2010 (folios 41 a 48) y de enero a diciembre de 2011 (folios
49 a 60); TIBERMOTOR de abril a agosto de 2007 (folios 61 a 65), de febrero a diciembre de 2010 (folios 66 a 74) y de
enero a diciembre de 2011 (folios 75 a 86).
83
Véase, la resolución de la CNC S/0185/09 Bombas de fluidos y la SAN de 5 de febrero de 2013 (recurso 420/2011).
84
Documentación recabada en la inspección de ANT, incluida en la carpeta “VOLVO Madrid 2010” (folios 126 y 127).
50
ANT remitía la información a los concesionarios mensualmente, haciendo
referencia expresa a las denominadas “incidencias” o “irregularidades”, es decir, a
los incumplimientos detectados
85
:
“(…) Una vez acabado el estudio mensual, presentaremos a cada concesión
una tabla resumen con la oferta completa (precio, regalos y tasación si
procede) ofrecida por cada concesionario. También reflejaremos aquellas
irregularidades detectadas que puedan afectar a la oferta final, cualquiera
que sea su naturaleza.”
Consta acreditado, además, que existía un contacto directo periódico entre
competidores a través del envío de correos electrónicas y reuniones periódicas.
Así, consta en el expediente, al menos, la celebración en 2010 de 5 reuniones, en
concreto, el 13 de enero
86
, el 18 de enero
87
, el 15 de marzo
88
(en este caso,
convocada por ANT), el 19 de abril
89
y el 8 de septiembre de 2010
90
.
Por otro lado, también consta expresamente en las condiciones pactadas la
existencia de un sistema de detección de incumplimientos o irregularidades, que
quedaban reflejados en los informes remitidos por ANT como “incidencias”, tal
como se indica en la presentación de ANT
91
.
“INCIDENCIAS - SE REFLEJARÁ CUALQUIER TIPO DE INCIDENCIA
IMPORTANTE QUE PUEDA AFECTAR A LA OFERTA EN UN APARTADO DE
"OBSERVACIONES".
O tal como se señala en el correo del Gerente de ANT, manifestando lo siguiente
en relación a los cambios en la operativa de las visitas de sus evaluadores
92
:
“Buenos días a todos.
Espero que las cosas vayan por el buen camino. Acerca de estos puntos os
comento:
1.-Si veis la última tabla de marzo las incidencias son de una cantidad en
torno a los 200 € e incluso más en la mayoría de los casos. Eso quiere decir
85
Folio 6316.
86
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a AUTOELIA, SERVAUTO, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS y
SWEDISH CAR el 12 de enero de 2010 (folio 6293), recabado en la inspección de ANT.
87
Correo electrónico de 15 de enero de 2010 enviado por TIBERMOTOR a SERVAUTO, AUTOELIA, SIMPSON CARS,
SWEDISH y TURISMOS MADRID (folio 6292), recabado en la inspección de ANT.
88
Correos electrónicos intercambiados el 10 y 11 de marzo de 2010 entre ANT, TIBERMOTOR, BATTICALOA,
AUTOELIA, TURISMOS MADRID, SERVAUTO y SIMPSON CARS, recabados en la inspección de ANT (folios 6126 a
6128).
89
Correo electrónico de 16 de a bril de 2010 enviado por TIBERMOTOR a SERVAUTO, AUTOELIA, TURISMOS MADRID,
SIMPSON CARS y BATTICALOA (folios 6116 6117), recabado en la inspección de ANT.
90
Correos electrónicos enviados por TIBERMOTOR el 3 y el 6 de septiembre de 2010 a ANT y AUTOELIA, SERVAUTO,
TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS y BATTICALOA, recabados en la inspección de ANT (folio 6113).
91
Folio 6328.
92
Correo electrónico enviado el 30 de abril de 2010 por el Gerente de ANT al Director General de TIBERMOTOR, con
copia a TURISMOS MADRID, AUTO ELIA, SIMPSON CARS, BATTICALOA y SERVAUTO, recabado en la inspección de
ANT (folio 90).
51
que nuestro evaluador aprieta en torno a esa cantidad. No obstante la
subiremos a esos 300 € aproximadamente, sin que se nos note.
En cuanto a la participación de las empresa ANT, sin perjuicio de lo que más
adelante se añadirá en la presente resolución, supone un valor añadido para la
efectividad de los acuerdos y, además, un elemento característico de este tipo de
conductas que no resulta novedoso para esta Autoridad de Competencia.
Esta Sala considera que nos encontramos ante un mecanismo de control típico de
los cárteles llevado a cabo por ANT, y que conlleva un intercambio continuo de
información estratégica entre los participantes del cártel para el control y
seguimiento del mismo, a través del envío consentido de la información obtenida
por ANT al resto de concesionarios y en las citadas reuniones, siendo ésta, a
juicio de esta Sala, la verdadera finalidad de los servicios contratados a ANT por
parte de los concesionarios integrantes del cártel.
Este intercambio de información estratégica entre competidores resulta también
una práctica restrictiva de la competencia.
Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de
cooperación horizontal
93
establecen que cualquier intercambio de información
cuyo objetivo sea la restricción de la competencia se considerará una conducta
restrictiva de la competencia por su objeto.
Las Directrices citan como ejemplo de información estratégica aquélla referida a
precios (es decir, precios reales, descuentos, aumentos, reducciones o rebajas),
listas de clientes, costes de producción, cantidades, volúmenes de negocios,
ventas, capacidades, calidades, planes de comercialización, riesgos, inversiones,
tecnologías y programas de I+D y los resultados de estos.
Así, cuando este tipo de información considerada estratégica, cuya
confidencialidad suele ser reclamada por las propias empresas
94
, es compartida
entre competidores, se reduce la autonomía e independencia de actuación en el
mercado por parte de las empresas, y ello redunda negativamente en los
mercados y, en particular en los consumidores finales, razón por la que este tipo
de prácticas de intercambios de información son perseguidas y sancionadas
habitualmente por las autoridades de competencia.
Es indudable, a raíz de cuanto se ha señalado, y a diferencia de lo que señalan
las partes, que el tipo de información aquí intercambiada, particularmente sobre
los precios de venta y los descuentos aplicados debe ser considerada información
93
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0114%2804%29&from=ES
94
Comunicación de la Comisión Europea de 22 de Diciembre de 2005, relativa a las normas de procedimiento interno para
el tratamiento de las solicitudes de acceso al expediente en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado
CE, de los artículos 53, 54 y 57 del acuerdo EEE, y del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, que desarrolla la
práctica de la Comisión sobre la información confidencial. Las citada normas, citan como ejemplos de información
confidencial los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las
cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial,
la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas.
52
estratégica de las empresas, por lo que su puesta en conocimiento al resto de
competidores rompe con la lógica empresarial y quebranta las normas básicas del
correcto funcionamiento competitivo del mercado, sin que haya una justificación
que permita considerar que tal intercambio puede suponer una eficiencia para el
sector.
TIBERMOTOR ha señalado que la información intercambiada se refería a precios
de venta al público publicados por la marca y que era información pública. Sin
embargo, esta Sala considera que los precios y condiciones comerciales y de
servicios previamente pactados, no eran, obviamente, los precios recomendados
por la marca. Así se refleja por ANT al especificar el contenido de los
denominados “estudios de mercado”, en el documento de ANT incluido en la
carpeta denominada “VOLVO Madrid 2010” recabada en la inspección de su
sede, ya mencionado anteriormente, en el que se indicaba que la tabla resumen a
remitir a los concesionarios incluye la oferta completa (precio, regalos y tasación
si procede) ofrecida por cada uno de éstos, incluyéndose también las incidencias
detectadas en cuanto al incumplimiento respecto de los términos acordados en
cuando a precios y condiciones comerciales o de servicios
95
:
“(…) Presentaremos a cada concesión una tabla resumen con la oferta
completa (precio, regalos y tasación si procede) ofrecida por cada
concesionario. También reflejaremos aquellas irregularidades detectadas que
puedan afectar a la oferta final, cualquiera que sea su naturaleza.
A tener en cuenta:
(…) 3.-Transparencia.- Los datos de calidad referidos a cada concesionario
solo los conocerá cada concesionario. Sin embargo, la información que se
compartirá será la referida a las ofertas conseguidas, que se reflejarán de
forma clara y homogénea en una tabla resumen teniendo en cuenta la oferta
total, es decir el modelo completo, el precio conseguido, el valor de tasación
en su caso y los regalos conseguidos.
También se reflejará cualquier tipo de incidencia importante que pueda afectar
a la oferta en un apartado de "observaciones" (…)”.
Y así se constata en las citadas tablas resumen que efectivamente incluía los
precios de referencia, oferta final, diferencia, regalos, tasaciones ofertadas y las
incidencias detectadas respecto del incumplimiento de los acuerdos adoptados.
Los acuerdos de fijación de precios y los intercambios de información podrían
perfectamente constituir infracciones independientes si se hubieran ejecutado de
forma aislada por las empresas imputadas. En este sentido, el artículo 1 de la
LDC incluye ambas conductas entre las prácticas prohibidas. No obstante, esta
posible tipificación como infracción independiente no impide la integración de
ambas conductas en una infracción única y continuada de naturaleza compleja ya
que una complementa a la otra.
95
Documentación recabada en la inspección de ANT, incluida en la carpeta “VOLVO Madrid 2010” (folios 126 y 127).
53
Ha quedado probado que el intercambio de información forma parte integrante del
cártel de fijación de precios al configurarse como un mecanismo de control del
cumplimiento del mismo por parte de las empresas y el apartado 59 de las
Directrices considera que “el intercambio de información también puede facilitar la
implementación de un cartel cuando permite a las empresas controlar si los
participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos de intercambios de
información se evaluarán como parte del cartel”.
Por tanto, y a diferencia de lo que considera AUTO ELIA, el intercambio de
información es un elemento que facilita los acuerdos y, en consecuencia, es parte
integrante de la conducta constitutiva del cártel.
En conclusión, esta Sala confirma la calificación de la Dirección de Competencia
sobre la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la LDC,
consistente en acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales,
así como en intercambios de información estratégica entre los concesionarios de
la marca VOLVO.
4.2.- Duración de la conducta. Infracción única y continuada.
Consta acreditado que el cártel se habría llevado a cabo desde febrero hasta
septiembre de 2007, interrumpiéndose temporalmente en septiembre de 2007,
para reiniciarse nuevamente en octubre de 2009 hasta diciembre de 2011, con la
participación de los citados concesionarios y ANT, sumándose TURISMOS
MADRID y SIMPSON CARS y en enero de 2010, BATTICALOA.
En consecuencia, en concordancia con la Dirección de Competencia, dado que
existe un periodo superior a dos años en los que no ha podido acreditarse la
continuidad de la conducta, el periodo infractor a considerar en este expediente se
refiere al que transcurre desde octubre de 2009 hasta diciembre de 2011, en el
que sí se aprecia una continuidad en los hechos.
Por todo ello, la infracción se habría llevado a cabo ininterrumpidamente desde
octubre de 2009 a diciembre de 2011, sin perjuicio de la participación individual de
cada concesionario que será tenida en cuenta a los efectos de aplicar la sanción
que corresponda.
Dentro del conjunto de evidencias contenidas en el expediente, podemos destacar
a modo de ejemplo, las siguientes a los efectos de acreditar el periodo de
duración de la conducta.
Así, con fecha 16 de octubre de 2009, TIBERMOTOR le envió a ANT un correo
electrónico en el que reconoce que el sistema de control de los descuentos que
ya se ha puesto en marcha no funciona bien del todo y que un acuerdo sin
54
auditoría no tiene sentido y por ello vuelve a contactar con ANT para que lleve a
cabo el control del seguimiento de los acuerdos
96
.
En este sentido, y a diferencia de lo que señala TIBERMOTOR, en este periodo
ya se constata la existencia de acuerdos y contactos anticompetitivos.
ANT llevó a cabo los estudios a los concesionarios indicados por TIBERMOTOR,
como evidencia el correo electrónico de 12 de enero de 2010 enviado por
TIBERMOTOR en el que convoca a AUTO ELIA, SERVAUTO, TURISMOS
MADRID, SIMPSON CARS y SWEDISH CAR a una reunión en la sede de
SERVAUTO, adjuntando el estudio solicitado a ANT respecto a los descuentos
acordados y solicitándoles expresamente la confidencialidad de este correo, que
reenvía posteriormente al Gerente de ANT
97
.
Igualmente, como ya ha quedado acreditado constan en el expediente los correos
electrónicos de ANT a TIBERMOTOR, TURISMOS MADRID, BATTICALOA,
SIMPSON, SERVAUTO y AUTO ELIA con la documentación mencionada,
comparando las ofertas recibidas en estos concesionarios, transcribiéndose la
ficha con los datos técnicos y la tabla resumen remitida a todos ellos tras las
visitas realizadas en enero de 2010
98
.
En un correo electrónico remitido el 10 de marzo de 2010 por ANT a los
concesionarios participantes en este cártel se confirma que se están realizado las
visitas previstas en marzo y que próximamente se remitirían los informes de las
realizadas en febrero, solicitando ANT hacer entrega directamente de dichos
informes en las reuniones que este cártel celebraba de manera habitual
99
.
El 15 de marzo de 2010 se celebró otra reunión del cártel, como evidencian las
anotaciones manuscritas que se recabaron en la inspección de ANT
100
, en las que
se hace referencia al método para el cálculo de la oferta económica que debía ser
ofrecida al cliente.
96
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a ANT el 16 de octubre de 2009, renviando el correo enviado por
TIBERMOTOR a AUTO ELIA, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS, SWEDISH CAR y SERVAUTO el 16 de octubre de
2009, Asunto: IMPORTANTE: Seguimiento Ofertas, recabado en la inspección de ANT (folios 6297 a 6299).
97
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a ANT el 13 de enero de 2010, renviando el correo enviado por
TIBERMOTOR a AUTO ELIA, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS, SWEDISH CAR y SERVAUTO el 12 de enero de
2010, asunto: MAIL PERSONAL Y CONFIDENCIAL: este miércoles a las 14:15 en Goya Servauto ( Rte de otras veces con
menú de crisis....), adjuntando los documentos RESUMEN_VOLVO_MADRID_NOV09.xls (124,42 kB) y SONDEO -VOLVO
MADRID.DOC (83,97 kB), recabados en la inspección de ANT (folios 6293 a 6296 y 6304).
98
Correos electrónicos enviados el 19 de febrero de 2010 por A NT a TIBERMOTOR (folios 6130 y 6166) junto al anexo
RESUMEN VOLVO MADRID ENE10.xls (folios 6132 y 6167), TURISMOS MADRID (folio 6133) junto al anexo RESUMEN
VOLVO MADRID ENE10.xls (folio 6134), BATTICALOA (folio 6150), junto al anexo RESUMEN VOLVO MADRID ENE10.xls
(folio 6151), SIMPSON CARS (folio 6183) junto al anexo RESUMEN VOLVO MADRID ENE10.xls (folio 6184), SERVAUTO
(folio 6200) junto al anexo RESUMEN VOLVO MADRID ENE10.xls (folio 6201) y AUTOELÍA (folio 6217) junto al anexo
RESUMEN VOLVO MADRID ENE10.xls (folio 6225).
99
Correos electrónicos intercambiados entre ANT, TIBERMOTOR, BATTICALOA, AUTO ELIA, TURISMOS MADRID,
SERVAUTO Y SI MPSON CARS, con Asunto: CONFIRMADO CON TODOS LUNES A LAS 14:00 EN GOYA DONDE LA
OTRA VEZ, recabado en la inspección de ANT (folios 6121 a 6123 y 6126 a 6129).
100
Documentación incluida en la carpeta “2010 VOLVO MADRID”, recabada en la inspección de ANT (folio 128).
55
El 30 de abril de 2010 TIBERMOTOR envió un correo electrónico al Gerente de
ANT, con copia al resto de concesionarios participantes en este cártel, haciéndole
observaciones relacionadas con la operativa de los evaluadores de ANT
101
.
El 9 de septiembre de 2010 ANT envió a AUTO ELIA, BATTICALOA,
SERVAUTO, TIBERMOTOR, TURISMOS MADRID y SIMPSON CARS la tabla
resumen de resultados obtenidos tras las visitas realizadas en agosto de 2010
102
.
El 9 de mayo de 2011 el Gerente de ANT trasladó al Director General de
TIBERMOTOR las condiciones de venta exigibles para las visitas a realizar dicho
mes en relación con vehículos de la gama 60, que le habían sido comunicadas en
la conversación mantenida por dicho directivo de ANT con el Ejecutivo de ventas
de dicho concesionario
103
.
Igualmente, constan las siguientes facturas, que datan hasta el año 2011:
Facturas expedidas por ANT a AUTO ELIA en 2007, 2010 y 2011
104
.
Facturas expedidas por ANT a SIMPSON CARS en 2011
105
.
Facturas expedidas por ANT a SERVAUTO en 2007, 2010 y 2011
106
.
Facturas expedidas por ANT a TIBERMOTOR en 2007, 2010 y 2011
107
.
En definitiva, esta Sala considera acreditado el periodo de duración de la
conducta previsto en la propuesta de resolución.
Nos encontramos, por tanto, ante una infracción única y continuada que se ha
llevado a cabo durante un periodo de tiempo de, al menos, dos años, constituida
por varias conductas, como son el acuerdo de precios y otras condiciones
comerciales y el intercambio de información sensible.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C-
441/11, apartado 41, indica que: “Según reiterada jurisprudencia, una infracción
solo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un
101
Correo electrónico enviado el 30 de abril de 2010 por el Director General de TIBERMOTOR al Gerente de ANT, con
copia a TURISMOS MADRID, AUTO ELIA, SIMPSON CARS, BATTICALOA y SERVAUTO, con asunto: “INDICACIONES A
TENER EN CUENTA PARA EVALUACIONES MAYO”, recabado en la inspección de ANT (folio 91).
102
Correo enviado por ANT a AUTO ELIA, BATTICALOA, SERVAUTO, TIBERMOTOR, TURISMOS MADRID y SIMPSON
CARS el 9 de septiembre de 2010, con asunto Tabla m odificada Agosto, adjuntando el documento
“RESUMEN_VOLVO_MADRID_AGO10.xls”, recabado en la inspección de ANT (folios 6111 y 6112).
103
Correo electrónico de 9 de m ayo de 2011 de ANT a TIBERMOTOR, recabado en la inspección realizada en la sede de
ANT (folio 6109).
104
Facturas expedidas por ANT a AUTO E LIA de abril a septiembre de 2007 (folios 2 a 8), de febrero a diciembre de 2010
(folios 9 a 17) y de enero a diciembre de 2011 (folios18 a 29), recabadas en la inspección de ANT.
105
Facturas expedidas por ANT a SIMPSON CARS de agosto a diciembre de 2010 (folios 30 a 34), recabadas en la
inspección de ANT.
