Resolución S/0644/18 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 04-02-2021
| Fecha | 04 Febrero 2021 |
| Número de expediente | S/0644/18 |
| Actividad Económica | Competencia |
1
RESOLUCIÓN
Expediente S/0644/18 RADIOFÁRMACOS
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidenta
Dª. Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep Maria Salas Prat
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 2 de febrero de 2021
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (en adelante CNMC), con la composición expresada, ha
dictado la presente Resolución en el expediente S/0644/18 RADIOFÁRMACOS.
Sumario:
I. Antecedentes de hecho .............................................................................................................. 4
II. Las partes .................................................................................................................................. 7
1. Advanced Accelerator Applications Ibérica, S.L.U. (AAA); su matriz Novartis Groupe
France, S.A. (NOVARTIS), y su directivo D. Giovanni Tesoriere ........................................ 7
2. Curium Pharma Spain, S.A. (CURIUM), su matriz Glo Holdco S.C.A. (GLO) y su directivo
D. Andrés Pérez Boada ....................................................................................................... 8
3. Cuadro aclaratorio de vinculaciones societarias y ubicación de ciclotrones ........................ 9
III. Marco normativo ..................................................................................................................... 10
IV. Análisis del mercado afectado ............................................................................................... 11
1. Mercado de producto ...................................................................................................... 11
A. Descripción del mercado afectado desde el punto de vista de la demanda .............. 13
B. Descripción del mercado afectado desde el punto de vista de la oferta .................... 15
2. Mercado geográfico ......................................................................................................... 16
V. Hechos acreditados ................................................................................................................ 18
1. Año 2014 ............................................................................................................................. 23
2. Año 2015 ............................................................................................................................. 31
3. Año 2016 ............................................................................................................................. 36
4. Año 2017 ............................................................................................................................. 42
5. Año 2018 ............................................................................................................................. 47
6. Año 2019 ............................................................................................................................. 55
VI. Fundamentos de Derecho ..................................................................................................... 56
PRIMERO. Competencia para resolver, objeto del procedimiento y normativa aplicable ...... 56
SEGUNDO. Propuesta de Resolución del órgano instructor .................................................. 57
TERCERO. Valoración de la Sala de Competencia ............................................................... 58
1. Valoración preliminar de las conductas .......................................................................... 58
2. Sobre la inaplicación del artículo 2 de la LDC ................................................................ 60
2
3. Sobre la tipificación en virtud del artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE ......................... 60
A. Sobre la existencia de acuerdo entre las partes ......................................................... 63
a. Configuración y elementos que lo constituyen ........................................................ 63
- Acuerdos de subcontratación ................................................................................ 64
- Asignación de clientes en exclusiva ...................................................................... 70
b. Conclusión ............................................................................................................... 75
B. Sobre el objeto del acuerdo ........................................................................................ 75
C. Sobre la duración y el carácter único y continuado .................................................... 79
D. Conclusión sobre la tipificación de la conducta .......................................................... 81
4. Antijuridicidad de las conductas ...................................................................................... 82
5. Culpabilidad y responsabilidad individualizada ............................................................... 84
A. Responsabilidad de las empresas .............................................................................. 85
a. AAA.......................................................................................................................... 85
b. CURIUM .................................................................................................................. 86
B. Responsabilidad de las matrices ................................................................................ 87
C. Responsabilidad de los directivos de las empresas ................................................... 89
a. D. Giovanni Tesoriere.............................................................................................. 90
b. D. Andrés Pérez Boada ........................................................................................... 92
6. Efectos de las conductas sobre el mercado ................................................................... 92
CUARTO. Otras alegaciones a la Propuesta de Resolución .................................................. 96
1. Sobre la supuesta falta de valor probatorio de las pruebas documentales para acredita r
la existencia de acuerdo ...................................................................................................... 96
A. Sobre las anotaciones manuscritas de CURIUM ....................................................... 97
B. Sobre el contrato de suministro de 2014 y su adenda de 2017 ................................. 98
C. Las conversaciones de WhatsApp ........................................................................... 101
D. New Scenario – 2nd Business Plan ITP ................................................................... 102
E. Acuerdos AAA (3A) ................................................................................................... 102
2. Sobre la supuesta existencia de razones económicamente lógicas para la actuación de
las partes ........................................................................................................................... 103
A. Alegaciones referidas a la supuesta falta de capacidad de las empresas ............... 103
B. Alegaciones referidas a la supuesta falta de posibilidad para licitar por las
condiciones de los pliegos ............................................................................................ 105
C. Análisis de otras posibles justificaciones .................................................................. 107
3. Sobre la valoración del análisis contenido en el informe pericial aportado por AAA .... 110
4. Sobre la confidencialidad .............................................................................................. 115
QUINTO. Determinación de la sanción ................................................................................. 116
1. Criterios para la determinación de la sanción: valoración general de la conducta ....... 116
2. Criterios para la valoración individual de la conducta ................................................... 117
3. Tipo sancionador total que corresponde imponer y sanción impuesta ......................... 117
4. Criterios de determinación y sanción a imponer a las personas físicas declaradas
responsables ..................................................................................................................... 119
5. Alegaciones de las empresas ....................................................................................... 119
6. Alegaciones de los directivos ........................................................................................ 121
SEXTO. Prohibición de contratar .......................................................................................... 122
RESUELVE ............................................................................................................................... 124
Anexo I: Relación de requerimientos y solicitudes de información emitidos en el expediente
durante los meses de julio a noviembre de 2019 ............................................................ 126
Anexo II: Relación de requerimientos y solicitudes de información emitidos en el expediente
durante los meses de febrero y marzo de 2020 .............................................................. 127
Anexo III: Extractos de la hoja de cálculo “Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos” ....... 128
Anexo IV: Extractos documento “New Scenario - 2nd business plan ITP” ........................... 140
3
Referencia a las tablas de la resolución:
Tabla 1: Relación de alegaciones recibidas al PCH ................................. 5
Tabla 2: Constancias de notificación de la propuesta de resolución ........ 6
Tabla 3: Relación de alegaciones presentadas a la propuesta de
resolución ................................................................................................ 6
Tabla 4: Contestación al requerimiento de volumen de negocio .............. 7
Tabla 5: Evolución de las empresas en el mercado ................................. 9
Tabla 6: Cronograma de hechos relevantes que contienen elementos
directos de prueba ................................................................................. 20
Tabla 7: Contratos públicos de los que se extraen elementos indirectos
de prueba .............................................................................................. 21
Tabla 8: Contratos privados de los que se extraen elementos indirectos
de prueba .............................................................................................. 22
Tabla 9: Actualizaciones al alza de los precios de IBA a Clínicas privadas
tras la adquisición de ITP....................................................................... 45
Tabla 10: Borrador de ofertas de AAA a clínicas privadas tras adquisición
de ITP por IBA ....................................................................................... 46
Tabla 11: Oferta de CURIUM Aragón 2018 a precio máximo de licitación
.............................................................................................................. 52
Tabla 12: Oferta de CADISA Aragón 32 céntimos por debajo de precio
máximo .................................................................................................. 53
Tabla 13: Nº de dosis fabricadas para el Hospital La Fe Valencia desde
ciclotrón de AAA .................................................................................... 54
Tabla 14: Oferta de CURIUM Hospital Blesa con bajas tras la incoación
del expediente ....................................................................................... 56
Tabla 15: Lista de hospitales en que la titularidad del contrato
corresponde a una empresa y la otra presta el servicio ......................... 65
Tabla 16: Contratos adjudicados a una empresa con suministro cruzado
de la competidora .................................................................................. 81
Tabla 17: Reparto de clientes entre las empresas competidoras ........... 82
Tabla 18: Volumen de negocios en 2020 total de las infractoras ......... 116
Tabla 19: Volumen de negocios en el Mercado afectado por empresa 117
Tabla 20: Tipos infractores por empresa .............................................. 118
Tabla 21: Sanciones impuestas a las empresas .................................. 118
Tabla 22: Sanciones impuestas a los directivos ................................... 119
4
I. Antecedentes de hecho
1. El 3 de septiembre de 2018 se acordó por la Dirección de Competencia
de la CNMC (DC) el inicio de una información reservada (DP/028/18
RADIOFÁRMACOS)
1
. La misma traía causa de una investigación de oficio
que se inicia como consecuencia de dos operaciones de concentración
aprobadas en 2014 y 2016 y del análisis de diferentes procedimientos de
licitación relativos al suministro de radiofármacos para tomografía por
emisión de positrones (PET) a los Servicios de Salud y Hospitales de
diferentes Comunidades Autónomas, adjudicados con posterioridad a
dichas concentraciones
2
.
