Resolución S/DC/0505/14 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 28-04-2016
| Fecha | 28 Abril 2016 |
| Número de expediente | S/DC/0505/14 |
| Tipo de proceso | Expediente de oficio |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
(Expte. S/DC/0505/14 Concesionarios CHEVROLET)
SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Benigno Valdés Díaz
SECRETARIO
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 28 de abril de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia ha dictado esta Resolución en el expediente S/DC/0505/14 Concesionarios
CHEVROLET, incoado por la Dirección de Competencia contra varios concesionarios de
Defensa de la Competencia (LDC).
I.- ANTECEDENTES
1. Tras haber tenido acceso a determinada información relacionada con posibles
prácticas anticompetitivas en el mercado de la distribución de vehículos de motor,
consistentes en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así
como el intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español,
la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) inició
una información reservada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC,
con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias
que justificasen, en su caso, la incoación de un expediente sancionador.
En el marco de dicha información reservada, con fechas 4 y 5 de junio de 2013, la
Dirección de Investigación realizó inspecciones en la sede de la empresa “El Cliente
Indiscreto”, nombre comercial empleado por la empresa A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.
(ANT).
2. El 17 de junio de 2013, la Dirección de Investigación notificó a ANT la devolución de la
documentación original en formato papel retenida durante la inspección realizada en
su sede y trasladada a la CNC en el ejercicio de lo dispuesto en el artículo 40.2.d) de
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la LDC, indicándole la parte de esa documentación que iba a ser incorporada a la
información reservada y solicitándole su pronunciamiento sobre la confidencialidad de
la documentación incorporada. El 5 de julio de 2013 tuvo entrada un escrito de ANT
solicitando la confidencialidad de la documentación en formato papel procedente de la
inspección realizada en la sede de ANT e incorporada por la Dirección de
Investigación a la información reservada, aportando las correspondientes versiones
censuradas.
3. El 26 de julio de 2013, la Dirección de Investigación requirió a ANT información
relativa a su objeto social, estructura de propiedad y control, identificación de los
principales cargos directivos y sobre el mercado de la distribución de vehículos de
motor. El 8 de agosto de 2013 tuvo entrada en la CNC un escrito de ANT de
contestación al requerimiento de información realizado (folios 249 a 256).
4. El 21 de febrero de 2014, la Dirección de Competencia requirió a ALCARREÑA DE
TURISMOS S.L., AUTOTODO S.L., MOTOR ALUCHE S.A., ROAUTO S.A.,
SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN S.A., TALLERES PRIZÁN S.A., CORREDOR GIL
MOTOR S.A., VIÑARCAR S.A., ROCEÑA DE TURISMOS S.A. y TURISMOS Y
VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A. información relativa a su objeto social, estructura
de propiedad y control, identificación de los principales cargos directivos y sobre el
mercado de la distribución de vehículos de motor.
5. El 4 de marzo de 2014, tuvo entrada en la CNMC contestación de ROAUTO, S.A. al
requerimiento de información (folios 271 a 275), el 5 de marzo de 2014 la
contestación de MOTOR ALUCHE, S.A. (folios 276 a 390), el 6 de marzo de 2014 la
contestación de TALLERES PRIZÁN, S.A. (folios 391 a 403), el 7 de marzo de 2014
las contestaciones de SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A. (folios 404 a 411) y
CORREDOR GIL MOTOR, S.A. (folios 412 a 443), el 10 de marzo de 2014 la
contestación de ROCEÑA DE TURISMOS, S.A. (folios 444 a 448), el 12 de marzo de
2014 las contestaciones de TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A. (folios
449 a 457) y ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L. (folios 458 a 465) y el 14 de marzo
de 2014 las contestaciones de VIÑARCAR, S.A. (folios 466 a 467) y AUTOTODO,
S.L. (folios 468 a 471).
6. El 30 de abril de 2014, la Dirección de Competencia notificó a ANT la apertura de las
diligencias previas S/DC/0504/14 y la incorporación a las mismas de los documentos
recabados en la inspección realizada en su sede los días 4 y 5 de junio de 2013,
relativos a posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de la distribución de
vehículos a motor de la marca CHEVROLET, solicitándole que se pronunciara sobre
la confidencialidad de los mismos. El 26 de mayo de 2014 tuvo entrada en la CNMC
una solicitud de ANT de confidencialidad de parte de la documentación electrónica
incorporada al expediente, adjuntando las correspondientes versiones censuradas. El
27 de mayo de 2014 la Dirección de Competencia resolvió aceptar la confidencialidad
solicitada por ANT de parte de la documentación electrónica recabada en la
inspección e incorporada al expediente e incorporar las versiones censuradas
correspondientes (folio 736).
7. El 1 de octubre de 2014, la Dirección de Competencia requirió a IBERICAR TECHNIK,
S.A. y HOYOS MOTOR, S.L. información relativa a su objeto social, estructura de
propiedad y control, identificación de los principales cargos directivos y sobre el
mercado de la distribución de vehículos de motor.
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El 16 de octubre de 2014, tuvo entrada en la CNMC escrito de contestación de
HOYOS MOTOR, S.L. (folios 745 a 746).
8. El 17 de octubre de 2014, la Dirección de Competencia requirió información a
CHEVROLET ESPAÑA, S.A. (CHEVROLET ESPAÑA) acerca de su política de
distribución.
9. El 17 de octubre de 2014, la Dirección de Competencia requirió información a
ALCARREÑA DE TURISMOS S.L., AUTOTODO S.L., MOTOR ALUCHE S.A.,
ROAUTO S.A., SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN S.A., TALLERES PRIZÁN S.A.,
CORREDOR GIL MOTOR S.A., VIÑARCAR S.A., ROCEÑA DE TURISMOS S.A. y
TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A., relacionada con su ámbito
geográfico de distribución.
10. El 20 de octubre de 2014, tuvo entrada en la CNMC escrito de contestación de
IBERICAR TECHNIK, S.A. (folios 762 a 890).
11. Con fecha 29 de octubre de 2014, tuvo entrada en la CNMC el escrito de contestación
de ROCEÑA DE TURISMOS, S.A. (folios 891 a 988).
12. El 30 de octubre de 2014, tuvieron entrada en la CNMC los escritos de contestación al
requerimiento de información de MOTOR ALUCHE, S.A. (folios 989 a 1244) y
ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L. (folios 1245 a 1439).
13. El 30 de octubre de 2014, sobre la base de la información reservada realizada, la
Dirección de Competencia observó indicios racionales de la existencia de conductas
prohibidas por la LDC por lo que, de conformidad con el artículo 49.1 de la LDC,
acordó la incoación del expediente sancionador S/0505/14 Concesionarios
CHEVROLET contra ANT, ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L., AUTOTODO, S.L.,
MOTOR ALUCHE, S.A., ROAUTO, S.A., SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A.,
TALLERES PRIZÁN, S.A., CORREDOR GIL MOTOR, S.A., VIÑARCAR, S.A.,
ROCEÑA DE TURISMOS, S.A. y TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A.,
por posibles prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la
LDC.
14. Con fecha 31 de octubre de 2014, tuvieron entrada en la CNMC los escritos de
contestación de SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A. (folios 1456 a 1849), ROAUTO,
S.A. (folios 1850 a 2232) y TALLERES PRIZÁN, S.A. (folios 2233 a 2606) a los
requerimientos de información realizados; el 3 de noviembre de 2014 los de
AUTOTODO, S.L. (folios 2607 a 3052), CORREDOR GIL MOTOR, S.A. (folios 3053 a
3497), CHEVROLET ESPAÑA (folios 3498 a 3767) y TURISMOS y VEHÍCULOS
INDUSTRIALES, S.A. (folios 3768 a 3946) y el 4 de noviembre de 2014 el de
VIÑARCAR, S.A. (folios 3947 a 4232).
15. Con fecha 26 de enero de 2015, la Dirección de Competencia requirió información a
CHEVROLET ESPAÑA en relación con la situación contractual de los concesionarios
distribuidores de la marca CHEVROLET, que fue contestado el 6 de febrero de 2015
(folios 5397 a 5402).
16. Con fecha 9 de febrero de 2015, la Dirección de Competencia aceptó la
confidencialidad solicitada por ANT, procediendo a incorporar las correspondientes
versiones censuradas al expediente (folios 5404 a 5566).
17. Con fecha 17 de marzo de 2015, la Dirección de Competencia requirió información a
VIÑARCAR, S.A. en relación con las modificaciones producidas en su denominación
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social y en su estructura de propiedad y control, que fue contestado el 23 de marzo de
2015 (folio 5588).
18. Con fecha 8 de abril de 2015, la Dirección de Competencia envió un requerimiento de
información a VIÑARCAR, S.A. (folios 5718 a 5723) y a ANTRAS MOTOR, S.A. (folios
5726 a 5731) con el fin de aclarar la situación de ambas empresas.
19. Con fecha 13 de abril de 2015, tuvo entrada en la CNMC el escrito de contestación de
ANTRAS MOTOR, S.A. al requerimiento de información realizado (folio 5732).
20. Con fecha 1 de junio de 2015, la Dirección de Competencia envió requerimiento de
información al actual liquidador de la empresa VIÑARCAR, S.A. y a su vez
administrador solidario de la empresa ANTRAS MOTOR, S.A., contestando éste con
fecha 25 de junio de 2015, afirmando que con motivo de la disolución de VIÑARCAR,
S.A. no se ha producido traspaso de activos a ninguna otra empresa (folio 5874),
remitiendo posteriormente copia del contrato firmado por VIÑARCAR, S.A con
CHEVROLET ESPAÑA y el acuerdo de novación del contrato de reparador autorizado
(folios 5876 a 5964).
21. Con fecha 9 de julio de 2015, la Dirección de Competencia adoptó el Pliego de
Concreción de Hechos, que fue debidamente notificado a las partes a los efectos de
que pudieran presentar las alegaciones que estimasen oportunas.
Presentaron alegaciones las empresas AUTOTODO, S.L., CORREDOR GIL MOTOR,
S.A., MOTOR ALUCHE, S.A., ROAUTO, S.A., SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A.,
TALLERES PRIZÁN, S.A., ROCEÑA DE TURISMOS, S.A. (alegaciones conjuntas
folios 6169 a 6190) y ANT SERVICALIDAD, S.L. (folios 10500 a 10513).
22. Con fecha 22 de julio de 2015, la Dirección de Competencia formuló requerimiento a
las empresas para que facilitasen información sobre el volumen de negocios total de
las empresas para el año 2014, así como del mercado de distribución de vehículos a
motor de la marca CHEVROLET relativo al periodo de participación de las empresas
en la conducta investigada.
23. Con fecha 30 de octubre de 2015, la instructora del procedimiento ordenó el cierre de
la fase de instrucción del mismo (folio 11063).
24. Posteriormente, con fecha 13 de noviembre de 2015, el Director de Competencia,
adoptó la Propuesta de Resolución del procedimiento, notificándola a los interesados
para que formulasen las alegaciones que estimasen conveniente.
25. Han presentado alegaciones las entidades AUTOTODO, S.L., CORREDOR GIL
MOTOR, S.A., MOTOR ALUCHE, S.A., ROAUTO, S.A., SELIGRAT DE
AUTOMOCIÓN, S.A., TALLERES PRIZÁN, S.A., ROCEÑA DE TURISMOS, S.A.
(alegaciones conjuntas folios 11254 a 11282) y ANT SERVICALIDAD, S.L. (folios
11376 a 11385).
26. Finalmente, con fecha 4 de diciembre de 2015, en cumplimiento del artículo 50.5 de la
LDC, el Director de Competencia elevó la Propuesta de Resolución, junto con el resto
del expediente, a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC para su resolución
(folio 11288).
27. Con fecha 28 de enero de 2016, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC
acordó requerir nuevamente a las empresas información sobre su volumen de
negocios total correspondiente al año 2015 y sobre su volumen del mercado de la
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distribución de vehículos de motor de la marca CHEVROLET (total y por modelos) del
año 2011 (folios 11405 a 11409).
Asimismo, la Sala de Competencia acordó suspender el plazo máximo de resolución
del procedimiento hasta que se aportara la información requerida. La suspensión fue
levantada con fecha de efectos 13 de enero de 2016 (folio 11453).
28. Esta resolución ha sido objeto de deliberación y fallo por el Consejo en su sesión de
28 de abril de 2016.
29. Son partes interesadas en el procedimiento las que se citan a continuación:
- A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.
- ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L.
- AUTOTODO, S.L.
- CORREDOR GIL MOTOR, S.A.
- MOTOR ALUCHE, S.A.
- ROAUTO, S.A.
- ROCEÑA DE TURISMOS, S.A.
- SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A
- TALLERES PRIZAN, S.A.
- TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A.
- VIÑARCAR, S.A.
II. LAS PARTES
1. A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.
A.N.T. SERVICALIDAD, S.L. (ANT), con domicilio social en Elche, fue constituida en el
año 2000. Su objeto social consiste, entre otros, en la prestación a empresas de
servicios de atención al cliente, estudios de mercado y similares. En concreto, en
relación a los tipos de servicios que ANT ofrece a las empresas distribuidoras de
vehículos de motor, ANT ha establecido las siguientes categorías de servicios1:
1. Realización de evaluaciones de Comprador Misterioso para marcas de
automoción, evaluando la calidad en la atención al cliente y el seguimiento en
los protocolos de venta, entregando al cliente un informe cualitativo del
seguimiento del proceso completo de venta, desde la llamada del cliente para
quedar con el vendedor, hasta el presupuesto realizado por el comercial y la
llamada de seguimiento para conocer la decisión de compra del cliente.
2. Realización de evaluaciones para concesionarios analizando la calidad en la
atención al cliente.
1 Información aportada por ANT en contestación a requerimiento de información realizado (folios 249 a 256).
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3. Evaluaciones para grupos de concesionarios, en los que ANT elabora informes
en los que se analiza la actuación de un comercial al realizar el proceso de
venta de un vehículo.
4. Realización de evaluaciones de Comprador Misterioso para concesionarios que
quieren evaluar a su competencia (otras concesiones de su zona) y conocer las
técnicas de venta que utilizan y las ofertas que dan.
5. Análisis de ventas perdidas, para conocer los motivos por los que un cliente
finalmente no compró en determinada concesión.
6. Recuperación de clientes de taller, mediante llamadas para ofrecer una
promoción y conseguir que vuelvan al taller a realizar sus revisiones.
7. Mystery calling a talleres y a ventas, para evaluar la calidad del servicio
telefónico, plazos para ofrecer citas y las ofertas que se realizan.
8. Formación para que las empresas mejoren los aspectos más débiles
detectados en la atención al cliente.
De acuerdo con la información aportada por los concesionarios incoados, en 2011 ANT
prestó sus servicios a ROAUTO, S.A.2, MOTOR ALUCHE, S.A.3, AUTOTODO, S.A.4,
TALLERES PRIZÁN, S.A.5, ROCEÑA DE TURISMOS, S.A.6, VIÑARCAR, S.A.7 y
ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L.8; a SELIGRAT AUTOMOCIÓN, S.A.9 desde abril de
2011 a marzo de 2014; a CORREDOR GIL MOTOR, S.A.10 desde febrero a julio de
2008 y desde marzo a noviembre de 2011, así como a TURISMOS&VEHÍCULOS
INDUSTRIALES, S.A.11.
En 2015 la cifra de ventas de ANT fue de 828.545,82 € (folio 11471).
2. ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L.
ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L. (ALTUSA), con domicilio en Polígono El Balconcillo,
parcela 52, Guadalajara, fue constituida en 1982. Su objeto social es la distribución,
reparación y venta de recambios de automóviles12. ALTUSA dejó de ser concesionario
CHEVROLET el 31 de mayo de 201313.
Actualmente la empresa está en fase de liquidación por concurso voluntario. Según
documentación incluida en el Registro Público Concursal con fecha 13 de noviembre de
2015, el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 y de lo Mercantil de Guadalajara aprobó el
Plan de Liquidación presentado por ALTUSA en el concurso 138/2015, al cual deberán
de atenerse las operaciones de liquidación de la masa activa.
2 Información aportada por ROAUTO, S.A. en contestación al requerimiento de información (folios 271 a 275).
3 Información aportada por MOTOR ALUCHE, S.A. en contestación al requerimiento de información (folios 276 a 280).
4 Información aportada por AUTOTODO, S.A. en contestación al requerimiento de información realizado (folios 468 a 471).
5 Información aportada por TALLERES PRIZÁN, S.A. en contestación al requerimiento de información (folios 391 a 393).
6 Contestación de ROCEÑA DE TURISMOS, S.A. al requerimiento de información realizado (folios 444 a 448).
7 Información aportada por VIÑARCAR, S.A. en contestación al requerimiento de información realizado (folios 466 a 467).
8 Contestación de ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L. al requerimiento de información realizado (folios 458 a 459).
9 Contestación de SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A. al requerimiento de información realizado (folios 404 a 405).
10 Contestación de CORREDOR GIL MOTOR, S.A. al requerimiento de información realizado (folios 412 a 419).
11 Contestación de TURISMOS&VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A. al requerimiento de información (folios 449 a 450).
12 Información aportada por ALTUSA en contestación al requerimiento de información realizado (folios 458 a 459).
13 Información aportada por CHEVROLET ESPAÑA en contestación al requerimiento de información (folios 5397 a 5402).
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3. AUTOTODO, S.L.
AUTOTODO, S.L. (AUTOTODO), con domicilio en c/Narváez, números 80, 82 y 84,
Madrid, fue constituida el 23 de marzo de 1995. Su objeto social es la representación de
firmas relacionadas con la compra-venta y reparación de vehículos de motor, nuevos o
usados, así como la explotación de la concesión, distribución y comercialización de
vehículos de motor, nuevos o usados, nacionales o extranjeros14. AUTOTODO dejó de
ser concesionario oficial de CHEVROLET el 30 de junio de 201415. Su volumen de
negocios en el año 2015 ascendió a 16.917.870,83 (folio 11452).
4. MOTOR ALUCHE, S.A.
MOTOR ALUCHE, S.A. (MOTOR ALUCHE), con domicilio en c/Higueras, números 33-
35, Madrid, fue constituida el 16 de septiembre de 1987, siendo su objeto social la
fabricación, montaje, venta, comercialización, distribución y reparación de toda clase de
automóviles, sus piezas, accesorios y recambios16. MOTOR ALUCHE dejó de ser
concesionario oficial de CHEVROLET el 30 de junio de 201417. Su volumen de negocios
en el año 2015 fue de 11.355.195, 44€ (folio 11446).
5. ROAUTO, S.A.
ROAUTO, S.A. (ROAUTO), con domicilio en c/López de Hoyos, 171, Madrid, fue
constituida el 10 de diciembre de 1976, siendo su objeto social la compraventa y
comercialización de vehículos automóviles, sus recambios y accesorios, la explotación
de talleres de mantenimiento y reparación de automóviles y las prestaciones de toda
clase de servicios relacionados con la comercialización y uso de vehículos
automóviles18. La empresa dejó de ser concesionario oficial de CHEVROLET el 31 de
abril de 201419. Su cifra de negocios en 2015 ascendió a 28.077.880 € (folio 11452.3).
Por otra parte, el 8 de septiembre de 2011 se formalizó la absorción de COSDILER, S.A.
(COSDILER), concesionario oficial de CHEVROLET y OPEL, por ROAUTO20,
extinguiéndose COSDILER el 9 de diciembre de 201121.
El objeto social de COSDILER, constituida en noviembre de 1993, y originariamente con
sede social en la C/Santiago Bernabéu, nº 10, Madrid y posteriormente en Avda. San
Pablo, nº 37, Coslada (Madrid), era el comercio de vehículos automóviles. La cifra de
resultados de su último balance corresponde al ejercicio 2011 y ascendía a
1.089.218,76€.
6. SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A.
14 Información aportada por AUTOTODO en contestación al requerimiento de información realizado (folios 468 a 471).
15 Información aportada por CHEVROLET ESPAÑA en contestación al requerimiento de información (folios 5397 a 5402).
16 Información aportada por MOTOR ALUCHE en contestación a requerimiento de información (folios 276 a 280).
17 Información aportada por CHEVROLET ESPAÑA en contestación al requerimiento de información (folios 5397 a 5402).
18 Información aportada por ROAUTO en contestación a requerimiento de información realizado (folios 271 a 275).
19 Contestación de CHEVROLET ESPAÑA al requerimiento de información realizado (folios 5397 a 5402).
20 Información aportada por ROAUTO en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 271 a 275).
21 Informe obtenido de la base de datos INFORMA (folios 5382 a 5392).
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SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A. (SELIAUTO), con domicilio en c/Carlos Sainz,
Polígono Industrial 43 y 45, Leganés (Madrid), fue constituida el 27 de septiembre de
1979. Su objeto social es la compra, venta y comercialización de vehículos automóviles,
nuevos y usados, así como sus accesorios y piezas de recambio, y la reparación de
dichos vehículos, o la instalación en los mismos de piezas y accesorios. SELIAUTO es
un concesionario de vehículos de distintos fabricantes, entre ellos CHEVROLET, desde
septiembre de 200922, si bien dejó de ser concesionario oficial de la marca el 30 de junio
de 201423. El volumen de negocios de SELIAUTO en 2015 ascendió a 43.982.759€ (folio
11452.2).
7. TALLERES PRIZAN, S.A.
TALLERES PRIZAN, S.A. (TALLERES PRIZAN), con domicilio en c/Argentina, 2,
Alcorcón (Madrid), fue constituida el 23 de julio de 1969, siendo su objeto social la
fabricación, montaje, venta, comercialización y reparación de vehículos de transporte,
así como el alquiler de grúas. La venta y reparación de automóviles CHEVROLET se
realizaba desde septiembre de 200524, si bien dejó de ser concesionario oficial de la
citada marca el 30 de junio de 201425. El volumen de negocios de TALLERES PRIZAN
en 2015 ascendió a 31.884.000€ (folio 11434).
8. CORREDOR GIL MOTOR, S.A.
CORREDOR GIL MOTOR, S.A. (CORREDOR GIL MOTOR), tiene su domicilio en la Vía
Complutense, 135, Alcalá de Henares (Madrid), siendo su objeto social la compra-venta
de automóviles nuevos y de ocasión, la venta de accesorios y recambios de automoción
y la reparación de automóviles. Desde 2002 CORREDOR GIL MOTOR comercializaba
vehículos nuevos de la marca CHEVROLET26, si bien dejó de ser concesionario oficial
de CHEVROLET el 30 de junio de 201427. Su volumen de negocios en 2015 ascendió a
10.192.000€ (folio 11452.1).
9. VIÑARCAR, S.A.
VIÑARCAR, S.A. (VIÑARCAR) tenía su domicilio social en c/Brasil, 18, Fuenlabrada
(Madrid) y su objeto social consistía en la venta y reparación de automóviles28.
VIÑARCAR dejó de ser concesionario oficial de CHEVROLET el 14 de mayo de 201429,
extinguiéndose, por disolución voluntaria, con fecha 13 de enero de 201530.
10. ROCEÑA DE TURISMOS, S.A.
ROCEÑA DE TURISMOS, S.A. (ROTUSA) tiene su domicilio social en c/Cabo Rufino
Lázaro, 11, Las Rozas (Madrid). Su objeto social es la compra-venta, reparación,
22 Información aportada por SELIAUTO en contestación al requerimiento de información realizado (folios 404 a 405).
23 Información aportada por CHEVROLET ESPAÑA en respuesta al requerimiento de información (folios 5397 a 5402).
24 Información aportada por TALLERES PRIZÁN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 391 a 393).
25 Información aportada por CHEVROLET ESPAÑA en respuesta al requerimiento de información realizado (folios5397 a 5402).
26 Información aportada por CORREDOR GIL MOTOR en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 412 a 419).
27 Información aportada por CHEVROLET ESPAÑA en respuesta a requerimiento de información realizado (folios 5397 a 5402).
28 Información aportada por VIÑARCAR en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 466 y 467).
29 Información aportada por CHEVROLET ESPAÑA en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 5397 a 5402).
30 Información obtenida de la Base de Datos INFORMA (folios 5707 a 5716) e incorporada al expediente.
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comercialización, distribución y arrendamiento no financiero de toda clase de vehículos
nuevos o de ocasión, accesorios, recambios y complementos para los mismos31. Dejó
de ser concesionario oficial de CHEVROLET el 30 de junio de 201432. El volumen total
de negocio de esta sociedad durante el ejercicio 2015 ha sido de 1.049.189, 01 euros
(folio 11482).
11. TURISMOS y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A.
TURISMOS y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A. (TUVISA), tiene su domicilio social en
la carretera de Valencia, km 7,300, 28031 de Madrid. Su objeto social consiste en la
adquisición, venta, importación, exportación, reparación de automóviles y todas aquellas
actividades relacionadas directa o indirectamente con el sector de la automoción.
Durante los últimos 10 años TUVISA ha distribuido vehículos de la marca CHEVROLET,
entre otras marcas, encontrándose actualmente en concurso voluntario de acreedores33.
TUVISA dejó de ser concesionario oficial de CHEVROLET el 15 de febrero de 201434.
Actualmente la empresa se encuentra en fase de liquidación, tras someterse a un
concurso voluntario (folio 11438). Por auto de fecha 26 de junio de 2014, el Juzgado de
lo Mercantil nº 6 de Madrid, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley
Concursal (LC), acordó aprobar el plan de liquidación propuesto por la Administración
concursal en el procedimiento concursal nº 268/14 referente a TUVISA («BOE» núm.
225, de 16 de septiembre de 2014, páginas 43262 a 43262)35. El volumen total de
negocio de esta sociedad durante el ejercicio 2015 ha sido de 4.500 euros.
III. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO
a) Marco normativo
Tradicionalmente el sector del automóvil ha gozado de una atención especial por parte
de las autoridades de competencia36, estando sujeto a reglamentos específicos de
exención por categorías desde 1985. Los acuerdos verticales sujetos a tales exenciones
serían aquéllos relativos a la compra, venta o reventa de vehículos de motor nuevos, los
relativos a la compra, venta o reventa de recambios para los vehículos de motor y los
relativos a la prestación de servicios de reparación y mantenimiento de estos vehículos
cuando tales acuerdos sean celebrados entre empresas no competidoras, entre
determinadas empresas competidoras o por determinadas asociaciones de minoristas o
talleres de reparación.
En este sentido, hay que destacar el Reglamento (UE) nº 330/2010, de 20 de abril de
2010, de la Comisión, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de
31 Información aportada por ROTUSA en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 444 a 448).
32 Información aportada por CHEVROLET ESPAÑA en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 5397 a 5402).
33 Información aportada por TUVISA en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 449 y 450).
34 Información aportada por CHEVROLET ESPAÑA en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 5397 a 5402).
35 http://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-B-2014-31964
36 La idea de que las restricciones comerciales transfronterizas pueden perjudicar a los c onsumidores ha sido confirmada por la
Comisión Europea en sus decisiones de 28 de enero de 1998 (asunto IV/35.733 VW ), de 20 de septiembre de 2000 (asunto
COMP/36.653 Opel), de 10 de octubre de 2001 (asunto COMP/36.264 Mercedes Benz) y de 5 de octubre de 2005 (asuntos F-
2/36.623/36.820/37.275 SEP y otros/Peugeot SA), así como por la jurisprudencia comunitaria en los asuntos C-551/03 P , General
Motors; C-338/00 P, Volkswagen/Comisión y T-450/05, Peugeot/Comisión.
10
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), a determinadas categorías de acuerdos
verticales y prácticas concertadas, así como el Reglamento (UE) nº 461/2010, de 27 de
mayo de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE, a
determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de
los vehículos de motor37, que se aplica desde el 1 de junio de 2010. En estas Directrices
se establece que la distribución selectiva es actualmente la forma predominante de
distribución en el sector de los vehículos de motor, así como en la reparación y
mantenimiento y en la distribución de recambios.
La distribución selectiva cualitativa implica la selección de distribuidores o talleres de
reparación únicamente con arreglo a criterios objetivos impuestos por la naturaleza del
producto o servicio. Por su parte, la selección cuantitativa añade otros criterios que
limitan más directamente el número potencial de distribuidores o talleres de reparación,
bien fijando directamente su número, bien exigiendo, por ejemplo, un nivel mínimo de
ventas. Se considera que las redes basadas en criterios cuantitativos suelen ser, por lo
general, más restrictivas que las basadas únicamente en la selección cualitativa.
En una distribución selectiva puramente cualitativa, los distribuidores y los talleres de
reparación se seleccionan únicamente con arreglo a criterios objetivos impuestos por la
naturaleza del producto o servicio, como las cualificaciones técnicas del personal de
ventas, la configuración de los locales de venta, las técnicas de venta y el tipo de
servicio de venta que ha de proporcionar el distribuidor.