106
Facturas expedidas por ANT a SERVAUTO de abril a septiembre de 2007 (folios 35 a 40), de febrero a diciembre de
2010 (folios 41 a 48) y de enero a diciembre de 2011 (folios 49 a 60), recabadas en la inspección de ANT.
107
Facturas expedidas por ANT a TIBERMOTOR de abril a agosto de 2007 (folios 61 a 65), de febrero a diciembre de 2010
(folios 66 a 74) y de enero a diciembre de 2011 (folios 75 a 86), recabadas en la inspección de ANT.
56
comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie
de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí
mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por
ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su
objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado
común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en
función de la participación en la infracción considerada en su conjunto (sentencias
Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartado 81, así como de 7 de enero
de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P,
C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258)”.
En el mismo sentido, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 5 de febrero de
2013, en alusión a la Sentencia de la misma Sala de fecha 6 de noviembre de
2009, e igualmente a la jurisprudencia comunitaria
108
, ha señalado que para
calificar diversos comportamientos como infracción única y continuada es
necesario examinar si los diversos comportamientos presentan un vínculo de
complementariedad, es decir, que "contribuyen, mediante una interacción, a la
realización del conjunto de los efectos contrarios a la competencia buscados por
sus autores, en el marco de un plan global encaminado a un objetivo único. Para
ello será necesario examinar el período de aplicación, el contenido (incluyendo los
métodos empleados) y, correlativamente, el objetivo de los diversos
comportamientos de que se trata”. En este sentido, aspectos tales como la unidad
de objetivos comunes entre las conductas, la identidad de sujetos, los métodos
empleados o la coincidencia temporal, son elementos que deben considerarse a
la hora de valorar la existencia de una infracción única y continuada.
Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de julio de 2014 (recurso
nº 172/2013) recuerda también la doctrina del Tribunal General al respecto:
“1º Así, en la sentencia de 6 de febrero de 2014, asunto T-27/10 AC-
Treuhand AG, apartados 240 y 241, señala que no puede identificarse de
forma genérica el concepto “objetivo único”, que subyace en el plan conjunto
de las empresas implicadas, con la simple distorsión de la competencia,
pues ese es el presupuesto de la calificación de la práctica como
anticompetitiva. Esa interpretación tendría como consecuencia, que varios
comportamientos relativos a un sector económico, contrarios al artículo 81
constitutivos de una infracción única (véase la sentencia del Tribunal de 30
de noviembre de 2011, Quinn Barlo y otros/Comisión, T-208/06, Rec. p. II-
7953, apartado 149, y la jurisprudencia citada).
Por ello, debe siempre verificarse el grado de complementariedad de los
distintos comportamientos que integran la infracción única.
108
Sentencia de 27 de junio de 2012 del Tribunal General de la Unión Europea (Coats Holdings ltd/Comision), Asunto T-
439/07.
57
A este respecto, habrá que tener en cuenta cualquier circunstancia que
pueda demostrar o desmentir dicho vínculo, como el período de aplicación,
el contenido (incluyendo los métodos empleados) y, correlativamente, el
objetivo de los diversos comportamientos de que se trata (véase la sentencia
Amann & Söhne y Cousin Filterie/Comisión, antes citada, apartado 92, y la
jurisprudencia citada).
2º La sentencia de 17 de mayo de 2013 Asunto T-147/09 Trelleborg
Industrie, apartados 59 y ss, precisa que:
a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la
calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones
de los acuerdos se produzcan en períodos diferentes, siempre que pueda
identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad.
b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado
una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y
continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las prácticas
consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y
de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la
identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas
implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las prácticas
consideradas.
c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una
empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se haya
acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas,
siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la
participación de la empresa en un plan conjunto, con una finalidad
específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello,
es que el “dies a quo” del plazo de prescripción, se computa a partir del cese
de la última conducta”.
El examen de las conductas a la luz de la jurisprudencia citada permite concluir
que nos encontramos ante la existencia de una infracción única y continuada, al
poder identificarse diversos elementos de unidad de actuación y finalidad.
En el presente expediente resulta evidente la correlación entre los sujetos
intervinientes en las conductas investigadas, ya que todas las empresas
imputadas han participado en las conductas. Las empresas eran coincidentes, y la
naturaleza y contenido de los contactos perseguían la misma finalidad, esto es,
fijar una estrategia común de precios de venta al público de determinados coches
de la marca VOLVO a través del control de algunas variables que constituyen el
precio final del vehículo.
Existe, además, una clara coincidencia de los periodos de participación de las
empresas, si tenemos en cuenta las facturas emitidas por ANT o los correos
electrónicos cruzados entre ellas.
58
Si a todo lo anterior añadimos que todas las empresas identificadas como
responsables por la Dirección de Competencia participan en el mismo mercado
afectado y, por tanto, con claros intereses comunes, la conclusión no puede ser
otra que la de considerar que se ha producido una actuación conjuntada y
coordinada entre las empresas, que debe tener la consideración de infracción
única y continuada.
4.3.- Efectos en el mercado
Como ha señalado el Consejo de la CNC y de la CNMC en anteriores ocasiones,
en la valoración de conductas del artículo 1 de la LDC no se exige la prueba de
efectos reales contrarios a la competencia cuando se ha determinado que éstas
son restrictivas por su objeto
109
.
Este criterio es acorde con la propia jurisprudencia al respecto, si tenemos en
cuenta que, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado
que
110
:
“procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, de cara a la
ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando
resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966,
Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. p. 429, y de 8 de
diciembre de 2011 [TJCE 2011, 399] , KME Germany y otros/Comisión, C-
272/09 P, Rec. p. I-0000, apartado 65, y KME Germany y otros/Comisión,
[TJCE 2011, 400] C-389/10 P, Rec. p. I-0000, apartado 75).
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción entre
«infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de
que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse,
por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego
normal de la competencia (sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef
Industry Development Society y Barry Brothers, C-209/07, Rec. p. I-8637,
apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08,
Rec. p. I-4529, apartado 29).
Por tanto, procede considerar que un acuerdo que puede afectar al comercio
entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la competencia
constituye, por su propia naturaleza e independientemente de sus efectos
concretos, una restricción sensible del juego de la competencia”.
109
Véanse, Expte. S/0120/10, Transitarios), Expte S/428/12 Palés, Expte. S/0422/12 Contratos de permanencia.
110
Sentencia de 13 diciembre 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda).. Asunto C-226/11(Expedia
Inc.contra Autorité de la concurrence y otros).
59
Igualmente, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de diciembre de 2007, ha
afirmado en sentido análogo que:
"En cuanto a las alegaciones de la actora de que su comportamiento no tuvo
efectos negativos en el mercado puesto que ni tuvo reflejo en los precios ni
en el reparto del mercado ni, finalmente, en que las empresas sancionadas
mantuviesen, mejorasen o incrementasen su poder de mercado, basta
señalar dos cosas. En primer lugar que la sanción de las conductas
comprendidas en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia no
requiere que se hayan producido tales efectos, sino tan sólo que puedan
producirlos, lo que evitaría ya tener que examinar dichos argumentos".
Algunos concesionarios consideran de obligado cumplimiento la acreditación de
efectos por parte de esta Autoridad de Competencia en alusión a la reciente
STJUE de 11 de septiembre de 2014 (asunto cartes bancaires), sin embargo,
como ya ha señalado esta Sala en otros expedientes
111
, el supuesto de hecho
que enjuicia no es análogo a los hechos aquí analizados, sino que se trataba en
aquel caso de un mercado llamado de dos caras, y lo que reprocha el TJUE es
que sólo se ha analizado una dimensión del mismo y no los posibles efectos de la
restricción en la otra cara. La doctrina derivada de esta sentencia no modifica la
consolidada jurisprudencia europea sobre acuerdos de precios o repartos de
mercado, que se siguen configurando como infracciones por objeto por su
consustancial elevado grado de nocividad para la competencia.
Tal como señala la propia sentencia Cartes Bancaires invocada por algunas de
las incoadas: “(48) Es oportuno recordar que para entrar en el ámbito de la
prohibición enunciada en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo, una decisión
de asociación de empresas o una práctica concertada debe tener «por objeto o
efecto» impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado
interior. (49) En ese sentido, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se sigue
que algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad
para la competencia suficiente para que pueda considerarse innecesario el
examen de sus efectos (véanse, en ese sentido, en especial, las sentencias
EU:C:2013:160, apartado 34 y jurisprudencia citada). (50) Esa jurisprudencia
atiende a la circunstancia de que determinadas formas de coordinación entre
empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el
buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase, en ese sentido,
apartado 35 y jurisprudencia citada). (51) De esa manera, se ha determinado que
algunos comportamientos colusorios, como los que llevan a la fijación
horizontal de los precios por los cárteles, pueden considerarse hasta tal punto
111
Véase, Resolución de 28 de mayo de 2015, Expte. S/471/13 Concesionarios Audi/Seat/VW o Resolución de 23 de julio
de 2015, Expte. S/0482/13 Fabricantes de automóviles, FD 4.9.
60
aptos para generar efectos negativos, en especial en los precios, la cantidad o la
calidad de los productos o los servicios, que cabe estimar innecesaria la
demostración de que tienen efectos concretos en el mercado a efectos de
sentencia Clair, 123/83, EU:C:1985:33, apartado 22). En efecto, la experiencia
muestra que esos comportamientos dan lugar a reducciones de la producción y
alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en
perjuicio especialmente de los consumidores.” [énfasis añadido]
En atención a lo anterior, el resultado del análisis de los efectos provocados por
las conductas en el mercado en nada debe alterar la calificación jurídica que esta
Sala debe realizar en relación con las mismas, por cuanto nos encontramos ante
conductas entre empresas competidoras que, por su propia naturaleza, entran
dentro de la categoría de infracciones por objeto.
En cualquier caso, tratándose de un acuerdo de fijación de precios entre
empresas competidoras en el mercado de venta de coches de la marca VOLVO, y
a diferencia de lo que señalan las partes, los efectos en el mercado son
evidentes. Como bien señala la Dirección de Competencia en su Propuesta de
Resolución, la ejecución de los acuerdos entre las empresas hizo disminuir la
incertidumbre de éstas en relación con las ofertas que iban a presentar sus
competidores respecto de determinados modelos de vehículos, lo que dio lugar a
una homogeneidad de los descuentos ofertados por los concesionarios de la
marca VOLVO. Igualmente, esta actuación ha provocado una compartimentación
del mercado, ya que las empresas participantes en este cártel conocían por
adelantado el comportamiento en el mercado de sus competidoras y realizaron un
seguimiento de los acuerdos adoptados, determinando, por tanto, sus pautas de
acción o abstención en función de lo acordado por el cártel, con efectos
especialmente perjudiciales para la competencia efectiva ya que la reduce hasta
el límite de anularla por completo.
Dentro del conjunto de posibles conductas colusorias, los acuerdos de fijación de
precios son considerados especialmente graves porque suprimen la competencia
entre empresas en un elemento esencial para diferenciar las ofertas, como es el
precio, impidiendo a los usuarios beneficiarse de los menores precios y
condiciones que resultarían de la competencia efectiva entre oferentes.
Estos acuerdos tuvieron incidencia económica en los compradores de dichos
vehículos de la marca VOLVO, que no pudieron beneficiarse de los mayores
descuentos o mejores condiciones comerciales que hubieran existido si no se
hubieran aplicado dichos acuerdos, lo que, en última instancia, supuso que los
consumidores pagaran un precio superior al que en un contexto de libre
competencia hubieran pagado.
61
4.4.- Responsabilidad de las empresas
La participación de las empresas AUTO ELIA, S.A., BATTICALOA
INVERSIONES, S.L., SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A., SIMPSON CARS,
S.L.U. y TIBERMOTOR SUR, S.L., con la colaboración de A.N.T. SERVICALIDAD,
S.L, resulta, a juicio de esta Sala, acreditada a tenor de las pruebas y otros
elementos de juicio contenidos en el expediente aquí resuelto, por lo que esta
Sala se muestra conforme con la imputación realizada por la Dirección de
Competencia en su Propuesta de Resolución.
En lo que se refiere a la responsabilidad de ANT, esta Sala considera acreditado
que la citada empresa, pese a ser una entidad ajena al mercado afectado, ha
participado activamente en la infracción actuando como controladora del
cumplimiento de los acuerdos del cártel y facilitando el intercambio de información
estratégica entre las empresas. Su labor de control, vigilancia y facilitación de la
información ha contribuido al mantenimiento del cártel y, por tanto, a restringir la
competencia en el mercado afectado.
Los servicios de ANT fueron contratados para facilitar la vigilancia del efectivo
cumplimiento de los acuerdos adoptados por las incoadas y, por tanto, para
facilitar la ejecución y el mantenimiento de los mismos en el tiempo, incluso
previendo un sistema de detección de incumplimientos de lo pactado a través de
los informes de ANT. Como parte de su cometido dentro de los servicios que
prestaba a las empresas, cabe destacar el de facilitador de la información
estratégica obtenida en las visitas que realizaba a los concesionarios, por lo que
debe ser considerada coautora de la infracción junto al resto de las empresas
imputadas en este expediente.
Este tipo de conductas deben merecer el castigo administrativo que prevé la Ley,
por cuanto la empresa ha contribuido sustantivamente al mantenimiento de la
conducta. En este sentido, no es la primera vez que esta Autoridad de
Competencia sanciona prácticas similares de cooperación a asociaciones
empresariales o a empresas ajenas al mercado
112
en su labor, dentro del
entramado, de facilitadores de la conducta prohibida. En el caso de ANT, además,
existen precedentes muy recientes de conductas análogas en el mercado de
venta de automóviles que han sido sancionadas por esta autoridad de
competencia, concluyéndose que la participación de ANT como coautor merece
igualmente el reproche administrativo
113
.
En relación con la condición de empresa ajena al mercado en el que se produce
la infracción, ello no es óbice para la imputación de responsabilidad de la
conducta, tal como ha manifestado la propia jurisprudencia comunitaria. Así, en la
112
Expediente S/0404/12 Servicios Comerciales AENA
113
Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015, Exptes. S/0486/13
CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI y
S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER; de 28 de mayo de 2015, E xpte. S/0471/13 CONCESIONARIOS
AUDI/SEATNW y de 23 de julio de 2015.
62
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de julio de 2008, asunto T-99/04,
AC-Treuhand AG c. Comisión, el Tribunal señala lo siguiente:
“toda empresa que hubiera adoptado un comportamiento colusorio, incluidas
las empresas asesoras que no operan en el mercado de referencia afectado
por la restricción de la competencia, podía razonablemente prever que la
prohibición establecida por el artículo 81 CE, apartado 1, le era aplicable en
principio. En efecto, tal empresa no podía ignorar, o bien le era posible
comprender, que en la práctica decisoria de la Comisión y en la
jurisprudencia comunitaria anteriores ya estaba ínsito de manera
suficientemente clara y precisa el fundamento del reconocimiento expreso de
la responsabilidad de una empresa asesora por una infracción del artículo
81 CE, apartado 1, cuando dicha empresa contribuye activa y
deliberadamente a un cartel entre productores que operan en un mercado
distinto de aquél en el que opera la citada empresa”.
En definitiva, esta Sala se muestra conforme con la responsabilidad atribuida a la
entidad ANT por parte de la Dirección de Competencia en su Propuesta de
Resolución, como empresa cooperadora del cártel.
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas contrarias a la LDC e
identificados sus responsables, el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio
de la potestad sancionadora en materia de multas por parte de la Autoridad de
Competencia a la concurrencia en el sujeto infractor de dolo o negligencia en la
realización de la conducta imputada.
Pues bien, la Sala considera que ha quedado acreditado que las empresas
conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas llevadas a cabo.
De la documentación obrante en el expediente se desprende que tanto las
concesionarias incoadas como ANT contribuyeron activamente a la puesta en
práctica de la conducta; que existe un nexo de causalidad suficientemente
concreto y determinante entre su actividad y la misma; y que existe asimismo una
voluntad de participar en la práctica restrictiva, así como un conocimiento de los
comportamientos ilícitos de los demás participantes.
En este sentido, el conocimiento del carácter ilícito de la conducta es indudable si
tenemos en cuenta que en su propia metodología de actuación se justifica la
confidencialidad de las actuaciones “dada la peligrosidad de este tipo de
estudios”
114
, y se toman varias medidas preventivas, como son la de ocultar la
finalidad de los estudios al propio personal evaluador, y la de dotar a sus servicios
de una apariencia de legalidad a través del empleo de expresiones poco
sospechosas e incluso vagas (“estudios de mercado”), con el objetivo de pasar
desapercibidos a terceros ajenos a los acuerdos.
114
Documentación recabada en la inspección de ANT, incluida en la carpeta “VOLVO Madrid 2010” (folios 126 y 127).
63
Por otra parte, en algunas de las comunicaciones de TIBERMOTOR, como en
una de las primeras tras retomar las relaciones con ANT, cuando en un correo
electrónico convoca al resto de concesionarios a una reunión para tratar
cuestiones de política comercial les advierte lo siguiente
115
:
“(…) EL CONTENIDO DE ESTE MAIL ES PERSONAL E
INTRANSFERIBLE….QUIERO DECIR….POR FAVOR SOLO PARA
NOSOTROS,
PARA NADIE MÁS.
CONFÍO EN TODOS VOSOTROS, LO DIGO EN SERIO.”
O en otro correo electrónico de TIBERMOTOR a ANT y al resto de concesionarios
participantes en este cártel, indicándole al Gerente de ANT que continúan con el
proyecto y especifica
116
:
“(…) Evito más detalles y más escribir, no interesa dar mucha más explicación
por mail,
IMPORTANTE: DISCRECIÓN EN EL USO DE ESTE MAIL, NO REENVIAR
POR FAVOR (…)”.
Ello determina la concurrencia de los elementos cognoscitivo y volitivo de la
conducta por parte de sus autores.
Por otro lado, el conocimiento y voluntad de las partes desvirtúa la alegación de
AUTO ELIA en la que invoca la existencia de un error de prohibición, toda vez que
las empresas eran, como hemos señalado, plenamente conscientes de que sus
actuaciones eran, o podían ser, ilícitas, por lo que no actuaron en la “creencia
errónea de estar obrando lícitamente”, requisito este que exige la aplicación del
error de prohibición, tal como señala la jurisprudencia
117
.
A continuación se muestra un resumen de la participación de las empresas en las
conductas sancionables objeto de este expediente, sin perjuicio de que en los
hechos acreditados consten más elementos de prueba inculpatorios.
AUTO ELIA: se acredita su participación de octubre de 2009 a diciembre de 2011,
entre otros, en los siguientes contactos entre empresas y facturas emitidas por
ANT a la citada empresa.