2. Los días 6 y 7 de noviembre de 2018, en el marco de la citada información
reservada, la DC realizó inspecciones en las sedes de las empresas
ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBÉRICA, S.L.U. (AAA) y
su filial CATALANA DE DISPENSACIÓN, S.A.U. (CADISA) (folios 2 a 33)
y en la de CURIUM PHARMA SPAIN, S.A, (CURIUM) (folios 70 a 76) con
el objeto de determinar la existencia de indicios de infracción de los
artículos 1 de la LDC y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
sancionador.
3. El 7 de febrero de 2019 se acordó la incoación de un expediente
sancionador por conductas prohibidas en los artículos 1 y 2 de la LDC y
directivos (folios 853 a 869):
- ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBÉRICA, S.L.U. y el directivo
de dicha empresa, D. Giovanni Tesoriere; y
- CURIUM PHARMA SPAIN, S.A. y el directivo de dicha empresa, D. Andrés
Pérez Boada.
El 2 de octubre de 2019, la Dirección de Competencia acordó la
ampliación de la incoación a las siguientes empresas matrices por su
presunta responsabilidad solidaria en la comisión de conductas prohibidas
- GLO HOLDCO S.C.A. (GLO), matriz de CURIUM, y
- NOVARTIS GROUPE FRANCE, S.A. (NOVARTIS), matriz de AAA.
1
De acuerdo con lo previsto en el artículo 49.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de
la Competencia (LDC).
2
Expediente C/0591/14 IBA MOLECULAR / MOLYPHARMA y Expediente C/0766/16 IBA /
INSTITUTO TECNOLÓGICO PET.
5
4. El 26 de abril de 2019 AAA interpuso un recurso administrativo ante el
Consejo de la CNMC contra el acuerdo de confidencialidad de la DC del
10 de abril de 2019 (expte. R/AJ/033/19).
El 13 de mayo de 2019 se comunicó a las empresas el acuerdo de
suspensión del plazo máximo de resolución del procedimiento
sancionador (folios 1757 a 1767).
El 11 de julio de 2019, el Consejo de la CNMC resolvió desestimar el
recurso (folios 1930 a 1958). La decisión se notificó a la empresa el 17 de
julio, procediéndose en tal fecha al levantamiento de la suspensión del
plazo máximo de resolución (folios 1968 a 1985).
5. Durante los meses de julio a noviembre de 2019, la DC realizó sucesivos
requerimientos y solicitudes de información a distintas empresas que
fueron remitidos y contestados por las empresas (folios 1959 a 1967, 1989
a 1997, 2011 a 2035, 2081 a 2144, 2151 a 2201, 2273 a 2299, 2348 a
2488, 2504 a 2653, 3064, 3223 a 3252, 3460 a 3467, 3479 a 3615, 3618
a 3928, 3946 y 4143 a 4149).).
6. El 18 de febrero de 2020, la DC notificó a las empresas y directivos
incoados el pliego de concreción de hechos (PCH) (folios 3958 a 4111).
Entre el 31 de marzo y el 18 de junio de 2020 se recibieron las
alegaciones al PCH de las siguientes empresas y directivos:
Tabla 1: Relación de alegaciones recibidas al PCH
FECHA
INCOADO
FOLIOS
31/03/2020
AAA y NOVARTIS3
4273 a 4586
02/04/2020
GIOVANNI TESORIERE
4813 a 4825
05/05/2020
CURIUM4
4831 a 5079
26/05/2020
ANDRÉS PÉREZ BOADA
5292 a 5296
18/06/2020
GLO
5367
7. Durante los meses de febrero y marzo de 2020 se realizaron sucesivos
requerimientos y solicitudes de información a distintas empresas que
fueron remitidos y contestados en las fechas que se exponen en el Anexo
II de la presente resolución.
8. El 16 de marzo de 2020, la DC notificó la suspensión de los plazos
administrativos del expediente
5
(folios 4253 a 4254).
3
En la Resolución, tratando de simplificar la comprensión de los hechos y fundamentos, se
empleará el código de color Azul en el sombreado para referirse a las empresas del grupo AAA.
4
En la Resolución se empleará el código de color Verde en el sombreado para referirse a las
empresas del grupo CURIUM.
5
De conformidad con la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo,
por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19.
6
El 29 de mayo de 2020 fue notificado a las partes el acuerdo de
levantamiento de la suspensión del procedimiento y su reanudación el 1
de junio
6
. (folios 5297 a 5303).
9. El 25 de junio de 2020 se acordó el cierre de la fase de instrucción
(folios 5382 a 5393).