La aplicación de estos criterios no limita el número de distribuidores o talleres de
reparación admitidos en la red del proveedor. Se considera que, en general, la
distribución selectiva puramente cualitativa queda fuera del ámbito de aplicación del
artículo 101.1 del TFUE por carecer de efectos contrarios a la competencia, siempre que
se cumplan tres condiciones:
– la naturaleza del producto de que se trate ha de requerir un sistema de distribución
selectiva, en el sentido de que dicho sistema debe constituir una necesidad legítima,
habida cuenta de la naturaleza del producto, para preservar su calidad y garantizar
su uso correcto;
– los distribuidores o talleres de reparación han de ser seleccionados sobre la base de
criterios objetivos de carácter cualitativo, establecidos de forma uniforme para todos
los revendedores potenciales y que no puedan aplicarse de forma discriminatoria;
– los criterios establecidos no deben exceder de lo necesario.
Si los acuerdos de distribución selectiva entran dentro del ámbito de aplicación del
artículo 101.1 del TFUE, las partes tendrán que evaluar si sus acuerdos pueden
acogerse a los Reglamentos de Exención por Categorías, o individualmente, a la
Los Reglamentos de exención por categorías eximen a los acuerdos de distribución
selectiva, independientemente de que se utilicen criterios de selección cuantitativos o
puramente cualitativos, siempre que las cuotas de mercado de las partes no excedan del
30%.
Sin embargo, dicha exención se condiciona a que el acuerdo no contenga ninguna de
las restricciones especialmente graves contempladas en el artículo 4 del Reglamento de
37 Publicado en el DOUE L 129 de 28 de mayo de 2010.
11
Exención General por Categorías para Acuerdos Verticales y en el artículo 5 del
Reglamento de Exención por Categorías en el Sector de los Vehículos de Motor, así
como ninguna de las restricciones excluidas descritas en el artículo 5 del Reglamento de
Exención General por Categorías para Acuerdos Verticales.
Tres de las restricciones especialmente graves contempladas en del Reglamento de
Exención General por Categorías para Acuerdos Verticales se refieren específicamente
a la distribución selectiva:
– El artículo 4.b) considera especialmente grave la restricción del territorio en el que, o
de la clientela a la que, el comprador parte del acuerdo pueda vender los bienes o
servicios contractuales, excepto la restricción de ventas por los miembros de un
sistema de distribución selectiva a distribuidores no autorizados en los mercados en
los que se aplique dicho sistema.
– El artículo 4.c) describe como restricciones especialmente graves los acuerdos que
restringen las ventas activas o pasivas a los usuarios finales por parte de los
miembros de un sistema de distribución selectiva que operen al nivel de comercio al
por menor, sin perjuicio de la posibilidad de prohibir a un miembro del sistema que
opere fuera de un lugar de establecimiento no autorizado.
– El artículo 4.d) se refiere a la restricción de los suministros cruzados entre
distribuidores dentro de un sistema de distribución selectiva, inclusive entre
distribuidores que operen a distintos niveles de actividad comercial.
En España, de acuerdo con el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que
se aprueba el Reglamento General de Vehículos, en su Anexo II “DEFINICIONES Y
CATEGORIAS DE LOS VEHÍCULOS”, se define vehículo a motor como aquél provisto
de motor para su propulsión, excluyendo de esta definición los ciclomotores, los tranvías
y los vehículos para personas de movilidad reducida. De entre los vehículos a motor, los
automóviles se definen como vehículo de motor que sirve, normalmente, para el
transporte de personas o cosas, o de ambas a la vez, o para la tracción de otros
vehículos con aquel fin.
Por lo que se refiere al régimen jurídico de los contratos de distribución de vehículos, en
tanto no se apruebe la nueva Ley de distribución prevista en la Ley 2/2011, de 4 de
marzo, de Economía Sostenible, se aplica la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre
Contrato de Agencia, con la salvedad de su disposición adicional primera, introducida
por la Ley de Economía Sostenible, que se refiere a los contratos de distribución de
vehículos automóviles e industriales, cuya aplicación ha quedado en suspenso en tanto
se aprueba la citada Ley de distribución comercial. La operativa de los concesionarios se
regula a través de los contratos de distribución y de servicio autorizado y en casos
aislados, se recurre a un contrato de distribución de recambios. El proveedor vende sus
productos al distribuidor y éste los revende a sus clientes aplicando un margen, que
constituye la fuente de ingresos de su actividad comercial.
En la distribución minorista de automóviles nuevos, la empresa distribuidora de los
vehículos de una marca comunica al concesionario un precio de venta recomendado
para que éste establezca libremente el precio final de venta de acuerdo con sus ingresos
esperados o deseados.
Dicha práctica de recomendar un precio de reventa a un revendedor está cubierta por el
citado Reglamento de Exención por Categorías cuando la cuota de mercado de cada
una de las partes del acuerdo no excede del umbral del 30%, siempre que no suponga
12
un precio de venta mínimo o fijo a resultas de la presión o de los incentivos ofrecidos por
cualquiera de las partes. En la realización de su actividad económica, el distribuidor
actúa, en todo caso, en su nombre y por cuenta propia, asumiendo los riesgos que
pudieran derivarse del negocio.
La mayoría de las marcas de automóviles en España aplica la modalidad de distribución
selectiva, que permite limitar el número de los distribuidores y establecer unos criterios
de selección cualitativos, para preservar la calidad y solvencia de las empresas
integradas en la red. Los concesionarios son pequeñas y medianas empresas que se
dedican a la distribución, venta y servicio posventa de automóviles de un fabricante o
importador como empresarios independientes, actuando en su propio nombre y bajo su
responsabilidad y riesgo, dentro de la zona o área territorial que le haya asignado su
proveedor. No obstante, la organización de la actividad comercial y de servicio postventa
y el modelo de negocio del distribuidor se configuran conforme a las directrices del
proveedor, que especifica cada uno de los procesos de la concesión, en particular, los
siguientes, de acuerdo con el Informe de FACONAUTO sobre el sector de los
concesionarios en España de 31 de diciembre de 201238:
– Estándares, dimensión y calidades de las instalaciones, en particular en lo referente
al tamaño, equipamiento, ubicación, aspecto interno y externo, e identificación
corporativa de sus instalaciones.
– Estructura económico-financiera del concesionario y el plan contable.
– Modelo de negocio, tanto en la venta como en el servicio posventa.
– Auditorías de procesos, estándares y garantías.
– Número y cualificación profesional del personal contratado.
– Plan de formación de los empleados.
– Planes de negocio, objetivos e incentivos.
– Sistemas de gestión y administración, incluyendo los informáticos.
b) El sistema de distribución de la marca CHEVROLET
CHEVROLET es una marca de automóviles con sede en Estados Unidos fundada en
1911 y perteneciente al grupo GENERAL MOTORS desde 1916.
CHEVROLET ESPAÑA, S.A.U. (CHEVROLET ESPAÑA) fue constituida el 6 de mayo de
1994 y hasta el 25 de enero de 2005 se denominó DAEWOO MOTOR lBERlA, S.A. Bajo
su anterior denominación social comercializaba vehículos de la marca Daewoo,
perteneciente a la empresa DAEWO MOTORS, integrada en el conglomerado
empresarial surcoreano DAEWO.
En el año 2001, GENERAL MOTORS compró la mayoría de las acciones de la compañía
DAEWOO MOTORS para constituir la GM DAEWOO e inició un cambio de
denominación de los automóviles de marca Daewo en distintas zonas geográficas.
Desde enero de 2005, todos los modelos de Daewoo en Europa y Oriente Medio se
38 Informe de FACONAUTO sobre el sector de los concesionarios en España de 31 de diciembre de 2012, obtenido de la página web
www.astave.orb/ftp/56 20130124061118.pdf (folios 5327 a 5345).
13
comercializaron bajo la marca Chevrolet, mientras que en Oceanía adoptaron la marca
Holden, conservándose la marca Daewoo únicamente en Corea del Sur y Vietnam.
Sin embargo, en enero de 2014, GENERAL MOTORS anunció una nueva
reorganización y tomó la decisión de abandonar la comercialización de la marca
CHEVROLET en el mercado europeo, conservando otras marcas como OPEL. La
comercialización de vehículos CHEVROLET en territorio español cesó a partir del 1 de
enero de 201639. En el año 2015, según datos aportados por CHEVROLET ESPAÑA,
únicamente había dos concesionarios de venta de la citada marca en España. Sin
embargo, muchos de los concesionarios que habían cursado baja como tal, mantenían
su actividad de reparación y venta de recambios y accesorios y para prestar servicios de
postventa a los vehículos CHEVROLET (folios 5397 a 5402).
CHEVROLET ESPAÑA empleaba un sistema de distribución selectiva y cuantitativa, y
los criterios evaluados a la hora de seleccionar un candidato de cara a ser concesionario
de su red eran los siguientes, de acuerdo con la información aportada por este
fabricante40:
- Un plan de viabilidad/negocio a cinco años presentado por el candidato.
- La solidez financiera de la empresa candidata y en su caso del grupo al que
pertenece.
- La calidad (incluyendo la ubicación) de las instalaciones.
- El historial empresarial de la propiedad y profesional de su equipo directivo.
El concesionario candidato debía cumplir en un plazo determinado mediante un plan de
acción, los requisitos contractuales y los estándares de CHEVROLET ESPAÑA:
- Financieros: incluía un capital social desembolsado mínimo dependiendo del tamaño
de su mercado; una ratio de liquidez 1.1:1; un mínimo del 20% de recursos propios;
una póliza de crédito exclusivamente para la compra de vehículos nuevos a
CHEVROLET con una de las entidades financieras aprobadas por CHEVROLET, de
acuerdo con el potencial estimado de ventas del concesionario y un aval para la
compra de recambios por una cantidad determinada por el parque de vehículos
CHEVROLET en su área de mercado.
- Instalaciones: debía disponer de las adecuadas instalaciones comerciales,
identificadas según los estándares de CHEVROLET.
En el caso de la distribución de vehículos CHEVROLET, las responsabilidades que
asumía el concesionario eran las de promocionar y vender estos vehículos, sus
recambios y accesorios, así como dar servicio postventa. Por su parte, CHEVROLET
ESPAÑA asumía la responsabilidad de suministrar al concesionario vehículos
CHEVROLET, así como sus recambios y accesorios. Respecto a la política de precios,
CHEVROLET ESPAÑA fijaba un precio franco fábrica (PFF) sobre el que los
concesionarios adquirían los vehículos con un descuento (margen). Las tarifas de
precios emitidas por CHEVROLET ESPAÑA incluían tanto el PFF como un precio de
venta al público recomendado (PFF más transporte e impuestos aplicables a cada
versión en cada territorio), de forma que cada concesionario podía vender y anunciar los
39 Información disponible en www.expansion.com/2013/12/05/empresas/motor/1386235066.html (folios 5361 a 5362)
40 Contestación de CHEVROLET ESPAÑA al requerimiento de información realizado (folios 3498 a 3500).
14
productos al precio que considerase oportuno. En cuanto a los descuentos,
CHEVROLET ESPAÑA proponía a su red unos descuentos aplicables a sus vehículos,
que podían variar según el tipo de vehículo (versión, año, modelo, etc.), sus condiciones
(por ejemplo, tiempo de permanencia en stock), el territorio (ya fuera Península y
Baleares o territorios especiales), tipología de clientes (administración, empleados de
CHEVROLET ESPAÑA y empresas asociadas, etc.) o volumen de compra. Dicho
descuento se componía de una parte que aportaba el concesionario y otra parte que
aportaba CHEVROLET ESPAÑA, si bien para tener derecho a la aportación de
CHEVROLET ESPAÑA el concesionario debía realizar la totalidad del descuento al
cliente, pudiendo a su criterio, realizar un descuento superior.
Si el concesionario decidía no realizar descuento alguno o éste era inferior al propuesto
por CHEVROLET ESPAÑA, el concesionario no tenía derecho a la aportación de
CHEVROLET ESPAÑA. En cada caso era el propio concesionario el que decidía si
aplicar o no descuento y la cuantía del mismo.
Así, el precio que publicitaba CHEVROLET ESPAÑA era el precio de venta al público
recomendado menos los descuentos propuestos (descontando adicionalmente
condiciones especiales, como los planes PIVE). Por su parte, los concesionarios podían
publicitar o bien el precio final o bien el descuento que considerasen oportuno. Por tanto,
el incentivo ligado a la retribución variable era el elemento competitivo más importante
entre los concesionarios. Descuentos, ofertas, regalos, y garantías adicionales eran los
conceptos que permitían a los concesionarios diferenciarse entre ellos en el mercado y
ofrecer mejores condiciones a sus clientes y, por tanto, competir en el mercado.
En el caso de los concesionarios incoados, a 1 de enero de 2011 eran distribuidores y
reparadores autorizados de CHEVROLET ESPAÑA. Sin embargo debido al cambio de
normativa, todos ellos se dieron de baja como distribuidores reparadores y firmaron
contratos de concesionario CHEVROLET el 1 de junio de 2013. A fecha de enero de
2015, todos ellos habían dejado de ser concesionarios de la citada marca, si bien
mantenían el carácter de reparadores autorizados de la marca, vendiendo dichos
concesionarios recambios y accesorios y prestando servicios de postventa a los
vehículos CHEVROLET41.
c) El mercado afectado
El mercado de producto afectado en este expediente es el de la distribución de vehículos
de motor nuevos de la marca CHEVROLET vendidos a particulares, a través de
concesionarios independientes del fabricante de la citada marca, desde enero de 2011 a
enero de 2012.
En cuanto al mercado geográfico, como ha indicado el Consejo de la CNC42 y también la
Sala de Competencia del Consejo de la CNMC43 y de acuerdo con la Comunicación de
la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa
comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03, DOUE de 9 de diciembre de
41 Información aportada por CHEVROLET ESPAÑA en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 5397 a 5402).
42 Entre otras, Resolución del Consejo de la CNC de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento.
43 Entre otras, Resoluciones del Consejo de la CNMC de 26 de junio de 2014, Expte. S/0445/12 Equipos contra incendios; de 4 de
diciembre de 2014, Expte S/0453/12, Rodamientos Ferroviarios; de 5 de marzo de 2015, Exptes. S/0486/13 CONCESIONARIOS
TOYOTA, S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, S/0488 /13 CONCESIONARIOS HYUNDAI y S/0487/13 CONCESIONARIOS
LAND ROVER y de 28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW.
15
1997), el mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas
afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los
servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente
homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en
particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son
sensiblemente distintas a aquéllas.
Por otro lado, como ha señalado el Consejo de la CNC y la Sala de Competencia del
Consejo de la CNMC44, y ha confirmado la Audiencia Nacional45, el concepto mercado
afectado por la conducta infractora, que puede o no coincidir con el mercado de producto
y geográfico relevante, no viene determinado por el territorio en el que las condiciones
de competencia son homogéneas, sino por el espacio geográfico en el que la infracción
analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de
competencia efectiva.
En concreto, en el contrato suscrito entre CHEVROLET ESPAÑA y el concesionario
correspondiente (Contrato de concesión de ventas y servicio CHEVROLET), aportado
por CHEVROLET ESPAÑA y por varios de los concesionarios incoados en este
expediente sancionador en respuesta a los requerimientos de información realizados46,
se recogía en la cláusula correspondiente al objeto del contrato que:
“CHEVROLET ha establecido un sistema de distribución selectivo cuantitativo
mediante una red de concesionarios CHEVROLET, que operan dentro de áreas de
responsabilidad aprobadas, para vender de forma efectiva vehículos automóviles y
un sistema de red de distribución selectivo cualitativo para vender de forma efectiva
recambios y accesorios y dar servicio de forma efectiva a vehículos automóviles y
otros vehículos CHEVROLET”.
Por área de responsabilidad, el Contrato de concesión de ventas y servicio
CHEVROLET de CHEVROLET ESPAÑA entendía la siguiente:
“ÁREA DE RESPONSABILIDAD: es el área geográfica definida por CHEVROLET
España que incluye una dirección específica designada como la instalación
principal del distribuidor, según se establece en el anexo de área de
responsabilidad.”
En dicha área de responsabilidad, se especificaba en el contrato que:
“El concesionario es responsable de la promoción, comercialización y venta
efectiva de los productos, la comercialización del soporte postventa de los
vehículos automóviles y otros vehículos CHEVROLET, los servicios a los vehículos
automóviles y otros vehículos CHEVROLET, y en general representar los productos
44 Resoluciones del Consejo de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y produc tos relacionados y de 23 de
mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y Resoluciones de la Sal a de Competencia del Consejo de la CNMC de
26 de junio de 2014, Expte. S/0445/12 Equipos contra incendios; de 4 de diciembre de 2014, Expte. S/0453/12, Rodamientos
Ferroviarios; de 5 de marzo de 2015, Exptes. S/0486/13 CONCESIONARIOS T OYOTA, S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL,
S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI y S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER y de 28 de mayo de 2015, Expte.
S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW.
45 Sentencias de la Audiencia Nacional de 30 de noviembre y 12 y 27 de diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, desestimando
los recursos interpuestos contra la Resolución de 12 de enero de 2012 dictada en el Expte. S/0179/09 Hormigón y productos
relacionados.
46 Información aportada en contestación a los requerimientos de información por MOTOR ALUCHE (foli os 991 a 1083), ROTUSA
(folios 894 a 941), ALTUSA (folios 1299 a 1439), SELIAUTO (folios 1457 a 1598), ROAUTO (folios 1854 a 2119), TALLERES
PRIZÁN (folios 2322 a 2461), VIÑARCAR (folios 3974 a 4232), AUTOTODO (folios 2634 a 2659), CORREDOR GIL MOTOR (folios
3238 a 3380) y TUVISA (folios 3849 a 3946) y por CHEVROLET ESPAÑA (folios 3501 a 3767).
16
en la forma establecida en este Contrato dentro y desde su área de responsabilidad
(…)”.
Así pues, el proveedor, según el contrato que suscribía con los concesionarios, y que
determinaba la operativa de los mismos, no establecía ninguna cláusula que
discriminase y que condicionase a los concesionarios a la hora de sus ventas por razón
del lugar de residencia del cliente final, ni de la instalación desde la que el concesionario
realizaba la venta. Esto es reconocido por ROTUSA en su respuesta al requerimiento de
información realizado por la Dirección de Competencia acerca de su zona o área de
influencia, afirmando lo siguiente47:
“Contestando a la pregunta relativa a cuál es la zona o área de influencia de
nuestro concesionario a efectos de ventas de turismos de la marca CHEVROLET,
debo manifestar que si bien nuestro área de influencia geográfica se sitúa en la
zona noroeste de la provincia de Madrid, en la que está ubicado el concesionario,
ello no tiene ninguna implicación ni obligación especiales, en tanto que cualquier
consumidor puede dirigirse a cualquier concesionario con independencia de su
situación geográfica”.
Tal y como ha señalado la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC en
resoluciones recientes en expedientes de concesionarios de otras marcas48, los
concesionarios tienen un ámbito de influencia mayor que el de la provincia en la que se
ubican físicamente, con una influencia significativa en las provincias limítrofes, ya que
los clientes se pueden desplazar a dichas localizaciones al resultarles más satisfactorias
las ofertas de concesionarios de otras provincias, no necesariamente integrantes de una
comunidad autónoma.
Si bien en este expediente se ha constatado que las prácticas anticompetitivas se
estructuraban en la denominada “Zona de Madrid”, que incluye los 9 concesionarios
ubicados en la Comunidad Autónoma de Madrid y uno en la provincia de Guadalajara y
por ello, las prácticas objeto de investigación se circunscriben a la distribución de
vehículos de motor de la marca CHEVROLET en las Comunidades Autónomas de
Madrid y Castilla-La Mancha, siendo el mercado geográfico afectado el de dichas
Comunidades Autónomas, el ámbito de influencia de dichos concesionarios sería mayor
que el de la provincia en la que se ubican éstos.
Así se confirma en este expediente sancionador a la vista de las facturas emitidas por
los concesionarios incoados y aportadas en respuesta a los requerimientos de
información realizados por la Dirección de Competencia, como las facilitadas por
VIÑARCAR de clientes con domicilio en Madrid, Toledo, Barcelona y León49; las de
TUVISA emitidas a clientes con domicilio en Madrid, Salamanca, Castellón, Zaragoza,
Huesca y León50 o de CORREDOR GIL MOTOR emitidas a clientes con domicilio en
Madrid, Guadalajara, Vigo, Córdoba y Albacete51.
47 Información aportada por ROTUSA en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 891 y 892).
48 Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015, Exptes. S/0486/13 CONCESIONARIOS
TOYOTA, S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI y S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND
ROVER y de 28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW.
49 Información aportada por VIÑARCAR en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 4494 a 4519).
50 Información aportada por TUVISA en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 4807 a 4877).
51 Información aportada por CORREDOR GIL MOTOR en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 4932 a 5017).
17
Teniendo en cuenta las conductas colusorias analizadas en este expediente y la
documentación obrante en el mismo, como se analizará más adelante, así como la
implantación territorial de la marca CHEVROLET en el territorio español en el ámbito
temporal de las conductas investigadas, los concesionarios de dicha marca tenían un
ámbito de influencia superior a la de la localidad en la que se ubican, con una influencia
significativa en las provincias limítrofes.
Por lo tanto, el territorio al que se refiere la distribución y venta de los vehículos de la
marca CHEVROLET puede verse ampliado al atender a demandantes de provincias
limítrofes, no necesariamente integrantes de una misma Comunidad Autónoma,
avalando así una consideración supra-autonómica del mercado relevante.
d) Oferta
Tras la decisión de GENERAL MOTORS, matriz de la marca CHEVROLET, de retirar la
comercialización de vehículos CHEVROLET en territorio español a partir del 1 de enero
de 201652, GENERAL MOTORS puso en marcha un programa de compensaciones
económicas por la cancelación anticipada del contrato dirigido a los concesionarios de
dicha marca afectados, cuya primera fase finalizó el 31 de marzo de 201453. Como ya se
ha señalado, en el año 2015, según datos aportados por CHEVROLET ESPAÑA,
únicamente había dos concesionarios de venta de la citada marca en España. Sin
embargo, muchos de los concesionarios que habían cursado baja como tal, mantenían
su actividad de reparación y venta de recambios y accesorios y para prestar servicios de
postventa a los vehículos CHEVROLET (folios 5397 a 5402).
En cuanto a los 10 concesionarios incoados en este expediente, fueron distribuidores y
reparadores oficiales de CHEVROLET en el período analizado en este expediente, es
decir, entre el 1 de enero de 2011 al 1 de enero de 2012, al igual que COSDILER, si bien
dicha empresa, tras haber sido absorbida por ROAUTO, causó baja como distribuidor
CHEVROLET el 6 de octubre de 2011.
No obstante, los 10 concesionarios incoados se dieron de baja como distribuidores
reparadores y firmaron un contrato de concesionario con CHEVROLET el 1 de junio de
2013. Posteriormente todos ellos dejaron de ser concesionarios CHEVROLET, aunque
siguen siendo reparadores autorizados, como se refleja en la siguiente tabla54:
CONCESIONARIO Baja como concesionario Situación actual
Alcarreña de Turismos, S.L. 31 de mayo de 2013 Reparador Autorizado desde 1 de junio de
2013
Autotodo, S.L. 30 de junio de 2014 Reparador Autorizado desde 1 de julio de
2014
Motor Aluche , S.A. 30 de junio de 2014 Reparador Autorizado desde 1 de julio de
2014
52 Información disponible en www.expansion.com/2013/12/05/empresas/motor/1386235066.html (folios 5361 a 5362)
53 Información obtenida de http://www.expansion.com/2014/02/11/empresas/motor/1392144051.html (folios 5363 a 5364)
54 Información aportada por CHEVROLET ESPAÑA en su respuesta al requerimiento de información realizado (folio 5394 a 5402).
18
CONCESIONARIO Baja como concesionario Situación actual
Roauto, S.A. 31 de abril de 2014 Reparador Autorizado desde 1 de mayo de
2014
Seligrat de Automoción, S.A. 30 de junio de 2014 Reparador Autorizado desde 1 de julio de
2014
Talleres Prizán, S.A. 30 de junio de 2014 Reparador Autorizado desde 1 de julio de
2014
Corredor Gil Motor, S.A. 30 de junio de 2014 Reparador Autorizado desde 1 de julio de
2014.
Viñarcar, S.A. 14 de mayo de 2014 Reparador Autorizado desde 15 de mayo de
2014.
Roceña de Turismos, S.A. 30 de junio de 2014 Reparador Autorizado desde 1de julio de
2014
Turismos y Vehículos Industriales,
S.A. 15 de febrero de 2014 Reparador Autorizado desde 12 de febrero
al 18 de marzo de 2014.
Algunos de estos concesionarios que distribuían vehículos CHEVROLET tienen
garantizada su continuidad al tratarse también de concesionarios Opel. Otros, sin
embargo, o bien han desaparecido o bien continúan como reparadores autorizados
CHEVROLET, como es el caso de la mayoría de los incoados.
e) Demanda
Según nota de prensa publicada por FACONAUTO en enero de 201655, el mercado de
turismos creció en España un 20,9% en 2015. Las causas de este crecimiento según la
nota de prensa son el “excelente resultado son la mejora del clima económico y, en
especial, el consumo impulsado por la confianza del consumidor, una mayor
financiación, un descenso progresivo de la tasa de desempleo, el Plan PIVE 8 y el
esfuerzo comercial constante y permanente de concesionarios y marcas, con un final de
año muy intenso”.
En la demanda en este mercado se pueden distinguir tres importantes canales: flotas de
empresas privadas, particulares y empresas destinadas al renting o alquiler de los
vehículos de motor. En la citada nota de prensa publicada por FACONAUTO se señala
que todos los canales muestran un resultado positivo en el año. El canal de empresa, al
igual que viene sucediendo en los últimos meses, ha aumentado de manera significativa.
Las empresas aumentaron sus compras en el ejercicio un 30,9% con un total de 283.096
unidades. En diciembre, las empresas adquirieron un volumen de 24.838 unidades, lo
que representó un 25,1% más. El canal de particulares creció en 2015 un 18,8%,
impulsado por el Plan PIVE 8, con un total de 574.575 unidades. En el mes de
diciembre, este canal sumó 56.489 unidades con un alza del 15,3%. Por último, el canal
de rent a car, gracias al buen comportamiento del sector turístico, creció un 13,7%, con
55 http://www.faconauto.com/detalle-notas-de-prensa?id=3980
19
un volumen total de 176.561. En diciembre, este canal registraba unas matriculaciones
de 7.282 unidades, con un incremento del 59%.
En el caso de los automóviles de la marca CHEVROLET, en los últimos años se ha
producido un descenso significativo de la venta de los mismos, debido a la decisión de
GENERAL MOTORS de retirar la comercialización de vehículos CHEVROLET en
territorio español a partir del 1 de enero de 2016. Así, según datos ofrecidos por
ANFAC56, las matriculaciones de vehículos de la marca CHEVROLET pasaron entre los
meses de enero y marzo de 2014 de 1.982 vehículos a 13 vehículos en 2015, aunque
este descenso ya había comenzado con anterioridad, ya que si bien en 2012 el número
de matriculaciones ascendió a 15.165 unidades, en 2013 descendió a 12.69357.
V. HECHOS PROBADOS
1. Organización y funcionamiento del cártel
Los hechos acreditados en este expediente sancionador se fundamentan en la
información obtenida en la inspección realizada los días 4 y 5 de junio de 2013 en la
sede de la empresa consultora ANT y en las contestaciones a los requerimientos de
información realizados por la Dirección de Competencia a las empresas incoadas. Así,
en la citada inspección se han obtenido evidencias de la existencia de un cártel
autodenominado por sus integrantes como “Red Madrid” o “Red CHEVROLET Madrid”,
que se habría extendido desde enero de 2011 a enero de 2012, si bien en el caso de
VIÑARCAR ésta dejó de participar en noviembre de 2011.
Una de las particularidades de las conductas objeto de este expediente, que además es
coincidente con otros expedientes ya resueltos por esta Sala58, ha sido la participación
de una empresa externa contratada por los propios concesionarios cuyo cometido era
llevar a cabo el control del cumplimiento de los acuerdos previamente adoptados por las
empresas, a través de visitas periódicas a los participantes del cártel.
El control de los acuerdos por parte de ANT se realizaba a través de los denominados
“estudios de política comercial” o “estudios de mercado”. Según consta en el folio 651
contenido en el documento “Presentación de política comercial” de ANT59, el
procedimiento para el control del cumplimiento de los acuerdos por parte de ANT
consistía en:
“visita primera
nuestro evaluador visita la concesión y muestra interés por un modelo
determinado. Tras recibir una atención completa por parte del comercial recibe
una primera oferta de dicho vehículo.
visita segunda
56 Información obtenida de la web http://www.anfac.com/noticias.action?accion=noticias_anfac (folios 5734 a 5746)
57 Información obtenida de la memoria anual del año 2013 publicada por ANFAC (folios 5748 a 5827).
58 Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015, Exptes. S/0486/13 Concesionarios
TOYOTA, S/0487/13 Concesionarios LAND ROVER, S/0488//13 Concesionarios HYUNDAI y S/0489/13 Concesionarios OPEL y de
28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 Concesionarios AUDI/SAEATNVV.