115
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a ANT el 13 de enero de 2010, reenviando el correo electrónico enviado
por TIBERMOTOR a AUTO ELIA, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS, SWEDISH CAR y SERVAUTO el 12 de enero
de 2010, con asunto: MAIL PERSONAL Y CONFIDENCIAL: este miércoles a las 14:15 en Goya Servauto (Rte de otras
veces con menú de crisis....), adjuntando los documentos RESUMEN_VOLVO_MADRID_NOV09.xls (124,42 kB) y
SONDEO-VOLVO MADRID.DOC (83,97 kB), recabados en la inspección de ANT (folios 6293 a 6296 y 6304).
116
Correo electrónico de 2 de febrero de 2010 enviado por TIBERMOTOR a ANT, con copia a AUTO ELIA, TURISMOS
MADRID, SIMPSON CARS y SERVAUTO, con asunto: “PROYECTO Mystery Volvo Madrid”, recabado en la inspección de
ANT (folio 6233).
117
Sentencia Tribunal Supremo. Sala Segunda) núm. 1228/2002 de 2 julio
64
- Correos electrónicos: 16 de octubre de 2009 (folios 6297 a 6299); 12 de
enero de 2010 (folios 6293 a 6296 y 6304); 15 de enero de 2010 (folio
6292); 19 de enero de 2010 (folio 6288); 2 de febrero de 2010 (folio 6233);
10 y 11 de marzo de 2010 (folios 6126 a 6128); 5 de abril de 2010 (folios
6116 6117); 30 de abril de 2010 (folio 91); 3 y el 6 de septiembre de 2010
(folio 6113); 9 de septiembre de 2010 (folios 6111 y 6112).
- Reuniones: 13 de enero 2010 (folio 6293), el 18 de enero 2010 (folio 6292),
el 15 de marzo 2010 (folios 6126 a 6128), el 19 de abril 2010 (folios 6116
6117) y el 8 de septiembre de 2010 (folio 6113)
- Facturas expedidas por ANT: de febrero a diciembre de 2010 (folios 9 a
17) y de enero a diciembre de 2011 (folios18 a 29)
BATTICALOA: se acredita su participación de enero de 2010 a diciembre de
2011, entre otros, en los siguientes contactos entre empresas y facturas emitidas
por ANT a la citada empresa.
- Correos electrónicos: 19 de enero de 2010 (folio 6288); 19 de febrero de
2010 (folios 6150 y 6151); 10 y 11 de marzo de 2010 (folios 6126 a 6128);
5 de abril de 2010 (folios 6116 y 6117); 15 de abril de 2010 (folios 6116
6117); 30 de abril de 2010 (folio 91); 3 y el 6 de septiembre de 2010 (folio
6113); 9 de septiembre de 2010 (folios 6111 y 6112).
- Reuniones: 18 de enero 2010 (folio 6292), el 15 de marzo 2010 (folios 6126
a 6128), el 19 de abril 2010 (folios 6116 6117) y el 8 de septiembre de
2010 (folio 6113)
SERVAUTO: se acredita su participación de octubre de 2009 a diciembre de
2011, entre otros, en los siguientes contactos entre empresas y facturas emitidas
por ANT a la citada empresa.
- Correos electrónicos: 16 de octubre de 2009 (folios 6297 a 6299); 12 de
enero de 2010 (folio 6293); 15 de enero de 2010 (folio 6292); 19 de enero
de 2010 (folio 6288); 2 de febrero de 2010 (folios 6233, 6234 y 6288 a
6291); 19 de febrero de 2010 (folios 6200 y 6201); 10 y 11 de marzo de
2010 (folios 6126 a 6128); 16 de abril de 2010 (folios 6116 y 6117); 30 de
abril de 2010 (folio 91); 3 y el 6 de septiembre de 2010 (folio 6113); 9 de
septiembre de 2010 (folios 6111 y 6112).
- Reuniones: 13 de enero 2010 (folio 6293), el 18 de enero 2010 (folio 6292),
el 15 de marzo 2010 (folios 6126 a 6128), el 19 de abril 2010 (folios 6116
6117) y el 8 de septiembre de 2010 (folio 6113).
65
- Facturas expedidas por ANT: de febrero a diciembre de 2010 (folios 41 a
48) y de enero a diciembre de 2011 (folios 49 a 60).
SIMPSON CARS: se acredita su participación de octubre de 2009 a diciembre de
2011, entre otros, en los siguientes contactos entre empresas y facturas emitidas
por ANT a la citada empresa.
- Correos electrónicos : 16 de octubre de 2009 (folios 6297 a 6299); 12 de
enero de 2010 (folios 6293 a 6296); 19 de enero de 2010 (folio 6288); 2 de
febrero de 2010 (folios 6233, 6234 y 6288 a 6291); 19 de febrero de 2010
(folios 6183 y 6184); 10 y 11 de marzo de 2010 (folios 6126 a 6128); 5 de
abril de 2010 (folios 6116 y 6117); 30 de abril de 2010 (folio 91); 3 y el 6 de
septiembre de 2010 (folio 6113); 9 de septiembre de 2010 (folios 6111 y
6112).
- Reuniones: 13 de enero 2010 (folio 6293), el 18 de enero 2010 (folio 6292),
el 15 de marzo 2010 (folios 6126 a 6128), el 19 de abril 2010 (folios 6116
6117) y el 8 de septiembre de 2010 (folio 6113).
- Facturas expedidas por ANT: de agosto a diciembre de 2010 (folios 30 a
34).
TIBERMOTOR SUR: se acredita su participación de octubre de 2009 a diciembre
de 2011, entre otros, en los siguientes contactos entre empresas y facturas
emitidas por ANT a la citada empresa.
- Correos electrónicos : 16 de octubre de 2009 (folios 6297 a 6299); 12 de
enero de 2010 (folio 6293); 15 de enero de 2010 (folio 6292); 19 de enero
de 2010 (folio 6288); 2 de febrero de 2010 (folios 6233, 6234 y 6288 a
6291); 19 de febrero de 2010 (folios 6132, 6166 y 6167); 9 y 12 de marzo
de 2010 (folios 6118, 6119, 6124 y 6125); 10 y 11 de marzo de 2010
(folios 6126 a 6128); 16 de abril de 2010 (folios 6116 y 6117); 30 de abril
de 2010 (folio 91); 3 y el 6 de septiembre de 2010 (folio 6113); 9 de
septiembre de 2010 (folios 6111 y 6112); 9 de mayo de 2011 (folio 6109).
- Reuniones: 13 de enero 2010 (folio 6293), el 18 de enero 2010 (folio 6292),
el 15 de marzo 2010 (folios 6126 a 6128), el 19 de abril 2010 (folios 6116
6117) y el 8 de septiembre de 2010 (folio 6113).
66
- Facturas expedidas por ANT: de febrero a diciembre de 2010 (folios 66 a
74) y de enero a diciembre de 2011 (folios 75 a 86).
4.5. Responsabilidad del director General de TIBERMOTOR
La Dirección de Competencia ha propuesto a esta Sala la aplicación del artículo
63.2 de la LDC al directivo de la empresa TIBERMOTOR, por considerar que su
participación en el cártel ha sido determinante para constituir el cártel, asumiendo
no sólo las labores de coordinación sino también se supervisión en cuanto al
seguimiento de los acuerdos adoptados.
Sin embargo esta Sala, tras analizar los hechos que la Dirección de Competencia
imputa al representante de TIBERMOTOR, concluye que no procede en este
expediente la sanción prevista en el precepto citado.
Es cierto, tal como constatan los hechos, que el Director General de
TIBERMOTOR ha tenido una mayor participación acreditada en los acuerdos aquí
sancionados que otros directivos, pero su papel en los acuerdos no puede ser
considerado como determinante ni particularmente relevante para el diseño e
implementación de los acuerdos, tal como señala la Dirección de Competencia,
toda vez que, a juicio de esta Sala, su papel ha consistido en ser un mero
interlocutor de las empresas frente a ANT. Su función de interlocución ha
facilitado la dinámica de la conducta, pero ha sido esencialmente pasiva, sin que
de ella haya resultado o quepa deducir una mayor intensidad de la infracción.
En un cartel en el que han participado varias empresas, y en el que existe una
actividad de supervisión del mismo por parte de una empresa externa (en este
caso, ANT), parece lógico que las empresas participantes en los acuerdos
designen a un interlocutor común a los efectos de interactuar con la empresa
externa. En este caso, ha sido el directivo de TIBERMOTOR quien ha
interactuado con ANT y ha coordinado a las empresas para hacer efectivos los
acuerdos, pero ello no otorga a su actuación una especial relevancia ni un
carácter esencial o determinante para la constitución y el mantenimiento del
cártel, siendo todas las empresas responsables de un modo e intensidad
equivalentes al de TIBERMOTOR.
En este sentido, cabe incidir en que las conductas aquí sancionadas son las que
constan acreditadas a partir de 2009, tras un correo electrónico que
TIBERMOTOR envía a ANT en el que reconoce que el sistema de control de los
descuentos que ya se ha puesto en marcha no funciona bien del todo y que un
acuerdo sin auditoría no tiene sentido y por ello vuelve a contactar con ANT para
que revise el incumplimiento del acuerdo de precios adoptado por los
concesionarios de la marca VOLVO
118
. Ello denota que la actuación del Directivo,
118
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a ANT el 16 de octubre de 2009, renviando el correo enviado por
TIBERMOTOR a AUTO ELIA, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS, SWEDISH CAR y SERVAUTO el 16 de octubre de
2009, Asunto: IMPORTANTE: Seguimiento Ofertas, recabado en la inspección de ANT (folios 6297 a 6299).
67
al menos acreditada, se refiere al contacto con ANT para el seguimiento de unos
acuerdos previos adoptados por las empresas, por lo que no cabe imputarle,
como ya hemos dicho, a falta de mayor datos, un papel más determinante en el
diseño e implementación del cártel que al resto de directivos y empresas. Y en
cuanto a su papel de interlocutor durante el periodo acreditado, como hemos
señalado, no supone una actuación, en este caso, que permita aplicar la sanción
propuesta por la Dirección de Competencia.
No concurren, por tanto, en este caso, los requisitos para poder aplicar al Director
General de TIBERMOTOR el artículo 63.2 de la LDC.
QUINTO. OTRAS ALEGACIONES Y CUESTIONES SOLICITADAS EN LA
FASE DE RESOLUCIÓN
5.1. Sobre la nulidad de inspección llevada a cabo en la sede de ANT
ANT y algunas de las empresas imputadas han alegado la nulidad de todo lo
actuado en este expediente sancionador debido a que la Dirección de
Competencia se basa para sostener los hechos imputados en la documentación
recabada en la inspección de ANT llevada a cabo los días 4 y 5 de junio de 2013
de forma arbitraria y desproporcionada, conculcando los artículos 18.2 y 24 de la
Constitución Española (CE), así como los artículos 13.2 y 13.3 del RDC, como
también ha alegado SERVAUTO, señalando que tanto el auto judicial de
autorización de entrada a las instalaciones de ANT como la Orden de
Investigación de 28 de mayo de 2013 bajo los cuales se llevó a cabo la citada
inspección en la sede de ANT se referían únicamente al expediente S/0471/13.
Las citadas empresas alegan la falta de motivación de la Orden de Investigación
de 28 de mayo de 2013, así como del auto judicial de autorización de entrada,
señalando ANT que el objeto de dicha Orden no podía ser más ambiguo, sin
especificar cuáles eran las marcas afectadas, máxime cuando la Dirección de
Competencia conocía perfectamente que los concesionarios que podrían verse
envueltos en las prácticas anticompetitivas correspondían a las marcas
Volkswagen (VW), AUDI y SEAT, pero ningún indicio disponía de un
comportamiento análogo en la distribución de vehículos a motor de la marca
VOLVO. Alega ANT que en la Orden de Investigación es obligatorio que conste
cuál ha de ser el objeto de la investigación a efectos de que la empresa
investigada comprenda el alcance de la misma y pueda ejercer su derecho de
defensa, como se ha indicado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas (Sentencia de 21 de septiembre de 1989, asuntos acumulados C-46/87,
227/88, Hoechst Ac c. Comisión (Rec.1989).
Asimismo alega ANT para fundamentar su alegación de falta de motivación de la
Orden de Investigación, la sentencia de 8 de marzo del 2007 del Tribunal de
Primera Instancia de las Comunidades Europeas, relativa al asunto 339/94 France
Telecom España, que dispone que tal obligación de motivación constituye una
exigencia fundamental, por una parte, para poner de manifiesto el carácter
68
justificado de la intervención que pretende realizarse en el interior de las
empresas afectadas, permitiendo que éstas comprendan el alcance de su deber
de colaboración, y por otra parte, para garantizar su derecho de defensa,
remitiéndose a la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989,
Dow Chemical Ibérica y otros/Comisión, 97/87, que a su vez cita la Sentencia
Nexus vs Comisión, y que establece que aunque la autoridad de competencia no
tenga la obligación de “(…) comunicar al destinatario de una decisión de
inspección todas las informaciones de que dispone acerca de supuestas
infracciones, ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de dichas infracciones,
debe, en cambio, indicar con claridad los indicios que pretende comprobar)”.
Esta Sala se opone a las pretensiones de nulidad de la resolución por parte de las
empresas, en base a los siguientes argumentos.
La inspección realizada en la sede de ANT los días 4 y 5 de junio de 2013 se llevó
a cabo en el marco de la información reservada S/0471/13, indicándose
expresamente en la Orden de Investigación de 28 de mayo de 2013 que su objeto
era verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas
por el artículo 1 de la LDC consistentes en la fijación de precios y condiciones
comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente
sensible en el mercado español de la distribución de vehículos de motor. En la
citada Orden no se especificaba ninguna marca de coches en particular y de ahí
que a resultas de la información recabada en la citada inspección, así como de las
pruebas obrantes en los distintos expedientes sancionadores posteriormente
incoados, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC haya dictado distintas
Resoluciones en los expedientes sancionadores tramitados hasta el momento
contra concesionarios de determinadas marcas de vehículos de motor. En
relación con este aspecto, cabe destacar que no resulta extraño para esta
Comisión la apertura de una pluralidad de expedientes sancionadores derivados
de una inspección de la Dirección de Competencia
119
.
Como bien ha señalado la CNC con anterioridad
120
, “si la jurisprudencia reconoce
que los hallazgos casuales en las inspecciones pueden ser incorporados a un
procedimiento sancionador distinto bajo ciertas garantías procedimentales, con
más aun lo pueden y lo deben ser aquellos documentos que, como ocurre en este
caso, forman parte del objeto de la inspección. Tampoco es ocioso recordar que,
mientras que formen parte del objeto de una inspección domiciliaria, la
documentación obtenida por la CNC puede dar lugar a tantos expedientes
sancionadores como infracciones se detecten y sin perjuicio, claro ésta, de que el
órgano instructor, con posterioridad, pueda acordar su acumulación si procede”.
Fijémonos, incluso, que como ya ha puesto igualmente de manifiesto el Consejo
de la CNC en anteriores ocasiones, si se estimase, que no es el caso, que el
objeto del presente expediente no estaba comprendido en el objeto de
119
Véanse, por ejemplo, los expedientes S/474/13 y S/484/13, o los expedientes S/0192/09 y S/0226/10.
120
Resolución de 7 de octubre de 2010 (Expte. R-0053/10) y Resolución de 19 de octubre de 2011 (Expte. S/0226/10).
69
investigación de la inspección, resultaría de aplicación la doctrina del hallazgo
casual, avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional
121
.
En este caso, sin embargo, la inspección llevada a cabo en ANT gozó de plena
cobertura legal por cuanto estuvo autorizada por el Auto de 3 de junio de 2013,
dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Elche,
realizándose la inspección siguiendo lo dispuesto en la citada Orden y el Auto
indicado, notificado a la citada empresa para realizar la entrada en su sede.
En este sentido, como bien señala la Dirección de Competencia citando
jurisprudencia al respecto, en la Orden de Investigación debe señalarse lo más
claramente posible qué indicios pretenden comprobarse y sobre qué elementos
versa la inspección, si bien no resulta obligatorio delimitar de modo preciso
elementos tales como el mercado relevante o los sujetos que puedan verse
implicados en las prácticas investigadas.
La facultad inspectora es un instrumento jurídico puesto a disposición de esta
Comisión para facilitar la investigación sobre la existencia de una posible
infracción de las normas de competencia. Como es lógico, cuando se lleva a cabo
una inspección la Dirección de Competencia no puede tener la certeza de la
existencia de una infracción. Es precisamente por esta razón que se le dota de
estos instrumentos para poder conocer con la mayor precisión posible la
existencia de unos hechos que le permitan iniciar un procedimiento formal por las
infracciones de las normas de competencia e identificar a los responsables de
tales conductas. Pero no resulta imprescindible, desde el punto de vista
habilitante para llevar a cabo la inspección, que el órgano inspector deba conocer
de antemano los posibles participantes de las conductas, ni resulta necesario que
la orden concrete pormenorizadamente, y hasta el extremo que pretende ANT, los
hechos concretos y los mercados investigados, ya que ello limitaría las facultades
de investigación de la CNMC.
Es ilustrativa en este aspecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de
junio de 2015 (Recurso de Casación núm. 2012/2013), en la que el Alto Tribunal
confirma la posición de esta Sala al respecto, al señalar lo siguiente:
“Se alega a continuación que las inspecciones en los domicilios de las
empresas, tenían un objetivo concreto, recabar suficiente información que
permitiese constatar la existencia de la infracción de la que se tenía noticia a
través de la denuncia presentada. Se analiza por la actora la orden de
investigación de la CNC, cuya redacción, a juicio de esta Sala reúne los
elementos necesarios para determinar el objeto de las inspecciones
acordadas. La propia actora reconoce (pág. 39 del escrito de demanda) que
" estaríamos de acuerdo en afirmar que no es posible pretender que la orden
de investigación de 9 de octubre de 2009 dijese literalmente que se estaba
121
EXPTE. S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS
70
investigando un posible acuerdo colusorio en relación con la licitación
pública de provista ya que las facultades de inspección de los funcionarios
de la CNC y la propia inspección en si podrían haberse visto limitadas ". La
parte considera que " la conducta investigada que justifica la inspección
sorpresa, es algo más concreto y específico que todo aquello que
potencialmente cabría bajo el paraguas de la redacción de la orden."
Esta Sala considera que la referencia a los mercados de contratación
suministro y ejecución de obras es suficientemente expresiva de los
elementos de hecho objeto de la investigación, no siendo exigible, por las
mismas razones que la parte actora expresamente reconoce, la indicación
de los detalles alusivos a las licitaciones de carretera.