El 26 de junio de 2020 se dictó la propuesta de resolución (PR) y se
notificó a las partes (folios 5394 a 5621). Se tuvo constancia de su
recepción entre los días 26 de junio y 3 de julio de 2020:
Tabla 2: Constancias de notificación de la propuesta de resolución
FECHA
INCOADO
FOLIOS
26/06/2020
GIOVANNI TESORIERE
5857.1
27/06/2020
AAA y NOVARTIS
5851.1 y 5859.1
29/06/2020
CURIUM y ANDRÉS PÉREZ BOADA
5855.1 y 5853.1
03/07/2020
GLO
5860.1
Las alegaciones a la PR se recibieron en la CNMC entre los días 20 y 29
de julio de 2020:
Tabla 3: Relación de alegaciones presentadas a la propuesta de resolución
FECHA
INCOADO
FOLIOS
20/07/2020
ANDRÉS PÉREZ BOADA
5924 a 5925
27/07/2020
GLO
5927
28/07/2020
AAA y NOVARTIS
5932 a 6266
28/07/2020
GIOVANNI TESORIERE
6270 a 6280
29/07/2020
CURIUM
6284 a 6404
El 30 de julio de 2020 la DC elevó a la Sala de Competencia de la CNMC
6735).
10. El 13 de octubre de 2020 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC
acordó la remisión de información a la Comisión Europea con la
suspensión de plazo correspondiente (folio 6751)
7
. El plazo de
suspensión fue levantado mediante acuerdo de 12 de noviembre de 2020
(folio 6830).
11. El 27 de octubre de 2020 la Sala de Competencia adoptó un acuerdo
sobre las solicitudes de las empresas de práctica de pruebas, de
aceptación de confidencialidad y de celebración de vista (folios 6765 a
6768). El 3 de noviembre de 2020 la Sala de Competencia acordó
modificar la fecha de celebración de vista (folio 6788).
6
De conformidad con el Real Decreto 537/2020.
7
De acuerdo con el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre
de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101
y 102 del TFUE.
7
12. El 1 de diciembre de 2020 se celebró vista oral ante la Sala de
Competencia de la CNMC a la que acudieron todas las empresas
incoadas (folios 6882 a 6908).
13. El 12 de enero de 2021 la Sala de Competencia adoptó un acuerdo por el
que se requirió a las empresas que aportaran el volumen de negocios
total en el año 2020 (folios 6936 a 6938).
Tabla 4: Contestación al requerimiento de volumen de negocio
EMPRESA
FECHA DE CONTESTACIÓN
FOLIOS
AAA
25/01/2021
6969 a 6975
CURIUM
19/01/2021
6963 a 6965
14. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto
en su reunión de 2 de febrero de 2021.
II. Las partes
Son partes interesadas en el procedimiento las empresas y directivos incoados
que se relacionan a continuación.
1. Advanced Accelerator Applications Ibérica, S.L.U. (AAA); su matriz
Novartis Groupe France, S.A. (NOVARTIS), y su directivo D. Giovanni
Tesoriere
La empresa Advanced Accelerator Applications Iberica, S.L.U. (AAA) está
participada en su totalidad por Advanced Accelerator Aplications, S.A., compañía
radiofarmacéutica con sede en Francia, que fue adquirida en enero de 2018 por
NOVARTIS GROUPE FRANCE S.A. (NOVARTIS)
8
.
Esta sociedad, con domicilio en Francia, en Rue Henri 8, Ste. Claire Deville,
92500, Rueil Malmaison (Paris), es una compañía internacional del sector
médico que ofrece sus servicios en todo el mundo
9
.
Puede considerarse por tanto que, desde enero de 2018, NOVARTIS es la matriz
de AAA
AAA, con domicilio social en la calle Josep Anselm Clave, 100, 08950 Esplugues
de Llobregat (Barcelona), desarrolla, produce y comercializa productos de
8
En enero de 2018 NOVARTIS INTERNATIONAL AG, multinacional farmacéutica y sanitaria,
controlada por un holding con sede en Basilea (Suiza), adquirió a través de su filial francesa
NOVARTIS GROUPE FRANCE S.A. el control exclusivo de ADVANCED ACCELERATOR
APLICATIONS, S.A., incluyendo a su filial en España ADVANCED ACCELERATOR
APPLICATIONS IBERICA, S.L.U.
9
https://www.novartis.fr/
8
diagnóstico de medicina nuclear, entre los que se incluye la fabricación y
comercialización de radiofármacos PET.
Inició su actividad en el mercado de fabricación y comercialización de
radiofármacos el 15 de mayo de 2007.
En diciembre de 2012, adquirió las mercantiles BARNATRÓN, S.A.
(BARNATRÓN) y CATALANA DE DISPENSACIÓN, S.A., también activas en el
mercado de la producción y comercialización de productos radiofarmacéuticos.
En octubre de 2017, CATALANA DE DISPENSACIÓN, S.A. adquirió mediante
fusión por absorción a BARNATRON y, fruto de dicha fusión, se extinguió la
sociedad BARNATRÓN, S.A. Por tanto, actualmente, AAA es la empresa matriz
al 100% de CATALANA DE DISPENSACIÓN, S.A.U. (CADISA) (folio 2609 del
expediente).
En España, AAA cuenta con 3 centros de producción localizados en Barcelona,
Murcia (operativo desde marzo de 2017) y La Almunia de Doña Godina
(Zaragoza) (folios 2646 a 2653).
En 2020, el volumen de negocios de AAA fue de 21.456.633,14 € (folio 6973) y
en 2017 el de NOVARTIS fue de 94.351.906€ (folios 2790 a 2803).
D. Giovanni Tesoriere desempeñó las funciones de Director General de AAA
desde agosto de 2013 hasta agosto de 2018, encargándose de coordinar y
supervisar todas las áreas de la empresa. Fue también apoderado de AAA con
poderes generales de gestión. Con posterioridad trabajó en ADVANCED
ACCELERATOR APLICATIONS ITALY, S.R.L. y abandonó su relación con la
empresa AAA en junio de 2019 (folio 2599).
2. Curium Pharma Spain, S.A. (CURIUM), su matriz Glo Holdco S.C.A. (GLO)
y su directivo D. Andrés Pérez Boada
CURIUM PHARMA SPAIN, S.A. (CURIUM) es actualmente propiedad al 100%
de la sociedad española CURIUM PHARMA HOLDING SPAIN, S.L. Esta, a su
vez, es filial de la sociedad holandesa CURIUM NETHERLAND HOLDINGS BV,
S.L., perteneciente a la luxemburguesa GLO HOLDCO S.C.A. (GLO), que
pertenece a los fondos de inversión CAPVEST con sede en New Jersey.
GLO es una compañía con sede en Luxemburgo, en 13 rue Aldringen, L.1118
(Luxemburgo), cuyo grupo de empresas se encargan de desarrollar, fabricar y
distribuir a nivel mundial productos y servicios radiofarmacéuticos utilizados para
técnicas de imagen molecular.
CURIUM, es una compañía dedicada a la producción y distribución de
radiofármacos, entre los que se incluyen los radiofármacos PET. Tiene sede en
Avda. Doctor Severo Ochoa 29, 28100, Alcobendas (Madrid)
10
.
Hasta marzo de 2018 CURIUM era conocida con el nombre de IBA MOLECULAR
SPAIN, S.A. (IBA).
10
http://www.curiumpharma.es/contact-us/.