59 Fichero electrónico denominado "Presentación política comercial", recabado en la inspección de ANT (folios 646 a 660).
20
el evaluador vuelve a los pocos días y le dice al vendedor que ha estado en otra
concesión y le han dado mejor oferta. Que comprará el coche a él si le deja el
vehículo a "tal" precio”.
Con la información recabada en las visitas de los evaluadores de ANT, que se hacían
pasar por compradores mostrando interés sobre un modelo determinado, se realizaba un
informe mensual que se remitía a los concesionarios en los que además de incluir
apartados relacionados con la atención recibida por parte del comercial, se informaba de
la oferta económica obtenida por el resto de concesionarios. Ello queda reflejado en las
condiciones acordadas con la empresa ANT, tal como se pone de relieve en las
condiciones relativas a la prestación del servicio llevado a cabo por la citada empresa60:
“(…) Una vez acabado el estudio mensual, presentaremos a cada concesión una
tabla resumen con la oferta completa (precio, regalos y tasación si procede)
ofrecida por cada concesionario. También reflejaremos aquellas irregularidades
detectadas que puedan afectar a la oferta final, cualquiera que sea su naturaleza.”
(Folio 643)
El objetivo de dichos “estudios” era, tal y como expresamente señala ANT, “acabar con
la guerra de precios existentes y homogeneizar descuentos máximos consiguiendo con
ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido” (folio 649), para lo que se
identificaban aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos de fijación de precios
adoptados al ofrecer descuentos superiores y precios más baratos, y se remitían dichas
“incidencias”, es decir, los incumplimientos, a los integrantes del cártel. Con ello se
facilitaba el seguimiento del cártel61.
Es de destacar el conocimiento por parte de las empresas implicadas de la ilegalidad de
las conductas pactadas y controladas a través de ANT. Así se desprende, sin ningún tipo
de duda, de las propias condiciones pactadas entre los concesionarios y ANT, cuando
se manifiesta lo siguiente (folio 644):
3.- Confidencialidad.- Dada la “peligrosidad” de este tipo de trabajo, se lleva con
el mayor nivel de confidencialidad. En nuestra documentación hablaremos siempre
de “Estudios de Mercado” y de ofertas obtenidas e incidencias detectadas.
Ninguno de nuestros evaluadores sabrá realmente el propósito final del estudio,
ellos simplemente van a realizar un estudio de mercado y a tratar de conseguir un
modelo de coche determinado a un determinado precio, mediante un procedimiento
que dominan perfectamente (…).
Se procura con ello dotar a los servicios de una apariencia de legalidad a través del uso
de expresiones poco sospechosas y con capacidad para pasar desapercibidas por
terceros ajenos a los acuerdos, incluidos los propios evaluadores de ANT.
Para realizar este seguimiento, ANT necesitaba conocer el precio de venta previamente
pactado y las campañas incluidas en dichos acuerdos, así como las que quedaban
excluidas de los mismos (las de “libre disposición”), siendo dicha información reportada a
ANT a través del Gerente de CORREDOR GIL MOTOR, interlocutor de los integrantes
de la Red CHEVROLET Madrid con ANT, como se evidencia en el correo electrónico
interno de ANT en el que se adjunta un archivo Excel que contiene en una de sus
60 Fichero electrónico denominado “Estudio de políticas comerciales 2012” (folios 641 a 645), recabado en la inspección de ANT.
61 Fichero electrónico denominado “Estudio de políticas comerciales 2012” (folios 641 a 645), recabado en la inspección de ANT.
21
pestañas denominada “Notas generales”, la ficha del cliente “CHEVROLET Madrid”,
recogiéndose los siguiente datos62:
-Cliente: CHEVROLET Madrid
-Contacto: [gerente de CORREDOR GIL MOTOR]
-Número de móvil: [………]
-Razón social: Gil Motor
Las decisiones que el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR trasladaba a ANT se
adoptaban en las reuniones celebradas por el cártel, como evidencia el correo
electrónico interno de ANT de 4 de enero de 201263:
“(…) [Gerente de CORREDOR GIL MOTOR] ha informado que la reunión
de gerentes de la red Chevy tendrá lugar el próximo 10 de Enero, 2012.
Que lo sepas… por si tienes que hacer algo con tu agenda.
Saludos cordiales”.
Igualmente, el citado Gerente de CORREDOR GIL MOTOR era la persona que
contactaba con ANT para acordar las visitas de los evaluadores de ANT a los
concesionarios, como queda acreditado en correos electrónicos recabados en la
inspección llevada a cabo en la sede de ANT64, como el remitido el 18 de abril de 2011
por el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR al Director Comercial de ANT, indicando lo
siguiente65:
“Adjunto os remito los siguientes ficheros:
-Precios actualizados.
-Campañas vigentes desde 11 de abril.
-Condiciones establecidas.
-Hoja para el cálculo de márgenes.”
Entre los archivos adjuntos de este correo electrónico de 18 de abril de 2011 figura una
tabla en la que se detalla el “margen mínimo establecido”, los “gastos de matriculación”,
las “operaciones de libre disposición” y las “áreas de actuación”, con entrada en vigor el
8 de junio de 201166.
ANT realizaba el seguimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios
participantes en este cártel, elaborando tras las visitas realizadas a estos concesionarios
los correspondientes informes por concesionario, en los que se recogían las condiciones
económicas conseguidas.
62 Documento denominado “CHEVROLET MADRID.xls” adjunto al correo electrónico interno de ANT (fol io 541) de 15 de abril de
2011, con asunto “Chevrolet Madrid”, recabado en la inspección de ANT (folios 541 y 542).
63 Correo electrónico interno de ANT de 4 de enero de 2012, recabado en la inspección de ANT (folio 626).
64 Correos electrónicos enviados por el Gerente de Corredor Gil Motor a ANT el 21 de marzo de 2011 (folios 583 y 584), el 18 de abril
de 2011 (folios 575), el 19 de abril de 2011 (folio 580), el 9 de noviembre de 2011 (folio 612) y el 14 de noviembre de 2011 (f olios 615
y 616), recabados en la inspección de ANT.
65 Correo electrónico enviado el 18 de abril de 2011 por el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR al Director Comercial de ANT, con
asunto “Condiciones”, recabado en la inspección de ANT (folio 575).
66 Archivo denominado “condiciones 110418” (folio 579), adjunto al correo electrónico de 18 de abril de 2011 enviado por el Gerente
de CORREDOR GIL MOTOR al Director Comercial de ANT (folio 575), recabados en la inspección realizada en la sede de la
empresa ANT.
22
A modo de ejemplo, se transcribe uno de estos informes, adjunto al correo electrónico
enviado el 12 de diciembre de 2011 por ANT al Gerente de ALTUSA, en relación con la
visita realizada a dicho concesionario el 21 de noviembre de 201167:
INTENTO 2 ALTUSA
HORA
FECHA
16.40
21/11/2011
RAZÓN SOCIAL
POBLACIÓN
DIRECCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO
ALTUSA
GUADALAJARA
POL.EL BALCONCILLO.PARC.52-53 TRAFALGAR S/N
NOMBRE DEL VENDEDOR EVALUADO
[AGG]
LOURDES
MODELO SOLICITADO
NUEVO CHEVROLET CAPTIVA 2.2 VCDI (DIESEL) LTZ, 184CV, 7 PLAZAS, CAMBIO DE MARCHAS
MANUAL, TRACCIÓN A LAS CUATRO RUEDAS (AWD) Y PINTURA METALIZADA.
PRECIO QUE ME OFERTÓ EN LA PRIMERA VISITA
31.000,00 €
REGALOS QUE ME OFRECIÓ EN LA PRIMERA VISITA (SI LOS HAY)
NINGUNO
DATOS DEL VEHÍCULO QUE SE ENTREGA A CAMBIO, SI LO ENTREGAS
MODELO
KILÓMETROS APROX.
MATRÍCULA
IMPORTE QUE ME OFRECEN POR MI VEHÍCULO USADO
LE DIGO QUE HE VISITADO OTROS CONCESIONARIOS Y TENGO UNA OFERTA MEJOR.
POR ELLO LE PIDO DESCUENTO Y SU RESPUESTA ES:
CUANDO LE EXPLICO AL COMERCIAL QUE HE REALIZADO UNA VISTA A OTRO CONCESIONARIO
DONDE ME HACEN UNA MEJOR OFERTA, ME COMENTA QUE EN LA PRIMERA VISITA QUE
REALICÉ, ME HIZO EL DESCUENTO DE LA CAMPAÑA QUE TIENEN ACTUALMENTE. QUE EL
PRECIO DEL MODELO SOLICITADO ES DE 35.000 Y QUE ME HACE UN DESCUENTO DE4.
000
EUROS MÁS EL PRECIO DE LA PINTURA METALIZADA QUE SON UNOS 450 EUROS
LE PIDO REGALOS Y SU RESPUESTA ES:
ME COMENTA QUE EL COCHE TRAE TODOS LOS EXTRAS, YO LE PREGUNTO SI ME PUEDE
REGALAR EL DETECTOR DE RADARES Y ME RESPONDE QUE ESO ESTÁ PROHIBIDO.
EN CUANTO AL PRESUPUESTO POR ESCRITO....
EL PRESUPUESTO POR ESCRITO DEL PRECIO DEL VEHICULO ES DE 31.000 EUROS Y COMO NO
SE MODIFICA NO ME LO ENTREGA DE NUEVO.
OFERTA FINAL INTENTO 2
SIN CONTAR EL VEHÍCULO USADO
CONTANDO CON VEHÍCULO USADO
31.000,00 €
REGALOS QUE INCLUYE EN SU OFERTA FINAL (SI LOS HAY)
67 Correo electrónico de 12 de diciembre de 2011 enviado por ANT al Gerente de ALTUSA, recabado en la inspección de ANT (folios
617 y 618).
23
NINGUNO
COMENTARIOS ADICIONALES ACERCA DE LA NEGOCIACIÓN DE PRECIOS
(1) Estos informes se empleaban para elaborar una tabla resumen por ANT que era remitida a todos ellos, así
como los informes realizados de cada concesionario, identificando los concesionarios visitados, el precio de
referencia, la oferta final, la diferencia entre ambos precios, regalos, tasaciones y las incidencias
detectadas,
Estos informes se empleaban para elaborar una tabla resumen por ANT que era remitida
a todos ellos, así como los informes realizados de cada concesionario, identificando los
concesionarios visitados, el precio de referencia, la oferta final, la diferencia entre ambos
precios, regalos, tasaciones y las incidencias detectadas68.
2. La empresas participantes y el objeto de los acuerdos
Se ha acreditado que en el cártel denominado “Red CHEVROLET Madrid” han
participado desde enero de 2011 a enero de 2012 los concesionarios ALTUSA,
AUTOTODO, MOTOR ALUCHE, ROAUTO, SELIAUTO, TALLERES PRIZÁN,
CORREDOR GIL MOTOR, VIÑARCAR (hasta diciembre de 2011), COSDILER69,
ROTUSA y TUVISA, con la colaboración de ANT.
Con fecha 13 de enero de 2011, el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR,
representante, como ya se ha señalado, de este cártel en sus relaciones con ANT, envió
un correo electrónico a ANT solicitando presupuesto para la elaboración de los
denominados estudios de mercado, indicándose los concesionarios que tenían la
intención de participar en dichos estudios70:
“Buenos días [director comercial de ANT]: Tal y como te comentaba telefónicamente
te paso lo datos de la Red de Madrid para configurar presupuesto:
68 Véase, Correo electrónic o enviado el 13 de diciembre de 2011 por ANT a los Gerentes de ALTUSA, AUTOTODO, COSDILER,
CORREDOR GIL MOTOR, MOTOR ALUCHE, ROATO, ROTUS A, SELIAUTO, TALLERES PRIZÁN, TUVISA y VIÑARCAR, con
documento adjunto "RESUMEN_CHEVROLET NOV 11", recabado en la inspección de ANT (folios 623 a 625).
69 Con fecha 8 de septiembre de 2011 fue absorbida por ROAUTO.
70 Correo electrónico enviado el 13 de enero de 2011 por el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR al Director Comercial de ANT (folio
482), recabado en la inspección de ANT.
LE COMENTO AL COMERCIAL QUE HE ESTADO EN OTRA CONCESIÓN Y QUE ME HAN
OFRECIDO UN DESCUENTO DE 5.000 EUROS. EL COMERCIAL ME DICE QUE NO PUEDE
EFECTUAR MÁS DESCUENTO QUE EL QUE
REALIZÓ EN LA PRIMERA VISITA QUE REALICÉ Y
QUE EN ÉSTA YA ME APLICÓ UNA CAMPAÑA GENERAL.
EN CUANTO A REGALOS ME DICE EN LAS DOS VISITAS QUE EL COCHE VIENE MUY BIEN
EQUIPADO Y QUE SÓLO ME PUEDE REGALAR EL KIT DE SEGURIDAD, QUE OTRA COSA NO
PUEDE OFRECERME, IMPOSIBLE.
24
En relación con los concesionarios HOYOS MOTOR, S.L. e IBERICAR TECHNIK,
S.A.U., el citado cuadro fue también recabado en formato papel en la inspección
realizada en la sede de ANT, indicándose en anotaciones manuscritas respecto de
dichos concesionarios que “No entran”71. Posteriormente, en el correo electrónico
enviado el 21 de marzo de 2011 por el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR al Director
Comercial de ANT con el asunto “Evaluaciones Red CHEVROLET Madrid” se le encarga
a ANT hacer el análisis de estos dos concesionarios que no integran este cártel72:
“En relación a las dos Empresas que no están y que debemos hacer el
análisis son:
IBERICAR TECHNIK, S.A.U.
Dirección C/Magacela 4
28041 Madrid
Hoyos Motor S.L
Dirección Calle Regordoño 27
28936 Móstoles
Un saludo”.
Finalmente, con fecha 19 de abril de 2011, el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR
envió un correo electrónico al Director Comercial de ANT, en el que le indica respecto a
estas empresas lo siguiente:
“(…..) En cuanto a Ibericar y Hoyos Motor, de momento NO HACEMOS MAS”73.
En respuesta al correo electrónico enviado el 13 de enero de 2011 por el Gerente de
CORREDOR GIL MOTOR a ANT, con fecha 7 de febrero de 2011, el Director Comercial
de ANT le remitió el presupuesto solicitado indicando lo siguiente74:
71 Documentación recabada en la inspección realizada en ANT dentro de la carpeta “Chevrolet Madrid” (folio 41).
72 Correo electrónico recabado en la inspección realizada en ANT, enviado el 21 de marzo de 2011 por el Gerente de CORREDOR
GIL MOTOR al Director Comercial de ANT(folios 583 y 584).
73 Correo electrónico recabado en la inspección realizada en ANT, enviado el 19 de abril de 2011 por el Gerente de CORREDOR GIL
MOTOR al Director Comercial de ANT (folio 580).
25
“Te envío nuevo precio para la realización de las evaluaciones en la red de
CHEVROLET.
Finalmente podemos dejar el precio en 135 € por estudio, realizando un
estudio de visita doble en cada concesión.
El presupuesto mensual para la red sería de: 135 * 13.- 1.755 € IVA no
incluido (…)
[Director Comercial ANT] (…)”.
Constan en el expediente las facturas expedidas por ANT desde abril de 2011 a enero
de 2012 a ALCARREÑA, ROAUTO, SELIAUTO, VIÑARCAR, AUTOTODO, ROCEÑA
DE TURISMOS, MOTOR ALUCHE, CORREDOR GIL MOTOR y TUVISA75, que
evidencian que ANT monitorizó el cumplimiento de los acuerdos adoptados por los
concesionarios participantes en este cártel. En estas facturas se aprecia identidad de
conceptos y de fechas, facturando ANT sus servicios a través del concepto “estudios de
mercado” realizados en la misma fecha a estos concesionarios.
Para que ANT pudiera comenzar con las visitas y la elaboración de los correspondientes
informes, necesitaba las condiciones del acuerdo alcanzado por los concesionarios. Así,
en un cuadro recabado en la inspección realizada en ANT denominado “Política de
ventas y descuentos especiales”, se indican para los modelos AVEO, CRUZE,
ORLANDO y CAPTIVA los descuentos permitidos y los gastos de matriculación, así
como qué operaciones son de libre disposición (para las que se permiten aplicar
condiciones distintas a las del acuerdo) y qué áreas quedan también exentas,
indicándose la entrada en vigor de los términos acordados para el 1 de febrero de
201176:
74 Correo electrónico enviado el 7 de febrero de 2011 por el Director Comercial de ANT al Gerente de CORREDOR GIL MOTOR (folio
483), recabado en la inspección de ANT.
75 Facturas de ANT emitidas a ALTUSA en diciembre de 2011 (folio 186); a ROAUTO en julio, agosto y octubre de 2011 (folios 187 a
191); a SELIAUTO en junio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios 192 a 196); a VIÑARCAR en abril, junio, julio,
agosto , octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios 197 a 203); a AUTOTODO en diciembre de 2001 y enero de 2012 (folios 204
y 205); a ROTUSA en junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios 207 a 212); a MOTOR ALUCHE en
diciembre de 2011 y enero de 2012 (folios 213 y 214); a CORREDOR GIL MOTOR en abril, junio, jul io, agosto, octubre, noviembre y
diciembre de 2011 (folios 216 a 222) y a TUVISA en enero de 2012 (folio 223), recabadas en la inspección de A NT y aportadas
también por MOTOR ALUCHE en contestación al requerimiento de información realizado (folios 301 a 308).
76 Documento recabado en la inspección realizada en ANT dentro de la carpeta “Chevrolet Madrid” (folio 37).
26
Constan en el expediente cuadros similares de abril, junio y diciembre de 201177, que se
analizarán seguidamente, así como los informes mensuales de las visitas realizadas por
ANT desde mayo a diciembre de 2011, con referencia expresa a la oferta económica
realizada, y la tabla resumen referente a todos los concesionarios participantes en este
cártel y que se enviaba a todos ellos, conteniendo la oferta económica realizada por
cada uno de estos concesionarios, los regalos ofrecidos, la tasación y cualquier otra
observación de interés que pudiera afectar al precio final de los vehículos, aportados por
MOTOR ALUCHE en contestación a los requerimientos de información realizados78.
El 18 de abril de 2011, el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR, en cuanto
representante de este cártel en sus relaciones con ANT, envió el siguiente correo
electrónico al Director Comercial de ANT79:
“(…) Adjunto os remito los siguientes ficheros:
Precios actualizados
Campañas vigentes desde el 11 de Abril
Condiciones establecidas
77 Documentos recabados en la inspección de ANT en la carpeta “Chevrolet Madrid” (folios 14 y 15) y archivos adjuntos a correos
electrónicos de 18 de abril y 8 de junio de 2011 enviados por el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR al Director Comercial de ANT
“condiciones-1.xlsx” (folio 579) y “Plan de acción 1106.xlsx” (folio 590).
78 Documentación aportada por MOTOR ALUCHE en contestación al requerimiento de i nformación realizado por la Dirección de
Competencia (folios 309 a 390)
79 Correo electrónico recabado en la inspección de ANT, enviado el 18 de abril de 2011 por el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR
al Director Comercial de ANT, con el asunto “Condiciones” , adjuntando los documentos “hoja de márgenes s -ff.xls”, “Precios PyB
Abril 2011.xls”, “acciones comerciales 110411.xls” y “condiciones 110418.xls” (folios 575 a 579).
27
Hoja para el cálculo de márgenes (…)”.
El citado correo electrónico adjunta los citados ficheros con la siguiente denominación y
contenido:
- “Hoja de márgenes s-ff.xls”: contiene los descuentos a aplicar acordados por el
cártel.
- “Precios PyB Abril 2011.xls”: se relacionan los modelos objeto del acuerdo por
las empresas participantes en el cártel.
- “Acciones comerciales 110411.xls”: indica los siguientes modelos respecto de
las condiciones acordadas y que entraban en vigor ese día: SPARK 1.0, 1.0+,
SPARK 1.0 LS y 1.2LS+ sin Llantas Ale., SPARK 1.0 LS y 1.2LS+ con Llantas
Ale., SPARK 1.2 LT, AVEO 3 Y 5 PUERTAS 1.2 LS Sin Aire Acondicionado,
AVEO 3 Y 5 PUERTAS 1.2 LS Con Aire Acondicionado, AVEO 3 Y 5
PUERTAS RESTO, AVEO 4 PUERTAS, LACETTI GASOLINA, LACETTI
DIESEL, NUBIRA DIESEL, NUBIRA GASOLINA, CRUZE 1.6 (MY10), RESTO
CRUZE MANUALES (MY10), RESTO CRUZE AUTOMÁTICOS (MY10),
CRUZE 1.6 (MY11), RESTO CRUZE MANUALES (MY11), RESTO CRUZE
AUTOMÁTICOS (MY11), ORLANDO DIESEL MANUAL, ORLANDO RESTO,
EPICA I.E.M. 4,75%, EPICA I.E.M. 9,75%, CAPTIVA 2,4 LS Y DIESEL
AUTOMÁTICO y CAPTIVA DIESEL MANUAL.
- “Condiciones 110418.xls”: se recogen los precios y los márgenes de beneficio
establecidos, especificándose que la entrada en vigor de dichas condiciones
era ese mismo día 18 de abril de 2011. Asimismo se añade un apartado
denominado “operaciones de libre disposición”, señalándose que “se permite 1
al mes, siempre y cuando no intervenga ningún otro asociado”. Finalmente
consta otro apartado denominado “áreas de actuación” en el que se especifica
que “quedan libres las áreas no suscritas a los estudios de mercado”.
Se transcribe a continuación el fichero correspondiente a los márgenes y descuentos
acordados (cuadro 1), así como el relativo a las condiciones establecidas por el cártel
(cuadro 2)80:
80 Documentos “hoja de márgenes s-ff.xls” y “condiciones 110418.xls” , adjuntos al correo electrónico recabado en la inspección de
ANT, enviado el 18 de abril de 2011 por el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR al Director Com ercial de ANT, con el asunto
“Condiciones” (folios 576 y 579).
Cuadro 1: Márgenes y descuentos acordados abril 2011
Cuadro 2: Condiciones acordadas por el cártel abril 2011
MODELO:
Dtos. Base s/modelos
PVP
25.800,00
4.292.758,80
Transporte
231,00
38.435,17
I. Matric. %
9,75
I. Municipal
0,00
Opcion 1
415,00
69.050,19
Gestoria
500,00
83.193,00
Opcion 2
1.200,00
199.663,20
Exenc I.Matric
0,00
Tipo IVA
18,00%
Ext. Gtia +2
0,00
Acc.Taller
0,00
Dto. Base
Modelo
13,00%
Factura
Coste
Euros
Ptas
Euros
Euros
Ptas
P.F.F.
19.964,69
3.321.846
17.369,28
2.890.005,75
Opcion 1
324,85
54.051
282,62
47.024,40
Dtos. A aplicar
Opcion 2
939,33
156.292
817,22
135.974,16
FLOTA
CHEVROLET
Suma
21.228,88
3.532.189
18.469,13
3.073.004,31
Concesion
Dto. Flota
0,00
0
0,00
0,00
Total
0,00%
Neto
21.228,88
3.532.189
Dtos. Adicionales
18.469,13
3.073.004,31
Dto. Campaña
-2.087,01
912,84
600,00
-99.831,60
CAMPAÑA
Neto
19.141,87
3.184.940
17.869,13
2.973.172,71
CHEVROLET
600,00
Tte+Ass.
231,00
38.435
231,00
38.435,17
Concesion
574,17
Publicidad
0,00
Total
1.174,17
Carroceria
0
0,00
Base Impon.
19.372,87
3.223.375
18.100,13
3.011.607,87
IVA
3.487,12
580.207
3.258,02
542.089,42
I. Matriculacion
1.888,86
314.279
MARGEN
Margen s/FF
TOTAL
24.748,84
4.117.861
21.358,15
3.553.697,29
1.272,74
6,00%
Matriculac.
423,73
70.503
IVA
76,27
12.690
Fra. Matric.
500,00
83.193
Acc.Taller
0,00
0
IVA
0,00
0
Factura Taller
0,00
0
Ext. Garantia
0,00
0
IVA
0,00
0
Factura Taller
0,00
0
I. Municipal
0,00
0
TOTAL VEHICULO
25.248,84
4.201.054
Siguiendo esta pauta de comportamiento de hacerle llegar a ANT las diferentes acciones
comerciales, descuentos y condiciones a aplicar acordadas por los concesionarios
participantes en este cártel, el 8 de junio de 2011 el Gerente de CORREDOR GIL
MOTOR envió un correo electrónico al Director Comercial de ANT, en el que adjunta los
ficheros correspondientes con las nuevas condiciones adoptadas por el cártel, tanto en
relación con los precios, como con los descuentos permitidos, las operaciones de libre
disposición y las áreas de actuación81.
El citado correo contiene los siguientes ficheros adjuntos:
- “cuadro de aportaciones ventas especiales nuevo Aveo.xls”: se establecen las
nuevas condiciones acordadas respecto del nuevo modelo AVEO 4/5 puertas,
y especialmente los descuentos a aplicar a partir del 8 de junio de 2011.
- “DM11-22 Precios PyB Junio 2011.xls”: se relacionan los modelos objeto del
acuerdo con los precios acordados para dicho mes, así como también en el
fichero “PyBJunio.xls”, indicando los siguientes modelos de vehículos de la
marca CHEVROLET respecto de los cuales se habían acordado las
condiciones que entraban en vigor ese mismo día: SPARK 1.0, 1.0+, SPARK
1.0 LS y 1.2LS+ sin Llantas Ale., SPARK 1.0 LS y 1.2LS+ con Llantas Ale.,
SPARK 1.2 LT, AVEO 3 Y 5 PUERTAS 1.2 LS Sin Aire Acondicionado, AVEO
3 Y 5 PUERTAS 1.2 LS Con Aire Acondicionado, AVEO 3 Y 5 PUERTAS
RESTO, AVEO 4 PUERTAS, Nuevo AVEO 1.2 5 PUERTAS, Nuevo AVEO
RESTO, LACETTI GASOLINA, LACETTI DIESEL, CRUZE DIESEL
MANUALES, CRUZE DIESEL AUTOMÁTICOS, CRUZE GASOLINA
MANUALES, CRUZE GASOLINA AUTOMÁTICOS, ORLANDO DIESEL,
ORLANDO GASOLINA, EPICA I.E.M. 4,75%, EPICA I.E.M. 9,75%, CAPTIVA
2,4 LS Y DIESEL AUTOMÁTICO (MY10), CAPTIVA DIESEL MANUAL (MY10),
CAPTIVA 2,4 LS (MY11) y CAPTIVA DIESEL (MY11).
- “plan de acción 1106.xlsx”: se recogen igualmente las condiciones
establecidas en lo referente a los precios y los márgenes de beneficio
pactados, con entrada en vigor a partir de ese día, señalándose respecto de
las denominadas “operaciones de libre disposición”, que se permite una al
mes, siempre y cuando no intervenga ningún otro concesionario participantes
en este cártel en la operación.
Se transcribe a continuación el fichero correspondiente a los descuentos aplicables a
partir del 8 de junio de 2011 (cuadro 1), así como también el relativo a las condiciones
establecidas por el cártel (cuadro 2)82:
81 Correo electrónico recabado en la inspección realizada en la sede de ANT enviado el 8 de juni o de 2011 por el Gerente de
CORREDOR GIL MOTOR al Director Comercial de ANT, con asunto “Estudios de mercado”, adjuntando los arc hivos “cuadro de
aportaciones ventas especiales nuevo Aveo.xls”, “DM11-22 Precios PyB Juni o 2011.xls”, “PyBJunio.xls” y “plan de acción 1106.xlsx”
(folios 586 a 590).
82 Documentos “cuadro de aportaciones ventas especiales nuevo Aveo.xls” y “plan de acción 1106.xlsx”, adjuntos al correo
electrónico recabado en la inspección de ANT, enviado el 8 de junio de 2011 por el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR al Director
Comercial de ANT, con el asunto “Estudios de mercado” (folios 587 y 590).
Cuadro 1: Descuentos acordados por el cártel junio 2011
% APORT . D.A. APORT .
COD
COLECTIVO DESCUENTO MINIMA MARC A
A2 FLOTAS / EMPRESAS / ORG. OFICIALES / AUTÓNOMOS Más de 2 unidades
21 813
B
RENTING
21 813
K
SORTEOS
26 13 13
L
AUTOE SCUELAS
26 818
F
EMPLEADOS RED / CHEVROLET ESPAÑA Y G.M. ESPAÑA )
25 916
% APORT . D.A. APORT .
COD
COLECTIVO DESCUENTO RECOM ENDADA MARCA
C1 RENT A C AR De 1 a 2 5 Uds.
25 718
C2 RENT A C AR > 25 Uds .