(…)
En cuanto a la alegación de que los documentos fueron encontrados
casualmente, la Sala ha comprobado que se inició una investigación por un
concreto hecho, pero a medida que la misma progresaba se fueron
descubriendo otros hechos íntimamente relacionados y conexos que
proporcionaron a las autoridades de defensa de la competencia la prueba de
que el acuerdo para acudir a las licitaciones de carreteras, pactar las bajas,
ofrecer una baja más alta de la prevista y repartirse el importe así
ilícitamente obtenido afectaba a distintas licitaciones en todo el territorio del
Estado. No es en absoluto este supuesto el examinado por el TJUE en el
asunto AEB parcialmente reproducido por la demandante, ni existe
coincidencia fáctica con los otros supuestos citados en los que se utilizó por
la Comisión europea documentación obtenida en un procedimiento para abrir
otro, o para formular cargos en otro, dado que en este caso se trata de un
único procedimiento y de una única infracción.
No son relevantes a los efectos examinados las diferencias que la actora
pone de relieve: ni que el convocante fuera un órgano distinto, ni las
provincias diferentes, ni que las empresas participantes en ocasiones eran
otras, y el periodo temporal dilatado, porque eran en todo caso licitaciones
públicas, el ingreso ilícitamente obtenido lo era a cargo de fondos públicos,
el sistema organizado por las empresas válido y similar en todos los casos.
Por último y en cuanto a lo que la actora denomina "el alcance subjetivo de
las conductas investigadas" los folios hallados en PADECASA pueden ser
utilizados como prueba de la conducta de PADECASA y desde luego como
prueba respecto a todas aquellas empresas relacionadas con la misma, no
siendo exigible, como resulta de la tesis actora que "los inspectores solo
pueden investigar las actuaciones de la entidad investigada". (el subrayado
es nuestro).
En concreto, la Orden de Investigación aquí discutida hacía referencia de forma
precisa al objeto de la inspección ("verificar la existencia, en su caso, de prácticas
restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la LDC, consistentes
71
en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el
intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español de la
distribución de vehículos de motor"), más aun teniendo en cuenta que la actividad
mercantil de ANT no se circunscribe a la prestación de servicios a empresas
distribuidoras de vehículos de motor, de forma que la delimitación del mercado
que se hacía en la Orden de Investigación dejaba al margen gran parte del
negocio de ANT, que no fue objeto de inspección. No puede, por tanto, afirmarse
que la citada Orden de Investigación fuera ambigua y que el deber de
colaboración de ANT debería haberse circunscrito exclusivamente a la
documentación relacionada con la distribución de vehículos de motor de
determinadas marcas.
Así las cosas, esta Sala considera que la Orden de Investigación de ANT, dictada
en el marco de una información reservada, indica de forma suficiente el objeto,
finalidad y alcance de la inspección, observando por tanto lo indicado en el
artículo 13.3 del RDC.
En todo caso, cabe poner de manifiesto que como se detalla en el acta de la
inspección aportada por ANT como prueba, ésta fue firmada por los
Administradores solidarios y Gerentes de la citada empresa, en representación de
ésta. Asimismo, queda de manifiesto que los miembros del equipo inspector se
identificaron al acceder a la sede de dicha empresa y el consentimiento expreso a
dicha inspección fue dado por el representante de ANT con conocimiento pleno
del contenido del Auto y de la Orden de Investigación e informado del objeto y
desarrollo de la inspección, así como de los correspondientes preceptos legales
sobre los que se fundamentan dicha Orden. Igualmente, los representantes de
ANT fueron informados de todas las actuaciones realizadas durante el transcurso
de la inspección, por lo que en ningún momento se produjo un menoscabo en su
derecho de defensa.
5.2. Sobre la definición del mercado realizada por la Dirección de
Competencia.
Desde el punto de vista de defensa de la competencia, para los casos de cártel la
delimitación exacta del mercado o la caracterización de todos sus elementos no
es imprescindible a fin de acreditar la conducta prohibida por el artículo 1 de la
LDC cuando se ha demostrado su existencia. Así lo ha manifestado la Sala de
Competencia del Consejo de la CNMC
122
y previamente, de forma reiterada el
TDC
123
y el Consejo de la CNC
124
, remitiéndose a jurisprudencia comunitaria
125
,
122
Entre otras, Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015, Exptes.
S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, S/0488/13 CONCESIONARIOS
HYUNDAI y S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER; de 28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13
CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW y de 23 de julio de 2015, Expte. S/0482/13 Fabricantes de automóviles.
123
Resolución del TDC de 22 de julio de 2004, Expte. 565/03, Manipulados radiactivos.
124
Entre otras, Resoluciones del Consejo de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/10 Transitarios; de 2 de agosto
de 2012, Expte. S/0287/10 Postensado y Geotecnia; de 8 de marzo de 2013, Expte. S/0329/11 Asfaltos de Cantabria y de
30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de Alquiler.
72
pues la delimitación exacta del mercado no es un elemento del tipo de la
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) - cuando se trata de acuerdos que,
por su contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir que son
anticompetitivos por su objeto.
Como ha indicado el Consejo de la CNC y también la Sala de Competencia del
Consejo de la CNMC
126
y ha confirmado la Audiencia Nacional
127
, siguiendo la
jurisprudencia comunitaria
128
, el concepto mercado afectado por la conducta
infractora queda delimitado por los hechos acreditados y el contenido de los
acuerdos y viene determinado por el territorio en el que la infracción analizada
haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de
competencia efectiva y los consumidores y usuarios.
Así pues, como ha señalado la CNMC, remitiéndose a lo indicado por la CNC
129
,
son las propias empresas las que con sus conductas anticompetitivas determinan
el ámbito afectado por la infracción, siendo en este caso el mercado afectado el
de la distribución de vehículos de motor nuevos de la marca VOLVO vendidos a
particulares, a través de determinados concesionarios independientes del
fabricante de la citada marca, en concreto, ubicados en las Comunidades
Autónomas de Madrid, Castilla-León y Castilla-La Mancha.
A este respecto, TIBERMOTOR alega que debería incluirse en la definición de
mercado del producto cualquier tipo de operación de venta cualquiera que fuera la
posición jurídica del vendedor con respecto a la marca, aun cuando el
concesionario no fuera oficial.
Al respecto, como bien ha señalado la Dirección de Competencia, con carácter
general y precisamente debido a que no son concesionarios oficiales de la marca,
dichos puntos de venta no ofrecen las campañas de descuento que establecen
las marcas y tampoco es práctica habitual aplicar un descuento extra aceptando
del posible comprador el automóvil que se va a reemplazar, pues en la
125
Asuntos T-44/00 Mannesmannröhren-Werke AG v Comisión Europea y T-61/99, Adristica di Navigazione Spa o,
específicamente, en el sector de la distribución minorista de vehículos de automoción, Sentencia del TPI de 6 de julio de
2000, asunto T-62/98 Volkswagen AG v Comisión Europea.
126
Resoluciones del Consejo de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados y
de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y Resoluciones de la Sala de Competencia del
Consejo de la CNMC de 26 de junio de 2014, Expte. S/0445/12 Equipos contra incendios; de 4 de diciembre de 2014,
Expte. S/0453/12, Rodamientos Ferroviarios; de 5 de marzo de 2015, Exptes. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA,
S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI y S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND
ROVER y de 28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW.
127
Sentencias de la AN de 30 de noviembre y 12 y 27 de diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, desestimando los
recursos interpuestos contra la Resolución de 12 de enero de 2012 dictada en el Expte. S/0179/09 Hormigón y productos
relacionados.
128
Sentencia del TPI de 6 de octubre de 1994, asunto Tetra Pak/Comisión, T-83/91, apartado 91, confirmada en casación
por la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, C-333/ 94P.
129
Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de Alquiler y Resoluciones de la
Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 22 de septiembre de 2014, Expte. S/0428/12 Palés y de 5 de marzo de
2015, Exptes. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, S/0488/13
CONCESIONARIOS HYUNDAI y S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER y de 28 de mayo de 2015, Expte.
S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW.
73
distribución minorista de automóviles nuevos la marca comunica al concesionario
un precio de venta recomendado para que éste establezca libremente el precio
final de venta de acuerdo con sus ingresos esperados o deseados, actuando el
concesionario independiente en la realización de su actividad económica, en todo
caso, en su nombre y por cuenta propia, asumiendo los riesgos que pudieran
derivarse del negocio. Así pues, el fabricante de la marca vende sus productos al
concesionario distribuidor y éste los revende a sus clientes aplicando un margen,
que constituye la fuente de ingresos de su actividad comercial.
Si bien podría ser incluida cualquier tipo de operación de venta cualquiera que
fuera la posición jurídica del vendedor con respecto al fabricante de la marca, ya
fueran concesionarios oficiales de la marca o no oficiales, en la práctica los
hechos investigados en este expediente se han realizado únicamente por
concesionarios oficiales independientes de la marca, sin que participaran en estos
hechos otros operadores que pudieran existir y que no fueran concesionarios
oficiales independientes de la marca, y de ahí la delimitación realizada en el
Pliego y reiterada en la Propuesta de Resolución, señalando que el mercado
afectado en este expediente es el de la distribución de vehículos de motor
turismos de la marca VOLVO, a través de concesionarios independientes del
fabricante de la citada marca.
En este expediente todos los concesionarios implicados son concesionarios
oficiales, como ha quedado acreditado, y no consta la existencia de
concesionarios no oficiales de la marca VOLVO que hayan sido partícipes de los
hechos objeto de investigación, sin que ello afecte a la delimitación del mercado
afectado, como ya ha señalado la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC
en precedentes similares ya sancionados
130
.
En cuanto la exclusión alegada por TIBERMOTOR respecto de las ventas de
vehículos nuevos con destino a flotas y leasing, ello coincide plenamente con la
delimitación realizada por la Dirección de Competencia, en la que sólo aparece
reflejada la “distribución de vehículos de motor nuevos de la marca VOLVO
vendidos a particulares, a través de concesionarios independientes del fabricante
de la citada marca”, excluyendo, por tanto, las citadas ventas de vehículos con
destino a flotas o leasing.
Asimismo, TIBERMOTOR señala que el mercado de producto relevante debería
haber sido definido como el de la venta a particulares de automóviles nuevos de
los segmentos C y D (conforme a los segmentos descritos por la Comisión
Europea en el asunto Nº IV/M.1406-HYUNDAI/KIA) y el mercado afectado sería el
de la venta a particulares de automóviles nuevos de los modelos C30 y XC60 de
la marca VOLVO, indicando como mercado geográfico afectado el mercado
nacional peninsular.
130
Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015, Exptes. S/0486/13
CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, S/ 0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI y
S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER y de 28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS
AUDI/SEAT/VW.
74
Sin embargo, debe señalarse que si bien los informes que constan en el
expediente están relacionados generalmente con los citados modelos, el
seguimiento a realizar por ANT no quedaba delimitado a dichos modelos, en
cumplimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios incoados en este
expediente sancionador
131
:
“(…) los modelos a evaluar será toda la gama. Cada mes realizaremos dos
estudios, uno de ellos siempre centrado en el XC 60 y el otro en un modelo
del resto de la gama”
Así, por ejemplo, en las visitas realizadas en mayo de 2011 se indicó
expresamente que los modelos a evaluar serían los “Vehículos de la Gama 60
(V60, S60 y XC60)”
132
. Es más, consta el correo remitido precisamente por
TIBERMOTOR a ANT el 19 de enero de 2010 adjuntando la documentación
relativa a distintos modelos de la marca VOLVO, en concreto, constan en el
archivo que se adjuntaba denominado “Precios octubre 2009.pdf”, distintos
modelos de VOLVO con sus características técnicas y precios correspondientes
(S40, S80, V50, V70, XC60, XC70, XC90, C30 y C70) y en el archivo “Tácticos
enero” información relativa a los modelos VOLVO C30, C70, S80, V70, XC70 y
XC90, con los importes asignados a cada uno de estos modelos
133
.
En cuanto al mercado geográfico afectado, algunos concesionarios consideran
que éste es de ámbito nacional, mientras que otros alegan que es el de la
Comunidad Autónoma de Madrid, y de ahí la procedencia del archivo de este
expediente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la LDC.
Respecto de ello esta Sala reitera que son las propias empresas las que con sus
conductas anticompetitivas determinan el ámbito afectado por la infracción, como
ya ha establecido la CNMC precisamente en las Resoluciones dictadas en
relación con los expedientes de concesionarios de otras marcas
134
, indicando que
los concesionarios tienen un ámbito de influencia mayor que el de la provincia en
la que se ubican físicamente, con una influencia significativa en las provincias
limítrofes, ya que los clientes se pueden desplazar a dichas localizaciones al
resultarles más satisfactorias las ofertas de concesionarios de otras provincias, no
necesariamente integrantes de una misma Comunidad Autónoma.
131
Correo electrónico enviado el 19 de enero de 2010 por ANT a TIBERMOTOR, AUTO ELIA, TURISMOS MADRID,
SIMPSON CARS, SWEDISH CAR, SERVAUTO y BATTICALOA, recabado en la inspección realizada en la sede de ANT
(folio 6288).
132
Correo electrónico de 9 de mayo de 2011 remitido por ANT a TIBERMOTOR, recabado en la inspección de A NT (folio
6109).
133
Correo electrónico enviado el 19 de enero de 2010 por TIBERMOTOR a ANT (folio 6239), con 3 archivos
adjuntos:”Preciosoct2009.pdf” (folios 6240 a 6285), “Condiciones flotas 2010” (folio 6286) y “Tácticos enero” (folio 6287),
recabado en la inspección de ANT.
134
Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015, Exptes. S/0486/13
CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI y
S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER y de 28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS
AUDI/SEAT/VW.
75
En base a este criterio y teniendo en cuenta que VOLVO ESPAÑA, de acuerdo
con el contrato de concesión suscrito con los concesionarios que determina la
operativa de los mismos, no establece ninguna cláusula que discrimine o
condicione a los concesionarios por razón del lugar de residencia de sus clientes,
ni de la instalación desde la que el concesionario realice la venta, a los efectos de
aceptar o rechazar los pedidos del concesionario
135
y que los propios
concesionarios incoados, en sus respuestas a los requerimientos de información
realizados, han informado que no existe ninguna cláusula en el contrato suscrito
con VOLVO ESPAÑA que los limite o condicione en la venta de los vehículos por
razón del lugar de residencia de sus clientes, entre ellas BATTICALOA
136
,
indicando en concreto AUTOELIA que su zona de influencia a efectos de venta de
vehículos se encuentra delimitada a Madrid, Guadalajara y Soria, esta Sala en
consonancia con la Dirección de Competencia reitera que las prácticas objeto de
investigación se circunscriben a la distribución de vehículos de motor de la marca
VOLVO en las CC.AA de Madrid, Castilla-León y Castilla-La Mancha, siendo el
mercado geográfico afectado el de dichas Comunidades Autónomas, tanto por la
propia delimitación geográfica realizada por los concesionarios participantes en
este cártel, como por los efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y
sobre los consumidores y usuarios de las conductas realizadas.
De hecho, para delimitar el mercado geográfico afectado, la Dirección de
Competencia requirió a los concesionarios incoados las facturas emitidas durante
2011 y 2012, , confirmándose que los clientes de SERVAUTO procedían de
Madrid, Badajoz, Valencia, Álava, Cantabria, Barcelona, Sevilla, Vizcaya, Cuenca,
Zaragoza, Guadalajara, Lérida, Sevilla, Ciudad Real, Toledo y León
137
; los de
AUTOELIA de Madrid, Toledo, Ciudad Real, Guadalajara, Segovia, Ávila,
Valladolid, Soria, León, Asturias, Valencia, Sevilla, Barcelona, Almería, Murcia,
Cantabria y Zaragoza
138
y los de TIBERMOTOR de Madrid, Barcelona, Toledo,
Córdoba, Vizcaya, Asturias, Sevilla, Málaga, Cádiz, Salamanca, Alicante, Cáceres
y Burgos
139
.
Hay que tener en cuenta además la limitada implantación territorial de
concesionarios de la marca VOLVO en el territorio español, un total de 50, que
redunda en que éstos tengan un ámbito de influencia superior a la de la localidad
en la que se ubican, con una influencia significativa en las provincias limítrofes, ya
que el radio de actuación de dichos concesionarios no se limita al perímetro de la
135
Contrato de concesión firmado por VOLVO ESPAÑA con los distintos concesionarios, aportado por VOLVO ESPAÑA en
contestación al requerimiento de información realizado (folios 8494 a 8604).
136
Información aportada por A UTOELIA (folio 7292), BATTICALOA (folio 6779), SERVAUTO (folio 6436) y TIBERMOTOR
(folio 7301) en respuesta a los requerimientos de información realizados.
137
Información aportada por SERVAUTO en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 7690 a7929).
138
Contestación de AUTOELIA al requerimiento de información (folios 8166 a 8195, 8213 a 8339 y 8371 a 8488).
139
Información aportada por TIBERMOTOR en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 7945 a 8160).
76
provincia en que se ubican estos concesionarios, como se ha constatado del
análisis del buscador de concesionarios oficiales de la página web de VOLVO
140
.
Por otra parte, como ha establecido la Sala de Competencia del Consejo de la
CNMC en la Resolución dictada el 5 de marzo de 2015 en el Expte. S/0486/13
CONCESIONARIOS TOYOTA, en el que como en el presente caso la mayor
parte de los concesionarios participantes en ese cártel estaban también ubicados
en la Comunidad Autónoma de Madrid:
“(…) si bien, la mayor parte de los concesionarios incoados están radicados
en la Comunidad Autónoma de Madrid, la conducta imputada es susceptible
de alterar la libre competencia en un ámbito supra-autonómico, dado que el
ámbito de actuación de las empresas imputadas excede del perímetro de la
provincia en la que se ubican y alcanza a demandantes de provincias
limítrofes fuera de la Comunidad Autónoma de Madrid (…).”
Se desestiman, por tanto las alegaciones de las partes.
5.3. Sobre la vulneración del principio non bis in idem
ANT considera vulnerado el principio non bis in idem por entender que ya ha sido
sancionada por los mismos hechos que se le imputan en el presente expediente y
con base a idénticos fundamentos en la Resolución de la Sala de Competencia del
Consejo en el Expte. S/471/13 Concesionarios Audi/SEAT/VW.
En este sentido, indica que se le propone sancionar por unos hechos idénticos
ocurridos en unos ámbitos temporal y geográfico coincidente con los de otras
sanciones que le han sido impuestas en el expediente S/0471/13 Audi/Seat/VW,
cuestión ésta, que no impide, según señala, la aplicación del principio non bis in idem.
Por su parte, AUTOELIA considera que se vulnera el principio non bis in ídem ya que,
según señala, la conducta consistente en el intercambio de información se tiene en
cuenta para calificar los hechos como cártel y además como acuerdo de fijación de
otras condiciones comerciales.
Pues bien, esta Sala considera, siguiendo el criterio de la Dirección de Competencia,
que en la sanción que quepa imponer a ANT en virtud de esta Resolución no se
conculca el principio constitucional invocado.
El artículo 133 de la Ley 30/1992 establece la prohibición de sancionar los hechos
que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se
aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. Es necesario, por tanto, para la
aplicación del principio que concurra la “triple identidad” a la que hace referencia
el artículo.