9
En 2014 IBA adquirió el control exclusivo de MOLYPHARMA, S.A.
(MOLYPHARMA)
11
.
En 2016 IBA adquirió control exclusivo del INSTITUTO TECNOLOGICO PET,
S.A. (ITP)
12
.
En España, CURIUM cuenta con 7 centros de producción: dos localizados en
Madrid (un ciclotrón en Ajalvir y un ciclotrón de ITP adquirido por CURIUM); uno
en Santander; uno en San Sebastián, y tres en Andalucía (Centro Andaluz de
Diagnostico PET en Sevilla, Centro de investigaciones Medico Sanitarias de
Málaga y Centro Nacional de Aceleradores de Sevilla) (folios 2646 a 2653).
En 2020, el volumen de negocios de CURIUM fue de 47.691.951,44€ (folio 6965)
y en 2018 el de GLO HOLDCO S.C.A fue de 44.210.000€.
D. Andrés Pérez Boada ha sido Director General de CURIUM durante más de
diez años, con responsabilidad en los asuntos diarios de todos los productos que
CURIUM comercializa, incluidos los radiofármacos PET. Asimismo, ha ocupado
el puesto de consejero en el Consejo de Administración de CURIUM desde el 30
de mayo de 2016 y es apoderado de la empresa (folio 2514).
3. Cuadro aclaratorio de vinculaciones societarias y ubicación de
ciclotrones
Con vistas a una mejor comprensión de los hechos del expediente, se recoge a
continuación una tabla con las vinculaciones entre las empresas (pueden verse
mapas de los ciclotrones en Anexo IV).
Tabla 5: Evolución de las empresas en el mercado
Año
EMPRESAS
Año
EMPRESAS
2011
BARNATRÓN
(Ind.)
CADISA
(Ind.)
AAA
(Ind.)
2011
IBA (Ind.)
Molypharma
(ind)
ITP(Ind.)
2012-
2018
AAA
2012
IBA (Ind.)
Molypharma
(ind)
ITP (Ind.)
IBA (Ind.)
Molypharma
(absorbida)
ITP (Ind.)
BARNATRÓN
(filial)
CADISA
(Filial)
2014
2016
IBA
ITP (absorbida)
2018
CURIUM (cambia nombre)
Grupo AAA
Grupo CURIUM
CICLOTRONES
- Barcelona
- La Almunia de Doña Godina
(Zaragoza)
- Murcia (operativo desde marzo de
2017)
- Madrid: - Ajalvir
- El de ITP (desde 2015).
-San Sebastián
Alquilados: - Santander
- Andalucía
- Centro Andaluz de Diagnostico. Sevilla
- Centro de investigaciones Málaga - Centro
Nacional de Aceleradores. Sevilla
11
Resolución del Consejo de la CNMC de 23 de octubre de 2014 que autorizó en primera fase
una operación de concentración. Expediente C/0591/14 IBA MOLECULAR / MOLYPHARMA.
12
Resolución del Consejo de la CNMC de 14 de julio de 2016 que autorizó en primera fase la
operación de concentración. Expediente C/0766/16 IBA / INSTITUTO TECNOLÓGICO PET.
10
III. Marco normativo
Los radiofármacos están regulados en el artículo 48 del Capítulo V “De las
garantías sanitarias de los medicamentos especiales” del texto refundido de la
Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios
13
.
En el apartado a) del citado artículo se define como radiofármaco “cualquier
producto que, cuando esté preparado para su uso con finalidad terapéutica o
diagnóstica, contenga uno o más radionucleidos (isótopos radiactivos)”. En otras
palabras, un radiofármaco es un compuesto radiactivo utilizado para el
diagnóstico y tratamiento de algunas enfermedades.
De acuerdo con el artículo 98.1 del RDL 1/2015, el precio que fija la
Administración para cada fármaco incluido en la financiación del Sistema
Nacional de Salud, como es el caso de los radiofármacos, es un precio máximo
financiable para los medicamentos sujetos a prescripción médica, se dispensen
o no en oficina de farmacia, por lo que necesariamente deben incluir los precios
del transporte.
Por tanto, el precio de los medicamentos que se adquieran mediante licitación,
dependerá del importe máximo fijado por el licitante, que puede ser igual o
inferior al autorizado por el Ministerio.
El procedimiento de tramitación y resolución queda sujeto a las reglas
establecidas en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y a los pliegos de
las licitaciones en cada caso
14
.
Al tratarse de material radiactivo, su transporte está regulado en España por
una serie de reglamentos de aplicación internacional, basados en el Reglamento
para el transporte seguro de materiales radiactivos del Organismo Internacional
de Energía Atómica (OIEA), con la finalidad de impedir la dispersión y su posible
incorporación por las personas que estén en las inmediaciones, prevenir el riesgo
de las radiaciones emitidas por dicho material, evitar los daños derivados del
calor emitido por ciertos bultos de transporte y evitar la posibilidad de una
reacción en cadena (criticidad) cuando se transportan sustancias fisionables. Por
tanto, los radiofármacos están incluídos dentro de reglamentaciones generales
que se aplican a todas las mercancías peligrosas
15
.
13
Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la
14
Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE
y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
15
La última edición de la reglamentacion aplicable al modo de carretera ha sido publicada en el
BOE núm. 154, de 28 de junio de 2019. Texto enmendado de los Anejos A y B del Acuerdo
Europeo sobre transporte internacional de mercancías peligrosas por carretera (ADR 2019) con
las Enmiendas adoptadas durante las sesiones 100.ª, 101.ª, 102.ª, 103.ª y 104.ª del Grupo de
11
IV. Análisis del mercado afectado
Las conductas objeto de esta resolución se desarrollan en mercado de la
producción y comercialización a nivel nacional de radiofármacos empleados en
los procedimientos por imagen de tomografía por emisión de positrones,
particularmente del radiofármaco PET 18-FDG
16
.
1. Mercado de producto
Los radiofármacos son medicamentos utilizados en medicina nuclear, ofreciendo
una imagen de la fisiología, la bioquímica o la patología anatómica de un sistema
corporal sin alterar su función.
Estos medicamentos se introducen en el cuerpo del paciente mediante
inyección, deglución o inhalación. Una vez introducidos, generan emisiones
radioactivas que permiten mejorar la calidad de la imagen producida por el
equipo de radiodiagnóstico, que registra la imagen en la pantalla de un ordenador
o en una película.
Los radiofármacos PET contienen fundamentalmente 18-FDG
(fluorodesoxiglucosa), radiofármaco genérico que se utiliza para el diagnóstico
del cáncer.
El proceso de producción de los radiofármacos PET implica la obtención de un
isótopo radiactivo mediante el uso de un ciclotrón (acelerador de partículas). Este
isótopo se combina con una molécula biológicamente activa -como la glucosa-
al objeto de sintetizar el radiofármaco. Las dosis creadas se distribuyen a los
departamentos de medicina nuclear de los hospitales (que poseen cámaras
PET) que son los encargados de inyectarla en los pacientes al objeto de que un
escáner PET proporcione una visión detallada de las anomalías del paciente
mediante imágenes de alta resolución, que son muy adecuadas para estudios
oncológicos y neurológicos.