26 719
COD
COLECTIVO
D
DEMO STRAC IÓN DIST RIBUIDOR AUT ORIZADO
DG VEHICUL O SERVI CIO DIS TRIBUID OR Y REPARAD OR AUTORIZAD O
ECORT ESIA REPARAD OR AUTORI ZADO
Los vehículos de Demostración (D), de Servicio (DG) y Cortesía (E) son compatibles con la campaña comercial en vigor pero no con el cobro de incentivos.
% APORT . D.A. APORT .
COD
COLECTIVOS COMPATIBLES CON CAMPAÑAS (1) DESCUENTO MINIMA MARC A
A1 (1) FLOTAS/ EMPRESAS / ORG. OFICIALES/ AUTÓNOMOS. De 1 a 2 unidades
8,5 2,5 6
F1
(1) EMPLEADOS PROVEEDORES CHEVROLET ESPAÑA / GM ESPAÑA / MAT. DIPLOMÁTICA
7 2 5
G
(1) PERIODISTAS MOTOR / VIP
7 2 5
H
(1) MI NUSVALIDO S
6 2 4
I
(1) FIDELIZACIÓN
8,5 2,5 6
.(1) Compatible con campaña comercial en vigor en el mes de su matriculación. Compatible con el cobro del incentivo especial de ventas especiales.
(*) Modelos excluidos de la política de ventas especiales
Aveo 4/5 puertas LS
APORTACION CHEVROLET ESPAÑA A ESTE COLECTIVO =
APORT ACION DE C HEVROLE T ESP AÑA A LA CAMP AÑA
VIGENT E EN EL MOM ENTO D E LA MAT RICULAC ION + 7 %.
NUEVO AV EO 4/5 P UERTAS
NUEVO AV EO 4/5 P UERTAS
NUEVO AVEO 4/5 PUERTAS
NUEVO AV EO 4/5 P UERTAS
TABLA DE DESCUENTOS POR COLECTIVOS 1 DE JUNIO 2011
Cuadro 2: Condiciones acordadas por el cártel junio 2011
Política de ventas y
descuentos
especiales
Margen neto s/ FF + opciones (MINIMOS ESTABLECIDOS)
Segmento
A Segmento
B 3/5 p Segmento
B 4p
Segmento
B Nuevo
4/5p
Segmento
C CRZ 10
Segmento
C CRZ 11
"i"
Segmento
C CRZ 11
"D"
Segmento D
(antiguo) Monovolumen
"i" Monovolumen
"D" SUV 10 SUV 11
Ventas particular Sin
considerar Campaña Sin
considerar Campaña Sin
considerar 6,00% 6,00% Sin
considerar 6,00% 6,00%
Sin
considera
r
6,00%
Ventas Rentig,
RAC, Empresas +2
unidades,
Autoescuelas, Taxi,
Empleados GM
Sin
considerar Sin
considerar Sin
considerar Sin
considerar Sin
considerar Sin
considerar Sin
considerar Sin considerar Sin considerar Sin
considera
r
Sin
considera
r
Resto Flotas Sin
considerar
5% Salvo
que
aplicando
los dtos.
colectivos
sea
inferior
Sin
considerar
5% Salvo
que
aplicando
los dtos.
colectivos
sea
inferior
Sin
considerar
6% Salvo
que
aplicando
los dtos.
colectivos
sea
inferior
6% Salvo
que
aplicando
los dtos.
colectivos
sea
inferior
Sin
considerar
6% Salvo que
aplicando los
dtos.
colectivos sea
inferior
6% Salvo que
aplicando los
dtos.
colectivos sea
inferior
Sin
considera
r
6%
Salvo
que
aplicand
o los
dtos.
colectivo
s sea
inferior
Gastos de
matriculación
(incluido Imp.
Municipal)
Sin
considerar
400,00 €
Sin
considerar
400,00 €
Sin
considerar
500,00 €
500,00 €
Sin
considerar
500,00 €
500,00 €
Sin
considera
r
500,00 €
Vehículos usados Sin
considerar Ganvam /
Eurotax Sin
considerar Ganvam /
Eurotax Sin
considerar Ganvam /
Eurotax Ganvam /
Eurotax Sin
considerar Ganvam /
Eurotax Ganvam /
Eurotax
Sin
considera
r
Ganvam
/ Eurotax
Vehículos usados +
de 10 años
(Turismos)
Sin
considerar
500,00 €
Sin
considerar
500,00 €
Sin
considerar
500,00 €
500,00 €
Sin
considerar
500,00 €
500,00 €
Sin
considera
r
500,00 €
Accesorios /
regalos
Se consideran con parte de descuento a la hora de establecer el margen
Operaciones libre
disposición
1 al mes siempre y cuando no intervenga ningún otro asociado
Entrada en vigor 8
de Junio 2.011
Los concesionarios participantes en el cártel estaban especialmente interesados en que
los evaluadores de ANT en sus visitas a estos concesionarios hicieran hincapié en el
seguimiento del cumplimiento de los precios acordados por el cártel y así se lo trasladó
el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR al Director Comercial de ANT en el correo
electrónico enviado el 9 de noviembre de 2011, en el que además éste, en cuanto
representante de los concesionarios participantes en este cártel, le indicó a ANT que de
las siguientes cuatro visitas, una debería realizarse al concesionario AUTOTODO ya que
“no lo está llevando a cabo del todo” y otra a VIÑARCAR, debido a que en su última
visita se había detectado una incidencia83:
“(…) Es conveniente que el entrevistador insista en que no quiere ningún
tipo de regalo ni nada parecido y que solo va a precio.
En diciembre solamente 4, seguimos creyendo que Autotodo no lo está
llevando a cabo del todo y debiera ser uno de estos 4, el otro por la
incidencia ultima debería ser Viñarcar, y los otros dos quedarían a vuestra
elección.
Gracias, un saludo”.
De hecho, VIÑARCAR se dio de baja en este cártel, como consta en el correo
electrónico enviado el 14 de noviembre de 2011 por el Gerente de CORREDOR GIL
MOTOR a ANT84:
“(…) Me acaba de comunicar la baja Viñarcar, por favor no paséis para
hacer el análisis (…)”.
Los resultados de las evaluaciones realizadas tras las visitas efectuadas en noviembre
de 2011 se trasladaron a través del correspondiente informe elaborado por ANT y
remitido por ésta el 13 de diciembre de 2011 a los Gerentes de ALTUSA, AUTOTODO,
COSDILER, CORREDOR GIL MOTOR, MOTOR ALUCHE, ROAUTO, ROTUSA,
SELIAUTO, TALLERES PRIZAN, TUVISA y VIÑARCAR. En el citado informe se adjunta
la ficha correspondiente con los datos técnicos utilizados para realizar dicha tabla
resumen, en la que se relacionan los once concesionarios participantes en este cártel
(incluido COSLIDER), así como la citada tabla resumen con los resultados de las
evaluaciones efectuados en sus respectivos concesionarios en noviembre de 2011, que
se transcriben a continuación85:
DATOS DEL ESTUDIO
Nº DE CONCESIONARIOS EVALUADOS:
11
Nº DE ESTUDIOS POR CONCESIÓN
MODALIDAD DE EVALUACIÓN: DOS VISITAS
1
ALTUSA
1
VISITA 1
2
GIL MOTOR
1
EVALUACIÓN DE LA ATENCIÓN AL CLIENTE,
83 Correo electrónico recabado en la inspección de ANT enviado el 9 de noviembre de 2011 por el Gerente de CORREDOR GI L
MOTOR al Director Comercial de ANT (folio 612).
84 Correo electrónico recabado en la inspección de ANT, enviado el 14 de noviembre de 2011 por el Gerente del concesionario
CORREDOR GIL MOTOR al Director Comercial de ANT, indicándose en el asunto “Baja Viñarcar” (folios 615 y 616).
85 Correo electrónico enviado el 13 de diciembre de 2011 por ANT a los Gerent es de ALTUSA, AUTOTODO, COSDILER,
CORREDOR GIL MOTOR, MOTOR ALUCHE, ROATO, ROTUS A, SELIAUTO, TALLERES PRIZÁN, TUVISA y VIÑARCAR, con
documento adjunto “RESUMEN_CHEVROLET_NOV 11”, recabado en la inspección de ANT (folios 623 a 625).
Dirección de Competencia
34
3 COSDILER 1
MOSTRNADO INTERÉS POR UN MODELO EN
PARTICULAR.
4
ROAUTO
1
VISITA 2
5
AUTOTODO
1
OBTENCIÓN DE REGALOS Y/ O PRECIO MÁS
ECONÓMICO QUE EN LA PRIMERA VISITA.
6
ROTUSA
1
7
MOTOR ALUCHE
1
8
SELIAUTO
1
MODELOS SOLICITADOS
9
VIÑARCAR
1
1
10
TALLERES PRIZÁN
1
11
TUVISA
1
REGALOS
SE CONSIDERAN ÚNICAMENTE COMO REGALOS
AQUELLOS QUE SUPONGAN UNA MEJORA
SIGNIFICATIVA EN LA OFERTA. POR ELLO
REGALOS COMO TRIÁNGULOS Y CHALECOS (KIT
DE SEGURIDAD) NO SON TENIDOS EN CUENTA.
36
Como ya se ha indicado, constan las facturas expedidas por ANT hasta enero de
2012 a ALCARREÑA, ROAUTO, SELIAUTO, VIÑARCAR, AUTOTODO, ROCEÑA
DE TURISMOS, MOTOR ALUCHE, CORREDOR GIL MOTOR y TUVISA86, que
evidencian la existencia de la relación comercial entre ANT y los concesionarios
para llevar a cabo el seguimiento de los acuerdos, al menos hasta dicha fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. HABILITACIÓN COMPETENCIAL
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete
“aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que
supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la
misma Ley atribuye al Consejo la función de “resolver los procedimientos
sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según el artículo
14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC aprobado por Real Decreto 657/2013,
de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos relacionados
con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a
la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
En el presente expediente sancionador esta Sala debe resolver, sobre la base de
la instrucción realizada por la Dirección de Competencia, que se recoge en el
Informe y Propuesta de Resolución, si las conductas investigadas constituyen
acuerdos para fijar precios y en intercambios de información sensible entre
empresas concesionarias de vehículos de la marca CHEVROLET.
La Dirección de Competencia considera que la conducta analizada es una
práctica prohibida por el artículo 1 de la LDC que debe tener la calificación de
cártel.
86 Facturas de ANT emitidas a ALTUSA en diciembre de 2011 (folio 186); a ROAUTO en jul io, agosto y octubre de 2011
(folios 187 a 191); a SELIAUTO en junio, agosto, octubre, noviembre y diciem bre de 2011 (folios 192 a 196); a VIÑARCAR
en abril, junio, julio, agosto , octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios 197 a 203); a A UTOTODO en diciembre de
2001 y enero de 2012 (folios 204 y 205); a ROTUSA en junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios
207 a 212); a MOTOR ALUCHE en diciembre de 2011 y enero de 2012 (folios 213 y 214); a CORREDOR GIL MOTOR en
abril, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios 216 a 222) y a TUVISA en enero de 2012 (folio
223), recabadas en la inspección de ANT y aportadas también por MOTOR ALUCHE en contestación al requerimiento de
información realizado (folios 301 a 308).
37
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, se trata en el presente
expediente de prácticas realizadas durante la vigencia de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la competencia (LDC), que prohíbe los acuerdos que tengan
por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de fijar, de forma directa o
indirecta, los precios u otras condiciones comerciales o de servicio en todo o en
parte del mercado nacional, oponiéndose a cualquier toma de contacto directa o
indirecta entre competidores que tenga por objeto o efecto influir en la conducta
de un competidor real o potencial, o desvelar a dicho competidor el
comportamiento que se haya decidido adoptar o se tenga la intención de adoptar
en el mercado.
Concretamente, las conductas referidas a las prácticas imputadas tuvieron lugar
desde, al menos, enero de 2011 y, al menos, hasta enero de 2012. En atención a
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Finalizada la instrucción del expediente, y de acuerdo con el artículo 50.4 de la
LDC, la Dirección de Competencia ha propuesto al Consejo que se declare la
por los acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales así como
el intercambio de información comercial sensible, adoptados y aplicados por los
concesionarios ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L., AUTOTODO, S.L., MOTOR
ALUCHE, S.A., ROAUTO, S.A., SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A. (SELIAUTO),
TALLERES PRIZÁN, S.A., CORREDOR GIL MOTOR, S.A., VIÑARCAR, S.A.,
ROCEÑA DE TURISMOS, S.A. (ROTUSA) y TURISMOS Y VEHÍCULOS
INDUSTRIALES, S.A. (TUVISA), con la colaboración de A.N.T. SERVICALIDAD, S.L,
desde, al menos, enero de 2011 hasta, al menos, enero de 201287, restringiendo
la competencia en el sector de la distribución minorista de vehículos de la marca
CHEVROLET con el consiguiente perjuicio para el consumidor.
Según la Dirección de Competencia, en este expediente se ha constatado que las
prácticas anticompetitivas se estructuraban en la denominada "Zona de Madrid",
que incluye los 9 concesionarios ubicados en la Comunidad Autónoma de Madrid
y uno en la provincia de Guadalajara y por ello, las prácticas objeto de
investigación se circunscriben a la distribución de vehículos de motor de la marca
CHEVROLET en las Comunidades Autónomas de Madrid y Castilla-La Mancha y
Comunidades Autónomas limítrofes.
Asimismo, la Dirección de Competencia señala que ha de tenerse en cuenta que
los concesionarios independientes de la marca CHEVROLET incoados en este
expediente sancionador no sólo adoptaron los citados acuerdos anticompetitivos,
sino que los llevaron a cabo, realizándose un seguimiento de su cumplimiento,
contratando para ello los servicios de la empresa ANT. Para la citada Dirección,
87 En el caso de la empresa VIÑARCAR, S.A. la Dirección de Competencia considera que su participación queda
acreditada desde enero de 2011 a noviembre de 2011.
38
los acuerdos sobre precios han suprimido la competencia existente, con efectos
directos respecto de la principal variante competitiva, esto es, los precios.
Finalmente, la Dirección de Competencia considera que ello favoreció las
estrategias de acomodación, reduciendo la rivalidad entre competidoras, en tanto
que todas las empresas participantes conocían al detalle las variables relevantes
para la definición de estrategia de sus rivales y ello desincentivaba la competencia
y permitía una manipulación de los precios, por lo que las conductas analizadas
han provocado una disminución de la competencia en el mercado durante la
vigencia de este cártel, cuyos efectos se trasladaron al consumidor final.
La Dirección de Competencia propone que esta conducta colusoria se tipifique, a
los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave
del artículo 62.4.a) de la LDC.
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
4.1.- Sobre la antijuridicidad de la conducta
o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca
o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o
parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo
técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los
usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
Por su parte, la Disposición Adicional Cuarta de la misma Ley considera cártel
“todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de
precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las
pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones”.
De acuerdo con la jurisprudencia sólidamente asentada (por todas Sentencia de
la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 1998), para que exista infracción de
las normas de competencia de las conductas previstas en los artículos 1 de la
LDC, deben cumplirse una de las siguientes tres premisas: a) que tenga por
“objeto” impedir, restringir o falsear la competencia, aunque no lo consiga; b) que
39
tenga el “efecto” de hacerlo, aunque no hubiera el propósito y, c) que, sin producir
el “efecto” ni perseguirlo, tenga “aptitud” para ello.
En el presente expediente nos encontramos ante una serie de conductas que
encajan en las prácticas prohibidas previstas en los artículos 1 LDC, y
constituyen, como veremos, una restricción por objeto, que han tenido la aptitud
para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia por parte de los
concesionarios independientes de la marca CHEVROLET.
En efecto, esta Sala considera acreditado que los concesionarios independientes
de la marca CHEVROLET integrantes del denominada “Red CHEVROLET
Madrid”, competidores entre ellos, han estado adoptando acuerdos de fijación de
precios y otras condiciones comerciales y han estado intercambiado información
estratégica de manera periódica, al menos durante un año. Nos encontramos, por
cumple los requisitos previstos en el apartado segundo de la Disposición Adicional
Cuarta de la misma Ley para ser calificada de cártel.
Como bien indica la Propuesta de Resolución haciendo alusión a decisiones
recientes de esta Sala88, los concesionarios, en el ejercicio de su libertad de
empresa, fijan los precios finales de venta al consumidor limitándose los
fabricantes a comunicar el precio de venta recomendado, por lo que cualquier
acuerdo entre concesionarios sobre la fijación de uno de los elementos del precio
final de venta al público del vehículo, como son los descuentos máximos, tasación
o regalos ofrecidos, supone una infracción del artículo 1 de la LDC, ya que se
persigue coordinar una estrategia competitiva en materia de precios con el fin
último de preservar su margen comercial y reducir la tensión competitiva.
En este caso, el precio final se ha determinado por los concesionarios de la marca
CHEVROLET participantes en el cártel a través de los distintos elementos sobre
los que coordinaban su política comercial (descuentos máximos, regalos,
tasaciones), lo que no implica necesariamente una simetría exacta en los precios
finales de venta al público aplicados por los concesionarios, pero sí una
coordinación que persigue aproximar la uniformidad del precio final entre los
partícipes del mismo, teniendo en cuenta que hay un precio orientativo de partida
recomendado de venta al público por parte del fabricante hacia todos los
concesionarios.
Las partes han alegado que los concesionarios no son libres para fijar el precio
final del vehículo toda vez que el proveedor establece los precios de venta al
concesionario por encima de lo que conocidamente serán los futuros precios de
venta al público. Sin embargo, como bien ha señalado la Dirección de
Competencia a lo largo de la instrucción del expediente, tanto del contenido del
88 Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015 en los Exptes. S/0486/13
CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROV ER, S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI
y S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL y de 28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEATNVV.
40
contrato de concesión suscrito entre CHEVROLET ESPAÑA y sus
concesionarios89 como de la información aportada por CHEVROLET ESPAÑA a
lo largo de la instrucción del expediente, se desprende que dicha empresa ha
empleado un sistema de distribución selectiva y cuantitativa respecto de los
concesionarios que forman su red90, fijando CHEVROLET ESPAÑA un precio
franco fábrica (PFF) sobre el que los concesionarios adquieren los vehículos con
un descuento (margen).
Las tarifas de precios emitidas por CHEVROLET ESPAÑA incluyen tanto el PFF
como un precio de venta al público recomendado (PFF más transporte e
impuestos aplicables a cada versión en cada territorio), de forma que cada
concesionario puede vender y anunciar los productos al precio que considere
oportuno. En cuanto a los descuentos, CHEVROLET ESPAÑA propone a su red
unos descuentos aplicables a sus vehículos, que pueden variar según el tipo de
vehículo (versión, año, modelo, etc.), sus condiciones (por ejemplo, tiempo de
permanencia en stock), el territorio (ya sea Península y Baleares o territorios
especiales), tipología de clientes (administración, empleados de CHEVROLET
ESPAÑA y empresas asociadas, etc.) o volumen de compra. Dicho descuento se
compone de una parte que aporta el concesionario y otra parte que aporta
CHEVROLET ESPAÑA, si bien para tener derecho a la aportación de
CHEVROLET ESPAÑA el concesionario debe realizar la totalidad del descuento
al cliente, pudiendo a su criterio, realizar un descuento superior. Así pues, en
cada caso es el concesionario el que decide si aplicar o no descuento y la cuantía
del mismo, siendo estos descuentos, así como las ofertas, regalos y garantías
adicionales, conceptos que permiten a los concesionarios diferenciarse entre ellos
en el mercado y ofrecer mejores condiciones a sus clientes.
La experiencia de esta Autoridad de Competencia permite afirmar la existencia de
una diversidad de conductas sobre la aplicación coordinada de precios que
difieren del tradicional acuerdo de fijación de precios finales idénticos o simétricos,
pero que igualmente suponen un claro menoscabo de la libre competencia y
deben ser sancionados. Ejemplo de ello lo encontramos en la Resolución de 31
de julio de 2010 de la CNC, en la que se sancionó un acuerdo sobre el orden de
magnitud del incremento de los precios91. El Consejo en aquella ocasión señaló lo
siguiente:
“Este Consejo no cuestiona –y, por ello, no se ha considerado necesaria la
práctica de prueba propuesta a este respecto por SALVAT, TRANSNATUR e
INTER-TIR- que existan diferencias en los precios finales que las empresas
cobran por los servicios transitarios a sus clientes. Pero la práctica que se
considera prohibida en este caso no consiste en que las empresas hayan
89 Contrato de concesión de ventas y Servicio Chevrolet suscrito ente CHEVROLET ESPAÑA, S.A. y sus concesionarios,
aportado por ALCARREÑA (folios 1299 a 1439), ROAUTO (folios 1854 a 2119), AUTOTODO (folios 2634 a 2659) y
CORREEDOR GILMOTOR (folios 3238 a 3380) en contestación a los requerimientos de información realizados.
90 Contestación de CHEVROLET ESPAÑA al requerimiento de información realizado (folios 3498 a 3500).
91 Resolución del Consejo de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08 Transitarios.
41
fijado precios uniformes, sino que han fijado el orden de magnitud de los
incrementos a aplicar a las tarifas que sirven de base, según declaran las
propias empresas, para la negociación con sus clientes”.
Confirmando lo indicado por el Consejo de la CNC en la citada Resolución, la
Audiencia Nacional ha reiterado que ello supone una restricción por objeto, pues
suprime la incertidumbre en cuanto al precio, lo que determina la aptitud para
distorsionar la libre competencia, señalando lo siguiente92:
“(…) Se ha producido un diseño de la estrategia de repercusión de costes y
sobre cómo comportarse en el mercado con sus clientes respecto a una
variable fundamental, el precio. Se han coordinado las empresas
sancionadas sobre si iban a subir tarifas, cuándo y en qué orden de
magnitud. Las empresas imputadas han pretendido y conseguido reducir la
incertidumbre a la que se enfrentan sobre sus costes y sobre cuándo, cómo
y en qué medida iban a realizar cada una de ellas el incremento de tarifas.
Decisión que, no cabe duda, deben adoptar individualmente y con plena
autonomía, sin ningún tipo de coordinación previa.
El hecho de que hayan existido precios, que no tarifas, distintos al ser
aplicados a los clientes, admitiendo en este sentido las conclusiones de las
periciales aportadas por la actora no empece, como entiende la resolución
impugnada (f.97, cuando indica que hay diferencias en los precios finales),
que el cártel haya consistido en la fijación de una horquilla en cuanto al
precio, que resultaba ser claramente anticompetitiva, al margen de que los
clientes, dispusiesen de cierto negociador, pero ya bastante más limitado”.
Los acuerdos para fijar las condiciones comerciales, en este caso, los descuentos
máximos a aplicar y otros incentivos de captación de clientes por los
concesionarios, resultan evidentes de la información que obra en el expediente,
siendo particularmente valiosas las evidencias recabadas en la empresa ANT.
Los concesionarios acordaban las políticas de ventas y descuentos que debían
aplicar en un determinado ámbito temporal y el representante del cártel remitía
posteriormente a ANT las condiciones pactadas para llevar a cabo su actividad de
control de las mismas, tal como queda acreditado en los acuerdos sobre
descuentos y políticas comerciales para febrero (folio 37), abril (folios 575 a 579),
junio (folios 586 a 590) y diciembre (folios 623 a 625) y su remisión a ANT.
Así, el servicio contratado por los concesionarios incoados y prestado por la
empresa ANT consistía en evaluar el nivel de cumplimiento de los acuerdos93.
92 Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de abril de 2014, recurso nº 568/2010, interpuesto contra la Resolución del
Consejo de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08 Transitarios.
93 La prestación de los servicios de ANT a las empresas participantes del cártel queda acreditada en las Facturas de ANT
emitidas a ALTUSA en diciembre de 2011 (folio 186); a ROAUTO en julio, agosto y octubre de 2011 (folios 187 a 191); a
SELIAUTO en junio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios 192 a 196); a VIÑARCAR en abril, junio, julio,
agosto , octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios 197 a 203); a AUTOTODO en diciembre de 2001 y enero de 2012
(folios 204 y 205); a ROTUSA en junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2011 (foli os 207 a 212); a MOTOR
ALUCHE en diciembre de 2011 y enero de 2012 (folios 213 y 214); a CORREDOR GIL MOTOR en abril, junio, julio, agosto,
42
Consta en la documentación obtenida en las inspecciones como ese control se
realizaba sobre los modelos previamente identificados de la marca CHEVROLET
y se perseguía obtener información sobre los descuentos comerciales realizados
por los participantes y otros elementos como tasación o regalos ofrecidos. Esta
información era posteriormente puesta a disposición de todos los concesionarios
para evaluar el cumplimiento de lo acordado a través de la detección de las
denominadas “incidencias”94.
De las condiciones pactadas con ANT se evidencia que el entramado organizativo
diseñado por las partes presenta muchas de las características propias de los
cárteles, tales como95 la ocultación deliberada de los acuerdos ilícitos, la
regularidad con la que se celebraban los encuentros entre los concesionarios, la
utilización de terceras empresas para llevar a cabo un control y seguimiento de
los acuerdos, y la detección de incumplimientos para poder llevar a cabo
represalias contra las empresas incumplidoras.
En relación con el carácter secreto de los acuerdos, cabe destacar que existe por
las partes una clara intención de ocultar el cártel al mercado de venta de
vehículos, tal como se desprende sin ningún tipo de duda de las propias
condiciones pactadas entre los concesionarios y ANT, cuando se manifiesta lo
siguiente:
3.- Confidencialidad.- Dada la “peligrosidad” de este tipo de trabajo, se
lleva con el mayor nivel de confidencialidad. En nuestra documentación
hablaremos siempre de “Estudios de Mercado” y de ofertas obtenidas e
incidencias detectadas.
Ninguno de nuestros evaluadores sabrá realmente el propósito final del
estudio, ellos simplemente van a realizar un estudio de mercado y a tratar de
conseguir un modelo de coche determinado a un determinado precio,
mediante un procedimiento que dominan perfectamente (…).
Se procura con ello dotar a los servicios de ANT de una apariencia de legalidad a
través del uso de expresiones poco sospechosas y con capacidad para pasar
desapercibidas por terceros ajenos a los acuerdos, incluidos los propios
evaluadores de ANT. Ello además, determina la concurrencia de los elementos
cognoscitivo y volitivo de la conducta por parte de sus autores.
Otro elemento que permite considerar la existencia de un acuerdo colusorio entre
las partes se refiere a la periodicidad con la que se producían los contactos.
octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios 216 a 222) y a TUVISA en enero de 2012 (fol io 223), recabadas en la
inspección de ANT y aportadas también por MOTOR ALUCHE en contestación al requerimiento de información realizado
(folios 301 a 308).
94 Véase al respecto, el correo electrónico enviado el 13 de diciembre de 2011 por ANT a los Gerentes de ALTUSA,
AUTOTODO, COSDILER, CORREDOR GIL MOTOR, MOTOR ALUCHE, ROATO, ROTUSA, SELIAUTO, TALLERES
PRIZÁN, TUVISA y VIÑARCAR, con documento adjunto "RESUMEN_CHEVROLET NOV 11", recabado en la inspección
de ANT (folios 623 a 625).
95Véase, la resolución de la CNC S/0185/09 Bombas de fluidos y la SAN de 5 de febrero de 2013 (recurso 420/2011).
43
Consta acreditado, que existía un contacto directo periódico entre competidores a
través de las denominadas reuniones de Gerentes, tal como muestra este mail
encontrado en las inspecciones realizadas por la Dirección de Competencia96:
"(...) [Gerente de CORREDOR GIL MOTOR] ha informado que la reunión
de gerentes de la red Chevy tendrá lugar el próximo 10 de Enero, 2012.
Que lo sepas... por si tienes que hacer algo con tu agenda.
Saludos cordiales,".
En estas reuniones periódicas se adoptaban los acuerdos sobre los descuentos y
otras condiciones que debían aplicar los concesionarios y que el representante
del cártel remitía posteriormente a ANT para llevar a cabo su actividad de control,
tal como queda acreditado en los acuerdos sobre descuentos y políticas
comerciales para febrero (folio 37), abril (folios 575 a 579), junio (folios 586 a 590)
y diciembre (folios 623 a 625).
Los informes periódicos sobre el control que ANT realizaba de los acuerdos eran
enviados a los concesionarios y contenían la oferta económica realizada por cada
uno de estos concesionarios, los regalos ofrecidos, la tasación y cualquier otra
observación de interés que pudiera afectar al precio final de los vehículos (folios
623 a 625).
Por otro lado, también consta expresamente en las condiciones pactadas la
existencia de un sistema de detección de incumplimientos o irregularidades, que
quedaban reflejados en los informes remitidos por ANT como “incidencias”, tal
como se indica en la presentación de ANT97.
“INCIDENCIAS - SE REFLEJARÁ CUALQUIER TIPO DE INCIDENCIA
IMPORTANTE QUE PUEDA AFECTAR A LA OFERTA EN UN APARTADO DE
"OBSERVACIONES".