En este caso, resulta evidente que ni coinciden los hechos objeto de infracción ni los
sujetos infractores, ya que en cada expediente se han sancionado a un conjunto de
140
Información disponible en http://www.volvocars.com/es/retail/Pages/default.aspx y contestación de VOLVO ESPAÑA al
requerimiento de información realizado (folio 8491).
77
empresas distintas por acuerdos sobre el precio de la distribución de coches cuyas
marcas difieren en cada expediente. No coinciden en los expediente citados ni la
identidad de hechos–en cada expediente los acuerdos sobre precios se basan en una
marca determinada y distinta al resto de expedientes–, ni de sujetos–los sujetos
sancionados difieren en cada expediente, a excepción de ANT–, condiciones éstas
necesarias para apreciar la existencia de la infracción invocada.
La Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 15 de julio de 2014 clarifica la
postura judicial al respecto en sentido análogo a las consideraciones realizadas por
esta Sala, cuando señala que:
“En cuanto a la existencia de un bis in ídem, por haber sido sancionada la
actora en el procedimiento S/226/2010, licitaciones de carretera, con multa de
1.218.525 euros, por adjudicación de una obra ofertada por la Administración
del Estado, tratándose de un expediente en el que el mercado afectado es de
ámbito nacional, se examina en segundo lugar este motivo pese a ser expuesto
en primer término en la demanda por el menor alcance del mismo, a la vista de
que la sanción ahora impuesta es más grave que la del anterior expediente.
Este motivo ha de ser desestimado, en línea con los argumentos expuestos por
la resolución impugnada, habida cuenta que se trata de mercados diferentes,
respecto de Administraciones públicas contratantes distintas, con diferentes
participantes en el cártel. No concurre por tanto, la identidad suficiente para
entender que existen unos mismos hechos y fundamento para sancionar".
En relación con ello, cabe indicar que los mercados afectados en los expedientes
que cita expresamente ANT se determinaron en función de la marca de coches
objeto de los acuerdos ilícitos (en el expediente S/0471/13 las marcas del Grupo
SEAT), sin que exista coincidencia entre los expedientes citados, más allá de la
intervención de ANT en las conductas.
Resulta innecesario, por tanto, otorgarle importancia al ámbito geográfico de la
conducta, así como el periodo temporal en el que se cometieron los hechos, ya que
estos elementos no son esenciales en este caso para apreciar el vicio alegado desde
el momento en que en esos ámbitos citados los actores y los hechos han sido
distintos en cada expediente.
Por lo que respecta a la alegación de AUTOELÍA en relación a que la Dirección de
Competencia ha considerado el intercambio de información entre concesionarios
como una conducta en sí misma contraria al artículo 1 de la LDC, al tiempo que
es empleada para calificar como cártel los acuerdos de fijación de precios a través
del intercambio de políticas de descuento, regalos y tasaciones, lo que quebraría
el principio de non bis in ídem, ésta no puede ser compartida por esta Sala. En
primer lugar porque las conductas, si bien incluidas en el artículo 1 de la LDC, son
claramente distintas –acuerdo de precios e intercambios de información- con
independencia de que una complemente a la otra en este caso, y ello deriva
inexorablemente en la existencia de unos hechos que no pueden ser
considerados idénticos si tuviéramos consideradas ambas conductas de manera
independiente una de la otra, tal como pretende la entidad alegante.
78
En este sentido, como ya se ha señalado en la presente resolución, el intercambio
de información ha sido considerado en todo momento como un medio para poder
llevar a cabo el seguimiento de los acuerdos de fijación de precios y de
condiciones comerciales por los concesionarios incoados en este expediente
sancionador, sin que se haya individualizado como una conducta independiente.
De hecho, es habitual en el funcionamiento de un cártel que las entidades
participantes en éste se intercambien información como mecanismo de control de
los acuerdos adoptados por el cártel, como ha establecido la Sala de
Competencia de la CNMC, especialmente en supuestos similares como al aquí
investigado respecto de la labor realizado por ANT en los ya citados expedientes
en los que se ha sancionado otros cárteles de concesionarios de diferentes
marcas
141
:
“Los acuerdos de fijación de precios y los intercambios de información podrían
perfectamente constituir infracciones independientes si se hubieran ejecutado
de forma aislada por las empresas imputadas. En este sentido, el artículo 1 de
la LDC incluye ambas conductas entre las prácticas prohibidas. No obstante,
esta posible tipificación como infracción independiente no impide la
integración de ambas conductas en una infracción única y continuada de
naturaleza compleja ya que una complementa a la otra.
Ha quedado probado que el intercambio de información forma parte integrante
del cártel de fijación de precios al configurarse como un mecanismo de control
del cumplimiento del mismo por parte de las empresas y el apartado 59 de las
Directrices considera que “el intercambio de información también puede
facilitar la implementación de un cartel cuando permite a las empresas
controlar si los participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos
de intercambios de información se evaluarán como parte del cartel”.
Por todo ello, se desestiman las alegaciones de las partes en relación con la
vulneración del principio non bis in ídem.
5.4. Sobre la consideración de conductas de menor importancia
BATTICALOA considera que las conductas objeto de investigación en este
expediente sancionador deberían encuadrarse en el artículo 5 de la Ley
15/2007, relativo a las conductas de menor importancia, que las sitúa fuera del
ámbito de la norma y se consideran sin relevancia antitrust.
Esta Sala coincide con la Dirección de Competencia en que la alegación relativa a
las conductas de menor importancia no puede ser acogida en ningún caso, dado
que se imputa a las empresas incoadas la adopción de acuerdos que tenían por
objeto la fijación de precios y condiciones comerciales, lo cual constituye una
141
Por ejemplo, en la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 26 de junio de 2014, Expte.
S/0445/12 Equipos contra incendios y en las Resoluciones de 5 de marzo de 2015, Exptes. S/0489/13 Concesionarios
OPEL, S/0486/13 Concesionarios Toyota, S/0488/1313 Concesionarios Hyundai y S/0487/13 Concesionarios Land Rover y
de 28 de mayo de 2015 Expte S/0471/13 Concesionarios Audi/Seat/VW.
79
infracción muy grave constitutiva de cártel, con aptitud directa para distorsionar la
competencia, que queda exceptuada de la exención de minimis.
Las normas sobre la aplicación de la regla de minimis han previsto una serie de
conductas cuya realización, con independencia de la cuota de las empresas en el
mercado y los efectos que las conductas hayan producido en el mismo,
presuponen la existencia de una restricción de la competencia por objeto.
En este sentido, el artículo 2 del RDC, de similar redacción que el apartado 11 de
la Comunicación de la Comisión Europea relativa a los acuerdos de menor
importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del
artículo 101, apartado 1, del TFUE
142
, señala lo siguiente:
“1. Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se
entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que
tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en
combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes:
a) La fijación de los precios de venta de los productos a terceros;
b) la limitación de la producción o las ventas;
c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la
restricción de las importaciones o las exportaciones”.
En sentido análogo, en el ámbito judicial se admite que un acuerdo que puede
afectar al comercio entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la
competencia constituye, por su propia naturaleza e independientemente de sus
efectos concretos, una restricción sensible del juego de la competencia. Interesa a
esta Sala traer a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre
de 2012 que indica lo siguiente
143
:
“A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción entre
«infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de
que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse,
por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego
normal de la competencia (sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef
Industry Development Society y Barry Brothers, C-209/07, Rec. p. I-8637,
apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08,
Rec. p. I-4529, apartado 29).
Por tanto, procede considerar que un acuerdo que puede afectar al comercio
entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la competencia
constituye, por su propia naturaleza e independientemente de sus efectos
concretos, una restricción sensible del juego de la competencia.
142
Publicada en el DOUE C291/1 de 30 de agosto de 2014.
143
Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre de 2012, dictada en el Caso Expedia Inc.contra Autorité de la
concurrence y otros (asunto C-226/11).
80
Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la cuestión planteada que
los artículos 101 TFUE, apartado 1, y 3, apartado 2, del Reglamento nº
1/2003 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que una
autoridad nacional de competencia aplique el artículo 101 TFUE, apartado 1,
a un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre Estados
miembros, pero que no alcance los umbrales fijados por la Comisión en su
Comunicación de minimis, siempre que dicho acuerdo constituya una
restricción sensible de la competencia en el sentido de esta disposición”.
En atención a lo anterior, deben ser desestimadas las alegaciones de las partes
relativas a la aplicación de la regla de minimis a las conductas objeto del presente
expediente, por cuanto éstas suponen una restricción de la competencia por
objeto en el sentido del artículo 1 de la LDC.
5.5. Sobre la falta de competencia de la CNMC para conocer del asunto
BATTICALOA alega que el único rasgo que unifica a los concesionarios VOLVO
incoados en este expediente sancionador es que tienen su ámbito territorial de
influencia en la Comunidad Autónoma de Madrid y que no existe constatación
alguna de acuerdo entre los concesionarios incoados que permita concluir que el
ámbito geográfico de las posibles conductas sea de carácter supra-autonómico y
de ahí la incompetencia de la CNMC para conocer de estos hechos y, por tanto, la
procedencia del archivo de este expediente de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 44 de la LDC.
Se desestima la alegación, toda vez que la CNMC es la autoridad competente
para aplicar el artículo 1 de la LDC, en cuanto que los hechos constitutivos de
infracción han afectado la libre competencia en un ámbito supra-autonómico,
como ya ha tenido ocasión de pronunciarse previamente la Sala de Competencia
de la CNMC en las Resoluciones de expedientes de concesionarios de otras
marcas
144
:
“Esta Sala, por tanto, coincide plenamente con el análisis realizado con la
DC en el sentido de concluir que las conductas objeto del presente
expediente han tenido efectos sobre la competencia en parte del mercado
español, alcanzando un ámbito supra-autonómico (…). La determinación de
la CNMC como autoridad competente para instruir y resolver el presente
expediente sancionador, por tanto, no puede plantear duda alguna. La
Autoridad de la competencia ha tenido la oportunidad de reiterar en previos
expedientes (vid. a título de ejemplo, RCNC de 26 de octubre de 2011,
Expte. S/0192/09, Asfaltos) que "el criterio para la asignación entre el Estado
y las Comunidades Autónomas de la competencia para perseguir y
sancionar las conductas restrictivas no es la naturaleza nacional, autonómica
o local del mercado de producto relevante en cada caso, sino el ámbito
144
Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015, Expte. S/0488/13
CONCESIONARIOS HYUNDAI y de 28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW.
81
geográfico infra autonómico o supra autonómico de los efectos restrictivos
de la competencia que produce o puede producir una determinada
conducta."
En el mismo sentido, cabe citar por ejemplo la Sentencia del TC 71/2012, de 16
de abril que señala que “las facultades en materia de defensa de la competencia
corresponden al Estado siempre que la práctica restrictiva pueda alterar la libre
competencia en un ámbito supracomunitario o en el conjunto del mercado
nacional, aunque tal acto se realice en el territorio de una Comunidad
Autónoma”
145
.
5.6. Sobre la insuficiencia de elementos probatorios
Todas las empresas han alegado que los elementos probatorios que constan en
la instrucción del expediente no permiten concluir la existencia de una conducta
prohibida en las normas de competencia.
En este sentido, cabe señalar que una de las grandes dificultades que encuentran
las Autoridades de Competencia en su lucha contra las prácticas colusorias es la
obtención de pruebas de su existencia, ya que la propia experiencia de las
empresas contribuye a la confección de entramados cada día más sofisticados y
de difícil detección, y ello dificulta la labor de detección de los mismos y la
obtención de evidencias con suficiente valor probatorio.
Precisamente, una de las particularidades de los cárteles como los aquí resueltos
es su carácter secreto, lo que dota a la conducta de un hermetismo de difícil
detección que precisa de una extraordinaria labor por parte de la Dirección de
Competencia para, a través de todas las evidencias obtenidas durante el
procedimiento, configurar un base probatoria suficiente sobre el que sustentar la
sanción que debe ser impuesta.
La propia CNC ha reconocido en anteriores ocasiones
146
que “los acuerdos para
repartirse el mercado o para fijar precios rara vez pueden demostrase de forma
directa o documental y la única forma de hacerlo es por evidencias
circunstanciales, que a su vez, como vemos en la Sentencia del TJCE en el caso
Cimenteries antes citado, permiten presumir de forma fundada la existencia de
acuerdo. Porque es la visión general del mercado y del comportamiento de los
agentes lo que permite a las autoridades de competencia llegar a la convicción de
que la única explicación de esos resultados y esos comportamientos es la
existencia de un acuerdo. En este tipo de acuerdos, secretos por naturaleza, no
es exigible la acreditación de que todos y cada uno de los hechos de la pluralidad
de acciones que llevan a cabo los operadores y que forman parte de la estrategia
anticompetitiva, constituyan una infracción, sino que la infracción la constituye
145
Véanse, en el mismo sentido las SSTC 12/2003 de 19 de junio y 157/2004 de 23 de septiembre. Asimismo, SAN de 31
de enero de 2013 (recurso 557/2011) en relación con el expediente S/0226/10 LICITACIONES CARRETERAS.
146
Resolución del Consejo de la CNC de 18 de enero de 2010, Expte. S/0014/07 Gestión de Residuos Sanitarios.
82
precisamente ese conjunto de hechos, con una finalidad muy determinada,
incluso si de forma aislada cada uno de ellos no pueda reputarse como contrario a
las normas de competencia por objeto”.
En este tipo de procedimientos resulta de gran relevancia, a tenor de lo que
hemos señalado y siempre bajo el respeto de los derechos fundamentales de las
partes en el procedimiento, el uso de la prueba indiciaria, sobre la idoneidad de la
cual ha tenido la ocasión de pronunciarse la jurisprudencia en cuestiones de
competencia.
La Sentencia del TGUE de fecha 12 de diciembre de 2014, en el asunto T-562/08,
en relación con la calidad probatoria que corresponde exigir a las autoridades de
competencia en materia de prácticas contrarias al derecho de la competencia, ha
dejado señalado lo siguiente:
“Al ser notorias tanto la prohibición de participar en acuerdos y prácticas
contrarios a la competencia como las sanciones a las que se pueden
exponer los infractores, es habitual que las actividades que comportan tales
prácticas y acuerdos se desarrollen clandestinamente, que las reuniones se
celebren en secreto, y que la documentación al respecto se reduzca al
mínimo. Por consiguiente, no puede exigirse a la Comisión que aporte
documentos que acrediten expresamente una toma de contacto entre los
operadores afectados. Aunque la Comisión descubra tales documentos,
normalmente éstos sólo tendrán carácter fragmentario y disperso, de modo
que con frecuencia resulta necesario reconstruir algunos detalles por
deducción. En consecuencia, en la mayoría de los casos, la existencia de
una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia se infiere de ciertas
coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden
constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción
de las normas sobre competencia (sentencia Aalborg Portland y
otros/Comisión, citada en el apartado 98 supra, apartados 55 a 57; véase la
sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, citada en el apartado 98 supra,
apartados 64 y 65, y la jurisprudencia citada).
Del principio de la libre aportación de la prueba resulta que, aun si la falta de
pruebas documentales puede ser pertinente al apreciar globalmente el
conjunto de indicios invocados por la Comisión, no tiene por sí sola la
consecuencia de que la empresa afectada pueda impugnar las aserciones
de la Comisión presentando una explicación alternativa de los hechos. Ello
es así sólo cuando las pruebas presentadas por la Comisión no logran
acreditar la existencia de la infracción de modo inequívoco y sin necesidad
de interpretación (sentencia Hitachi y otros/Comisión, citada en el apartado
150 supra, apartado 65; véase también en ese sentido la sentencia del
Tribunal de 12 de septiembre de 2007, Coats Holdings y Coats/Comisión,
T-36/05, no publicada en la Recopilación, apartado74)”.
Se hace cargo el Tribunal de la dificultad que entraña para las autoridades de
competencia la labor probatoria en este tipo de prácticas, por lo que reconoce una
83
cierta suficiencia razonable a la hora aportar los elementos de prueba que sirvan
de base para la correspondiente sanción. De otra manera, difícilmente sería
posible perseguir y sancionar este tipo de prácticas.
Ya en el ámbito judicial de nuestro país, el Tribunal Supremo ha reafirmado la
validez de esta técnica procesal en el ámbito de los procedimientos tramitados por
la Autoridad de Competencia. Así, el Alto Tribunal en su Sentencia de 6 de marzo
de 2000 (recurso 373/1993) ha señalado que:
“hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el
campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos
colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibitiva,
que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez
a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos
derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de
la oferta y la demanda”.
El uso de la prueba indiciaria, como bien explica la Dirección de Competencia,
exige que los indicios estén plenamente probados- no puede tratase de meras
sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de
los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la
conducta infractora
147
.
En el presente procedimiento, los hechos que constan acreditados en la
instrucción del mismo evidencian la existencia de la infracción aquí sancionada y
la participación en las conductas de las empresas imputadas
148
.
Una de las evidencias de la existencia de estos acuerdos, la encontramos en las
facturas expedidas por ANT a los concesionarios participantes en el cártel por el
concepto de “estudios de mercado” que como hemos señalado consistía en el
seguimiento y control de los acuerdos de los concesionarios. De hecho, de las
facturas a las que ha tenido acceso esta Sala es posible apreciar identidad de
conceptos y coincidencia en las fechas en las que se expiden estas facturas para
los diferentes concesionarios participantes en este cártel.
Como ya se ha señalado, los “estudios de mercado” llevados a cabo por ANT
consistían en la elaboración de informes por parte de la citada entidad tras la
visitas de sus evaluadores en los que se detallaba el nivel de cumplimiento de los
acuerdos adoptados por el cártel, remitiéndose a los concesionarios cuadros
comparativos de los precios y las condiciones comerciales ofrecidas por éstos y
se indicaban las incidencias, es decir, incumplimientos de cada uno de los
concesionarios. Constan en el expediente pruebas suficientes que demuestran la
existencia de estos informes y el contenido de los mismos, por lo que se hace
innecesaria mayor explicación al respecto.
147
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2000 (373/1993).
148
Véase al respecto, el apartado 4.4 de la presente resolución.
84
Es cierto, que para algunas empresas no ha sido posible obtener prueba de la
existencia de las facturas durante todo el periodo investigado, pero resulta
evidente que la obtención de las facturas al resto de empresas hasta diciembre de
2011 denota que el cártel seguía vigente en esa fecha, siquiera porque ANT
seguía realizando los denominados “estudios de mercado”, tal como consta en las
facturas emitidas a varios de los concesionarios en 2011.
Asimismo, consta acreditado la existencia de contactos entre las empresas
periódicamente, ya sea a través de emails
149
o en las reuniones que mantenían
entre las empresas constando en el expediente, al menos, la celebración en 2010
de 5 reuniones, en concreto, el 13 de enero
150
, el 18 de enero
151
, el 15 de
marzo
152
(en este caso, convocada por ANT), el 19 de abril
153
y el 8 de septiembre
de 2010
154
, que son prueba suficiente para determinar la participación de las
mismas en los hechos que han resultado ser constitutivos de un cártel.