El proceso de síntesis se produce en una instalación que incluye, entre otros
equipos, un ciclotrón y módulos de síntesis
17
. La puesta a punto de tales equipos
puede costar entre 2 y 7 millones de euros
18
.
trabajo de transportes de mercancías peligrosas de la Comisión Económica para Europa de las
Naciones Unidas (CEPE), publicado en el BOE núm. 154, de 28 de junio de 2019.
16
El compuesto fluorodesoxiglucosa también se puede denominar fludesoxiglucosa, 18F o 18-
FDG.
17
Además, es necesario “un búnker de contención del ciclotrón, equipos de control de calidad
(HPLC, cromatógrafo de gases, radio cromatógrafo) espectrómetro gamma, celdas blindadas,
infraestructura de climatización y acondicionamiento de aire, detectores de radiación un ciclotrón”
(folio 2536).
18
Párrafo (89) de la concentración C-0591-14 IBA MOLECULAR/MOLYPHARMA.
12
Por lo general, el tiempo necesario para producir un lote de máxima capacidad
es de 4 horas. Sin embargo, debido a que la capacidad de producción de los
distintos modelos de ciclotrón es variable y que la caducidad del fármaco es muy
limitante, resulta difícil establecer un número determinado de dosis por lote
19
.
La tasa de fiabilidad del ciclotrón, según los estándares de esta industria, es
aceptable si está por encima del 95% (tasa de fallo por debajo del 5%).
Los ciclotrones necesitan realizar paradas de mantenimiento durante las que
no pueden producir radiofármacos y, por tanto, no es posible fabricar 18-FDG.
Se recomienda realizar cuatro intervenciones al año de 3 días cada una o al
menos dos paradas al año de una semana cada una, según lo determine el
protocolo de cada empresa
20
. Además, con cierta frecuencia, deben realizarse
intervenciones de mantenimiento correctivo durante las que el ciclotrón
tampoco puede producir los radiofármacos deseados ni programados. Por ello,
las empresas contactan con otras empresas de su sector para que atiendan
de manera puntual los pedidos de sus clientes para cubrir la demanda sanitaria
en los momentos indicados. Por ello, para garantizar tal obligación se prevé la
existencia de acuerdos comerciales de respaldo o ‘back-up’ para suministros
puntuales a otras empresas (folios 2728 y 2729). Se trata de suministros cuyo
objeto es cubrir incidencias por averías, paradas por mantenimientos, etc. Las
prácticas de subcontratación no formarían parte de un funcionamiento correcto
del mercado si se generalizan de manera sistemática para satisfacer total o
parcialmente las dosis comprometidas en los contratos de suministro.
De acuerdo con su estabilidad química, los radiofármacos PET son productos
con una caducidad muy corta (debido a que la radioactividad de los isótopos
empleados en el diagnóstico PET se elimina en poco tiempo. El producto no se
puede almacenar.
Se fabrican bajo demanda del cliente, diariamente y especificando la fecha y
hora de entrega. Este hecho tiene como consecuencia que se establezcan
requerimientos logísticos desde el lugar de fabricación (ciclotrón) hasta el
punto de suministro (centro u hospital con cámaras PET). Estos requerimientos
logísticos son satisfechos por un mercado maduro de proveedores, resultando
un coste competitivo que no afecta de manera significativa al valor de la licitación.
19
“Las estimaciones del número de lotes de FDG son teóricas, dependiendo en gran manera de
la fabricación de otros radiofármacos PET, de los horarios de suministro a los clientes y de los
contratos de gestión firmados, que pueden limitar los horarios de utilización en aquellos
ciclotrones con gestión mixta” de acuerdo con el Documento titulado ‘Evolución ciclotrones No
confidencial’ (folio 2760).
20
De acuerdo el documento de respuestas aportadas por CURIUM con fecha 10 de octubre de
2019 a la solicitud de información, CURIUM recomienda para sus ciclotrones que se realicen
cuatro intervenciones al año de 3 días y afirma que otras empresas, como es el caso de los
ciclotrones de General Electric (GE), realizan en cambio dos paradas al año de una semana cada
una (folio 2741).
13
El análisis de las características propias del producto en cuanto al proceso de
fabricación, mantenimiento, vida útil y modo de provisión a clientes finales y los
precedentes existentes, llevan a esta Sala a considerar que los radiofármacos
PET son un mercado separado de otro tipo de radiofármacos convencionales
21
.
A. Descripción del mercado afectado desde el punto de vista de la
demanda
Desde la perspectiva de la demanda, los radiofármacos PET son medicamentos
de uso hospitalario por lo que su único canal de dispensación o venta son los
hospitales con cámaras PET (públicos o privados)
22
. En la actualidad, los clientes
públicos representan, en valor, el 85% de la demanda.
La demanda del producto por los hospitales tiene carácter diario debido a la vida
útil del medicamento que debe llegar, al menos, con una hora de antelación al
centro de destino y con la suficiente carga radioactiva. Ello se refleja en cláusulas
contractuales de garantía de suministro (en las licitaciones y contratos de compra
directa) y repercute en los costes derivados del transporte.
Los hospitales (públicos y privados) buscan proveedores de radiofármacos que
posean un ciclotrón con capacidad de producción suficiente para satisfacer las
necesidades previstas en la licitación o contrato y que, en caso de un fallo en su
ciclotrón principal y durante los períodos de parada por mantenimiento, avería,
etc. garanticen, sin coste adicional, el suministro desde un centro de
producción alternativo. Esta premisa de garantía de suministro por
proveedores alternativos puede recogerse de manera explícita como requisito
inexcusable para poder presentarse a una licitación pública.
La manera de fijar el precio de los radiofármacos PET depende de la forma de
adquisición y poder de negociación de los clientes:
En el caso de suministro a hospitales públicos se emplean ordinariamente
distintos procedimientos de licitación que fijan en los pliegos precios máximos
por dosis:
21
Véase de la Comisión Europea, Asunto COMP/M.3304 GE/AMERSHAM; de la CNMC
Expedientes. C/0591/14 IBA MOLECULAR/MOLYPHARMA y C/0766/16 IBA MOLECULAR/ITP;
de la CNC Expediente C/0250/10 MERCAPITAL/SM.
22
Expediente C/0250/10 MERCAPITAL/SM, C/0591/14 IBA MOLECULAR/MOLYPHARMA y
C/0766/16 IBA MOLECULAR/ITP.
14
- las licitaciones centralizadas (licitación de suministro agrupando a varios
hospitales) que suelen tener una duración de 2 años prorrogables por 1 o 2
años
23
.