En cuanto a la participación de las empresa ANT, sin perjuicio de lo que más
adelante se añadirá en la presente resolución, supone un valor añadido para la
efectividad de los acuerdos y, además, un elemento característico de este tipo de
conductas que no resulta novedoso para esta Autoridad de Competencia.
Las partes pretenden justificar la contratación de esta empresa en base a los
siguientes motivos:
a) Para comprobar sus resultados de calidad de ventas a efectos de recibir el
abono previsto en el Anexo 7 del contrato denominado “elemento de
calidad”.
b) Para comprobar que se cumple correctamente con el sistema de
campañas.
c) Para evitar la venta a pérdida.
96 Correo electrónico interno de ANT de 4 de enero de 2012, recabado en la inspección de ANT (folio 626).
97 Fichero electrónico denominado ''Presentación política comercial" recabado en la inspección de ANT (folios 646 a 660).
44
d) Para comprobar si algún distribuidor cuenta con condiciones especiales.
Sin embargo, esta Sala considera que los citados motivos no se corresponden
con la existencia de acuerdos de precios y el intercambio periódico de información
del precio aplicado entre los concesionarios, ni los contactos periódicos entre
éstos, que como ya hemos visto se han producido, y tampoco justificarían tales
conductas.
Entiende esta Sala, además, que concurren varios elementos adicionales que
permiten desestimar la finalidad pretendida por las partes. Así, por ejemplo, para
la finalidad lícita argumentada, hubiese sido lógica la participación de todos los
concesionarios de la marca en el ámbito territorial afectado, cosa que no ha
sucedido, habiéndose salido del acuerdo algún concesionario. Tampoco hubiese
sido necesario entonces calificar a los servicios ofrecidos por ANT como de
“peligrosos” y justificarlos, como hace ANT para “acabar con la guerra de precios
existentes y homogeneizar descuentos máximos consiguiendo con ello
incrementar el margen comercial por vehículo vendido”. Incluso, resulta extraño
para esta Sala que sea necesario para tales fines el acuerdo de varios
concesionarios para contratar a la empresa ANT y nombrar a un representante de
todos ellos frente a la misma, comportamientos que reflejan un pérdida de
autonomía de actuación de las empresas y una concertación para llevar a cabo
actividades de control entre las empresas.
Esta Sala considera que nos encontramos ante un mecanismo de control típico de
los cárteles llevado a cabo por ANT, y que conlleva un intercambio continuo de
información estratégica entre los participantes del cártel para el control y
seguimiento del mismo, a través del envío consentido de la información obtenida
por ANT al resto de concesionarios y en las citadas reuniones, siendo ésta, a
juicio de esta Sala, la verdadera finalidad de los servicios contratados a ANT por
parte de los concesionarios integrantes del cártel.
Este intercambio de información estratégica entre competidores resulta también
una práctica restrictiva de la competencia.
Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de
cooperación horizontal98 establecen que cualquier intercambio de información
cuyo objetivo sea la restricción de la competencia se considerará una conducta
restrictiva de la competencia por su objeto.
Las Directrices citan como ejemplo de información estratégica aquélla referida a
precios (es decir, precios reales, descuentos, aumentos, reducciones o rebajas),
listas de clientes, costes de producción, cantidades, volúmenes de negocios,
ventas, capacidades, calidades, planes de comercialización, riesgos, inversiones,
tecnologías y programas de I+D y los resultados de estos.
98 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0114%2804%29&from=ES
45
Así, cuando este tipo de información considerada estratégica, cuya
confidencialidad suele ser reclamada por las propias empresas99, es compartida
entre competidores, se reduce la autonomía e independencia de actuación en el
mercado por parte de las empresas, y ello redunda negativamente en los
mercados y, en particular en los consumidores finales, razón por la que este tipo
de prácticas de intercambios de información son perseguidas y sancionadas
habitualmente por las autoridades de competencia.
Es indudable, a raíz de cuanto se ha señalado, y a diferencia de lo que señalan
las partes, que el tipo de información aquí intercambiada, particularmente sobre
los precios de venta y los descuentos aplicados, debe ser considerada
información estratégica de las empresas, por lo que su puesta en conocimiento al
resto de competidores rompe con la lógica empresarial y quebranta las normas
básicas del correcto funcionamiento competitivo del mercado, sin que haya una
justificación que permita considerar que tal intercambio puede suponer una
eficiencia para el sector.
Los acuerdos de fijación de precios y los intercambios de información podrían
perfectamente constituir infracciones independientes si se hubieran ejecutado de
forma aislada por las empresas imputadas. En este sentido, el artículo 1 de la
LDC incluye ambas conductas entre las prácticas prohibidas. No obstante, esta
posible tipificación como infracción independiente no impide la integración de
ambas conductas en una infracción única y continuada de naturaleza compleja ya
que una complementa a la otra.
Ha quedado probado que el intercambio de información forma parte integrante del
cártel de fijación de precios al configurarse como un mecanismo de control del
cumplimiento del mismo por parte de las empresas y el apartado 59 de las
Directrices considera que “el intercambio de información también puede facilitar la
implementación de un cartel cuando permite a las empresas controlar si los
participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos de intercambios de
información se evaluarán como parte del cartel”.
En conclusión, esta Sala confirma la calificación de la Dirección de Competencia
sobre la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la LDC,
consistente en acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales,
así como en intercambios de información estratégica entre los concesionarios
independientes de la marca CHEVROLET incoados.
4.2.- Duración de la conducta: Infracción única y continuada
99 Comunicación de la Comisión Europea de 22 de Diciembre de 2005, relativa a las normas de proc edimiento interno para
el tratamiento de las solicitudes de acceso al expediente en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado
CE, de los artículos 53, 54 y 57 del acuerdo EEE, y del Reglamento (CE) nº 13 9/2004 del Consejo, que desarrolla la
práctica de la Comisión sobre la información confidencial. Las citada normas, citan como ejemplos de información
confidencial los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las
cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial,
la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas.
46
Consta acreditado en el expediente que la conducta se mantuvo de forma
ininterrumpida a lo largo del tiempo, al menos, desde enero de 2011 y, al menos,
hasta enero de 2012.
Dentro del conjunto de evidencias contenidas en el expediente, podemos destacar
las siguientes a los efectos de acreditar el periodo de duración de la conducta.
Así, con fecha 13 de enero de 2011, el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR,
representante de este cártel en sus relaciones con ANT, envió a ANT un correo
electrónico solicitando presupuesto para la elaboración por parte de ANT de los
denominados estudios de mercado, indicándose los concesionarios que tenían la
intención de participar en dichos estudios y que finalmente configuraron el
cártel100.
Para que ANT pudiera comenzar con las visitas y la elaboración de los
correspondientes informes, necesitaba las condiciones del acuerdo alcanzadas
previamente por los concesionarios. Así en un cuadro recabado en la inspección
realizada en ANT denominado "Política de ventas y descuentos especiales", se
indican para los modelos AVEO, CRUZE, ORLANDO y CAPTIVA los descuentos
permitidos acordados y los gastos de matriculación, así como qué operaciones
son de libre disposición (para las que se permiten aplicar condiciones distintas a
las del acuerdo) y qué áreas quedan también exentas, indicándose la entrada en
vigor de los términos acordados para el 1 de febrero de 2011101. Asimismo, como
ya se ha señalado anteriormente, constan en el expediente cuadros similares de
abril, junio y diciembre de 2011102.
Igualmente constan las facturas expedidas por ANT desde abril de 2011 a enero
de 2012 a ALCARREÑA, ROAUTO, SELIAUTO, VIÑARCAR, AUTOTODO,
ROCEÑA DE TURISMOS, MOTOR ALUCHE, CORREDOR GIL MOTOR y
TUVISA103, que evidencian que, al menos, durante ese periodo de tiempo ANT
monitorizó el cumplimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios
participantes en este cártel.
Asimismo, consta la notificación, de noviembre de 2011, por CORREDOR GIL
MOTOR a ANT de la “baja” de VIÑARCAR en la operativa de este cártel a partir
100 Correo electrónico enviado el 13 de enero de 2011 por el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR al Director Comercial de
ANT (folio 482), recabado en la inspección de ANT.
101 Documento recabado en la inspección realizada en ANT dentro de la carpeta "Chevrolet Madrid" (folio 37).
102 Documentos recabados en la inspección de ANT en la carpeta "Chevrolet Madrid" (folios 14 y 15) y archivos adjuntos a
correos electrónicos de 18 de abril y 8 de junio de 2011 enviados por el Gerente de CORRE DOR GIL MOTOR al Director
Comercial de ANT "condiciones-1.xlsx" (folio 579) y "Plan de acción 1106.xlsx" (folio 590).
103 Facturas de ANT emitidas a ALTUSA en diciembre de 2011 (folio 186); a ROAUTO en julio, agosto y oc tubre de 2011
(folios 187 a 191); a SELIAUTO en junio, agosto, octubre, noviembre y diciem bre de 2011 (folios 192 a 196); a VIÑARCAR
en abril, junio, julio, agosto , octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios 197 a 203); a AUT OTODO en diciembre de
2001 y enero de 2012 (folios 204 y 205); a ROTUSA en junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios
207 a 212); a MOTOR ALUCHE en diciembre de 2011 y enero de 2012 (folios 213 y 214); a CORREDOR GIL MOTOR en
abril, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios 216 a 222) y a TUVISA en enero de 2012 (folio
223), recabadas en la inspección de ANT y aportadas también por MOTOR ALUCHE en contestación al requerimiento de
información realizado (folios 301 a 308).
47
de tal fecha, como se ha reseñado anteriormente104, lo que confirma la
continuidad en la infracción del resto de partícipes.
Finalmente, en un correo interno de ANT de 4 de enero de 2012105 se indica la
existencia de una reunión de Gerentes de la “red Chevy” en ese mismo mes.
Nos encontramos, por tanto, ante una infracción única y continuada que se ha
llevado a cabo durante un periodo de tiempo de, al menos, un año, constituida por
varias conductas, como son el acuerdo de precios y otras condiciones
comerciales y el intercambio de información sensible.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C-
441/11, apartado 41, indica que: “Según reiterada jurisprudencia, una infracción
solo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un
comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie
de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí
mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por
ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su
objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado
común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en
función de la participación en la infracción considerada en su conjunto (sentencias
Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartado 81, así como de 7 de enero
de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P,
C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258)”.
En el mismo sentido, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 5 de febrero de
2013, en alusión a la Sentencia de la misma Sala de fecha 6 de noviembre de
2009, e igualmente a la jurisprudencia comunitaria106, ha señalado que para
calificar diversos comportamientos como infracción única y continuada es
necesario examinar si los diversos comportamientos presentan un vínculo de
complementariedad, es decir, que "contribuyen, mediante una interacción, a la
realización del conjunto de los efectos contrarios a la competencia buscados por
sus autores, en el marco de un plan global encaminado a un objetivo único. Para
ello será necesario examinar el período de aplicación, el contenido (incluyendo los
métodos empleados) y, correlativamente, el objetivo de los diversos
comportamientos de que se trata”. En este sentido, aspectos tales como la unidad
de objetivos comunes entre las conductas, la identidad de sujetos, los métodos
empleados o la coincidencia temporal, son elementos que deben considerarse a
la hora de valorar la existencia de una infracción única y continuada.
104 Correo electrónico recabado en la inspección de ANT, enviado el 14 de noviembre de 2011 por el Gerente del
concesionario CORREDOR GIL MOTOR al Director Comercial de ANT, indicándose en el asunto “Baja Viñarcar” (folios 615
y 616).
105 Correo electrónico interno de ANT de 4 de enero de 2012, recabado en la inspección de ANT (folio 626).
106 Sentencia de 27 de junio de 2012 del Tribunal General de la Unión Europea (Coats Holdings ltd/Comision), Asunto T -
439/07.
48
Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de julio de 2014 (recurso
nº 172/2013) recuerda también la doctrina del Tribunal General al respecto:
“1º Así, en la sentencia de 6 de febrero de 2014, asunto T-27/10 AC-
Treuhand AG, apartados 240 y 241, señala que no puede identificarse de
forma genérica el concepto “objetivo único”, que subyace en el plan conjunto
de las empresas implicadas, con la simple distorsión de la competencia,
pues ese es el presupuesto de la calificación de la práctica como
anticompetitiva. Esa interpretación tendría como consecuencia, que varios
comportamientos relativos a un sector económico, contrarios al artículo 81
CE, apartado 1, deberían calificarse sistemáticamente como elementos
constitutivos de una infracción única (véase la sentencia del Tribunal de 30
de noviembre de 2011, Quinn Barlo y otros/Comisión, T-208/06, Rec. p. II-
7953, apartado 149, y la jurisprudencia citada).
Por ello, debe siempre verificarse el grado de complementariedad de los
distintos comportamientos que integran la infracción única.
A este respecto, habrá que tener en cuenta cualquier circunstancia que
pueda demostrar o desmentir dicho vínculo, como el período de aplicación,
el contenido (incluyendo los métodos empleados) y, correlativamente, el
objetivo de los diversos comportamientos de que se trata (véase la sentencia
Amann & Söhne y Cousin Filterie/Comisión, antes citada, apartado 92, y la
jurisprudencia citada).
2º La sentencia de 17 de mayo de 2013 Asunto T-147/09 Trelleborg
Industrie, apartados 59 y ss, precisa que:
a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la
calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones
de los acuerdos se produzcan en períodos diferentes, siempre que pueda
identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad.
b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado
una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y
continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las prácticas
consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y
de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la
identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas
implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las prácticas
consideradas.
c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una
empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se haya
acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas,
siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la
participación de la empresa en un plan conjunto, con una finalidad
específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello,
49
es que el “dies a quo” del plazo de prescripción, se computa a partir del cese
de la última conducta”.
El examen de las conductas objeto de este expediente a la luz de la
jurisprudencia citada permite concluir que nos encontramos ante la existencia de
una infracción única y continuada, al poder identificarse diversos elementos de
unidad de actuación y finalidad.
En el presente expediente resulta evidente la correlación entre los sujetos
intervinientes en las conductas investigadas, ya que todas las empresas
imputadas han participado en las conductas. Las empresas eran coincidentes en
cuanto al sector en el que desarrollan su actividad comercial, y la naturaleza y
contenido de los contactos perseguían la misma finalidad, esto es, fijar una
estrategia común de precios de venta al público de determinados coches de la
marca CHEVROLET a través del control de algunas variables que constituyen el
precio final del vehículo.
Existe, además, una clara coincidencia de los periodos de participación de las
empresas, si tenemos en cuenta, por ejemplo el primer mail de fecha 13 de enero
de 2011, en el que ya se citan a todas las empresas y se muestra una clara
voluntad de contratar a una empresa para el seguimiento del efectivo
cumplimiento de los acuerdos, así como la coincidencia de los periodos de
facturación de ANT en relación con los servicios prestados a las empresas, que
como ya hemos señalado comprendería un periodo aproximando de un año.
Si a todo lo anterior añadimos que todas las empresas identificadas como
responsables por la Dirección de Competencia participan en el mismo mercado
afectado y, por tanto, con claros intereses comunes, la conclusión no puede ser
otra que la de considerar que se ha producido una actuación concertada y
coordinada entre las empresas, que debe tener la consideración de infracción
única y continuada.
4.3.- Efectos en el mercado
Como ha señalado el Consejo de la CNC y de la CNMC en anteriores ocasiones,
efectos reales contrarios a la competencia cuando se ha determinado que éstas
son restrictivas por su objeto107.
Este criterio es acorde con la jurisprudencia dictada al respecto, si tenemos en
cuenta que, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado
que108:
107Véanse, Expte. S/0120/10, Transitarios), Expte S/428/12 Palés, Expte. S/0422/ 12 Contratos de permanencia.
108Sentencia de 13 diciembre 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda).. Asunto C-226/11(Expedia
Inc.contra Autorité de la concurrence y otros).
50
“procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, de cara a la
aplicación del artículo 101 TFUE (RCL 2009, 2300), apartado 1, la
ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando
resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966,
Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. p. 429, y de 8 de
diciembre de 2011 [TJCE 2011, 399] , KME Germany y otros/Comisión, C-
272/09 P, Rec. p. I-0000, apartado 65, y KME Germany y otros/Comisión,
[TJCE 2011, 400] C-389/10 P, Rec. p. I-0000, apartado 75).
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción entre
«infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de
que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse,
por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego
normal de la competencia (sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef
Industry Development Society y Barry Brothers, C-209/07, Rec. p. I-8637,
apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08,
Rec. p. I-4529, apartado 29).
Por tanto, procede considerar que un acuerdo que puede afectar al comercio
entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la competencia
constituye, por su propia naturaleza e independientemente de sus efectos
concretos, una restricción sensible del juego de la competencia”.
Igualmente, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de diciembre de 2007, ha
afirmado en sentido análogo que:
"En cuanto a las alegaciones de la actora de que su comportamiento no tuvo
efectos negativos en el mercado puesto que ni tuvo reflejo en los precios ni
en el reparto del mercado ni, finalmente, en que las empresas sancionadas
mantuviesen, mejorasen o incrementasen su poder de mercado, basta
señalar dos cosas. En primer lugar que la sanción de las conductas
comprendidas en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia no
requiere que se hayan producido tales efectos, sino tan sólo que puedan
producirlos, lo que evitaría ya tener que examinar dichos argumentos".
En atención a lo anterior, el resultado del análisis de los efectos provocados por
las conductas en el mercado en nada debe alterar la calificación jurídica que esta
Sala debe realizar en relación con las mismas, por cuanto nos encontramos ante
conductas entre empresas competidoras que, por su propia naturaleza, entran
dentro de la categoría de infracciones por objeto.
En cualquier caso, tratándose de un acuerdo de fijación de precios entre
empresas competidoras en el mercado de venta al público de coches de la marca
CHEVROLET, y a diferencia de lo que señalan las partes, los efectos en el
mercado son evidentes. Como bien señala la Dirección de Competencia en su
Propuesta de Resolución, la ejecución de los acuerdos entre las empresas hizo
disminuir la incertidumbre de éstas en relación con las ofertas que iban a
51
presentar sus competidores respecto de determinados modelos de vehículos, lo
que dio lugar a una homogeneidad de los descuentos ofertados por los
concesionarios de la denominada “Red Madrid”. Igualmente, esta actuación ha
provocado una compartimentación del mercado, ya que las empresas
participantes en este cártel conocían por adelantado el comportamiento en el
mercado de sus competidoras y realizaron un seguimiento de los acuerdos
adoptados, determinando, por tanto, sus pautas de acción o abstención en
función de lo acordado por el cártel, con efectos especialmente perjudiciales para
la competencia efectiva ya que la reduce hasta el límite de anularla por completo.
Dentro del conjunto de posibles conductas colusorias, los acuerdos de fijación de
precios son considerados especialmente graves porque suprimen la competencia
entre empresas en un elemento esencial para diferenciar las ofertas, como es el
precio, impidiendo a los usuarios beneficiarse de los menores precios y
condiciones que resultarían de la competencia efectiva entre oferentes, siendo
significativo al concentrarse especialmente la demanda de vehículos
CHEVROLET en la zona de Madrid y comunidades limítrofes.
Estos acuerdos se llevaron a efecto lográndose por parte de las empresas
homogeneizar la práctica comercial entre las mismas, lo que, sin duda, debió
tener una incidencia económica en los compradores de dichos vehículos de la
marca CHEVROLET, que no pudieron beneficiarse de los mayores descuentos o
mejores condiciones comerciales que hubieran existido si no se hubieran aplicado
dichos acuerdos, lo que, en última instancia, supuso que los consumidores
pagaran un precio superior al que en un contexto de libre competencia hubieran
pagado.
4.4.- Responsabilidades
a) Responsabilidad de las empresas
La responsabilidad de las empresas ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L.,
AUTOTODO, S.L., MOTOR ALUCHE, S.A., ROAUTO, S.A., SELIGRAT DE
AUTOMOCIÓN, S.A. (SELIAUTO), TALLERES PRIZÁN, S.A., CORREDOR GIL
MOTOR, S.A., VIÑARCAR, S.A., ROCEÑA DE TURISMOS, S.A. (ROTUSA) y
TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A. (TUVISA), con la colaboración
de A.N.T. SERVICALIDAD, S.L, resulta, a juicio de esta Sala, acreditada a tenor
de las pruebas y otros elementos de juicio contenidos en el expediente aquí
resuelto, por lo que esta Sala se muestra conforme con la imputación realizada
por la Dirección de Competencia en su Propuesta de Resolución.
La participación de los concesionarios a los que se les imputa la infracción consta
acreditada, por ejemplo, en el correo electrónico de fecha 13 de enero de 2011
que el Gerente de CORREDOR GIL MOTOR, representante de todos ellos, envía
a ANT para la elaboración de los denominados estudios de mercado y en el que
aparecen todos los concesionarios citados como partes interesadas en la
participación en dichos estudios (folio 482). Estos estudios de mercado, que
52
enmascaraban una actividad de control de los acuerdos alcanzados entre las
empresas, finalmente se llevaron a cabo tal como acredita la existencia de las
facturas emitidas por ANT a los distintos concesionarios a lo largo del 2011109, así
como los informes mensuales de las visitas realizadas por ANT desde mayo a
diciembre de 2011, con referencia expresa a la oferta económica realizada, y la
tabla resumen referente a todos los concesionarios participantes en este cártel
(folios 309 a 390) y que se enviaba a todos ellos (folios 623 a 625), conteniendo la
oferta económica realizada por cada uno de estos concesionarios, los regalos
ofrecidos, la tasación y cualquier otra observación de interés que pudiera afectar
al precio final de los vehículos.
Los citados estudios de mercado se realizaban sobre las políticas de ventas y
descuentos que acordaban previamente los concesionarios y que el representante
del cártel remitía posteriormente a ANT para llevar a cabo su actividad de control
de los acuerdos, tal como queda acreditado en los acuerdos sobre descuentos y
políticas comerciales para febrero (folio 37), abril (folios 575 a 579), junio (folios
586 a 590) y diciembre (folios 623 a 625).
En lo que se refiere a la responsabilidad de ANT, esta Sala considera acreditado
que la citada empresa, pese a ser una entidad ajena al mercado afectado, ha
participado activamente en la infracción actuando como controladora del
cumplimiento de los acuerdos del cártel y facilitando el intercambio de información
estratégica entre las empresas. Su labor de control, vigilancia y facilitación de la
información ha contribuido al mantenimiento del cártel y, por tanto, a restringir la
competencia en el mercado afectado.
Los servicios de ANT fueron contratados para facilitar la vigilancia del efectivo
cumplimiento de los acuerdos adoptados por las incoadas y, por tanto, para
facilitar la ejecución y el mantenimiento de los mismos en el tiempo, incluso
previendo un sistema de detección de incumplimientos de lo pactado a través de
los informes de ANT. Como parte de su cometido dentro de los servicios que
prestaba a las empresas, cabe destacar el de facilitador de la información
estratégica obtenida en las visitas que realizaba a los concesionarios, por lo que
debe ser considerada coautora de la infracción junto al resto de las empresas
imputadas en este expediente.
Este tipo de conductas deben merecer el castigo administrativo que prevé la Ley,
por cuanto la empresa ha contribuido sustantivamente al mantenimiento de la
conducta. En este sentido, no es la primera vez que esta Autoridad de
109 Facturas de ANT emitidas a ALTUSA en diciembre de 2011 (folio 186); a ROA UTO en julio, agosto y octubre de 2011
(folios 187 a 191); a SELIAUTO en junio, agosto, octubre, noviembre y diciem bre de 2011 (folios 192 a 196); a VIÑARCAR
en abril, junio, julio, agosto , octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios 197 a 203); a A UTOTODO en diciembre de
2001 y enero de 2012 (folios 204 y 205); a ROTUSA en junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios
207 a 212); a MOTOR ALUCHE en diciembre de 2011 y enero de 2012 (folios 213 y 214); a CORREDOR GIL MOTOR en
abril, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2011 (folios 216 a 222) y a TUVISA en enero de 2012 (folio
223), recabadas en la inspección de ANT y aportadas también por MOTOR ALUCHE en contestación al requerimiento de
información realizado (folios 301 a 308).
53
Competencia sanciona prácticas de cooperación similares respecto de
asociaciones empresariales o empresas ajenas al mercado110 en su labor, dentro
del entramado, de facilitadores de la conducta prohibida. En el caso de ANT,
además, existen precedentes muy recientes de conductas análogas en el
mercado de venta de automóviles que han sido sancionadas por esta autoridad
de competencia, concluyéndose que la participación de ANT como coautor
merece igualmente el reproche administrativo111.
En relación con la condición de empresa ajena al mercado en el que se produce
la infracción, ello no es óbice para la imputación de responsabilidad de la
conducta, tal como ha manifestado la propia jurisprudencia comunitaria. Así, en la
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de julio de 2008, asunto T-99/04,
AC-Treuhand AG c. Comisión, el Tribunal señala lo siguiente:
“toda empresa que hubiera adoptado un comportamiento colusorio, incluidas
las empresas asesoras que no operan en el mercado de referencia afectado
por la restricción de la competencia, podía razonablemente prever que la
prohibición establecida por el artículo 81 CE, apartado 1, le era aplicable en
principio. En efecto, tal empresa no podía ignorar, o bien le era posible
comprender, que en la práctica decisoria de la Comisión y en la
jurisprudencia comunitaria anteriores ya estaba ínsito de manera
suficientemente clara y precisa el fundamento del reconocimiento expreso de
la responsabilidad de una empresa asesora por una infracción del artículo
81 CE, apartado 1, cuando dicha empresa contribuye activa y
deliberadamente a un cartel entre productores que operan en un mercado
distinto de aquél en el que opera la citada empresa”.
En definitiva, esta Sala se muestra conforme con la responsabilidad atribuida a la
entidad ANT por parte de la Dirección de Competencia en su Propuesta de
Resolución, como empresa cooperadora del cártel.
En cuanto al ámbito temporal de la infracción, como ya se ha señalado en el
apartado 4.2 de esta Resolución, consta acreditado en el expediente que la
conducta se mantuvo por parte de los concesionarios citados y ANT de forma
ininterrumpida a lo largo del tiempo, al menos, desde enero de 2011 y, al menos,
hasta enero de 2012, a excepción de la entidad VIÑARCAR que abandonó el
cártel en noviembre de 2011112.
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas contrarias a la LDC e
identificados sus responsables, el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio
110 Expediente S/0404/12 Servicios Comerciales AENA
111 Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015, Exptes. S/0486/13
CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, S/0488/13 CO NCESIONARIOS HYUNDAI y
S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER; de 28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS
AUDI/SEATNW y de 23 de julio de 2015.
112 Correo electrónico recabado en la inspección de ANT, enviado el 14 de noviembre de 2011 por el Gerente del
concesionario CORREDOR GIL MOTOR al Director Comercial de ANT, indicándose en el asunto “Baja Viñarcar” (folios 615
y 616).
54
de la potestad sancionadora en materia de multas por parte de la Autoridad de
Competencia a la concurrencia en el sujeto infractor de dolo o negligencia en la
realización de la conducta imputada.
Pues bien, la Sala considera que ha quedado acreditado que las empresas
conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas llevadas a cabo.
De la documentación obrante en el expediente se desprende que tanto las
concesionarias incoadas como ANT contribuyeron activamente a la puesta en
práctica de la conducta; que existe un nexo de causalidad suficientemente
concreto y determinante entre su actividad y la misma; y que existe asimismo una
voluntad de participar en la práctica restrictiva, así como un conocimiento de los
comportamientos ilícitos de los demás participantes.
En este sentido, el conocimiento del carácter ilícito de la conducta es indudable si
tenemos en cuenta que en su propia metodología de actuación se justifica la
confidencialidad de las actuaciones “dada la peligrosidad de este tipo de
estudios”113, y se toman varias medidas preventivas, como son la de ocultar la
finalidad de los estudios al propio personal evaluador, y la de dotar a sus servicios
de una apariencia de legalidad a través del empleo de expresiones poco
sospechosas e incluso vagas (“estudios de mercado”), con el objetivo de pasar
desapercibidos a terceros ajenos a los acuerdos.
Ello determina la concurrencia de los elementos cognoscitivo y volitivo de la
conducta por parte de sus autores.
b) Supuestos de transformación, sucesión, situación concursal o disolución
empresarial
Consta en el expediente que las mercantiles ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L.,
TUVISA y VIÑARCAR, S.A. se encuentran, a la fecha de adopción de esta
resolución, en fase de liquidación. Sin embargo, durante la fase de Resolución de
este expediente se ha podido constatar que dichas entidades podrían haber sido
sucedidas formalmente o de facto por otras mercantiles.