En mayoría de los emails que han sido obtenidos durante la instrucción del
procedimiento aparecen todas las empresas del cártel, por lo que participación de
los acuerdos es indudable. Igualmente, las empresas aparecen en las tablas
resumen con los resultados de las evaluaciones realizadas, como por ejemplo, la
de agosto de 2010, remitido por ANT a los 6 concesionarios del cártel –AUTO
ELIA, BATTINVER (es decir, BATTICALOA), SERVAUTO, SIMPSON CARS,
TIBERMOTOR
155
.
En este sentido, cabe incidir en que ninguna de las empresas sancionadas han
mostrado su oposición a formar parte del cártel, como si lo hizo, por otro lado, la
empresa SWEDISH CARS, sino que han llevado a cabo una conducta activa y
continuada durante los años de la infracción.
Se desestiman, por tanto, las alegaciones de las partes al respecto.
5.7. Solicitud de prueba y celebración de vista
SERVAUTO solicita la admisión de un informe elaborado por la empresa MSI
sistemas de inteligencia de mercado, S.A., así como la práctica de una prueba
149
Véase, por ejemplo, folios 6297 a 6299; 6293 a 6296 y 6304; folio 6233; folios 6130 y 6166; f olios 6132 y 6167; folios
6121 a 6123 y 6126 a 6129; folio 6288; folio 6233, 6109.
150
Correo electrónico enviado por TIBERMOTOR a AUTOELIA, SERVAUTO, TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS y
SWEDISH CAR el 12 de enero de 2010 (folio 6293), recabado en la inspección de ANT.
151
Correo electrónico de 15 de enero de 2010 enviado por TIBERMOTOR a SERVAUTO, AUTOELIA, SIMPSON CARS,
SWEDISH y TURISMOS MADRID (folio 6292), recabado en la inspección de ANT.
152
Correos electrónicos intercambiados el 10 y 11 de marzo de 2010 entre ANT, TIBERMOTOR, BATTICALOA,
AUTOELIA, TURISMOS MADRID, SERVAUTO y SIMPSON CARS, recabados en la inspección de ANT (folios 6126 a
6128).
153
Correo electrónico de 16 de abril de 2010 enviado por TIBERMOTOR a SERVAUTO, AUTOELIA, TURISMOS MADRID,
SIMPSON CARS y BATTICALOA (folios 6116 6117), recabado en la inspección de ANT.
154
Correos electrónicos enviados por TIBERMOTOR el 3 y el 6 de septiembre de 2010 a ANT y AUTOELIA, SERVAUTO,
TURISMOS MADRID, SIMPSON CARS y BATTICALOA, recabados en la inspección de ANT (folio 6113).
155
Correo electrónico enviado el 9 de septiembre de 2010 por ANT a AUTOELIA, BATTICALOA, SERVAUTO,
TIBERMOTOR, TURISMOS MADRID y SIMPSON CARS (folios 6111 y 6112), adjuntando
“RESUMEN_VOLVO_MADRID_AGO10.xls”, recabados en la inspección realizada en la sede de ANT.
85
pericial llevada a cabo por la CNCM para determinar los efectos producidos por
las prácticas a que se refiere este procedimiento.
TIBERMOTOR solicita a esta CNMC que practique un requerimiento de
información a VOLVO sobre los coches vendidos en los años de infracción.
Asimismo, solicita sean admitidos como prueba los anexos que presenta junto a
su escrito de alegaciones.
AUTO ELIA solicita que se requiera a VOLVO información relativa a datos de
fluctuación de los precios finales de venta al público en España; planes de
negocio de la marca en España; aspectos relacionados a incentivos de los
concesionarios; y si la marca ha contratado servicios de cliente misterioso.
Finalmente, BATTICALOA y ANT también solicitan la incorporación de prueba
documental al procedimiento.
Por otro lado, varios concesionarios han solicitado la celebración de vista ante la
Sala del Consejo de la CNMC.
En relación con la solicitud de prueba, esta Sala ha considerado pertinente
incorporar al expediente todos los documentos nuevos aportados por las partes
junto con sus escritos de alegaciones a la propuesta de resolución, si bien en
términos generales dichos documentos no aportan valor añadido respecto a la
información que ya obraba en el expediente, y en función de la cual se han
considerado acreditados los hechos objeto de investigación y la imputación
realizada respecto de las entidades incoadas. Se han admitido y, por tanto, se
han tenido en cuenta las pruebas documentales aportadas por las partes en sus
escritos de alegaciones.
Por el contrario, no se han admitido las pruebas periciales solicitadas por las
partes, ni las que consisten en requerir información a VOLVO, al entender esta
Sala que las mismas no hubiesen aportado información concluyente para
desvirtuar la valoración en relación con las conductas objeto de esta Resolución.
Respecto a la solicitud de vista realizada los concesionarios, cabe recordar que la
vista viene prevista en la LDC como una actuación que el Consejo puede acordar
discrecionalmente, “cuando la considere adecuada para el análisis y
enjuiciamiento del objeto del expediente” (arts. 19.1 y 37.2 RDC). El Consejo,
teniendo en cuenta que es potestad suya acordar la celebración de vista cuando
lo considere conveniente para el examen y análisis del objeto del expediente, no
considera necesario para la valoración del presente asunto acceder a la solicitud
de celebración de vista, sin que de esta negativa pueda derivarse ningún tipo de
indefensión a las partes, según ha señalado de forma reiterada la Audiencia
Nacional, y dadas las amplias oportunidades, utilizadas por las incoadas a lo largo
del procedimiento, para presentar alegaciones y confrontar los argumentos de la
DC.
86
5.8. Confidencialidad
Esta Sala declara confidenciales los datos del volumen del negocio afectado
aportado por las empresas a partir del año 2010 (incluido) presentados a los largo
del procedimiento, no así la de los años anteriores por tener una antigüedad
superior a 5 años.
Asimismo, esta Sala considera que no procede declarar la confidencialidad de los
datos relativos al volumen total de negocios correspondiente al año 2015
presentado por las empresas a requerimiento de esta Sala, por cuanto la citada
información es accesible al público a través del registro mercantil y no tiene el
carácter de información amparada por el secreto empresarial.
SEXTO. SANCIÓN
6.1.- Consideraciones previas a la determinación de la multa
El artículo 62.4.a) de la LDC establece que será infracción calificada como muy
grave “El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley
que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones
colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas
competidoras entre sí, reales o potenciales”.
Por su parte, el apartado c) del artículo 63.1 señala que las infracciones muy
graves podrán ser castigadas con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de
negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al
de imposición de la multa, y en caso de que no sea posible delimitar el volumen
de negocios, el apartado 3.c) señala que el importe de la multa será de más de 10
millones de euros.
Sobre la naturaleza del 10% (si se trata del máximo de un arco sancionador, o si
hay que considerarlo como un límite o umbral de nivelación) se ha pronunciado el
Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso
2872/2013)
156
, sentencia que ha sido ya analizada en las últimas resoluciones de
este Consejo. Según el Tribunal Supremo, el proceso de determinación de la
multa debe necesariamente ajustarse a las siguientes premisas:
Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben concebirse
como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las sanciones, en función
de la gravedad de las conductas, deben individualizarse. La Sala señala que
dichos límites “constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro
de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo
porcentaje” y continúa exponiendo que “se trata de cifras porcentuales que
marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la
156
También, en idéntico sentido, las sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero de 2015 (recursos
1476/2014 y 1580/2013) y otras posteriores.
87
conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor
densidad antijurídica.”
- En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, en este
caso hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo 63.1
de la LDC alude al "volumen de negocios total de la empresa infractora en
el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa", concepto
con el que el legislador, como señala el Tribunal Supremo, “lo que ha
querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del
porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen.
En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por
unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos
agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora
de la infracción”. Rechaza así la interpretación según la cual dicho
porcentaje deba calcularse sobre la cifra de negocios relativa al sector de
actividad al que la conducta o infracción se constriñe.
- Dentro del arco sancionador que discurre hasta el porcentaje máximo fijado
en el artículo 63 de la LDC, las multas deberán graduarse conforme al
artículo 64 de la LDC, antes citado.
- Por último, el FD 9º de la sentencia insiste en la necesaria disuasión y
proporcionalidad que deben guiar el ejercicio de la potestad sancionadora,
junto con la precisa atención a los criterios de graduación antes apuntados.
Así, señala que “las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de
actividades […] han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para
que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener
unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser
superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de
aquéllas.” Asimismo, precisa que la finalidad disuasoria de las multas en
materia de defensa de la competencia no puede constituirse en el punto de
referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando
al principio de proporcionalidad.
6.2. Criterios para la determinación de la sanción de las personas jurídicas
La infracción acreditada consiste en la adopción de acuerdos de fijación de
precios y otras condiciones comerciales, acompañadas de intercambios
periódicos de información estratégica. Se trata por tanto de una infracción muy
grave (art. 62.4.a) que podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del
volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente
anterior al de imposición de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2015.
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios total de las empresas
infractoras en 2015:
88
Empresas
Volumen de negocios total
en 2015 (€)
A.N.T. SERVICALIDAD
828.546
AUTO ELIA, S.L.
35.561.000
BATTICALOA INVERSIONES, S.L.
12.681.878
SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A.
18.598.849
SIMPSON CARS, S.L.U.
En liquidación
TIBERMOTOR SUR, S.L.
16.008.701
Teniendo en consideración esta cifra aportada por las empresas, el porcentaje
sancionador a aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo de
los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de conformidad con lo
expuesto en la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Desde una perspectiva global de la infracción, el mercado afectado por la
conducta, tal y como ya se ha señalado, es el mercado de la distribución de
vehículos de motor nuevos de la marca VOLVO vendidos a particulares, a través
de concesionarios independientes del fabricante desde octubre de 2009 a
diciembre de 2011.
En cuanto al mercado geográfico afectado, abarca la Comunidad de Madrid,
Castilla-León y Castilla-La Mancha. El limitado alcance territorial de la infracción
(en contraposición a un escenario en el que la conducta tuviera lugar con una
implantación en todo el territorio nacional) debe tenerse en cuenta a la hora de
graduar la multa dentro del arco sancionador. Por otra parte, si bien en las zonas
donde se ha desarrollado la conducta ha participado un número significativo de
concesionarios de la marca VOLVO implantados en la zona, cuando se incluyen
los concesionarios de otras marcas ajenos a los pactos colusorios y con modelos
situados en el mismo mercado relevante, se concluye que el alcance de la
conducta ha tenido un carácter limitado.
En cuanto a los efectos de la infracción, los acuerdos entre las empresas
disminuyeron efectivamente la incertidumbre en relación con las ofertas de sus
competidores respecto de determinados modelos de vehículos, lo que derivó en
una homogeneidad de los descuentos ofertados por los concesionarios
infractores.
Además, debe tenerse en cuenta que las empresas participantes se valieron, para
la comisión de la infracción, de un sistema sofisticado en el que se contrató a una
empresa (ANT) para que evaluara el nivel de cumplimiento de los acuerdos, y se
89
establecieron mecanismos de sanción para aquellas empresas que se desviasen
de los mismos.
Siguiendo la precitada sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
aquí expuestos permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre
hasta el 10% del volumen total de negocios, la valoración de la densidad
antijurídica de la conducta, y conduce a este Consejo a considerar que el
reproche sancionador en este expediente debe situarse con carácter general en el
tramo medio-bajo de la escala, sin perjuicio de los ajustes al alza o a la baja que
corresponda hacer individualmente atendiendo a la conducta de cada empresa.
Dentro de los criterios para la individualización del reproche sancionador conviene
considerar principalmente la participación de cada empresa en el volumen de
negocios en el mercado afectado durante la infracción. Esta cifra corresponde al
valor de la distribución de varios modelos de la marca durante el periodo infractor
imputable a cada empresa, y puede deducirse de los datos proporcionados por
las empresas a requerimiento de la CNMC:
Empresa
Volumen de
negocios en el
mercado
afectado (€)
Cuota de
participación
en la conducta
(%)
AUTO ELIA, S.L.
5.736.000
26,8%
BATTICALOA INVERSIONES, S.L.
3.308.616
15,4%
SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A.
9.524.357
44,4%
SIMPSON CARS, S.L.U.
No disponible
No disponible
TIBERMOTOR SUR, S.L.
2.868.907
13,4%
De acuerdo con la información facilitada por las empresas imputadas, sus
volúmenes de negocios en el mercado afectado (VNMA) durante la conducta
muestran la dimensión del mercado afectado por cada una con motivo de la
infracción, que depende tanto de la duración de la conducta que se ha acreditado
para cada empresa como de la intensidad de su participación en ella, y constituye
por eso un criterio de referencia adecuado para la determinación de la sanción
que procede imponer a cada empresa (art. 64, 1, a y d).
Siendo ello así, se considera adecuado a la necesaria individualización de las
sanciones ajustar el porcentaje de la sanción al alza o a la baja en función de la
mayor participación de cada empresa en la facturación global en el mercado
afectado por la conducta.
90
SIMPSON CARS no respondió a los requerimientos de información. Como ya se
ha indicado, esta empresa se encuentra en liquidación. En la tabla anterior se
indica que no está disponible el valor del mercado afectado por esta empresa
durante la infracción. La sobreestimación de las cuotas de las otras empresas que
se produce al no incluir las ventas en el mercado afectado de SIMPSON CARS ha
sido tenida en cuenta a la hora de la individualización del tipo sancionador, por lo
que no perjudica a las cuatro empresas de las que sí se dispone de información.
A.N.T. constituye un caso particular, por lo que no se ha incluido en la tabla
anterior. La ausencia de volumen de negocio de esta empresa en el mercado
afectado solo refleja su condición de facilitador sin actuación directa en ese
mercado. Por tanto, no corresponde tener en cuenta su volumen de negocio en el
mercado afectado para calcular la participación de las demás empresas en la
infracción, ni realizar por este motivo un ajuste a la baja del tipo sancionador
general correspondiente a la conducta.
6.3. Sanción a imponer
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde imponer a
las empresas infractoras la sanción que se muestra en la tabla siguiente.
Empresa
Volumen de
negocios total
(VT, en €) en
2015
Tipo
sancionador
final (%)
Multa
(en €)
A.N.T. SERVICALIDAD
828.546
2,00%
16.571
AUTO ELIA, S.L.
35.561.000
1,10%
391.171
BATTICALOA INVERSIONES, S.L.
12.681.878
1,70%
215.592
SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A.
18.598.849
2,50%
464.971
SIMPSON CARS, S.L.U.
En liquidación
2,30%
0
TIBERMOTOR SUR, S.L.
16.008.701
1,20%
192.104
SIMPSON CARS está en liquidación, por lo que su volumen de negocios total
para el año 2015 es cero. Por tanto, aunque en la tabla se señala el tipo
sancionador que le hubiera correspondido, la sanción en euros finalmente
impuesta a estas empresas es por fuerza nula.
En el caso de AUTO ELIA, BATTICALOA INVERSIONES y TIBERMOTOR SUR,
los tipos sancionadores finales que se muestran en la tabla anterior son inferiores
a los que les hubieran correspondido de acuerdo con la gravedad de la conducta
91
y con su participación en la infracción. No obstante, se han ajustado a la baja para
garantizar que las sanciones impuestas son proporcionales también en el caso de
empresas con un carácter más multiproducto, de acuerdo con la mencionada
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En efecto, un tipo sancionador, aunque sea proporcionado a las características de
la conducta colusoria y a la participación de una empresa en la infracción, si se
aplica al volumen de negocios total de las empresas multiproducto, es decir, las
que presentan una elevada proporción de su actividad fuera del mercado
afectado, conduciría a una sanción en euros que no respetaría la proporcionalidad
con la efectiva dimensión de la conducta anticompetitiva de estas empresas.
En la siguiente tabla puede comprobarse claramente el carácter multiproducto de
las tres empresas mencionadas porque su volumen de negocio en el mercado
afectado (VNMA) representa una parte muy pequeña de su volumen de negocio
total (VNT):
Empresas
VNMA durante la
infracción como
proporción del VNT en
2015
AUTO ELIA, S.L.
7,2%
BATTICALOA INVERSIONES, S.L.
13,0%
TIBERMOTOR SUR, S.L.
8,0%
Para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario realizar una
estimación del beneficio ilícito que las entidades infractoras podrían haber
obtenido de la conducta bajo supuestos muy prudentes (beneficio ilícito
potencial)
157
. De acuerdo con las estimaciones realizadas con esos supuestos
prudentes, si se aplicaran a estas tres empresas (AUTO ELIA, BATTICALOA y
TIBERMOTOR) los tipos sancionadores que les corresponderían según la
gravedad de la conducta y su participación en la infracción, las sanciones que se
obtendrían superarían el límite de proporcionalidad, lo que implica que las
sanciones corrían el riesgo de ser desproporcionadas sin un ajuste a la baja del
tipo sancionador.
También se ha tenido en cuenta, a la hora de fijar el tipo sancionador de las
empresas, que en este sector los operadores actúan con márgenes
157
Estos supuestos muy prudentes se refieren a diversos parámetros económicos, entre otros el margen de beneficio de
las empresas en condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la infracción y la elasticidad-precio de la
demanda en el mercado relevante. Cuando es posible, los supuestos que se han asumido se basan en datos de las propias
empresas infractoras, o en bases de datos públicas referidas al mercado relevante, como los Ratios sectoriales de las
sociedades no financieras del Banco de España. Cuando no es posible tener datos específicos, los supuestos se basan en
estimaciones de la literatura económica.
92
particularmente estrechos en términos porcentuales. Este factor puede
considerarse relevante siempre que, como aquí ocurre, ofrezca una imagen
común o estructural del sector en cuestión –independientemente del concreto
margen comercial de las empresas en un determinado año o periodo–, y siempre
que los operadores carezcan del respaldo de un grupo empresarial que desarrolle
otras actividades económicas con características diferentes, condición que
también se cumple en este caso.
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general de aplicación, la
Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia.
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una
infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia, que entra dentro de la definición de cártel.
SEGUNDO.- Declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes
empresas:
1. A.N.T. SERVICALIDAD, S.L., por su participación en el cártel de
concesionarios de la marca VOLVO desde al menos octubre de 2009 a
diciembre de 2011.
2. AUTO ELIA, S.L., por su participación en el cártel de concesionarios de la
marca VOLVO desde al menos octubre de 2009 a diciembre de 2011.
3. BATTICALOA INVERSIONES, S.L., por su participación en el cártel de
concesionarios de la marca VOLVO desde al menos enero de 2010 a
diciembre de 2011.
4. SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A., por su participación en el cártel de
concesionarios de la marca VOLVO desde al menos octubre de 2009 a
diciembre de 2011.