- las licitaciones individuales por hospital (cada hospital que posee una cámara
PET en su instalación, licita los radiofármacos PET que va a usar en su hospital)
que suelen ser tener una duración de 1 año prorrogable por otro.
El suministro a los centros y hospitales privados implica la compra directa a
través de contratos privados de duración variable (al menos de 2 años) y con
precio pactado entre las partes.
De lo anterior cabe concluir que el precio de los radiofármacos no es uniforme
para todo el territorio nacional, sino que depende del cliente que adquiera dicho
producto, del procedimiento de compra y de la capacidad de negociación de las
partes.
También es importante tener en cuenta que el precio del producto está
condicionado, solo en parte, por el coste del transporte de los radiofármacos ya
que, como se ha explicado, en relación con su vida útil se requiere de una
cuidada logística, control de trazabilidad, condiciones especiales de transporte,
así como el control de los tiempos de entrega para salvaguardar la radiactividad
del producto hasta llegar al destino.
Ha quedado acreditado que el transporte puede hacerse por carretera (no
ferrocarril) o por vía aérea y que para ir a las islas los tiempos de antelación con
los que hay que entregar las dosis en el aeropuerto aumentan, lo que exige una
mayor concentración de isótopos que se traduce en un mayor coste de
producción de estas dosis.
Del mismo modo se ha verificado que el precio del transporte representa
actualmente entre un 5% y un 15% del precio de venta a los clientes finales, en
función de si dicho transporte se hace vía terrestre o aérea, de la distancia
existente entre el ciclotrón y el centro u hospital demandante del radiofármaco,
de la carga radioactiva necesaria, del retorno del embalaje para su posterior
reutilización en nuevas entregas, de si se comparte o no el transporte con varios
clientes destinatarios ubicados en la misma ruta y del número de dosis por
envío
24
. En la determinación del coste del transporte por dosis también influye el
volumen de dosis trasportadas en cada envío, al deberse de imputar
alícuotamente. Así como compartir rutas punto a punto que permite agrupar
23
Esto permitiría incluir un número considerable de dosis y contribuye a establecer mejores
precios. Sin embargo, permite a un único proveedor tener varios años seguidos un 100% de
cuota de mercado.
En este contexto, el radiofármaco PET posee un precio máximo financiable que fija la
Administración y luego cada hospital licita dicho radiofármaco por un precio igual o inferior al
correspondientes pliegos de contratación administrativa.
24
Declaración realizada por el Director Comercial de AAA durante la vista oral celebrada el 1 de
diciembre de 2020 ante la Sala de Competencia de la CNMC (folio 6886), a partir de la hora 1:36.
15
distintos suministros finales que, esta vez sí, deberán repartirse de manera
individual en la “última milla”.
B. Descripción del mercado afectado desde el punto de vista de la
oferta
Desde el punto de vista de la oferta, en el mercado de fabricación y suministro
de radiofármacos PET a nivel nacional se ha observado una tendencia a la
concentración durante los últimos años.
Sin perjuicio de la posibilidad de que algunos hospitales con su propio ciclotrón
puedan auto-suministrarse (como sería el caso de Navarra y Galicia),
actualmente solo existen dos empresas activas en el mercado de fabricación y
comercialización de radiofármacos PET de ámbito nacional: AAA y CURIUM
(antigua IBA) ambas incoadas en el presente procedimiento sancionador
25
.
Asimismo, cabe señalar la existencia de ciertas barreras de entrada derivadas
del régimen de autorizaciones, las exigencias de inversión existentes de las
instalaciones de fabricación y los requerimientos técnicos de la distribución que
otorgan mayor rigidez a la oferta.
Como se ha señalado, los oferentes necesitan contar (en propiedad o alquilado)
con la posibilidad de uso de un ciclotrón con la autorización y evaluación técnica
correspondientes y con la autorización como laboratorio farmacéutico otorgada
por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios
26
.
En términos generales, se podría decir que para que una empresa pueda estar
operativa en este sector le hace falta una inversión en equipos e instalaciones
que rondaría entre los 5 y 7 millones de euros y necesitaría al menos dos años,
teniendo en cuenta todas las variables mencionadas, por lo que cabe apreciar
cierta rigidez desde la perspectiva de la oferta. Ahora bien, dicha rigidez no es
absoluta, ya que para entrar en este mercado no resulta imprescindible realizar
dicha inversión puesto que, actualmente, existen ciclotrones disponibles
comercialmente en España que pertenecen a Universidades y centros de
investigación que se alquilan a empresas para la producción de radiofármacos
PET por medio de distintos contratos.
Pese a lo anterior, la actividad y titularidad de los ciclotrones ha evolucionado en
los últimos años con una tendencia hacia la concentración
27
.
25
Cabe mencionar la entrada del INSTITUT DE RADIOFARMÀCIA APLICADA DE
BARCELONA, S.L. a partir de junio de 2018 en la región de Cataluña.
26
De conformidad con el Real Decreto 824/2010, de 25 de junio, por el que se regulan los
laboratorios farmacéuticos, los fabricantes de principios activos de uso farmacéutico y el
comercio exterior de medicamentos y medicamentos en investigación.
27
Además de AAA y CURIUM había otros operadores: REDPET Iberia, S.A. en Valencia, el
Centro Andaluz de Diagnósticos PET, S.A. en Andalucía, Siemens en Getafe y el Hospital del
Mar en Barcelona.
16
2. Mercado geográfico
Como se ha señalado en relación con el análisis del mercado de producto,
aunque la localización de los ciclotrones y la distancia al centro sanitario puede
condicionar el marco de actuación de las empresas fabricantes a nivel nacional
(por el decaimiento de la radioactividad de los isótopos empleados en el
diagnostico PET), tras el estudio de los precedentes nacionales cabe concluir
que el mercado de radiofármacos PET tiene una dimensión geográfica nacional.
Cabe destacar que, aunque las estrategias comerciales de AAA y CURIUM se
desarrollen de manera regional debido al ámbito geográfico de las licitaciones
públicas o localización de los clientes, éstas tienen capacidad suficiente para
operar en gran parte del territorio nacional, en la medida que, ya sea por
transporte terrestre y/o aéreo, pueden llegar a cualquier centro PET del territorio
nacional con margen de tiempo suficiente para el suministro del radiofármaco
PET.
Asimismo, de acuerdo con la Comunicación de la Comisión relativa a la definición
de mercado de referencia a efectos de la normativa de la UE en materia de
competencia (97/C 372/03, DOUE de 9 de diciembre de 1997), el mercado
geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas
desarrollan actividades de suministro de productos y de prestación de los
servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son
suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas
geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de
competencia prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas. Así lo ha
indicado también la jurisprudencia del TJUE que ha definido el mercado
geográfico como
28
:
“[…] la zona geográfica donde se comercializa el producto en cuestión y
donde las condiciones de competencia son lo suficientemente
homogéneas como para permitir la evaluación de la repercusión del
poder económico de una determinada empresa”.