En el caso de ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L.114, si bien actualmente la
empresa está en fase de liquidación por concurso voluntario, se ha podido
constatar que en la misma dirección postal de la empresa (Polígono El
Balconcillo. Parcela 52. 19004 Guadalajara) actualmente aparece domiciliada la
sociedad VEHICASIÓN, S.L. (VEHICASIÓN), en cuya página web115 se incluye la
siguiente nota legal:
113 Fichero electrónico denominado "Estudio de políticas comerciales 2012" (folios 641 a 645), recabado en la inspección de
ANT.
114 Según información del Registro Público Concursal, consta dictado auto de aprobación del plan
de liquidación de 17 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
Guadalajara (autos 138/2015).
115 http://www.vehicasion.es/nota-legal
55
“DATOS DE LA EMPRESA
En cumplimiento del artículo 10 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de
Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, a
continuación se exponen los datos identificativos de la empresa.
Denominación social: Vehicasión, S.L.
NIF / CIF: B79223012
Domicilio social: Polígono El Balconcillo. Parcelas 52-54. 19004
Guadalajara
Teléfono 949202100
Fax: 949201296
Email info@altusa.es
Inscrita en el Registro Mercantil de Guadalajara, Tomo 134, Folio 178,
Inscripción 6ª, Hoja GU-163”.
A la vista de estos datos se comprueba que VEHICASIÓN no sólo aparece
domiciliada en la misma dirección postal que ALTUSA sino que ofrece como
forma de contacto un correo electrónico de información perteneciente a esta
última empresa (info@altusa.es), así como los números de teléfono y fax que
constan en distinta documentación incorporada al expediente por ALTUSA en
contestación a sucesivos requerimientos de la DC, como las facturas emitidas por
ALTUSA en 2011 y 2012 (folios 1246-1297) o el nuevo contrato de concesión de
ventas y servicio de vehículos Automóviles Chevrolet firmado el 13 de marzo de
2012 (folios 1299-1439).
Asimismo, en la misma página web VEHICASIÓN se presenta del siguiente modo
en el apartado “¿Quiénes somos?”:
“Vehicasión lleva desde 1927 ofreciéndole los mejores vehículos de
diferentes marcas, así como una amplia gama de Servicios a través de
nuestro taller. Contando con unas modernas instalaciones de más de
16.000 m2 de superficie.”
Junto a esta descripción la página web muestra dos fotografías de un edificio con
un gran rótulo en el que se lee “ALTUSA, vehículos de ocasión certificados” (folios
11485-11488). Al pasar el ratón sobre ambas fotografías puede leerse la leyenda
“Altusa, taller multimarca en Guadalajara”.
En el caso de TURISMOS y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A. (TUVISA), ya se
ha reseñado que por auto de 26 de junio de 2014, el Juzgado de lo Mercantil nº 6
de Madrid acordó aprobar el plan de liquidación propuesto en el procedimiento
concursal nº 268/14 («BOE» núm. 225, de 16 de septiembre de 2014).
No obstante, en el contrato de concesión de ventas y servicio firmado entre
CHEVROLET ESPAÑA, S.A. y TUVISA en 2012, incorporado al expediente en los
folios 3849-3946, aparece como propietaria mayoritaria del accionariado de
56
TUVISA la empresa CISCONFRI S.L., domiciliada en la Avda Albufera, 465
28031 (Madrid), y signataria también del Anexo 4 del citado contrato (folio 3862-
3863), denominado “Suplemento de Compañía Holding”.
Igualmente, en el domicilio de TUVISA consignado en la documentación
incorporada al expediente (Carretera de Valencia Km. 7,3 28012, Madrid), se
encuentran también domiciliadas algunas empresas relacionadas con el sector de
la automoción (KAUR MOTOR S.L., CAR PREMIUM RENT S.L., INAUTO
INDUSTRIAS DEL AUTOMOVIL S.A.) que pudieran tener entre sus cargos
directivos a personas que han desempeñado la misma actividad en TUVISA.
Por su parte, en el caso de la entidad VIÑARCAR, S.A., cabe señalar que
CHEVROLET ESPAÑA informó que VIÑARCAR había sido sucedida en
noviembre de 2014 por ANTRAS MOTOR, S.A. (ANTRAS MOTOR) a través de
un cambio de sociedad116. A raíz de esta información, la Dirección de
Competencia requirió información al respecto a ANTRAS MOTOR y a
VIÑARCAR. En su contestación ANTRAS MOTOR afirmó no haber sucedido, ni
adquirido, ni haberse fusionado con ninguna empresa117 y el liquidador de
VIÑARCAR y a su vez administrador solidario de ANTRAS MOTOR afirmó que
con motivo de la disolución de VIÑARCAR no se ha producido traspaso de activos
a ninguna otra empresa, remitiendo el contrato de reparador autorizado firmado
por VIÑARCAR con CHEVROLET ESPAÑA el 15 de mayo de 2014, así como el
acuerdo de novación y subrogación de dicho contrato firmado con ANTRAS
MOTOR el 15 de noviembre de 2014118.
En dicho acuerdo de novación y subrogación de noviembre de 2014 (folios 5963-
5964) en su parte expositiva, se recogen las siguientes estipulaciones:
“I.- Que CHEVROLET ESPAÑA, S.A. y VIÑARCAR, S.A., concertaron el 15
de Mayo de 2014 Contrato de Reparador Autorizado CHEVROLET, con
vigencia desde el mismo día de la fecha del Contrato.
II.- Que VIÑARCAR, S.A. y ANTRAS MOTOR, S.A. han manifestado a
CHEVROLET ESPAÑA S.A. su común interés en que ANTRAS MOTOR,
S.A. se subrogue en la posición contractual que VIÑARCAR, S.A. ostenta
en el contrato al que se ha hecho anteriormente referencia.
III.- Que CHEVROLET ESPAÑA, S.A. está de acuerdo en que se lleve a
cabo dicha subrogación contractual.
Asimismo, en la cláusula primera del acuerdo de novación y subrogación se
estipula la subrogación de ANTRAS MOTOR “en la posición contractual de
VIÑARCAR, S.A. en el contrato al que se ha hecho referencia en el Expositivo I,
116 Información aportada por CHEVROLET ESPAÑA en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 5397 a
5402).
117 Respuesta de ANTRAS MOTOR, S.A. al requerimiento de información realizado (folio 5732).
118 Contestación del liquidador de VIÑARCAR y administrador solidario de ANT RAS MOTOR al requerimiento de
información realizado (folios 5877 a 5964).
57
asumiendo todas las obligaciones que para VIÑARCAR, S.A. se derivan del
mencionado contrato”.
En la signatura de dicho acuerdo de novación y subrogación las empresas
VIÑARCAR, S.A. y ANTRAS MOTOR consignan su firma con la misma dirección
postal (C/ Brasil, 18, Fuenlabrada 28946), teléfono (91-69088 84) y fax (91-690 87
52). También aparece como administrador solidario y gerente de ambas
empresas la misma persona física ([DVO]).
Finalmente, cabe indicar que actualmente, en su página WEB119 ANTRAS
MOTOR se presenta como concesionario de las marcas Ford, Mazda y Chevrolet,
constando en la página el logotipo de las marcas Mazda y Chevrolet:
“Antras Motor, concesionario de Ford, Mazda y Chevrolet, es un gran taller
automovilístico en Fuenlabrada- Madrid, que cuenta con más de 35 años
de experiencia en reparaciones de mecánica y carrocería”.
En relación con todo ello, es preciso traer a colación la doctrina sobre sucesión
empresarial o continuidad económica como criterio de modulación del principio de
responsabilidad personal. Así, en los supuestos en los que no existe ninguna
persona jurídica a la que atribuir responsabilidad por la infracción, bien porque ha
dejado de existir jurídica o económicamente, bien porque los activos involucrados
en la conducta han sido transferidos, se aplica el principio de continuidad
económica, y se traslada la responsabilidad por la infracción a la empresa
subsistente, sucesora o adquirente120.
En tal contexto, esta Sala de Competencia valora que corresponde instar a la
Dirección de Competencia para que proceda a practicar nuevas actuaciones de
instrucción que permitan delimitar la existencia de supuestos de hecho que
deriven en responsabilidad por sucesión empresarial, si se dan las circunstancias
de continuidad económica que lo justifiquen.
En consecuencia, sin perjuicio de la responsabilidad de tales empresas, el
ejercicio completo de la potestad sancionadora debe necesariamente diferirse a lo
que resulte de una instrucción complementaria, motivo por el cual se propondrá a
la Dirección de Competencia el análisis de tales situaciones a los efectos de
identificar y, en su caso, declarar las responsabilidades que procedan por
sucesión empresarial o continuidad económica y funcional.
QUINTO. OTRAS ALEGACIONES Y CUESTIONES SOLICITADAS EN LA
FASE DE RESOLUCIÓN
119 http://www.antrasmotor.com/inicio
120 Asuntos TJUE C-40/73, Suiker Unie; C-49/92P ANIC, C 29/83, Compagnie Royale Asturienne
des Mines, SA, C-204/00 y otros P Alborg Portalnd; Asuntos TGUE T-6/89 Enichem, T-134/1994
NMH Stahlwerke, T-348/08, Aragonesas Industrias y Energiy, SAU v Commission, and T-349/08,
Uralita SA v Commission. En similares términos la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de
febrero de 2013 en el ámbito del Expte. S/0251/10 Envases Hortofrutícolas. Asimismo, entre otras,
Resolución CNMC de 22 de septiembre de 2014 (Expte. S/0428/12 PALÉS).
58
5.1. Sobre la nulidad de inspección llevada a cabo en la sede de ANT
ANT solicita en sus alegaciones la nulidad de todo lo actuado en este expediente
sancionador por considerar que la prueba documental sobre la que se basa la
Dirección de Competencia para sostener los hechos imputados a ANT fue
recabada en la inspección de su sede llevada a cabo los días 4 y 5 de junio de
2013 de forma arbitraria y desproporcionada, conculcando el artículo 18.2 de la
Constitución Española, así como los artículos 13.2 y 13.3 del Real Decreto
261/2008, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia.
Según señala la citada entidad, los documentos sobre los que se basa su
imputación fueron recabados en el marco de la información reservada S/0471/13
que vino motivada por el acceso de la Dirección de Competencia a "determinada
información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de
la distribución de vehículos de motor, consistentes en la fijación de precios y
condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información
comercialmente sensible en el mercado español", sin que en ningún momento
dicha información relacionase tales prácticas con concesionarios de la marca
CHEVROLET y sin que existieran, por tanto, indicios que permitieran recabar la
documentación que sería incorporada posteriormente al presente expediente.
Entiende ANT que la referencia que la Dirección de Competencia efectúa en la
Orden de Investigación al "(...) mercado español de la distribución de vehículos de
motor" es demasiado amplia e incompatible con el deber de rigor que debe regir
una Orden de Inspección.
En este sentido, la entidad considera que “cuando la información que dispone la
DC se refiere con claridad a concesionarios de tres marcas en particular (Audi,
Seat y Volkswagen), no tiene ningún sentido que la redacción de la Orden de
Investigación sea tan ambigua; sencillamente porque con semejante amplitud, al
hacer extensible la información que disponía a todo el mercado de distribución de
vehículos de motor cuando sus indicios alcanzan únicamente a concesionarios de
tres marcas que operan en el mismo, se está conculcando los artículos 18.2 CE,
24 CE y 13.3 RDC”.
El resto de entidades que han presentado alegaciones a la propuesta de
resolución121 se han adherido a la solicitud de nulidad de actuaciones reclamada
por ANT.
Esta Sala rechaza las pretensiones de nulidad de la resolución por parte de las
empresas, de acuerdo con los siguientes argumentos.
La inspección realizada en la sede de ANT los días 4 y 5 de junio de 2013 se llevó
a cabo en el marco de la información reservada S/0471/13, indicándose
expresamente en la Orden de Investigación de 28 de mayo de 2013 que su objeto
121 AUTOTODO, CORREDOR GIL MOTOR, MOTOR ALUCHE, ROAUTO, SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, TA LLERES
PRIZÁN, ROCEÑA TURISMOS.
59
era verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas
comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente
sensible en el mercado español de la distribución de vehículos de motor. En la
citada Orden no se especificaba ninguna marca de coches en particular y de ahí
que a resultas de la información recabada en la inspección, así como de las
pruebas obrantes en los distintos expedientes sancionadores posteriormente
incoados, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC haya dictado distintas
Resoluciones en los expedientes sancionadores tramitados hasta el momento
contra concesionarios de determinadas marcas de vehículos de motor. En
relación con este aspecto, cabe destacar que no resulta extraño para esta
Comisión la apertura de una pluralidad de expedientes sancionadores derivados
de una inspección de la Dirección de Competencia122.
Como bien ha señalado la CNC con anterioridad123, “si la jurisprudencia reconoce
que los hallazgos casuales en las inspecciones pueden ser incorporados a un
procedimiento sancionador distinto bajo ciertas garantías procedimentales, con
más aun lo pueden y lo deben ser aquellos documentos que, como ocurre en este
caso, forman parte del objeto de la inspección. Tampoco es ocioso recordar que,
mientras que formen parte del objeto de una inspección domiciliaria, la
documentación obtenida por la CNC puede dar lugar a tantos expedientes
sancionadores como infracciones se detecten y sin perjuicio, claro ésta, de que el
órgano instructor, con posterioridad, pueda acordar su acumulación si procede”.
Así, recientemente, el TS ha avalado que “el desarrollo de una inspección puede
dar lugar a tantos expedientes sancionadores como infracciones se detecten
mientras dicha documentación forme parte de la inspección ejecutada” (Sentencia
de 21 de octubre de 2015, expte. S/0026/10 LICITACIONES DE CARRETERAS).
Del mismo modo, como ya puso de manifiesto el Consejo de la CNC en anteriores
ocasiones, si se estimase, que no es el caso, que el objeto del presente
expediente no estaba comprendido en el objeto de investigación de la inspección,
resultaría de aplicación la doctrina del hallazgo casual, avalada por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional124.
En concreto la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2016
(recurso de casación 113/2013) ha recordado de nuevo la posible aplicación de la
citada doctrina del hallazgo casual en las inspecciones desarrolladas por la
autoridad de competencia señalando que “lo que determina la regularidad del
registro y la posibilidad de utilización del material incautado viene determinado, en
primer lugar, por la conformidad a derecho de la entrada en el domicilio y, en
122 Véanse, por ejemplo, los expedientes S/474/13 Precios combustibles de automoc ión y S/484/13 Redes abanderadas, o
los expedientes S/0192/09 Asfaltos y S/0226/10 Licitaciones de carreteras
123 Resolución de 19 de octubre de 2011 (Expte. S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS).
124 Expte. S/0226/10, Licitaciones de Carreteras
60
segundo lugar, por el objeto y finalidad de la investigación y el correcto desarrollo
de la actuación de registro” y añadiendo a continuación:
“si una entrada y registro están debidamente autorizados por el
correspondiente mandamiento judicial y si el registro y la incautación de
documentación se producen de forma adecuada y proporcionada al objeto
de la entrada y de la investigación, el material obtenido casualmente y
ajeno al objeto de la investigación puede ser legítimamente empleado para
una actuación sancionadora respecto de una actividad ilegal distinta a la
que determinó la autorización judicial de entrada y registro, en el supuesto
de que dicho material sea indiciario de una tal actuación ilegal y siempre
que el procedimiento seguido con el mismo tras su hallazgo sea a su vez
procedimentalmente adecuado”.
En este caso, sin embargo, la inspección llevada a cabo en ANT gozó de plena
cobertura legal por cuanto estuvo autorizada por el Auto de 3 de junio de 2013,
dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Elche,
realizándose la inspección siguiendo lo dispuesto en la citada Orden y el Auto
indicado, comunicado a la citada empresa para realizar la entrada en su sede.
En este sentido, como bien señala la Dirección de Competencia, en la Orden de
Investigación debe señalarse lo más claramente posible qué indicios pretenden
comprobarse y sobre qué elementos versa la inspección, si bien no resulta
obligatorio delimitar de modo preciso elementos tales como el mercado relevante
o los sujetos que puedan verse implicados en las prácticas investigadas.
La facultad inspectora es un instrumento jurídico puesto a disposición de esta
Comisión para facilitar la investigación sobre la existencia de una posible
infracción de las normas de competencia. Como es lógico, cuando se lleva a cabo
una inspección la Dirección de Competencia no puede tener la certeza de la
existencia de una infracción. Es precisamente por esta razón que se le dota de
estos instrumentos para poder conocer con la mayor precisión posible la
existencia de unos hechos que le permitan iniciar un procedimiento formal por las
infracciones de las normas de competencia e identificar a los responsables de
tales conductas. Pero no resulta imprescindible, desde el punto de vista
habilitante para llevar a cabo la inspección, que el órgano inspector deba conocer
de antemano los posibles participantes de las conductas, ni resulta necesario que
la orden concrete pormenorizadamente, y hasta el extremo que pretende ANT, los
hechos concretos y los mercados investigados, ya que ello limitaría al extremo las
facultades de investigación de la CNMC y eliminaría toda utilidad de las
inspecciones.
Es ilustrativa en este aspecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de
junio de 2015 (Recurso de Casación núm. 2012/2013), en la que el Alto Tribunal
confirma la posición de esta Sala al respecto, al señalar lo siguiente:
“Se alega a continuación que las inspecciones en los domicilios de las
empresas, tenían un objetivo concreto, recabar suficiente información que
61
permitiese constatar la existencia de la infracción de la que se tenía noticia a
través de la denuncia presentada. Se analiza por la actora la orden de
investigación de la CNC, cuya redacción, a juicio de esta Sala reúne los
elementos necesarios para determinar el objeto de las inspecciones
acordadas. La propia actora reconoce (pág. 39 del escrito de demanda) que
" estaríamos de acuerdo en afirmar que no es posible pretender que la orden
de investigación de 9 de octubre de 2009 dijese literalmente que se estaba
investigando un posible acuerdo colusorio en relación con la licitación
pública de provista ya que las facultades de inspección de los funcionarios
de la CNC y la propia inspección en si podrían haberse visto limitadas ". La
parte considera que " la conducta investigada que justifica la inspección
sorpresa, es algo más concreto y específico que todo aquello que
potencialmente cabría bajo el paraguas de la redacción de la orden."
Esta Sala considera que la referencia a los mercados de contratación
suministro y ejecución de obras es suficientemente expresiva de los
elementos de hecho objeto de la investigación, no siendo exigible, por las
mismas razones que la parte actora expresamente reconoce, la indicación
de los detalles alusivos a las licitaciones de carretera.
(…)
En cuanto a la alegación de que los documentos fueron encontrados
casualmente, la Sala ha comprobado que se inició una investigación por un
concreto hecho, pero a medida que la misma progresaba se fueron
descubriendo otros hechos íntimamente relacionados y conexos que
proporcionaron a las autoridades de defensa de la competencia la prueba de
que el acuerdo para acudir a las licitaciones de carreteras, pactar las bajas,
ofrecer una baja más alta de la prevista y repartirse el importe así
ilícitamente obtenido afectaba a distintas licitaciones en todo el territorio del
Estado. No es en absoluto este supuesto el examinado por el TJUE en el
asunto AEB parcialmente reproducido por la demandante, ni existe
coincidencia fáctica con los otros supuestos citados en los que se utilizó por
la Comisión europea documentación obtenida en un procedimiento para abrir
otro, o para formular cargos en otro, dado que en este caso se trata de un
único procedimiento y de una única infracción.
No son relevantes a los efectos examinados las diferencias que la actora
pone de relieve: ni que el convocante fuera un órgano distinto, ni las
provincias diferentes, ni que las empresas participantes en ocasiones eran
otras, y el periodo temporal dilatado, porque eran en todo caso licitaciones
públicas, el ingreso ilícitamente obtenido lo era a cargo de fondos públicos,
el sistema organizado por las empresas válido y similar en todos los casos.
Por último y en cuanto a lo que la actora denomina "el alcance subjetivo de
las conductas investigadas" los folios hallados en PADECASA pueden ser
utilizados como prueba de la conducta de PADECASA y desde luego como
prueba respecto a todas aquellas empresas relacionadas con la misma, no
62
siendo exigible, como resulta de la tesis actora que "los inspectores solo
pueden investigar las actuaciones de la entidad investigada" (subrayado
añadido).
En concreto, la Orden de Investigación aquí discutida hacía referencia de forma
precisa al objeto de la inspección ("verificar la existencia, en su caso, de prácticas
en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el
intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español de la
distribución de vehículos de motor"), más aun teniendo en cuenta que la actividad
mercantil de ANT no se circunscribe a la prestación de servicios a empresas
distribuidoras de vehículos de motor, de forma que la delimitación del mercado
que se hacía en la Orden de Investigación dejaba al margen gran parte del
negocio de ANT, que no fue objeto de inspección. No puede, por tanto, afirmarse
que la citada Orden de Investigación fuera ambigua y que el deber de
colaboración de ANT debería haberse circunscrito exclusivamente a la
documentación relacionada con la distribución de vehículos de motor de
determinadas marcas.
Así las cosas, esta Sala considera que la Orden de Investigación de ANT, dictada
en el marco de una información reservada, indica de forma suficiente el objeto,
finalidad y alcance de la inspección, observando por tanto lo indicado en el
artículo 13.3 del RDC.
En todo caso, cabe poner de manifiesto que como se detalla en el acta de la
inspección aportada por ANT como prueba, ésta fue firmada por los
Administradores solidarios y Gerentes de la citada empresa, en representación de
ésta. Asimismo, queda acreditado que los miembros del equipo inspector se
identificaron al acceder a la sede de dicha empresa y que el consentimiento
expreso a dicha inspección fue dado por el representante de ANT con
conocimiento pleno del contenido del Auto y de la Orden de Investigación y una
vez informado del objeto y desarrollo de la inspección, así como de los
correspondientes preceptos legales sobre los que se fundamenta dicha Orden.
Igualmente, los representantes de ANT fueron informados de todas las
actuaciones realizadas durante el transcurso de la inspección, por lo que en
ningún momento se produjo un menoscabo en su derecho de defensa.
Por otro lado, esta alegación referida a la excesiva amplitud de la Orden de
Investigación por su referencia al "(...) mercado español de la distribución de
vehículos de motor" y no limitarse a una determinada marca de vehículos, se
encuentra en total contradicción con posteriores argumentaciones de las partes,
que se examinarán a continuación. Así tanto las alegaciones de los distintos
concesionarios referidas a la excesiva delimitación del mercado en la definición
del mismo realizada por la DC, en la que los interesados defienden que no existe
como tal un mercado de producto restringido a los vehículos nuevos de la marca
CHEVROLET sino un mercado más amplio de vehículos a motor de distintas
marcas presentes en el mercado, como la alegación de ANT sobre una posible
63
vulneración del principio non bis in idem por entender que ya ha sido sancionada
por los mismos hechos que se le imputan en el presente expediente en anteriores
Resoluciones de esta Sala referidas a diferentes marcas de automóviles (exptes.
S/0486/13 Concesionarios Toyota, S/0487/13 Concesionarios Land Rover,
S/0488/13 Concesionarios Hyundai, S/0489/13 Concesionarios Opel y S/0471/13
Concesionarios Audi/SEAT/VW), demuestran que las propias partes investigadas
en el expediente, más allá de la presente alegación relativa a la legalidad de la
inspección, consideran que la referencia al "(...) mercado español de la
distribución de vehículos de motor" incluida en la Orden de Inspección resulta
totalmente correcta y plenamente ajustada a la realidad del sector de la
automoción.
5.2. Sobre la definición del mercado realizada por la Dirección de
Competencia
En el escrito de alegaciones presentado conjuntamente por las empresas
AUTOTODO, CORREDOR GIL MOTOR, MOTOR ALUCHE, ROAUTO,
SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, TALLERES PRIZÁN, ROCEÑA TURISMOS, se
muestra la disconformidad con la definición del mercado realizado por la Dirección
de Competencia en su propuesta de Resolución. Para las citadas entidades, el
estudio, análisis y definición del mercado en el que se han de situar las conductas
investigadas es necesario tanto para apreciar su antijuridicidad, como, en su caso,
para establecer su alcance, gravedad y cualquier base para imposición de
sanciones, incluso cuando se analizan posibles restricciones por el objeto, como
es el presente caso.
A mayor abundamiento, las entidades señalan que “puesto que para alcanzar
conclusiones que conduzcan a una eventual sanción es imprescindible un previo
estudio del mercado, y éste no se ha llevado a cabo, no se pueden imponer
sanciones. Porque no se pueden comprender, y aún menos calificar, las
conductas imputadas a los afectados representados en el presente escrito sin
haber realizado la labor adecuada de investigación, delimitación y funcionamiento
del mercado en que intervienen”.
En relación con la definición del mercado de producto, la partes señalan que la
realidad es que, específicamente dentro del sector de la automoción, son los
vehículos a motor de las distintas marcas que están presentes en el mercado (y
no los distinguidos por una sola marca), los productos en los que se da la nota de
homogeneidad y sustituibilidad que los convierte en un mercado a considerar
desde la perspectiva de las normas competenciales. Según señalan las
entidades, no puede considerarse que, habiendo una red selectiva al amparo de
la reglamentación comunitaria sobre exención por categorías, exista como tal un
mercado de producto restringido a los vehículos nuevos de la marca
CHEVROLET.
En relación con mercado geográfico, las entidades alegan que no se ha analizado
suficientemente en el expediente el concepto de "área de responsabilidad" que se
64
regula en el contrato de distribución, que lleva consigo que el concesionario no
sea libre en la práctica para promocionar la venta de productos fuera de dicha
área y que del hecho de que ROTUSA haya indicado en su contestación al
requerimiento de información que cualquier consumidor puede dirigirse a
cualquier concesionario, la Dirección de Competencia no puede concluir que el
territorio sea irrelevante a los efectos de la resolución del expediente.
En respuesta a las citadas alegaciones, esta Sala considera, en primer lugar, que
la Dirección de Competencia ha descrito a las empresas incoadas y ha analizado
los mercados en los que se desarrollaron las conductas investigadas, realizando
una descripción suficientemente detallada del marco legal y de las características
de la oferta y de la demanda, lo que resulta suficiente para poder acreditar la
existencia de un acuerdo entre entidades económicas independientes. En este
sentido, como ya ha tenido la ocasión de manifestar esta Sala, la delimitación
exacta del mercado relevante tampoco es un elemento del tipo de la infracción
tipificada en el artículo 1 de la LDC, cuando se trata de acuerdos que, por su
contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir sin mayor análisis que son
anticompetitivos por su objeto. Tal es el caso de los cárteles de fijación de precios
como el que es objeto de este expediente, pues los precedentes y la teoría
económica revelan que son acuerdos que objetivamente tienen capacidad para
restringir la competencia efectiva en detrimento del bienestar sin producir
eficiencias de las que puedan beneficiarse terceros, cualquiera que sea el
contexto jurídico y económico en el que se produzcan125.
En todo caso, como bien indica la Dirección de Competencia, dado que son las
propias empresas y entidades las que con sus conductas anticompetitivas
determinan el ámbito afectado por la infracción126, esta Sala considera que en el
presente expediente ha quedado suficientemente evidenciado que el mercado
afectado es el de la distribución de vehículos de motor turismos de la marca
CHEVROLET a través de concesionarios independientes del fabricante. Los
hechos acreditados en el expediente se han desarrollado exclusivamente por
concesionarios oficiales independientes de la citada marca, lo que corrobora la
validez de la definición de mercado afectado realizada por la Dirección de
Competencia. Y ello con independencia de que dicho mercado afectado pueda no
coincidir con el mercado relevante, esto es, aquél en el que se aprecian
condiciones de competencia homogéneas de acuerdo con criterios de
sustituibilidad por el lado de la oferta y de la demanda, tal y como esta autoridad
ha señalado ya reiteradamente.
125 Véanse, entre otras, las Resolución del TDC de 22 de julio de 2004, Expte. 565/03, Manipulados radiactivos;
Resoluciones del Consejo de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/10 Transitarios; de 2 de agosto de 2012, E xpte.
S/0287/10 Postensado y Geotecnia; de 8 de marzo de 2013, Expte. S/0329/11 Asfaltos de Cantabria; de 30 de julio de
2013, Expte. S/0380/11 Coches de Alquiler y del Consejo de la CNMC de 15 de enero de 2015, Expte. S/0473/13 Postes
de Hormigón.
126 Véanse, entre otras, Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de A lquiler y
Resolución de la CNMC de 22 de septiembre de 2014, Expte. S/0428/12 P alés, Resolución S/0487/13 Concesionarios
Land Rover.
65
Por otro lado, en lo que respecta a las alegaciones realizadas relativas al "área de
responsabilidad", esta Sala no comparte la posición de las entidades, ya que,
como bien señala la Dirección de Competencia, el contrato suscrito entre
CHEVROLET ESPAÑA y los concesionarios correspondientes (Contrato de
concesión de ventas & servicio CHEVROLET)127, que determina la operativa de
los mismos, no establece ninguna cláusula que discrimine y que condicione a
éstos por razón del lugar de residencia del cliente final, ni de la instalación desde
la que el concesionario realice la venta, como reconoció expresamente ROTUSA
en su respuesta al requerimiento de información realizado por esta Dirección de
Competencia128.