5. SIMPSON CARS, S.L.U., por su participación en el cártel de
concesionarios de la marca VOLVO desde al menos octubre de 2009 a
diciembre de 2011.
6. TIBERMOTOR SUR, S.L., por su participación en el cártel de
concesionarios de la marca VOLVO desde al menos octubre de 2009 a
diciembre de 2011.
TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las
siguientes multas.
93
1. A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.: 16.571 euros
2. AUTO ELIA, S.L.: 391.171euros
3. BATTICALOA INVERSIONES, S.L.: 215.592 euros
4. SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A.: 464.971 euros
5. TIBERMOTOR SUR, S.L.: 192.104 euros
CUARTO.- Declarar no responsable, a los efectos de la aplicación de la sanción
QUINTO.- Acordar la confidencialidad de la información aportada por las
empresas en los términos señalado en el Fundamento de Derecho 5.8.
SEXTO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de
esta Resolución.
SÉPTIMO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia para que proceda a la averiguación y, en su caso,
a la incoación y práctica de actuaciones de instrucción que permitan determinar la
posible responsabilidad por sucesión empresarial, respecto de la conducta de la
mercantil SIMPSON CARS, S.L.U.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
VOTO PARTICULAR
94
VOTO PARTICULAR DISCREPANTE que formula el Consejero D. Benigno
Valdés Díaz en la presente Resolución, aprobada en la Sesión Plenaria de la
SALA DE COMPETENCIA de la CNMC del día 12 de julio de 2016, en el marco
del EXP. S/0506/14 CONCESIONARIOS VOLVO, y al que se adhiere el Iltre.
Consejero D. Fernando Torremocha y García-Sáenz.
PRIMERO.- Considero que la Resolución aprobada no satisface la obligación,
repetidamente recordada por el TS, de fijar la sanción pecuniaria en el porcentaje
que resulte de forma debidamente motivada al aplicar los criterios de los
y siguiendo la jurisprudencia del Alto Tribunal (por todas, STS de 29 de enero de
2015, RC número 2872/2013).
De la lectura de la Resolución es totalmente imposible conocer cuál es el
iter argumentativo para la determinación de la multa, es decir, el razonamiento por
el que, partiendo de lo dispuesto en los Artículos 63 y 64 de la Ley, y empleando
la citada jurisprudencia, la mayoría de la SALA ha llegado a concluir que
«corresponde imponer a las empresas infractoras la sanción que se muestra en la
tabla [de la página 90]». No existe posibilidad alguna de que de la lectura de la
Resolución los sancionados puedan saber, aun sea de manera aproximada, de
dónde salen esas cifras (y ello contrasta con su extraordinaria finura numérica).
La Resolución dice (Pág. 89-90, énfasis añadido): […] el conjunto de factores
aquí expuestos permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% […]
la valoración de la densidad antijurídica de la conducta, y conduce a este Consejo a considerar que
el reproche sancionador en este expediente debe situarse con carácter general en el tramo medio-
bajo de la escala, sin perjuicio de los ajustes al alza o a la baja que corresponda hacer
individualmente atendiendo a la conducta de cada empresa».
Siguiendo la costumbre de nuestros tribunales de dividir la escala
sancionadora en tramo bajo, medio y alto, el «tramo medio» de la escala 0%-10%
corresponde al intervalo 3´4%-6´7%. En consecuencia, si «el reproche
sancionador en este expediente debe situarse con carácter general en el tramo
medio-bajo» entonces estamos hablando de algún porcentaje entre, digamos, el
3´4% y 4´5%.
No hay nada que objetar al hecho de que la valoración subjetiva del
«conjunto de factores expuestos [en las págs. 88-89]» conduzca a la mayoría de la
SALA «a considerar que el reproche sancionador en este expediente debe
situarse con carácter general» en la parte baja del tramo medio de la escala
sancionadora. El órgano sancionador está facultado para realizar esa valoración
general. Ahora bien, cuando ello se hace «sin perjuicio de los ajustes al alza o
a la baja que corresponda hacer individualmente atendiendo a la conducta
de cada empresa», entonces viene obligado a ser más preciso y establecer de
95
qué porcentaje específico parte dentro de ese «tramo medio-bajo». De no hacerlo
así, la determinación de la multa se vuelve incomprensible: «al alza o a la baja»,
pero ¿en relación a qué?
Así, la Resolución dice (Pág. 90): « […] se considera adecuado a la necesaria
individualización de las sanciones ajustar el porcentaje de la sanción al alza o a la baja en función
de la mayor participación de cada empresa en la facturación global en el mercado afectado por la
conducta». Al alza o a la baja, ¿en relación a qué?, es decir, partiendo de qué
nivel. Del mismo modo la Resolución afirma que en el caso de la imputada A.N.T.
SERVICALIDAD «no corresponde […] realizar […] un ajuste a la baja del tipo sancionador
general correspondiente a la conducta». De nuevo ¿cuál es ese «tipo sancionador general
correspondiente a la conducta»… que en el caso de ANT no proceder ajustar a la baja?
No hay forma de saberlo.
Más aún, aunque se hubiera fijado el nivel de partida o –en el lenguaje de
la Resolución– «tipo sancionador general correspondiente a la conducta»,
tampoco habría forma de saber de dónde salen los porcentajes sancionadores de
la Tabla de la página 90, porque la Resolución en ningún momento menciona qué
ajustes se han realizado ni por qué hay necesidad de hacerlos. Lo único claro en
esa Tabla es que los porcentajes sancionadores asignados difieren entre sí, de
modo que algún «ajuste» ha debido existir, pero no se sabe alrededor de qué nivel
(o «tipo sancionador general correspondiente a la conducta») ni en qué cuantías.
Ni siquiera está clara su motivación.
Se intuye que ese misterioso «ajuste al alza o a la baja» es «en función de
la mayor participación de cada empresa en la facturación global en el mercado
afectado por la conducta». Pero como no hay ni un nivel inicial alrededor del cual
supuestamente se hace el ajuste «al alza o la baja», y como además no sabemos
en qué casos se ha hecho, tampoco podemos saber por qué ocurren cosas como
las siguientes:
(i) A la empresa AUTOELIA, cuya «cuota de participación en la conducta»
es el 26´8%, se le reduce (si bien no sabemos desde dónde) el porcentaje
sancionador hasta el 1´10% mientras que a BATTICALOA, con cuota de
participación muchísimo menor en la conducta (15´4%), se le reduce el
misterioso «tipo sancionador general» en mucho menos (solo hasta el 1´70%)
[Vid. Tablas de las Págs. 90 y 91].
(ii) En la Tabla de la Pág. 90 se indica que para SIMPSON CARS S.L.U. la
CNMC no dispone del volumen de negocios afectado por la infracción, de modo
que tampoco dispone de su «cuota de participación en la conducta». Sin embargo, la
Tabla de la Pág. 91 le asigna un porcentaje sancionador de gran precisión
numérica, 2´30%. Ahora bien, si el «ajuste al alza o a la baja» es «en función de la
participación de cada empresa en la facturación global en el mercado afectado por la conducta»,
¿de dónde ha salido ese porcentaje? No hay forma de saberlo.
96
Podríamos suponer que a SIMPSOM CARS S.L.U. se le ha atribuido el
misterioso «tipo sancionador general correspondiente a la conducta». Pero eso
hay que descartarlo porque, tras señalar que en el caso de ANT SERVICALIDAD
«no corresponde […] realizar […] un ajuste a la baja del tipo sancionador general correspondiente a
la conducta», la Resolución le asigna el 2% (que tampoco puede ser el «tipo
sancionador general correspondiente a la conducta» porque no pertenece a la parte baja
del tramo medio de la escala sancionadora).
Con el iter argumentativo –o más apropiado: con su ausencia– de la
Resolución, es imposible encontrar en ella una explicación a esos asuntos.
Tampoco al siguiente:
(iii) La Resolución dice (Pág. 91, énfasis añadido) que «En el caso de AUTO
ELIA, BATTICALOA INVERSIONES Y TIBERMOTOR SUR, los tipos sancionadores finales que se
muestran en la tabla son inferiores a los que les hubieran correspondido de acuerdo con la
gravedad de la conducta y con su participación en la infracción. No obstante, se han ajustado a la
baja para garantizar que las sanciones impuestas son proporcionales [sic] también en el caso de
empresas con un carácter más multiproducto»
¿Cuáles son los tipos sancionadores «que les hubieran correspondido de acuerdo
con la gravedad de la conducta y con su participación en la infracción»? Tampoco se sabe.
¿Pero entonces qué es lo que se ha «ajustado a la baja para garantizar que las sanciones
impuestas son proporcionales [sic] también en el caso de las empresas con un carácter más
multiproducto»? ¿Y por qué esos enigmáticos tipos sancionadores «que les hubieran
correspondido de acuerdo con la gravedad de la conducta y con su participación en la infracción»»
son desproporcionados «en el caso de [esas] empresas con un carácter más multiproducto»,
al punto de haber requerido un ajuste a la baja del que no se sabe ni origen ni
cuantía?
¿Y por qué esos «tipos sancionadores finales» –y de trazabilidad desconocida–
consiguen «garantizar que las sanciones impuestas son proporcionales [sic]» en el caso de
las citadas empresas? ¿Con qué criterio de disuasión (vs. proporcionalidad) está
construida la Resolución?
Tampoco hay forma de saber nada de eso. Ahora bien, nadie (ni el
administrado, ni sus representantes, ni yo mismo que formo parte de la SALA)
puede saberlo porque la Resolución no da a conocer, (a) «los tipos sancionadores […]
que les hubieran correspondido de acuerdo con la gravedad de la conducta y con su participación
en la infracción», (b) cuál es el beneficio ilícito, y (c) con qué criterio de disuasión y
proporcionalidad se está operando.
En relación con ello, los miembros de la SALA con cuyos votos ha sido
aprobada la Resolución afirman poseer un método para realizar la «estimación del
beneficio ilícito que la entidad infractora podría [sic] haber obtenido de la conducta» (Vid. Pág.
97
92). Aunque en repetidas ocasiones he pedido conocerlo, continúo sin disponer
de esa información. La Resolución ni siquiera proporciona el monto del beneficio
ilícito que la CNMC atribuye a cada sancionada. En consecuencia, nadie (los
administrados, sus representantes legales o yo mismo) puede valorar si, como
afirma la Resolución, «las sanciones impuestas son proporcionales [sic] también
en el caso de las [citadas empresas]»
SEGUNDO.- No estoy de acuerdo en que el administrado no pueda saber, a
través de la propia Resolución, por qué se le ha impuesto una multa y no otra
cualquiera. Que eso ocurra es el resultado de utilizar una doctrina sancionadora
que no comparto. La discrepancia doctrinal ha sido expuesta en sucesivos votos
particulares, comenzando en el Expte. S/0469/12 FABRICANTES DE PAPEL Y
CARTON ONDULADO, al que remito.
En mi opinión, y por lo que respecta al tratamiento de los cárteles, es
posible resolver de forma que el administrado conozca, a través de la propia
Resolución, no sólo por qué ha sido sancionado, sino también por qué lo ha sido
con una multa específica y no otra cualquiera. Huelga decir que no me refiero a
detallar en la Resolución los cálculos precisos que dan lugar a las multas, pues
eso ni tiene razón de ser ni hace falta en absoluto. Me refiero a la necesidad de
mostrar a los administrados el iter argumentativo. Opino que tanto ellos como sus
representantes tienen derecho a conocer, no sólo el cuánto, sino también el
porqué de la específica multa que se impone.
TERCERO.- UNA PROPUESTA ALTERNATIVA
El Expediente que nos ocupa (S/0506/14 CONCESIONARIOS VOLVO) fue
inicialmente turnado al Consejero Benigno Valdés. La ponencia, elevada a la
consideración de la SALA en su sesión del 7 de julio de 216, fue rechazada por 3
votos contra 2. Mantengo los términos en los que fue establecida. Ciñéndonos por
razón de importancia –en mi opinión– a los elementos mencionados en este Voto
Particular, Apartados PRIMERO y SEGUNDO, la ponencia rechazada decía lo
siguiente:
« […] CUARTO.-Sobre las sanciones a imponer: Legislación y jurisprudencia
Son de aplicación, entre otros, el Art. 62-4-a de ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia,
que tipifica los hechos aquí examinados como infracción muy grave; y el Art. 63-1-c, indicativo de que esas
infracciones deben ser sancionadas con un porcentaje, dentro de la escala cero a diez, del volumen de
negocios total de la empresa en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. La
jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo clarifica que por volumen de negocios total debe entenderse el
total/consolidado de la empresa (por todas, STS de 29 de enero de 2015, Recurso de Casación Núm.
2872/2013).
En consecuencia, corresponde al órgano sancionador establecer, para cada empresa infractora y
con arreglo a lo estipulado en el Artículo 64 de la citada Ley (incardinado en el mercado afectado por la
98
infracción) la graduación de la sanción dentro de la escala 0%-10%. Como la jurisprudencia dicta que ese
porcentaje debe aplicarse sobre el volumen de negocios total/consolidado, surge una posibilidad de conflicto
entre los dos objetivos que debe cumplir la sanción, a saber, proporcionalidad a la gravedad de infracción y
disuasión de futuras conductas infractoras.
Dicha posibilidad de conflicto emerge porque mientras en el caso de las empresas unisectoriales (o
uni-producto) el volumen de negocios total/consolidado coincide en cada ejercicio con el afectado por la
infracción, en el de las multisectoriales (o multi-producto) el primero es superior al segundo y en ocasiones
por mucha diferencia. Puede ocurrir entonces, y particularmente en el caso de una duración de la infracción
muy corta, que sobre la empresa multi-producto recaiga una sanción que, a fuer de disuasoria, devenga
desproporcionada a la gravedad de la infracción, y entonces el órgano sancionador debe atender a lo
dispuesto por el TS:
« […] se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la
competencia […] Pero tal carácter no puede constituirse en prevalente […] desplazando al principio de
proporcionalidad.»
Ello plantea la necesidad de conocer con qué limitación opera el carácter disuasorio de las
sanciones. En la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el legislador no lo explícita, pero
la jurisprudencia del TS lo ha acotado bastante:
«Las sanciones […] en el ámbito del derecho de la competencia –que […] no difiere en este punto
de otros sectores del ordenamiento– han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar
sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener beneficios económicos derivados de las
infracciones […]. Si […] el legislador considera oportuno incrementar el “efecto disuasorio” a cotas
superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales» […]
Aunque ello dependerá ya del legislador […], un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel
de disuasión adecuado quizá debería implicar no sólo la ausencia de aquellos beneficios sino un plus […] En
todo caso, corresponde a la ley –y no a quien la ejecuta o la interpreta– establecer los […] límites que el
legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en esta área del
ordenamiento jurídico»
Lo anterior no supone que la sanción pecuniaria deba agotar en sí misma el beneficio ilícito, pues
«no debe olvidarse que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en
su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias, otras
medidas punitivas» (TS, Jurisprudencia citada). En efecto, el carácter disuasorio de las sanciones no se
asienta únicamente en la sanción pecuniaria (la multa) sino también –como ejemplo destacable, aunque no
único– en el hecho de poner en conocimiento de la sociedad (Art. 69 de la Ley 15/2007) que la empresa ha
infringido la ley y en qué términos (un coste sombra adicional, toda vez que la marca comercial aparece
asociada a comportamientos ilícitos en materia de competencia).
En conclusión, el posible conflicto entre los objetivos de disuasión y proporcionalidad, que puede
producirse como resultado de aplicar el porcentaje sancionador de los Arts. 63 y 64 al volumen de negocios
total/consolidado de las empresas, ha de resolverse teniendo como referente el beneficio ilícito derivado de la
acción infractora.
QUINTO.- Cuantificación Preliminar de la sanción. El Artículo 64 establece los «criterios» a los que, «entre
otros», se debe recurrir a la hora de determinar el porcentaje sancionador dentro de la escala 0% a 10% para
cada empresa involucrada. La lista no es excluyente de otros criterios y por tanto la Ley otorga un margen de
99
discrecionalidad al órgano sancionador para considerar en sus decisiones criterios adicionales que –en su
parecer motivado– entienda apropiado. Así mismo, no todos los criterios que la Ley explícitamente menciona
en el Art. 64-1 son independientes entre sí, de modo que la utilización de alguno(s) ya incluye la utilización de
otros. De igual importancia, el TS ha puesto de relieve, en relación con el citado Art. 64, que «no cabe afirmar
que cualquier resolución sancionadora deba hacer necesariamente referencia a todos y cada uno de aquellos
factores que el precepto legal deja enunciados» (STS Nº 828/2016, de 28 de abril, RC Nº 1305/2014).
Sobre esa base se han determinado las sanciones que aparecen recogidas en la TABLA 1. Para
entender su construcción conviene realizar algunas consideraciones previas:
(1) La creación de un cártel constituye una infracción muy grave. Ello se debe a que, con carácter
general, las conductas empresariales que se desvían del marco de la libre concurrencia entrañan una pérdida
de bienestar social, y el cártel es una desviación máxima. Sin embargo, no todos los cárteles son iguales: su
capacidad distorsionadora del mecanismo de mercado depende de en qué sector de la economía estén
operando (en qué medida se utiliza su producción como insumo para la producción de otras mercancías). En
el caso que nos ocupa, cualquier sobreprecio derivado de la cartelización –diferencia entre el precio
efectivamente cobrado, lo que incluye descuentos y otras condiciones comerciales, y el que habría
prevalecido en situación de verdadera competencia– tiene escasa posibilidad de ser trasmitido aguas abajo
vía sucesivos recargos (es decir, mark-ups de segunda y posteriores rondas), por dos razones: (a) el
comprador de los vehículos aquí considerados es generalmente su consumidor final; y (b) se trata de una
mercancía con muchos sustitutivos cercanos.
En virtud de esa limitada capacidad para distorsionar el sistema general de precios, la pertenencia
específicamente a éste cártel merece en sí misma una sanción para cada empresa partícipe del 1% dentro
de la escala 0%-10% y según lo dispuesto en el Artículo 64; por encima de ese nivel, el reproche sancionador
debe reflejar la contribución de cada empresa al daño efectivamente causado, en el siguiente sentido:
Aunque es imposible estimar el valor m onetario del daño causado por el cártel al bienestar social, no hay
duda de que ese daño depende del volumen de ventas cartelizadas, de modo que la participación relativa de
cada empresa en el conjunto de esas ventas es una medida de la responsabilidad individual en la pérdida de
bienestar social, independientemente del valor absoluto de ésta.
(2) La mencionada jurisprudencia del TS también clarifica la naturaleza de la escala s ancionadora
del Art. 63-1-c. En particular, el porcentual 10, «por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora
aplicable a la infracción más reprochable dentro de su categoría, ha de servir de referencia para, a partir de él
y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse». También clarifica qué debe entenderse por «infracción
más reprochable dentro de su categoría»:
« […] Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera
de mayor reprochabilidad son […] las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artíc ulo 284.1
sanciona a quienes “empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de
resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías […] servicios o cualesquiera otras cosas […] que
sean objeto de contratación”. Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el
añadido de la violencia, la amenaza o el engaño».