En el caso que nos ocupa se determinó que, debido a la limitación de su
estabilidad química y las distancias al lugar de suministro, unido a que la mayor
28
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (TPI) de 6 de octubre de 1994, asunto Tetra
Pak/Comisión, T-83/91, confirmada en casación por la sentencia del Tribunal de Justicia de 14
de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, C-333/ 94P. En la misma línea se ha pronunciado
la CNC Resolución de la CNC de 23 de mayo de 2013, Expediente S/0303/10 Distribuidores
Saneamiento y la CNMC en Resoluciones de 26 de junio de 2014, Expediente S/0445/12
Equipos contra incendios y de 4 de diciembre de 2014, Expediente S/0453/12, Rodamientos
Ferroviarios, de 5 de marzo de 2015, Expediente S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA,
Expediente S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, Expediente S/0488/1313
CONCESIONARIOS HYUNDAI, Expediente S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER; de
28 de mayo de 2015 Expediente S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW; de 23 de julio
de 2015, Expediente S/0482/13 Fabricantes de automóviles; de 3 de diciembre de 2015,
Expediente S/0481/13 CONSTRUCCIONES MODULARES; de 26 de mayo de 2016, Expediente
S/0504/14 AIO; de 15 de diciembre de 2016, Expediente S/DC/0538/14 Servicios Fotográficos
y de 21 de noviembre de 2017, Expediente S/DC/0562/15 Cables BT/MT.
17
parte de la demanda la realizaban los Servicios de Salud y hospitales de las
distintas Comunidades Autónomas, el mercado geográfico tendría una
dimensión nacional
29
.
La delimitación del mercado afectado es pertinente para determinar el importe
de la sanción, pues uno de los criterios establecidos en el artículo 64.1 de la LDC
es la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, motivo
por el cual procede analizar las cuestiones planteadas por dicha empresa.
Por este motivo deben analizarse las alegaciones de las empresas sobre su
definición. CURIUM alega que el mercado afectado debería limitarse a las
regiones objeto del supuesto reparto de mercado
30
.
Al respecto, debe recordarse que la jurisprudencia de la UE ha puesto de
manifiesto reiteradamente que la delimitación exacta del mercado o la
caracterización de todos sus elementos no resulta imprescindible a fin de
acreditar una conducta prohibida por el artículo 1 de la LDC
31
. En el mismo
sentido, esta Sala se ha pronunciado manifestando que la delimitación del
mercado no es un elemento del tipo de la infracción del artículo 1 de la LDC o
del artículo 101 del TFUE, cuando se trata de acuerdos que, por su contenido y
finalidad, son anticompetitivos por su objeto
32
.
Esta Sala ha establecido reiteradamente que cuando una conducta implica un
reparto de mercado, es el reparto en sí mismo quien determina el ámbito
afectado por la conducta anticompetitiva
33
.
29
Expedientes C/0250/10 MERCAPITAL/SM; C/0591/14 IBA MOLECULAR/MOLYPHARMA y
C/0766/16 IBA MOLECULAR/ITP.
30
Párrafos 70 y siguientes de su escrito de alegaciones a la PR (folios 6305 a 6325 del
expediente).
31
Asuntos T-44/00 Mannesmannröhren-Werke AG v Comisión Europea y T-61/99, Adristica di
Navigazione Spa y Sentencia del TPI de 6 de julio de 2000, asunto T-62/98 Volkswagen AG v
Comisión Europea.
32
Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 26 de junio de 2014,
Expediente S/0445/12 Equipos contra Incendios; de 22 de septiembre de 2014, Expediente
S/0428/12 Palés; de 4 de diciembre de 2014, Expediente S/0453/12, Rodamientos Ferroviarios;
de 28 de mayo de 2015, Expediente S/0471/13 Concesionarios AUDI/SEAT/VW; de 23 de julio
de 2015, Expediente S/0482/13 Fabricantes de automóviles; de 26 de mayo de 2016, Expediente
S/DC/0504/14 AIO; de 21 de noviembre de 2017, Expediente S/DC/0562/15 Cables BT/MT y de
14 de marzo de 2019, Expediente S/DC/0598/16 Electrificación y electromecánica ferroviarias.
33
Resoluciones del Consejo de la CNC de 12 de enero de 2012, Expediente S/0179/09 Hormigón
y Productos relacionados; de 23 de mayo de 2013, Expediente S/0303/10 Distribuidores de
saneamiento y de 30 de julio de 2013, Expediente S/0380/11 Coches de Alquiler y Resoluciones
de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 22 de septiembre de 2014, Expediente
S/0428/12 Palés; de 5 de marzo de 2015, Expedientes. S/0486/13 Concesionarios TOYOTA,
S/0489/13 Concesionarios OPEL, S/0488/13 Concesionarios HYUNDAI y S/0487/13
Concesionarios LAND ROVER; de 28 de mayo de 2015, Expediente S/0471/13 Concesionarios
AUDI/SEAT/VW; de 26 de mayo de 2016, Expediente S/DC/0504/14 AIO; de 21 de noviembre
de 2017, Expediente S/DC/0562/15 CABLES BT/MT y de 14 de marzo de 2019, Expediente
S/DC/0598/16 Electrificación y electromecánica ferroviarias.
18
Los hechos acreditados evidencian que las prácticas investigadas en el mercado
de fabricación y distribución de radiofármacos PET 18-FDG comprenden gran
parte del territorio nacional afectando a un gran número de clientes y licitaciones.
El hecho de que el reparto de mercado se haya articulado en regiones tiene que
ver con el hecho de que algunas licitaciones se convocan de manera centralizada
por parte de las comunidades autónomas, pero ello no implica que la
competencia en dicho mercado tenga carácter regional, dado que los hechos
acreditados -que se expondrán a continuación de manera detallada- prueban
que en la práctica las empresas ofrecen sus servicios en hospitales alejados de
sus ciclotrones (realizándose, como se podrá verificar, subcontrataciones
habituales). Incluso se han acreditado en el expediente suministros directos a
clientes desde ciclotrones ubicados a más de 500 km del hospital
34
.
Por este motivo no cabe acoger la alegación de CURIUM y AAA sobre la
imposibilidad de licitar de manera competitiva en hospitales alejados de sus
ciclotrones ni en consecuencia la determinación del mercado como regional.
V. Hechos acreditados
Los hechos acreditados en el presente expediente relativos a las prácticas
investigadas que se exponen a continuación tienen su origen en las inspecciones
llevadas a cabo los días 6 y 7 de noviembre de 2018 en las sedes de las
empresas AAA y su filial CADISA y en la de CURIUM y en la información
aportada en contestación a los requerimientos de información realizados a las
empresas incoadas y terceros operadores del mercado y clientes, tanto públicos
como privados, potencialmente perjudicados por las prácticas imputadas
35
.