Además, para delimitar el mercado geográfico afectado, la Dirección de
Competencia requirió a los concesionarios incoados las facturas emitidas durante
2011 y 2012, indicándose en dichas facturas la residencia de los clientes de estos
concesionarios, confirmándose que los citados clientes procedían de Madrid,
Guadalajara, Toledo, Albacete, León, Salamanca, Castellón, Zaragoza, Huesca,
Barcelona, Vigo y Córdoba129.
Debe pues reiterar esta Sala que las prácticas objeto de investigación se
circunscriben a la distribución de vehículos de motor de la marca CHEVROLET en
las Comunidades Autónoma de Madrid y Castilla-La Mancha y Comunidades
Autónomas limítrofes, tanto por la propia delimitación geográfica realizada por los
concesionarios participantes en este cártel, como por los efectos sobre los
competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios de las
conductas realizadas.
5.3. Sobre la vulneración del principio non bis in idem
ANT considera vulnerado el principio non bis in idem por entender que ya ha sido
sancionada por los mismos hechos que se le imputan en el presente expediente y
con base a idénticos fundamentos en las Resoluciones de la Sala de
Competencia del Consejo en los Exptes. S/0486/13 Concesionarios Toyota,
S/0487/13 Concesionarios Land Rover, S/0488/13 Concesionarios Hyundai,
S/0489/13 Concesionarios Opel y S/0471/13 Concesionarios Audi/SEAT/VW.
En este sentido, indica que se le propone sancionar por unos hechos idénticos
ocurridos en unos ámbitos temporal y geográfico coincidentes con los de otras
sanciones que le han sido impuestas en los expedientes S/0471/13 Audi/Seat/VW
y S/0489/13 Concesionarios Opel, cuestión ésta, que no impide, según señala, la
aplicación del principio non bis in idem.
127 Información aportada en contestación a los requerimientos de información por MOTOR ALUCHE (folios 991 a 1083),
ROTUSA(folios 894 a 941), ALTUSA (folios 1299 a 1439), SELIAUTO (folios 1457 a 1598), ROAUTO (folios 1854 a 2119),
TALLERESPRIZÁN (folios 2322 a 2461), VIÑARCAR (folios 3974 a 4232), AUTOTODO (folios 2634 a 2659), CORREDOR
GIL MOTOR (folios3238 a 3380) y TUVISA (folios 3849 a 3946) y por CHEVROLET ESPAÑA (folios 3501 a 3767).
128 Información aportada por ROTUSA en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 891 y 892).
129 Información aportada por VIÑARCAR (folios 4494 a 4519), TUVISA (folios 4807 a 4877) y CORREDOR GIL MOTOR
(folios 4932 a 5017) en respuesta a los requerimientos de información realizados.
66
Pues bien, esta Sala considera, siguiendo el criterio de la Dirección de
Competencia, que en la sanción que quepa imponer a ANT en virtud de esta
Resolución no se conculca el principio constitucional invocado.
El artículo 133 de la Ley 30/1992 establece la prohibición de sancionar los hechos
que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se
aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. Es necesario, por tanto, para la
aplicación del principio que concurra la “triple identidad” a la que hace referencia
el artículo.
En este caso, resulta evidente que ni coinciden los hechos objeto de infracción ni
los sujetos infractores, ya que en cada expediente se han sancionado a un
conjunto de empresas distintas por acuerdos sobre el precio de la distribución de
coches cuyas marcas difieren en cada expediente. No coinciden en los
expediente citados ni la identidad de hechos–en cada expediente los acuerdos
sobre precios se basan en una marca determinada y distinta al resto de
expedientes–, ni de sujetos–los sujetos sancionados difieren en cada expediente,
a excepción de ANT–, condiciones éstas necesarias para apreciar la existencia de
la infracción invocada.
Asimismo la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 15 de julio de 2014, ya
mencionada por la Dirección de Competencia, que clarifica la postura judicial al
respecto en sentido análogo a las consideraciones realizadas por esta Sala,
cuando señala que:
“En cuanto a la existencia de un bis in ídem, por haber sido sancionada la
actora en el procedimiento S/226/2010, licitaciones de carretera, con multa
de 1.218.525 euros, por adjudicación de una obra ofertada por la
Administración del Estado, tratándose de un expediente en el que el
mercado afectado es de ámbito nacional, se examina en segundo lugar este
motivo pese a ser expuesto en primer término en la demanda por el menor
alcance del mismo, a la vista de que la sanción ahora impuesta es más
grave que la del anterior expediente.
Este motivo ha de ser desestimado, en línea con los argumentos expuestos
por la resolución impugnada, habida cuenta que se trata de mercados
diferentes, respecto de Administraciones públicas contratantes distintas, con
diferentes participantes en el cártel. No concurre por tanto, la identidad
suficiente para entender que existen unos mismos hechos y fundamento
para sancionar".
En relación con ello, cabe indicar que los mercados afectados en los expedientes
que cita expresamente ANT se determinaron en función de la marca de coches
objeto de los acuerdos ilícitos (en el expediente S/0471/13 las marcas del Grupo
SEAT, en el expediente S/0489/13 la distribución de coches de la marca OPEL,
en el expediente S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER, el de la
distribución de vehículos de motor de la marca LAND ROVER etc.), sin que exista
67
coincidencia entre los expedientes citados, más allá de la intervención de ANT en
las conductas.
Resulta innecesario, por tanto, otorgarle importancia al ámbito geográfico de la
conducta, así como el periodo temporal en el que se cometieron los hechos, ya
que estos elementos no son esenciales en este caso para apreciar el vicio
alegado desde el momento en que en esos ámbitos citados los actores y los
hechos han sido distintos en cada expediente.
Por todo ello, se desestima la alegación de ANT.
SEXTO. SANCIÓN
6.1.- Consideraciones previas a la determinación de la multa
El artículo 62.4.a) de la LDC establece que será infracción calificada como muy
grave “El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley
que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones
colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas
competidoras entre sí, reales o potenciales”.
Por su parte, el apartado c) del artículo 63.1 señala que las infracciones muy
graves podrán ser castigadas con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de
negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al
de imposición de la multa, y en caso de que no sea posible delimitar el volumen
de negocios, el apartado 3.c) señala que el importe de la multa será de más de 10
millones de euros.
Sobre la naturaleza del 10% (si se trata del máximo de un arco sancionador, o si
hay que considerarlo como un límite o umbral de nivelación) se ha pronunciado el
Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso
2872/2013)130, sentencia que ha sido ya analizada en las últimas resoluciones
de este Consejo. Según el Tribunal Supremo, el proceso de determinación de la
multa debe necesariamente ajustarse a las siguientes premisas:
Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben concebirse
como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las sanciones, en función
de la gravedad de las conductas, deben individualizarse. La Sala señala que
dichos límites “constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro
de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo
porcentaje” y continúa exponiendo que “se trata de cifras porcentuales que
marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la
conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor
densidad antijurídica.”
130 También, en idéntico sentido, las sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero de 2015 (recursos
1476/2014 y 1580/2013) y otras posteriores.
68
- En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, en este
caso hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo 63.1
de la LDC alude al "volumen de negocios total de la empresa infractora en
el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa", concepto
con el que el legislador, como señala el Tribunal Supremo, “lo que ha
querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del
porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen.
En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por
unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos
agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora
de la infracción”. Rechaza así la interpretación según la cual dicho
porcentaje deba calcularse sobre la cifra de negocios relativa al sector de
actividad al que la conducta o infracción se constriñe.
- Dentro del arco sancionador que discurre hasta el porcentaje máximo fijado
en el artículo 63 de la LDC, las multas deberán graduarse conforme al
- Por último, el FD 9º de la sentencia insiste en la necesaria disuasión y
proporcionalidad que deben guiar el ejercicio de la potestad sancionadora,
junto con la precisa atención a los criterios de graduación antes apuntados.
Así, señala que “las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de
actividades […] han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para
que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener
unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser
superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de
aquéllas.” Asimismo, precisa que la finalidad disuasoria de las multas en
materia de defensa de la competencia no puede constituirse en el punto de
referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando
al principio de proporcionalidad.
6.2. Criterios para la determinación de la sanción
La infracción acreditada consiste en la adopción de acuerdos de fijación de
precios y otras condiciones comerciales, acompañadas de intercambios
periódicos de información estratégica. Se trata por tanto de una infracción muy
grave (art. 62.4.a) que podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del
volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente
anterior al de imposición de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2015.
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios total de las empresas
infractoras en 2015:
Empresas Volumen de negocios total
en 2015 (€)
69
A.N.T. SERVICALIDAD 828.546
ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L. En concurso
AUTO TODO, S.L. 16.917.871
CORREDOR GIL MOTOR, S.A. 10.192.920
MOTOR ALUCHE, S.A. 11.355.195
ROAUTO, S.A. 28.077.881
ROCEÑA DE TURISMOS, S.A. 1.049.189
SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A. 43.982.759
TALLERES PRIZAN, S.A. 31.884.000
TUVISA En concurso
VIÑARCAR, S.A. En disolución voluntaria
Teniendo en consideración esta cifra aportada por las empresas, el porcentaje
sancionador a aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo de
los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de conformidad con lo
expuesto en la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Desde una perspectiva global de la infracción, el mercado afectado por la
conducta, tal y como ya se ha señalado, es el mercado de la distribución de
vehículos de motor nuevos de la marca CHEVROLET vendidos a particulares, a
través de concesionarios independientes del fabricante desde enero de 2011 a
enero de 2012. En cuanto al mercado geográfico afectado, abarca a la
Comunidad de Madrid y a Castilla-La Mancha, aunque constan ventas a clientes
procedentes de otras regiones de España.
El limitado alcance territorial de la infracción (en contraposición a un escenario en
el que la conducta tuviera lugar con una implantación en todo el territorio nacional)
debe tenerse en cuenta a la hora de graduar la multa dentro del arco sancionador.
Por otra parte, si bien en las zonas donde se ha desarrollado la conducta ha
participado un número muy significativo de concesionarios de la marca
CHEVROLET implantados en la zona, cuando se incluyen los concesionarios
ajenos a los pactos colusorios –de CHEVROLET y, sobre todo, de otras marcas–
con modelos situados en el mismo mercado relevante, se concluye que el alcance
de la conducta ha tenido un carácter limitado.
70
En cuanto a los efectos de la infracción, los acuerdos entre las empresas
disminuyeron efectivamente la incertidumbre en relación con las ofertas de sus
competidores respecto de determinados modelos de vehículos, lo que derivó en
una homogeneidad de los descuentos ofertados por los concesionarios de la
denominada “Red Madrid”.
Además, debe tenerse en cuenta que las empresas participantes se valieron, para
la comisión de la infracción, de un sistema sofisticado en el que se contrató a una
empresa (ANT) para que evaluara el nivel de cumplimiento de los acuerdos, y se
establecieron mecanismos de sanción para aquellas empresas que se desviasen
de los mismos.
Siguiendo la precitada sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
aquí expuestos permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre
hasta el 10% del volumen total de negocios, la valoración de la densidad
antijurídica de la conducta, y conduce a este Consejo a considerar que el
reproche sancionador en este expediente debe situarse con carácter general en el
tramo medio-bajo de la escala, sin perjuicio de los ajustes al alza o a la baja que
corresponda hacer individualmente atendiendo a la conducta de cada empresa.
Dentro de los criterios para la individualización del reproche sancionador conviene
considerar principalmente la participación de cada empresa en el volumen de
negocios en el mercado afectado durante la infracción. Esta cifra corresponde al
valor de la distribución de varios modelos de la marca durante el periodo infractor
imputable a cada empresa, y puede deducirse de los datos proporcionados por
las empresas a requerimiento de la CNMC:
Empresa
Volumen de
negocios en el
mercado
afectado (€)
Cuota de
participación
en la conducta
(%)
A.N.T. SERVICALIDAD 0 0,0%
ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L. No disponible No disponible
AUTOTODO, S.L. 2.559.855 12,8%
CORREDOR GIL MOTOR, S.A. 4.557.590 22,8%
MOTOR ALUCHE, S.A. 1.200.379 6,0%
ROAUTO, S.A. 3.147.566 15,8%
ROCEÑA DE TURISMOS, S.A. 2.912.072 14,6%
71
SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A. 2.774.064 13,9%
TALLERES PRIZÁN, S.A. 1.865.000 9,3%
TUVISA 967.584 4,8%
VIÑARCAR, S.A. No disponible No disponible
De acuerdo con la información facilitada por las empresas imputadas, sus
volúmenes de negocios en el mercado afectado (VNMA) durante la conducta
muestran la dimensión del mercado afectado por cada una con motivo de la
infracción, que depende tanto de la duración de la conducta que se ha acreditado
para cada empresa como de la intensidad de su participación en ella, y constituye
por eso un criterio de referencia adecuado para la determinación de la sanción
que procede imponer a cada empresa (art. 64, 1, a y d).
Siendo ello así, se considera adecuado a la necesaria individualización de las
sanciones ajustar el porcentaje de la sanción al alza o a la baja en función de la
mayor participación de cada empresa en la facturación global en el mercado
afectado por la conducta.
A.N.T. Servicalidad constituye un caso particular, por cuanto la ausencia de
volumen de negocio en el mercado afectado solo refleja su condición de facilitador
sin actuación directa en ese mercado. Por tanto, no corresponde tener en cuenta
su volumen de negocio en el mercado afectado para calcular la participación de
las demás empresas en la infracción, ni realizar por este motivo un ajuste a la
baja del tipo sancionador general correspondiente a la conducta.
Por otro lado, ni ALCARREÑA DE TURISMOS, S.A. ni VIÑARCAR, S.A.
respondieron a los requerimientos de información. Como ya se ha indicado, la
primera se encuentra en concurso de acreedores y la segunda en situación de
disolución voluntaria. Por este motivo, en la tabla anterior se indica que no está
disponible el valor del mercado afectado por estas empresas durante la infracción.
En consecuencia, se ha aproximado la participación de las otras empresas en la
infracción sin tener en cuenta las cuotas de estas dos empresas.
En el caso de VIÑARCAR, S.A. procede aplicar una reducción del tipo
sancionador, ya que esta empresa incumplió los acuerdos adoptados y se dio de
baja en el cártel antes de que se iniciasen las actuaciones de la Dirección de
Competencia, concretamente en noviembre de 2011.
6.3. Sanción a imponer
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde imponer a
las empresas infractoras la sanción que se muestra en la tabla siguiente.
72
Empresa
Volumen de
negocios total
(VT, en €) en
2015
Tipo
sancionador
(%)
Multa
(en €)
A.N.T. SERVICALIDAD 828.546 2,00% 16.571
ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L. En concurso 2,00% 0
AUTOTODO, S.L. 16.917.871 1,90% 321.440
CORREDOR GIL MOTOR, S.A. 10.192.920 2,80% 285.402
MOTOR ALUCHE, S.A. 11.355.195 1,30% 147.618
ROAUTO, S.A. 28.077.881 1,40% 393.090
ROCEÑA DE TURISMOS, S.A. 1.049.189 2,60% 27.279
SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A. 43.982.759 0,70% 307.879
TALLERES PRIZÁN, S.A. 31.884.000 0,70% 223.188
TUVISA En concurso 2,40% 0
VIÑARCAR, S.A. En disolución
voluntaria 2,70% 0
Tanto ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L., como TURISMOS Y VEHÍCULOS
INDUSTRIALES, S.A. (TUVISA) están en concurso de acreedores, y VIÑARCAR,
S.A. está en fase de disolución voluntaria, por lo que sus volúmenes de negocio
total para el año 2015 son cero o cercanos a cero. Por tanto, aunque en la tabla
se señala el tipo sancionador que les hubiera correspondido, la sanción en euros
finalmente impuesta a estas empresas es por fuerza nula.
En el caso de AUTO TODO, S.L., MOTOR ALUCHE, S.A., ROAUTO, S.A.,
SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A., y TALLERES PRIZAN, S.A., el tipo
sancionador final que se muestra es inferior que el que hubiera sido acorde con la
gravedad de la conducta y con su participación en la infracción. No obstante, se
han ajustado a la baja para garantizar que las sanciones impuestas son
proporcionales también en el caso de las empresas con un carácter más
multiproducto.
En efecto, un tipo sancionador, aunque sea proporcionado a las características de
la conducta colusoria y a la participación de una empresa en la infracción, si se
aplica al volumen de negocios total de las empresas multiproducto, es decir, las
que presentan una elevada proporción de su actividad fuera del mercado
73
afectado, conduciría a una sanción en euros que no respetaría la proporcionalidad
con la efectiva dimensión de la conducta anticompetitiva de estas empresas.
En la siguiente tabla puede comprobarse claramente el carácter multiproducto de
las cuatro empresas mencionadas porque su volumen de negocio en el mercado
afectado (VNMA) representa una parte muy pequeña de su volumen de negocio
total (VNT):
Empresas
VNMA durante la
infracción como
proporción del VNT en
2015
AUTO TODO, S.L. 15,1%
MOTOR ALUCHE, S.A. 10,6%
ROAUTO, S.A. 11,2%
SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A. 6,3%
TALLERES PRIZAN, S.A. 5,8%
A la hora de reducir el tipo sancionador de las empresas con un carácter más
multiproducto, para asegurar la proporcionalidad entre la sanción y la dimensión
efectiva de la infracción, se ha tenido en cuenta que en este sector los operadores
actúan con márgenes particularmente estrechos en términos porcentuales. Este
factor puede considerarse relevante siempre que, como aquí ocurre, ofrezca una
imagen común o estructural del sector en cuestión –independientemente del
concreto margen comercial de las empresas en un determinado año o periodo–, y
siempre que los operadores carezcan del respaldo de un grupo empresarial que
desarrolle otras actividades económicas con características diferentes, condición
que también se cumple en este caso.
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general de aplicación, la
Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia.
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una
Competencia, que entra dentro de la definición de cártel.
74
SEGUNDO.- Declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes
empresas:
1. A.N.T. SERVICALIDAD, S.L., por su participación en el cártel de
concesionarios de la marca CHEVROLET desde al menos enero de 2011 a
enero de 2012.
2. ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L., por su participación en el cártel de
fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicios, así como
el intercambio de información comercialmente sensible entre
concesionarios de la marca CHEVROLET desde al menos enero de 2011 a
enero de 2012.
3. AUTOTODO, S.L., por su participación en el cártel de fijación de precios y
otras condiciones comerciales y de servicios, así como el intercambio de
información comercialmente sensible entre concesionarios de la marca
CHEVROLET desde al menos enero de 2011 a enero de 2012.
4. CORREDOR GIL MOTOR, S.A., por su participación en el cártel de fijación
de precios y otras condiciones comerciales y de servicios, así como el
intercambio de información comercialmente sensible entre concesionarios
de la marca CHEVROLET desde al menos enero de 2011 a enero de 2012.
5. MOTOR ALUCHE,S.A., por su participación en el cártel de fijación de
precios y otras condiciones comerciales y de servicios, así como el
intercambio de información comercialmente sensible entre concesionarios
de la marca CHEVROLET desde al menos enero de 2011 a enero de 2012.
6. ROAUTO, S.A., por su participación en el cártel de fijación de precios y
otras condiciones comerciales y de servicios, así como el intercambio de
información comercialmente sensible entre concesionarios de la marca
CHEVROLET desde al menos enero de 2011 a enero de 2012.
7. ROCEÑA DE TURISMOS, S.A., por su participación en el cártel de fijación
de precios y otras condiciones comerciales y de servicios, así como el
intercambio de información comercialmente sensible entre concesionarios
de la marca CHEVROLET desde al menos enero de 2011 a enero de 2012.
8. SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A., por su participación en el cártel de
fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicios, así como
el intercambio de información comercialmente sensible entre
concesionarios de la marca CHEVROLET desde al menos enero de 2011 a
enero de 2012.
9. TALLERES PRIZÁN, S.A., por su participación en el cártel de fijación de
precios y otras condiciones comerciales y de servicios, así como el
75
intercambio de información comercialmente sensible entre concesionarios
de la marca CHEVROLET desde al menos enero de 2011 a enero de 2012.
10. TURISMOS Y VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A., por su participación en
el cártel de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de
servicios, así como el intercambio de información comercialmente sensible
entre concesionarios de la marca CHEVROLET desde al menos enero de
2011 a enero de 2012.
11. VIÑARCAR, S.A., por su participación en el cártel de fijación de precios y
otras condiciones comerciales y de servicios, así como el intercambio de
información comercialmente sensible entre concesionarios de la marca
CHEVROLET desde al menos enero de 2011 a noviembre de 2011.
TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las
siguientes multas.
1. A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.: 16.571 euros.
2. AUTOTODO, S.L.: 321.440 euros.
3. CORREDOR GIL MOTOR, S.A.: 285.402 euros.
4. MOTOR ALUCHE, S.A.: 147.618 euros.
5. ROAUTO, S.A.: 393.090 euros.
6. ROCEÑA DE TURISMOS, S.A.: 27.279 euros.
7. SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A.: 307.879 euros.
8. TALLERES PRIZAN, S.A.: 223.188 euros.
CUARTO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro
de esta Resolución.
QUINTO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para que proceda a la averiguación y, en su caso, a
la incoación y práctica de actuaciones de instrucción que permitan determinar la
posible responsabilidad por sucesión empresarial, respecto de la conducta de las
mercantiles ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L., TURISMOS Y VEHÍCULOS
INDUSTRIALES, S.A. y VIÑARCAR, S.A.
SEXTO.- Declarar la confidencialidad de la información relativa al volumen de
negocios del mercado afectado de las empresas contenida en los folios 11434 a
11435; 11436; 11447 a 11449; 11451 a 11452.3; 11481 a 11483 y 11482.
76
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
VOTO PARTICULAR
77
VOTO PARTICULAR DISCREPANTE que formula el Consejero D. Benigno
Valdés Díaz en la presente Resolución, aprobada en la Sesión Plenaria de la
SALA DE COMPETENCIA de la CNMC del día 28 de abril de 2016, en el
marco del Exp. S/DC/0505/14 CONCESIONARIOS CHEVROLET.
PRIMERO.- Considero que la Resolución aprobada no satisface la obligación,
repetidamente recordada por el TS, de fijar la sanción pecuniaria en el porcentaje
que resulte de forma debidamente motivada al aplicar los criterios de los
Artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
y siguiendo la jurisprudencia del Alto Tribunal (por todas, STS de 29 de enero de
2015, RC número 2872/2013).
De la lectura de la Resolución es totalmente imposible conocer cuál es el
iter argumentativo para la determinación de la multa, es decir, el razonamiento por
el que, partiendo de lo dispuesto en los Artículos 63 y 64 de la Ley, y empleando
la citada jurisprudencia, la mayoría de la SALA ha llegado a concluir que
«corresponde imponer a las empresas infractoras la sanción que se muestra en la
tabla [de las páginas 70-71]». No existe posibilidad alguna de que de la lectura
de la Resolución los sancionados puedan saber, aun sea de manera aproximada,
de dónde salen esas cifras (y ello contrasta con su extraordinaria finura
numérica).
La Resolución dice (págs. 68-69): […] el conjunto de factores aquí expuestos
permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% […] la valoración de
la densidad antijurídica de la conducta, y conduce a este Consejo a considerar que el reproche
sancionador en este expediente debe situarse con carácter general en el tramo medio-bajo de la
escala, sin perjuicio de los ajustes al alza o a la baja que corresponda hacer individualmente
atendiendo a la conducta de cada empresa» (énfasis añadido).
Siguiendo la costumbre de nuestros tribunales de dividir la escala
sancionadora en tramo bajo, medio y alto, el «tramo medio» de la escala 0%-10%
corresponde al intervalo 3´4%-6´7%. En consecuencia, si «el reproche
sancionador en este expediente debe situarse con carácter general en el tramo
medio-bajo» entonces estamos hablando de algún porcentaje entre, digamos, el
3´4% y 4´5%.
No hay nada que objetar al hecho de que la valoración subjetiva del
«conjunto de factores expuestos [en las págs. 67-68]» conduzca a la mayoría de la
SALA «a considerar que el reproche sancionador en este expediente debe
situarse con carácter general» en la parte baja del tramo medio de la escala
sancionadora. El órgano sancionador está facultado para realizar esa valoración
general. Ahora bien, cuando ello se hace «sin perjuicio de los ajustes al alza o
78
a la baja que corresponda hacer individualmente atendiendo a la conducta
de cada empresa», entonces viene obligado a ser más preciso y establecer de
qué porcentaje específico parte dentro de ese «tramo medio-bajo». De no hacerlo
así, la determinación de la multa se vuelve incomprensible: «al alza o a la baja»,
pero ¿en relación a qué?
Así, la Resolución dice (pág. 70): « […] se considera adecuado a la
necesaria individualización de las sanciones ajustar el porcentaje de la sanción al
alza o a la baja en función de la mayor participación de cada empresa en la
facturación global en el mercado afectado por la conducta». Al alza o a la baja,
¿en relación a qué? (es decir, partiendo de qué nivel). Del mismo modo la
Resolución afirma (pág.70, énfasis añadido) que como A.N.T. SERVICALIDAD no
es un operador en el mercado afectado «no corresponde tener en cuenta su
volumen de negocio en [ese mercado] para calcular la participación de las demás
empresas en la infracción, ni realizar por este motivo un ajuste a la baja del tipo
sancionador general correspondiente a la conducta». De nuevo ¿cuál es ese «tipo
sancionador general correspondiente a la conducta»? No hay forma de saberlo.
Más aún, aunque se hubiera fijado el nivel de partida o –en el lenguaje de
la Resolución– «tipo sancionador general correspondiente a la conducta»,
tampoco habría forma de saber de dónde salen los porcentajes sancionadores de
la Tabla de las páginas 70-71, porque la Resolución en ningún momento
menciona qué ajustes se han realizado. Lo único claro en esa Tabla es que los
porcentajes sancionadores asignados a las imputadas difieren entre sí, de modo
que algún «ajuste» se ha debido hacer, pero no se sabe alrededor de qué nivel (o
«tipo sancionador general correspondiente a la conducta») ni en qué cuantías. Ni
siquiera está claro sobre qué base se han realizado.
Se intuye que ese misterioso «ajuste al alza o a la baja» es «en función de
la mayor participación de cada empresa en la facturación global en el mercado
afectado por la conducta». Pero como no hay ni un nivel inicial alrededor del cual
supuestamente se hace el ajuste «al alza o la baja», y como además no sabemos
en qué casos se ha hecho, tampoco podemos saber por qué ocurren cosas como
las siguientes:
(i) A ROAUTO, S.A., con una cuota de participación en la conducta del
15´8% (Tabla de la página 69) se le asigna un porcentaje sancionador del 1´4%
(Tabla de la página 70-71); sin embargo, a AUTOTODO, S.L., con una cuota
menor (12´8%) se le asigna uno bastante mayor (el 1´9%).
(ii) ¿Y qué especial característica tiene la imputada TUVISA, si alguna,
para que con tan sólo el 4´8% de «participación en la conducta» –con diferencia la
más baja de todas las imputadas– le corresponda uno de los mayores porcentajes
sancionadores (el 2´4%)?
79
(iii) SELIGRAT, S.A. y TALLERES PRIZÁN, S.A. reciben el mismo
porcentaje sancionador (0´7%) a pesar de que la «cuota de participación en la
conducta» de la primera es casi cinco puntos porcentuales superior a la de la
segunda (específicamente, 13´9% frente a 9´3%).
(iv) La Tabla de la página 69 indica que para ALCARREÑA S.L. y
VIÑARCAR, S.A. la CNMC no dispone del volumen de negocios afectado por la
infracción, por lo que tampoco dispone de sus respectivas «cuotas de
participación en la conducta»; sin embargo, la Tabla de las páginas 70-71 les
asigna porcentajes sancionadores de gran precisión numérica y distintos; y más
sorprendente: el asignado a VIÑARCAR, S.A es sustancialmente mayor (2´7%
frente al 2%)… a pesar de que a esa empresa «procede aplicarle una reducción
del tipo sancionador, ya que incumplió los acuerdos adoptados y se dio de baja en
el cártel antes de que se iniciasen las actuaciones de la Dirección de
Competencia» (pág. 70). Más aún: si el «ajuste al alza o a la baja» está «en
función de la mayor participación de cada empresa en la facturación global en el
mercado afectado por la conducta», y ese dato no está disponible, ¿de dónde
salen esos «tipos sancionadores» en primer lugar?
Con el iter argumentativo (o más apropiado: con su ausencia) de la
Resolución, es imposible encontrar, dentro de ella, una explicación a esos
asuntos. Tampoco al siguiente:
(v) La Resolución dice: «En el caso de AUTO TODO, S.L., MOTOR ALUCHE, S.A.,
ROAUTO, S.A., SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A., y TALLERES PRIZAN, S.A., el tipo
sancionador final que se muestra es inferior que el que hubiera sido acorde con la gravedad de la
conducta y con su participación en la infracción. No obstante, se han ajustado a la baja para
garantizar que las sanciones impuestas son proporcionales también en el caso de las empresas con
un carácter más multiproducto» (pág. 71, énfasis añadido).