Pues bien, de lo instruido en este Expediente no se aprecia que estemos ante esa clase de
conductas extremas. Aunque la creación del cártel constituye en sí misma una infracción muy grave, no
existe evidencia de que en su operativa haya mediado violencia, amenaza o engaño por parte de alguno(s)
de sus miembros contra otros.
100
Sobre la base de lo descrito, y tomando en cuenta que la incidencia del cártel ha quedado
circunscrita a un ámbito pequeño, tanto geográfico (el correspondiente a las Comunidades Autónomas de
Madrid, Castilla-León y Castilla-La Mancha) como mercantil (exclusivamente los vehículos nuevos de la
marca VOLVO), esta SALA de COMPETENCIA entiende que la sanción monetaria apropiada en ningún caso
debe superar el nivel 2´5% dentro de la escala sancionadora 0%-10%. En consecuencia, entre el general 1%
y el indicado 2´5% debe incardinarse el porcentaje sancionador apropiado a cada una de las empresas
partícipes en función de su responsabilidad individual (relativa). Eso es lo que aparece reflejado en la TABLA
1, con excepción de la empresa consultora ANT y de D. Oscar Soriano Guadix, cuya responsabilidad en la
infracción requiere consideraciones específicas, a las que haremos referencia más adelante.
El Volumen de Negocio Afectado por la Infracción aparece en la Columna 2 y, por construcción,
incluye implícitamente otros elementos del Art. 64, como la dimensión y características del mercado afectado,
el alcance de la infracción y su duración. De esa columna resulta la Cuota de Responsabilidad Individual en
el daño causado al bienestar social por el conjunto del cártel (Columna 3), que a su vez sirve para fijar el
porcentaje sancionador de cada partícipe (Columna 4) como el 1% general más la parte alícuota de
responsabilidad en la pérdida de bienestar ocasionada, una vez asignados 1´5 puntos porcentuales por
ese concepto a la empresa que más ha contribuido a la citada pérdida (Columna 5).
TABLA 1: Determinación de la sanción preliminar
La imputada SIMPSON CARS, S.L.U. se encuentra en fase de liquidación y no ha respondido a los
múltiples requerimientos de información sobre su volumen de ventas afectado por la infracción cursados por
la CNMC. De modo que no aparece en la TABLA 1 porque sin disponer de esa información es imposible
determinar su cuota de responsabilidad individual en la infracción y, en consecuencia, su correspondiente %
sancionador. Por lo que respecta a ella misma, lo anterior es irrelevante porque al estar en fase de
liquidación concursal su volumen de negocios total en 2015 es cero, de manera que la multa a imponerle es
también cero con independencia del porcentaje sancionador que le hubiera correspondido. Pero esa
situación conlleva un perjuicio para las demás imputadas porque, como el daño causado al bienestar social
por el conjunto del cártel está indexado a 1, resulta que la participación de SIMPSON CARS le es atribuida,
injustamente, a las demás.
La solución es reducirles a éstas su porcentaje sancionador de la TABLA 1, y no existe más forma
de decidir el cuánto de esa reducción que la subjetiva del órgano sancionador. La SALA entiende que eso es
BATICALOA
INVERSIONES, S.L.
3.308.615,97 0,15 0,52 1,52 192.901,14
SERVAUTO
CENTROMOTOR, S.A.
9.524.357,20 0,44 1,50 2,50 464.971,22
AUTO ELIA, S.A. 5.736.000,00 0,27 0,90 1,90 676.856,71
TIBERMOTOR SUR, S.L. 2.868.906,55 0,13 0,45 1,45 232.418,61
TOTAL 21.437.879,71 1,00
Asignación
Proporcional d e 1´5
punto s porcentuales
de acuerdo a la c uota
de responsab ilidad
individua l
Porcentaje
sancionad or
(%)
(% sancionado r
aplicado al
volumen de
negocio
total/con solidado
en 2015)
Cuota d e
Responsab ilidad
Individua l
Volumen d e negocio
afectado p or la
infracción
EMPRESAS
PARTICIPANTES EN
EL CARTEL
101
mejor –por más justo– que no hacer nada, y sobre esa base decide una reducción de 0´3 puntos
porcentuales. [N/B: Si la cuota de participación de SIMPSON CARS en el daño al bienestar social fuera
inferior a la de SERVAUTO CENTROMOTOR SA, ésta seguiría siendo la imputada con mayor
responsabilidad individual y no le sería aplicable la reducción. Pero eso evidentemente no podemos saberlo,
por lo que la reducción también debe serle aplicada, como a las demás]. El ajuste produce la siguiente tabla
sancionadora:
TABLA 2.
No procede modificar esta sanción sobre la base de elementos que ya han sido tomados en cuenta
para establecer el porcentaje sancionador según el Art. 64, pues en caso contrario esos elementos serían
computados más de una vez con el mismo propósito: precisamente determinar ese porcentaje. Pero sí
procede hacerlo, en cambio, cuando se da alguna de las siguientes circunstancias: 1ª El órgano sancionador
entiende que existen elementos agravantes o atenuantes de la conducta individual que es necesario tomar
en consideración; y 2ª La aplicación del % sancionador al volumen de negocio total/consolidado de la
empresa produce, en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho CUARTO, una multa que deviene
desproporcionada a la gravedad de la infracción.
SEXTO.- Sobre la necesidad (o ausencia de ella) de modificar las multas preliminares de la TABLA 2.
(1) Por lo que respecta a una posible modificación de la sanción en virtud de la existencia de
factores agravantes o atenuantes de la responsabilidad individual, esta SALA entiende que no se dan aquí
esos factores.
BATICALOA
INVERSIONES, S.L.
1,22 154.855,50
SERVAUTO
CENTROMOTOR, S.A.
2,20 409.174,68
AUTO ELIA, S.A. 1,60 570.173,71
TIBERMOTOR SUR, S.L. 1,15 184.392,51
EMPRESAS
PARTICIPANTES EN EL
CARTEL
Porcentaje
sanciona dor (%)
(% sancionad or
aplicado a l
volumen de
negocio
total/co nsolidado
en 2015)
102
(2) Para comprobar si la aplicación del porcentaje sancionador de la Tabla 2 al volumen de negocios
total/consolidado de la empresa da lugar a colisión entre la efectividad disuasoria y la proporcionalidad de la
sanción, es necesario conocer, en cada caso, qué parte del beneficio de la empresa podemos considerar
ilícito (es decir, atribuible a su acción infractora). La Teoría Económica demuestra que el beneficio ilícito
es el siguiente porcentaje de las ventas afectadas por la infracción , antes de la aplicación del IVA
y otros impuestos relacionados:
En esta expresión, es el margen de beneficio sobre el coste unitario de producción antes de la
configuración del cártel; es el sobreprecio atribuible a la cartelización y es la elasticidad de la demanda:
Sobre esa base podemos estimar el beneficio ilícito de cada una de las empresas partícipes.
(i) Estimación del parámetro . La Central de Balances del Banco de España proporciona
estadísticas sobre el margen de beneficio bruto de diferentes sectores de la industria española, entre ellos el
considerado en este Expediente. La serie cubre el periodo muy amplio hasta la actualidad. Ahora bien, para
poder identificar dicha serie con es preciso realizar algunas transformaciones. En primer lugar, el BdE
computa el margen de beneficio sobre el precio, no sobre el coste unitario. No computa sino
. Sin embargo, es sencillo traducir éste en aquél:
En segundo lugar, el BdE determina el margen sin tomar en cuenta la posibilidad de que en el
sector esté operando un cártel. Sin embargo, nosotros sabemos que el sector aquí considerado sí lo estuvo
desde el año 2009. En principio, y puesto que no hay constancia alguna de contrario, debemos considerar
que el cártel no existía con anterioridad a esa fecha. En consecuencia, para estimar a partir de procede
atribuirle a éste el valor medio de la serie que provee la Central de Balances del BdE para el periodo anterior
a 2009.
En tercer lugar, el BdE no proporciona el valor de para cada una de las empresas, sino para el
sector en su conjunto (G451 Venta de vehículos a motor). No todas las empresas tienen el mismo poder de
mercado y cabe esperar que el margen de beneficio individual esté por encima o por debajo de la mediana
sectorial. Ahora bien, la utilización de ese valor es apropiada a los efectos que ahora nos ocupan. De
acuerdo con lo anterior resulta .
(ii) Estimación del parámetro . Ningún organismo oficial posee datos sobre . Así pues, a la hora
de asignarle un valor la Autoridad de Competencia ha de realizar una conjetura informada. En ese sentido,
las estimaciones empíricas le otorgan a un valor medio para una muestra internacional con
todo tipo de cárteles (Vid. M. Boyer y R. Kotchoni, The Econometrics of Cartel Overcharges, Scientific Series,
March 2011).
(iii) Estimación del parámetro . Con y , resulta , una elasticidad
elevada, en consonancia con el alto número de sustitutivos cercanos. Con el fin de compensar cualquier
posible sesgo en la estimación de los parámetros que pudiera perjudicar a las empresas partícipes, tomamos
(es decir, un valor muy favorecedor para aquéllas).
103
(iv) Estimación del beneficio ilícito como porcentaje de ingresos afectados. De lo expuesto resulta
. Para cada año en el que tiene lugar la infracción el beneficio ilícito de cada empresa
partícipe equivale al de las ventas afectadas. Es decir, el siguiente:
TABLA 3
En consecuencia, de las multas preliminares de la TABLA 2 únicamente las referidas a AUTO ELIA,
S.A. y TIBERMOTOR SUR, S.L. presentan un problema de colisión entre los objetivos de disuasión y
proporcionalidad sancionadora en el sentido descrito en el Fundamento de Derecho CUARTO. Ello no se
debe al % sancionador –que simplemente gradúa la gravedad de la infracción según los Artículos 63 y 64–,
sino al hecho de aplicar ese porcentaje al volumen de ingreso total/consolidado del año 2015, que en el caso
de esas empresas es muy alto en relación con el volumen de ingreso afectado por la infracción.
Pues bien, la brecha detectada entre la multa de la Tabla 2 y el beneficio ilícito no es acorde con la
legislación actual. Está fuera de toda duda la legitimidad de opinar que nuestra legislación en materia de
defensa de la competencia no es suficientemente disuasoria. Pero la CNMC no tiene potestad para –
adelantándose al legislador– suplir esa posible carencia de la Ley con sus propios criterios. « Corresponde
a la ley –y no a quien la ejecuta o la interpreta– establecer los […] límites que el legislador considere
oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en esta área del ordenamiento jurídico » (SST
de 29 de enero de 2015, ya citada, y posteriores). Mientras el legislador no establezca por sí mismo en
cuantas veces el beneficio ilícito queda fijado el límite disuasorio de las sanciones en esta materia, ese límite
lo establece, por aplicación de la jurisprudencia emanada del TS, el beneficio ilícito (Vid., a este respecto,
Fundamento de Derecho CUARTO). Por ello, las multas impuestas a AUTO ELIA, S.A. y TIBERMOTOR
SUR, S.L. deben ser, respectivamente, 309.744€ y 154.921€.
SÉPTIMO.- Se ha hecho referencia a que la empresa consultora ANT requiere un tratamiento sancionador
distinto al aplicado a las demás empresas imputadas. Ello se debe a que ANT –cuya naturaleza económica
se ha descrito en el Apartado EMPRESAS IMPUTADAS Y DELIMITACIÓN DEL MERCADO– no es un
operador en sentido estricto en el mercado afectado pues no vende vehículos a motor de la marca VOLVO
en las Comunidades Autónomas de Madrid, Castilla-León y Castilla-La Mancha. Tampoco es una asociación
ni una unión o agrupación de empresas. En consecuencia, no es obvio cómo aplicar los Artículos 1 y 61 a 64
de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
La STJUE, Sala Segunda, de 22 de octubre de 2015, en el Asunto C-194/14 P, AC-TREUHAND
AG, aborda un caso de igual naturaleza jurídica: «AC-Treuhand […] es una sociedad asesora que ofrece
diversos servicios […], entre ellos […] la obtención, el tratamiento y la explotación de los datos del mercado;
EMPRESA
Volu men de negocio
afectado por la
infracción
Beneficio Ilícito
BATICALOA
INVERSIONES, S.L.
3.308.615,97 178.665,26
SERVAUTO
CENTROMOTOR, S.A.
9.524.357,20 514.315,29
AUTO ELIA, S.A. 5.736.000,00 309.744,00
TIBERMOTOR SUR, S.L. 2.868.906,55 154.920,95
DETERMINACIÓN DEL BENEFICIO ILÍCITO
104
la presentación de las estadísticas del mercado y el control de las cifras comunicadas por los participantes.
[…] La Comisión considera a AC-Treuhand responsable» de participación en los cárteles analizados «porque
jugó un papel esencial» en ellos asistiendo y participando activamente en reuniones, «recogiendo y
comunicando a los productores interesados datos sobre las ventas en los mercados afectados, proponiendo
actuar como moderador en caso de tensión entre dichos productores […], a cambio de una remuneración
[…]»
La Comisión sancionó a tanto alzado, admitiendo que «dirigir una decisión a una empresa que ha
desempeñado un papel tan específico era, en cierta medida, una novedad». El Tribunal General sostuvo la
Resolución de la Comisión.
En su Recurso ante el Tribunal de Justicia, AC-Treuhand alegó que su comportamiento no podía ser
calificado como de participación en los cárteles analizados porque, no siendo ella un operador del mercado
afectado, sus servicios no son una práctica concertada restrictiva de la competencia, pues esa figura jurídica
sólo es aplicable a acuerdos entre operadores –strictu sensu– en dicho mercado; así mismo, que dada su
característica de no operador en el mercado afectado, la única posibilidad de sanción sería, en todo caso, la
imposición de una multa meramente simbólica.
En la resolución de ese Recurso, el TJ aborda las dos cuestiones de interés para el caso que ahora
nos ocupa: Determinar (1) «si una empresa asesora puede considerarse responsable de la infracción […]
cuando contribuye activamente y con total conocimiento de causa a la puesta en marcha o al mantenimiento
de un cártel entre productores que operan en un mercado distinto de aquel en el que opera la citada
empresa»; y (2) si es ajustado a Derecho multar, y en caso afirmativo, por qué conducto, a una empresa
asesora cuando, al no ser operador en sentido estricto en el mercado afectado, su volumen de negocios es
nulo en ese mercado.
En relación con la primera cuestión, el TJ argumenta que la legislación en materia de competencia
«se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que […] falseen la competencia
[…], con independencia del mercado en el que operen las partes […]»; que el objetivo principal de la
legislación «es garantizar el mantenimiento de una competencia no falseada […]», y que «la interpretación
[…] que AC-Treuhand propone podría reducir la plena eficacia de la prohibición […], ya que no permitiría
impedir la contribución activa de una empresa a una restricción de competencia por el mero hecho de que
dicha contribución no se refiera a una actividad económica perteneciente al ámbito del mercado pertinente en
el que esa restricción se materialice o tenga por objeto materializarse». El Tribunal concluye que es ajustado
a Derecho considerar responsable de infracción a una empresa consultora «cuando contribuye activamente y
con total conocimiento de causa a la puesta en marcha o al mantenimiento de un cártel entre productores
que operan en un mercado distinto de aquel en el que opera la citada empresa»
Pues bien, en el Expediente que ahora nos ocupa concurren los requisitos necesarios para declarar
válidamente la responsabilidad de ANT por su participación en los acuerdos considerados, toda vez que,
como ha sido puesto de manifiesto, contribuyó activamente y con total conocimiento de causa (vid. HECHOS
ACREDITADOS) a la puesta en marcha y al mantenimiento del cártel analizado.
En relación con la segunda cuestión planteada, el TJ establece que lo importante es que «para el
cálculo de la multa que vaya a imponerse a una empresa se tome como b ase un importe que refleje la
importancia económica de la infracción y el peso relativo de esa empresa en dicha infracción», pero matiza
105
expresamente que no cumplen ese requisito los honorarios que percibe la empresa consultora por los
servicios prestados a los productores partícipes en el cártel porque «equivaldría a tener en cuenta un valor
que, aunque proporciona una indicación sobre el importe de los beneficios que obtuvo de las infracciones, no
reflejaría de manera adecuada ni la importancia económica de las infracciones de que se trata ni el
peso de [su] participación individual en dichas infracciones».
Por contra, y en lógica ausencia de la cifra correspondiente al volumen de negocios afectado por la
infracción, el TJ expone que «se puede tener en cuenta el volumen de negocios global de la empresa, que
constituye una indicación, aunque sea aproximada e imperfecta, del tamaño de ésta y de su potencia
económica». Sobre esa base, «a la hora de fijar el importe de la multa la Comisión cumple su obligación de
motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la
gravedad de la infracción, así como su duración». Con esa condición la Comisión puede, incluso, fijar el
monto de la sanción a tanto alzado.
Pues bien, la Teoría Económica pone de manifiesto que el mantenimiento de un cártel requiere la
existencia de un instrumento de control capaz de garantizar que sus miembros cumplen en todo momento los
acuerdos adoptados. Sin ese instrumento de control, la pervivencia de un cártel es muy difícil (o directamente
imposible), porque cada partícipe tiene el incentivo económico de actuar como «free rider», es decir: obtiene
ventaja si no respeta los acuerdos y los demás sí lo hacen.
El problema, obviamente, es que todos los partícipes, afectados por idéntico incentivo, razonan del
mismo modo. En consecuencia, a menos que el cártel se dote a sí mismo de un instrumento controlador de
las conductas de sus miembros, el incentivo de cada uno de ellos para actuar como free rider hace que el
propio cártel sea inviable. Ese instrumento de control puede adoptar distintas formas, y en el caso que nos
ocupa el diseñado por A.N.T. SERVICALIDAD, S.L constituye un modus operandi verdaderamente ingenioso
para combatir a los «free riders» (el principal elemento desestabilizador de un cartel. Más aún, esta empresa
ha desarrollado una rama de especialización en esa labor, pues ya ha sido involucrada por idéntica labor en
otros casos (Vid., ej., Expte. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0487/13 Concesionarios LAND
ROVER).
Sobre la base de las consideraciones aquí expuestas, la participación activa de las citada empresa
consultora en el desarrollo y mantenimiento del cártel desde el mismo comienzo de su existencia, y en
coherencia con las sanciones impuestas en los Expedientes mencionados, esta SALA de COMPETENCIA
impone a A.N.T. SERVICALIDAD, S.L un porcentaje sancionador del 2´5%, lo que produce la siguiente multa:
20.713´6 euros. […]»
Así por este mi Voto Particular Discrepante, lo pronuncio y firmo en Madrid, a 12
de julio de 2016.