Pues bien: ¿Cuál es el tipo sancionador «que hubiera sido acorde con la
gravedad de la conducta y con su participación en la infracción»? No se sabe.
Pero entonces, ¿qué es lo que se ha «ajustado a la baja para garantizar que las
sanciones impuestas son proporcionales también en el caso de las empresas con
un carácter más multiproducto»? ¿Y por qué ese enigmático tipo sancionador
«que hubiera sido acorde con la gravedad de la conducta y con su participación
en la infracción» es desproporcionado «en el caso de [esas] empresas con un
carácter más multiproducto» –al punto de haber requerido, al parecer, un ajuste a
la baja del que no se sabe ni su cuantía ni su origen–? ¿Y por qué los porcentajes
sancionadores «finales» –y trazabilidad desconocida– consiguen «garantizar que
las sanciones impuestas son proporcionales» en el caso de esas empresas?
¿Con qué criterio de proporcionalidad está construida la Resolución? No se sabe,
ni existe posibilidad alguna de saberlo.
80
(vi) Tampoco es posible saber qué esconde el siguiente enunciado: «A la
hora de reducir el tipo sancionador de las empresas con un carácter más multiproducto, para
asegurar la proporcionalidad entre la sanción y la dimensión efectiva de la infracción, se ha tenido
en cuenta que en este sector los operadores actúan con márgenes particularmente estrechos en
términos porcentuales» (pág. 72). Y bien: ¿Cuál es ese margen [obviamente de
beneficio] «particularmente estrecho» y de dónde ha salido? ¿De qué forma y en
qué medida ha afectado a las sanciones?
SEGUNDO.- No estoy de acuerdo en que el administrado no pueda saber, a
través de la propia Resolución, por qué se le ha impuesto una multa y no otra
cualquiera. Que eso ocurra es el resultado de utilizar una doctrina sancionadora
que no comparto. La discrepancia doctrinal ha sido expuesta en sucesivos votos
particulares, comenzando en el Expte. S/0469/12 FABRICANTES DE PAPEL Y
CARTON ONDULADO, al que remito.
En mi opinión, y por lo que respecta al tratamiento de los cárteles, es
posible resolver de forma que el administrado pueda conocer, a través de la
propia Resolución, no sólo por qué ha sido sancionado, sino también por qué lo
ha sido con una multa específica –y no otra cualquiera–. Huelga decir que no me
refiero a detallar en la Resolución los cálculos precisos que dan lugar a las
multas, pues eso ni tiene razón de ser ni hace falta en absoluto. Me refiero a la
necesidad de mostrar a los administrados el iter argumentativo. En mi opinión,
ellos y sus representantes tienen derecho a conocer no sólo el cuánto sino
también el porqué de la específica multa que se les impone.
TERCERO.- PROPUESTA SANCIONADORA ALTERNATIVA
(1) Son de aplicación, entre otros, el Art. 62-4-a de ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia, que tipifica los hechos aquí examinados como
infracción muy grave; y el Art. 63-1-c, indicativo de que esas infracciones deben
ser sancionadas con un porcentaje, dentro de la escala cero a diez, del volumen
de negocios total de la empresa en el ejercicio inmediatamente anterior al de la
imposición de la multa. La jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo clarifica
que por volumen de negocios total debe entenderse el total/consolidado de la
empresa (por todas, STS de 29 de enero de 2015, Recurso de Casación Núm.
2872/2013).
En consecuencia, corresponde al órgano sancionador establecer, para
cada empresa infractora y con arreglo a lo estipulado en el Artículo 64 de la citada
Ley (incardinado en el mercado afectado por la infracción) la graduación de la
sanción dentro de la escala 0%-10%. Como la jurisprudencia dicta que ese
porcentaje debe aplicarse sobre el volumen de negocios total/consolidado, surge
una posibilidad de conflicto entre los dos objetivos que debe cumplir la sanción, a
saber, proporcionalidad a la gravedad de infracción y disuasión de futuras
conductas infractoras.
81
La posibilidad de conflicto obedece a que mientras en el caso de las
empresas unisectoriales (o simplemente uni-producto) el volumen de negocios
total/consolidado del ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la
multa coincide con el afectado por la infracción, en el de las multisectoriales (o
multi-producto) el primero es superior al segundo y en ocasiones por mucha
diferencia. Puede ocurrir, entonces, que sobre la empresa multi-producto recaiga
una sanción que, a fuer de disuasoria, devenga desproporcionada a la gravedad
de la infracción, y entonces el órgano sancionador debe atender a lo dispuesto
por el TS:
« […] se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa
de la competencia […] Pero tal carácter no puede constituirse en prevalente […] desplazando al
principio de proporcionalidad.»
Ello plantea la necesidad de conocer con qué limitación opera el carácter
disuasorio de las sanciones. En la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia, el legislador no lo explícita, pero la jurisprudencia del TS lo ha
acotado bastante:
«Las sanciones […] en el ámbito del derecho de la competencia –que […] no difiere en este
punto de otros sectores del ordenamiento– han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio
para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener beneficios
económicos derivados de las infracciones […]. Si […] el legislador considera oportuno incrementar
el “efecto disuasorio” a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto
a las exigencias constitucionales» […] Aunque ello dependerá ya del legislador […], un sistema
general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizá debería implicar
no sólo la ausencia de aquellos beneficios sino un plus […] En todo caso, corresponde a la ley –y no
a quien la ejecuta o la interpreta– establecer los […] límites que el legislador considere oportuno
para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en esta área del ordenamiento jurídico»
Lo anterior no supone que la sanción pecuniaria deba agotar en sí misma
el beneficio ilícito, pues «no debe olvidarse que el efecto disuasorio debe
predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el
marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones
pecuniarias, otras medidas punitivas» (TS, Jurisprudencia citada). En efecto, el
carácter disuasorio de las sanciones no se asienta únicamente en la sanción
pecuniaria (la multa) sino también –como ejemplo destacable, aunque no único–
en el hecho de poner en conocimiento de la sociedad (Art. 69 de la Ley 15/2007)
que la empresa ha infringido la ley y en qué términos (un coste sombra adicional,
toda vez que la marca comercial aparece asociada a comportamientos ilícitos en
materia de competencia).
En conclusión, el posible conflicto entre los objetivos de disuasión y
proporcionalidad, que puede producirse como resultado de aplicar el porcentaje
82
sancionador de los Arts. 63 y 64 al volumen de negocios total/consolidado de las
empresas, ha de resolverse teniendo como referente el beneficio ilícito derivado
de la acción infractora.
(2) Cuantificación Preliminar de la sanción. El Artículo 64 establece los
«criterios» a los que, «entre otros», se debe recurrir a la hora de determinar el
porcentaje sancionador dentro de la escala 0% a 10% para cada empresa
involucrada. La lista no es excluyente de otros criterios y por tanto la Ley otorga
un margen de discrecionalidad al órgano sancionador para considerar en sus
decisiones criterios adicionales que –en su parecer motivado– entienda
apropiado. Así mismo, no todos los criterios que la Ley explícitamente menciona
en el Art. 64-1 son independientes entre sí, de modo que la utilización de
alguno(s) ya incluye la utilización de otros.
Sobre esa base se han determinado las sanciones que aparecen recogidas
en la TABLA 1. Para entender su construcción conviene realizar algunas
consideraciones previas:
(A) La creación de un cártel constituye una infracción muy grave. Ello se debe a
que, con carácter general, las conductas empresariales que se desvían del marco
de la libre concurrencia entrañan una pérdida de bienestar social, y el cártel es
una desviación máxima. Sin embargo, no todos los cárteles son iguales: su
capacidad distorsionadora del mecanismo de mercado depende de en qué sector
de la economía estén operando (es decir, en qué medida se utiliza su producción
como insumo para la producción de otras mercancías). En el caso que nos ocupa,
cualquier sobreprecio derivado de la cartelización –diferencia entre el precio
efectivamente cobrado y el que habría prevalecido en condiciones de verdadera
competencia– tiene escasa posibilidad de ser trasmitido aguas abajo vía
sucesivos recargos (es decir, mark-ups de segunda y posteriores rondas), por dos
razones: (a) el comprador de los vehículos aquí considerados es su consumidor
final; y (b) se trata de una mercancía con muchos sustitutivos cercanos.
En virtud de esa limitada capacidad para distorsionar el sistema general de
precios, la pertenencia específicamente a éste cártel merece en sí misma una
sanción para cada empresa partícipe del 1% dentro de la escala 0%-10%; por
encima de ese nivel, el reproche sancionador debe reflejar la contribución de cada
empresa al daño efectivamente causado, en el siguiente sentido: Aunque es
imposible estimar el valor monetario del daño causado por el cártel al bienestar
social, no hay duda de que ese daño depende del volumen de ventas
cartelizadas, de modo que la participación relativa de cada empresa en el
conjunto de esas ventas es una medida de la responsabilidad individual en la
pérdida de bienestar social, independientemente del valor absoluto de ésta.
(B) La mencionada jurisprudencia del TS también clarifica la naturaleza de la
escala sancionadora del Art. 63-1-c. En particular, el porcentual 10, «por su
83
cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción
más reprochable dentro de su categoría, ha de servir de referencia para, a partir
de él y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse». También clarifica qué
debe entenderse por «infracción más reprochable dentro de su categoría»:
« […] Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador
considera de mayor reprochabilidad son […] las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal,
cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes “empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar
los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías […] servicios
o cualesquiera otras cosas […] que sean objeto de contratación”. Se trata de conductas contrarias a
la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño».
Pues bien, de lo instruido en este Expediente no se aprecia que estemos
ante esa clase de conductas extremas. Aunque la creación del cártel constituye
en sí misma una infracción muy grave, no existe evidencia de que en su operativa
hayan mediado violencia, amenaza o engaño por parte de alguno(s) de sus
miembros contra otros.
Sobre la base de lo descrito, y tomando en cuenta que la incidencia del
cártel ha quedado circunscrita a un ámbito pequeño, tanto geográfico (el de las
Comunidades de Madrid y Castilla-La Mancha, exclusivamente) como mercantil
(no todos los vehículos de la marca CHEVROLET sino únicamente los nuevos
vendidos a particulares; y no todas las ventas de esa clase, sino únicamente las
realizadas por nueve concesionarios, habiendo en esa zona muchos más de la
misma marca) [Vid., a ese respecto, pág. 68 de la Resolución], la sanción
monetaria apropiada en ningún caso debe superar el nivel 2´5% dentro de la
escala sancionadora 0%-10%. En consecuencia, entre el general 1% y el indicado
2´5% debe incardinarse el porcentaje sancionador apropiado a cada una de las
empresas partícipes en función de su responsabilidad individual (relativa). Eso es
lo que aparece reflejado en la TABLA 1, con la excepción de la imputada ANT,
cuya responsabilidad en la infracción requiere una consideración específica, a la
que haremos referencia más adelante.
El Volumen de Negocio Afectado por la Infracción aparece en la Columna
2 y, por construcción, incluye implícitamente otros elementos del Art. 64, como la
dimensión y características del mercado afectado, el alcance de la infracción y su
duración. De esa columna resulta la Cuota de Responsabilidad Individual en el
daño causado al bienestar social por el conjunto del cártel (Columna 3), que a su
vez sirve para fijar el porcentaje sancionador de cada partícipe (Columna 5) como
el 1% general más la parte alícuota de responsabilidad en la pérdida de
bienestar ocasionada, una vez asignado 1´5 puntos porcentuales por ese
concepto a la empresa que más ha contribuido a la citada pérdida (Col. 4).
TABLA 1: Determinación del % sancionador preliminar
84
Estos % sancionadores deben ser inmediatamente corregidos a la baja en
razón de lo que seguidamente se indica. Entre las empresas imputadas hay dos,
ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L. y VIÑACAR, S.A., para las que no se dispone
del volumen de negocios afectado, y por ello no aparecen en la TABLA: Sin saber
esa cifra (que, como ya se ha indicado, por construcción incluye implícitamente
otros elementos del Art. 64, como la dimensión y características del mercado
afectado, el alcance de la infracción y su duración) es imposible asignar a esas
empresas su correspondiente cuota de responsabilidad individual y, en
consecuencia, un % sancionador específico. En lo que toca a ellas mismas, esto
es irrelevante porque –al encontrarse en concurso o en disolución– su ingreso
total/consolidado en 2015 es cero, de manera que la multa a imponerles es
también cero, con independencia del porcentaje sancionador que les hubiera
correspondido. Sin embargo, esa situación conlleva un perjuicio para las otras
imputadas porque, como el daño causado al bienestar social por el conjunto del
cártel está indexado a 1, ignorar la parte de ese daño que corresponde a
ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L. y a VIÑACAR, S.A. significa que esa es,
injustamente, imputada a las demás.
La solución es reducirles a éstas su porcentaje sancionador de la TABLA 1,
y no existe más forma de decidir el cuánto de esa reducción que la decisión
subjetiva del órgano sancionador. En mi opino, eso es mejor –por más justo– que
no hacer nada. Digamos, pues, una reducción de 0´2 puntos porcentuales. [N/B:
Si las cuotas de participación en el daño al bienestar social de ALCARREÑA DE
TURISMOS, S.L. y VIÑACAR, S.A fueran inferiores a la de CORREGIDOR GIL
MOTOR S.A., ésta seguiría siendo la imputada con mayor responsabilidad
individual y no le sería aplicable la reducción. Pero eso evidentemente no
podemos saberlo, por lo que la reducción también debe serle aplicada, como a las
demás]. El ajuste produce la siguiente tabla sancionadora:
TABLA 2
EMPRESAS
Volumen de
Negocios
Afectado
Cuota de
responsabilidad
individual
Asignación
Proporcional de 1' 5
puntos porcentuales
según cuota de
responsabilidad
individual
Porcentaje
sancionador
AUTOT ODO, S.L. 2.559.855 12,81% 0,84
1,84
CORREDOR GIL MOTOR, S.A. 4.557.590 22,81% 1,50
2,50
MOTOR ALUCH E, S.A. 1.200.379 6,01% 0,40
1,40
ROAUTO, S.A. 3.147.566 15,75% 1,04
2,04
ROCEÑA DE T URISMOS, S.A. 2.912.072 14,57% 0,96
1,96
SELIGRAT DE AUT OMOCIÓN, S.A. 2.774.064 13,88% 0,91
1,91
TALLERES PRIZ ÁN, S.A. 1.865.000 9,33% 0,61
1,61
TUVISA 967.584 4,84% 0,32
1,32
TOTAL 19.984.110 100,00%
85
NOTAS: (1) El Volumen de Negocio Total/Consolidado en 2015 correspondiente a cada empresa está tomado de la
Tabla de las páginas 70-71 del texto de la Resolución aprobada. (2) Se omite la empresa TUVISA para la que esa cifra
también es cero.
(3) No procede modificar esta sanción sobre la base de elementos que ya han
sido tomados en cuenta para establecer el porcentaje sancionador de la TABLA 1
según el Art. 64, pues en caso de hacerlo esos elementos serían computados
más de una vez con el mismo propósito: precisamente determinar ese porcentaje.
Pero sí cabe modificarla en caso de que la multa asignada resulte
desproporcionada a la gravedad de la infracción en el sentido expuesto en el
Apartado TERCERO (1). Para saber si es así, debemos conocer qué parte del
beneficio de cada empresa es ilícito, es decir, atribuible a su acción infractora.
La Teoría Económica demuestra que el beneficio ilícito () es el siguiente
porcentaje de las ventas afectadas por la infracción (), antes de la aplicación del
IVA y otros impuestos relacionados:
=[(1 + )(1 + )+]
(1 + )(1 + )(1 + )
En esta expresión, es el margen de beneficio sobre el coste unitario de
producción antes de la configuración del cártel; es el sobreprecio atribuible a la
cartelización y es la elasticidad de la demanda:
>1 +
++
Sobre esa base podemos estimar el beneficio ilícito de cada una de las
empresas partícipes en el cártel.
EMPRESAS
Porcentaje
sancionador
Aplicación del %
sancionador al
Volumen de
Negocio
Total/Consolidados
en 2015
AUTOT ODO, S.L.
1,64 277.453, 08
CORREDOR GIL MOTOR, S.A.
2,30 234.437, 16
MOTOR ALUC HE, S.A.
1,20 135.702, 56
ROAUTO, S.A.
1,84 515.490, 54
ROCEÑA DE T URISMOS, S.A.
1,76 18.449, 20
SELIGRAT DE AU TOMOCIÓN, S.A.
1,71 753.426, 24
TALLERES PRI ZÁN, S.A.
1,41 450.779, 58
86
(i) Estimación del parámetro . La Central de Balances del Banco de
España proporciona estadísticas sobre el margen de beneficio bruto de diferentes
sectores de la industria española, entre ellos el considerado en este Expediente.
La serie cubre un periodo muy amplio hasta la actualidad. Ahora bien, para poder
identificar dicha serie con es preciso realizar algunas transformaciones. En
primer lugar, el BdE computa el margen de beneficio sobre el precio, no sobre el
coste unitario. No computa = ( )/ sino = ( )/. Sin embargo, es
sencillo traducir éste en aquél: =/(1 ).
En segundo lugar, el BdE determina el margen sin tomar en cuenta la
posibilidad de que en el sector esté operando un cártel. Sin embargo, nosotros
sabemos que el sector aquí considerado sí lo estuvo desde el año 2011. En
principio, y puesto que no hay constancia alguna de contrario, debemos
considerar que el cártel no existía con anterioridad a esa fecha. En consecuencia,
para estimar a partir de procede atribuirle a éste el valor medio de la serie
que provee la C. de Balances del BdE para el periodo previo.
En tercer lugar, el BdE no proporciona el valor de para cada una de las
empresas, sino para el sector en su conjunto («Venta de vehículos a motor»). No
todas las empresas tienen el mismo poder de mercado y cabe esperar que el
margen de beneficio individual esté por encima o por debajo de la mediana
sectorial. Ahora bien, la utilización de ese valor es apropiada a los efectos que
ahora nos ocupan. De acuerdo con lo anterior resulta = 51% =.
(ii) Estimación del parámetro . Ningún organismo oficial posee datos sobre
. Así pues, a la hora de asignarle un valor la Autoridad de Competencia debe
realizar una conjetura informada, y en ese sentido las estimaciones empíricas le
otorgan a un valor medio = 13,78% para una muestra internacional con todo
tipo de cárteles (Vid. M. Boyer y R. Kotchoni, «The Econometrics of Cartel
Overcharges», Scientific Series, March 2011).
(iii) Estimación del parámetro . Con = y =, resulta
>, una elasticidad elevada, en consonancia con el alto número de
sustitutivos cercanos. Con el fin de compensar cualquier posible sesgo en la
estimación de los parámetros que pudiera perjudicar a las imputadas, tomamos
= (es decir, un valor muy favorecedor para ellas).
(iv) Estimación del beneficio ilícito como porcentaje de ingresos afectados.
De lo expuesto resulta /=. Para cada año en el que tiene lugar la
infracción el beneficio ilícito de cada empresa partícipe equivale al de las
ventas afectadas. En consecuencia, las multas asignadas en la TABLA 2 a
SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A.; TALLERES PRIZAN, S.A.; ROAUTO, S.A.;
MOTOR ALUCHE, S.A. y AUTOTODO, S.L. resultan ser, respectivamente, 5, 4´5,
3, 2 y 2 veces su beneficio ilícito. Ello no se debe al % sancionador, que
87
simplemente gradúa la gravedad de la infracción según lo dispuesto en los
Artículos 63 y 64; a quien sí se debe es a la concurrencia de otras dos
circunstancias, a saber: (i) Que la duración de la conducta es muy corta, lo que
produce un escaso beneficio ilícito; y (ii), que en estas empresas la actividad
afectada por la infracción representa una parte muy pequeña de su actividad
económica total.
Pues bien, en mi opinión las anteriores brechas entre la función disuasoria
de la sanción y la exigible proporcionalidad a la gravedad de la infracción no son
acordes a la legislación actual. Está fuera de toda duda la legitimidad de opinar
que la legislación vigente en materia de defensa de la competencia puede no ser
suficientemente disuasoria. Pero la CNMC no tiene potestad para suplir esa
posible carencia de la Ley con sus propios criterios, adelantándose al legislador.
«Corresponde a la ley –y no a quien la ejecuta o la interpreta– establecer los […]
límites que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de
las sanciones en esta área del ordenamiento jurídico» (STS de 29 de enero de
2015, ya citada, y posteriores). Mientras el legislador no establezca por sí mismo
en cuántas veces el beneficio ilícito queda fijado el límite disuasorio de las
sanciones en esta materia, ese límite lo establece el beneficio ilícito (Vid.,
Apartado TERCERO [1]). En consecuencia, las multas quedan establecidas así:
(4) Se ha hecho referencia a que la empresa A.N.T. SERVICALIDAD requiere un
tratamiento sancionador distinto al aplicado a las demás imputadas. Ello se debe
a que al no ser esa empresa un operador en sentido estricto en el mercado
afectado (pues no vende vehículos a motor de la marca CHEVROLET) ni tampoco
una asociación, unión o agrupación de empresas, no es obvio cómo aplicar los
Artículos 1 y 61-64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia.
La STJUE (Sala Segunda) de 22 de octubre de 2015, en el Asunto
C-194/14 P, AC-TREUHAND AG, aborda un caso de igual naturaleza jurídica:
«AC-Treuhand […] es una sociedad asesora que ofrece diversos servicios […], entre ellos […] la
obtención, el tratamiento y la explotación de los datos del mercado; la presentación de las
estadísticas del mercado y el control de las cifras comunicadas por los participantes. […] La
EMPRESAS
Multa
AUTOT ODO, S.L. 138.232, 17
CORREDOR GIL MOTOR, S.A. 234.437, 16
MOTOR ALUC HE, S.A. 64.820, 47
ROAUTO, S.A. 169.968, 56
ROCEÑA DE T URISMOS, S.A. 18.449, 20
SELIGRAT DE AU TOMOCIÓN, S.A. 149.799,46
TALLERES PR IZÁN, S.A. 100.710,00
88
Comisión considera a AC-Treuhand responsable» de participación en los cárteles
analizados «porque jugó un papel esencial» en ellos asistiendo y participando
activamente en reuniones, «recogiendo y comunicando a los productores interesados datos
sobre las ventas en los mercados afectados, proponiendo actuar como moderador en caso de
tensión entre dichos productores […], a cambio de una remuneración […]». La Comisión
sancionó a tanto alzado, admitiendo que «dirigir una decisión a una empresa que ha
desempeñado un papel tan específico era, en cierta medida, una novedad». El Tribunal
General sostuvo la Resolución de la Comisión.
En su Recurso ante el Tribunal de Justicia, AC-Treuhand alegó que su
comportamiento no podía ser calificado como de participación en los cárteles
analizados porque, no siendo ella un operador del mercado afectado, sus
servicios no son una práctica concertada restrictiva de la competencia, pues esa
figura jurídica sólo es aplicable a acuerdos entre operadores –stricto sensu– en
dicho mercado; así mismo, que dada su característica de no operador en el
mercado afectado, la única posibilidad de sanción sería, en todo caso, la
imposición de una multa meramente simbólica.
En la resolución de ese Recurso, el TJ aborda las dos cuestiones de
interés para el caso que ahora nos ocupa: Determinar (i) «si una empresa asesora
puede considerarse responsable de la infracción […] cuando contribuye activamente y con total
conocimiento de causa a la puesta en marcha o al mantenimiento de un cártel entre productores
que operan en un mercado distinto de aquel en el que opera la citada empresa»; y (ii) si es
ajustado a Derecho multar, y en caso afirmativo, por qué conducto, a una
empresa asesora cuando, al no ser operador en sentido estricto en el mercado
afectado, su volumen de negocios es nulo en ese mercado.
En relación con la primera cuestión, el TJ argumenta que la legislación en
materia de competencia «se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas
concertadas que […] falseen la competencia […], con independencia del mercado en el que operen
las partes […]»; que el objetivo principal de la legislación «es garantizar el mantenimiento
de una competencia no falseada […]», y que «la interpretación […] que AC-Treuhand propone
podría reducir la plena eficacia de la prohibición […], ya que no permitiría impedir la contribución
activa de una empresa a una restricción de competencia por el mero hecho de que dicha
contribución no se refiera a una actividad económica perteneciente al ámbito del mercado pertinente
en el que esa restricción se materialice o tenga por objeto materializarse». El TJ concluye que
es ajustado a Derecho considerar responsable de infracción a una empresa
consultora «cuando contribuye activamente y con total conocimiento de causa a la puesta en
marcha o al mantenimiento de un cártel entre productores que operan en un mercado distinto de
aquel en el que opera la citada empresa».
Pues bien, en el Expediente que ahora nos ocupa concurren los requisitos
necesarios para declarar válidamente la responsabilidad de A.N.T. por su
participación en los acuerdos aquí considerados, toda vez que contribuyó
89
activamente y con total conocimiento de causa a la puesta en marcha y al
mantenimiento del cártel analizado.
En relación con la segunda cuestión planteada, el TJ establece que lo
importante es que «para el cálculo de la multa que vaya a imponerse a una empresa se tome
como base un importe que refleje la importancia económica de la infracción y el peso relativo de esa
empresa en dicha infracción», pero matiza expresamente que no cumplen ese requisito
los honorarios que percibe la empresa consultora por los servicios prestados a
los productores partícipes en el cártel porque «equivaldría a tener en cuenta un valor que,
aunque proporciona una indicación sobre el importe de los beneficios que obtuvo de las
infracciones, no reflejaría de manera adecuada ni la importancia económica de las
infracciones de que se trata ni el peso de [su] participación individual en dichas
infracciones» (Énfasis añadido).
Por contra, y en lógica ausencia de la cifra correspondiente al volumen de
negocios afectado por la infracción, el TJ expone que «se puede tener en cuenta el
volumen de negocios global de la empresa, que constituye una indicación, aunque sea
aproximada e imperfecta, del tamaño de ésta y de su potencia económica». Sobre esa
base, «a la hora de fijar el importe de la multa la Comisión cumple su obligación de motivación
cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la
gravedad de la infracción, así como su duración» (Énfasis añadido). Con esa condición la
Comisión puede, incluso, fijar el monto de la sanción a tanto alzado.
Pues bien, la Teoría Económica pone de manifiesto que el mantenimiento
de un cártel requiere la existencia de un instrumento de control capaz de
garantizar que sus miembros cumplen en todo momento los acuerdos adoptados.
Sin ese instrumento de control, la pervivencia de un cártel es muy difícil (o
directamente imposible), porque cada partícipe tiene el incentivo económico de
actuar como «free rider», es decir, obtiene ventaja si no respeta los acuerdos y los
demás sí lo hacen. El problema, obviamente, es que todos, afectados por idéntico
incentivo, piensan del mismo modo. En consecuencia, a menos que el cártel se
dote a sí mismo de un instrumento controlador de las conductas de sus miembros,
el incentivo de actuar como free rider hace que el propio cártel sea inviable. Ese
instrumento de control puede adoptar distintas formas, y el diseñado por A.N.T.
SERVICALIDAD para el caso que nos ocupa, constituye un modus operandi
verdaderamente ingenioso para combatir a los «free riders» (el principal elemento
desestabilizador de un cartel). Más aún, A.N.T ha desarrollado una rama de
especialización en esa labor, pues ya ha sido involucrada por idéntico motivo en
otros Expedientes (Vid., ej., Expte. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA,
S/0487/13 Concesionarios LAND ROVER).
Sobre la base de las consideraciones aquí expuestas, la participación
activa de la citada empresa en el desarrollo y mantenimiento del cártel desde el
mismo comienzo de su existencia, y en coherencia con las sanciones impuestas
en los Expedientes mencionados, procede asignarle a A.N.T. SERVICALIDAD,
90
S.L, una multa del 2´5% de su volumen de negocio total/consolidado, es decir,
20.713´6 euros.
(5) Multas definitivas. En vista de todo lo expuesto, procede imponer a las
imputadas las siguientes multas:
Así por este mi Voto Particular Discrepante, lo pronuncio, mando y firmo en
Madrid, a 28 de abril de 2016.
Firmado: Benigno Valdés Díaz
EMPRESAS
Multa
AUTOT ODO, S.L.
138.232, 17
CORREDOR GIL MOTOR, S.A.
234.437, 16
MOTOR ALUC HE, S.A.
64.820, 47
ROAUTO, S.A.
169.968, 56
ROCEÑA DE T URISMOS, S.A.
18.449, 20
SELIGRAT DE AU TOMOCIÓN, S.A.
149.799, 46
TALLERES PR IZÁN, S.A.
100.710, 00
A.N.T. SER VICALIDAD
20.713, 60