A continuación se procederá a exponer, organizado por años, el contenido de los
principales hechos acreditados. Para conseguir un mejor entendimiento de las
34
Como ejemplos de hechos que se detallan en su momento, se pueden mencionar los
suministros llevados a cabo por AAA al HUCA desde su ciclotrón de Oporto o los llevados a cabo
por CURIUM al HUCA en Asturias y a Son Espases en Baleares desde su ciclotrón en Madrid.
Incluso antes del contrato de suministro de 2014, tal y como reconoce CUIRUM en sus propias
alegaciones, dicha empresa estuvo suministrando directamente a determinados hospitales en
Levante. Asimismo, cabe destacar que ITP, antes de ser adquirida por IBA (actual C URIUM),
estuvo suministrando de manera directa a numerosos clientes suyos ubicados en regiones
alejadas de Madrid, donde tenía ubicados sus ciclotrones, suministrando a clientes privados en
Cataluña, en Asturias y en Baleares.
35
Conviene aclarar que, sin perjuicio de la organización del grupo empresarial ADVANCED
ACCELERATOR APLICATIONS, S.A., que se articula, según el caso y zona, a través de sus
diferentes filiales (ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBERICA, S.L.U.,
BARNATRÓN, S.A. y CATALANA DE DISPENSACIÓN, S.A.U.) se hará referencia
indistintamente a AAA. Asimismo, también resulta necesario aclarar que todas las referencias a
la empresa CURIUM que aparecen en las evidencias y documentos recabados en las
inspecciones y aportados en las contestaciones a los requerimientos realizados, anteriores al 19
de marzo de 2018, se refieren a la empresa IBA MOLECULAR SPAIN, S.A., que, a partir de la
citada fecha, pasó a denominarse CURIUM (folios 2703 a 2704). Por lo tanto, para evitar
confusiones, todas las menciones a IBA realizadas en la presente resolución, son imputables a
la actual CURIUM.
19
conductas, en algunos casos se exponen de forma conjunta hechos relacionados
con un mismo suceso aunque se verifiquen a lo largo de varios años.
Con vistas a facilitar la lectura de la Resolución, se avanzan tres tablas en que
se incluye un cronograma de los hechos probados o en que se asientan
elementos de prueba que serán relevantes en la calificación de la conducta y
referencia a los contratos públicos y privados que se han empleado para obtener
indicios de la realización de la práctica analizada.
20
Tabla 6: Cronograma de hechos relevantes que contienen elementos directos de prueba
2014
2015
2017
2018
Elemento
Contenido
Elemento
Contenido
Elemento
Contenido
Elemento
Contenido
Nota manuscrita
'Mercado FDG'
(Hecho 1)
Reflejan distintas áreas geográficas
vinculadas a ITP, AAA e IBA, junto con
dosis por región y sobre futuras licitaciones
Correo
electrónico
interno Director
Comercial AAA
(Hecho 10)
Jefe del servicio del HUCA
le pide a IBA que esta vez
hagan el concurso bien tras
la anulación previa y que se
presenten. Evidencia la
existencia previa de una
oferta de cobertura
Oferta suministros
radiofármacos de
CURIUM a Quirón
Salud
(Hecho 22)
Actualización de ofertas
no competitivas de
CURIUM a Quirón una vez
adquirido ITP en regiones
repartidas según el
documento 'New Scenario -
2nd business plan ITP'.
Correo
CURIUM: "RE
FIESTA
COMUNIDAD
MURCIANA"
(Hecho 29)
Expresa críticas de CURIUM
por fallo suministro de AAA
en Levante a sus clientes:
"no es un back up lo que
tienen es una producción
regularmente"
Nota manuscrita
'Negociación 3A'
(Hecho 2)
Se expresa la preocupación de IBA por una
amenaza de ataque de AAA en el mercado
de Levante. Se plantea la necesidad de
negociar con AAA
Doc. 'New
Scenario - 2nd
business plan
ITP'
(Hecho 11)
Se refiere al reparto de
clientes de ITP entre AAA y
CURIUM antes de
comunicar concentración a
CNMC
Adenda al
contrato de
suministro
20/06/2014
(Hecho 19)
Extiende las condiciones
del contrato de suministro
a Oviedo, Gijón y Baleares
‘mutatis mutandis’
Nota manuscrita
'Propuesta a 3A'
(Hecho 2)
Plantea ceder cierta facturación a AAA en
Levante y respetarle el mercado catalán
Doc. 'New
Scenario - 2nd
Business Plan
ITP 2 def.doc'
(Hecho 13)
Denomina 'transfer price' en
vez de 'back up price’ los
precios de subcontratación
de Levante entre IBA y AAA
Conversación
WhatsApp entre
empleados AAA
(Hecho 28)
Expresa AAA ante
irrupción del IRAB en
Cataluña: "no siempre
vamos a estar en monopolio"
Nota manuscrita
'Posibles acuerdos
con AAA'
(Hecho 3)
Se describen cálculos de las dosis cedidas,
ingresos y posibles pérdidas en caso de
acuerdo con AAA. Se reitera no entrar en
Cataluña.
Borrador contrato
AAA con Quirón
Salud
(Hecho 29)
Ofertas más competitivas
a Quirón en zonas que le
corresponden según el
'New Scenario-2nd business
plan ITP'.
Contrato de
suministro
20/06/2014
(Hecho 4)
Contrato suministro entre AAA e IBA para
surtir a los clientes de IBA en Levante.
Solicitud oferta
Hospital de la Fe
de Valencia a AAA
(Hecho 34)
Tres solicitudes de oferta de
FDG del Hospital la Fe a AAA
sin recibir respuesta por
respeto del cliente de
CURIUM
SIGNIFICADO DE LOS SOMBREADOS
Nota manuscrita
'Acuerdo 3A'
(Hecho 6)
Contiene decisiones de IBA sobre
cantidades y precios a ofertar en
determinadas regiones. Incluye una
propuesta a AAA de mantener Palma de
Mallorca subcontratándole ciertas dosis a su
filial BARNATRÓN.
Evidencias que suscriben ambas empresas
Conversación
WhatsApp entre
empleados AAA
(Hecho 7)
Reflejan la existencia de un acuerdo e
intercambio de información con CURIUM
sobre licitaciones.
Evidencias halladas en el grupo CURIUM
Conversación
WhatsApp entre
empleados AAA
(Hecho 9)
Reflejan la existencia de reparto de Oviedo
y Salamanca. Acreditan contactos
anticompetitivos entre Directores Generales
Evidencias halladas en el grupo AAA
21
Tabla 7: Contratos públicos de los que se extraen elementos indirectos de prueba
REGIÓN
REPARTO
LICITACIÓN
PRECIO
MAX.
PRECIO ADJ.
PRECIO
SUMINISTROS
CRUZADOS
ESTRATEGA APLICADA
ASTURIAS
AAA
HUCA
(A4AS/1/1/028/2015)
240,39 €
ANULADA
N/A
Oferta descalificada y no subsanada - IBA fue descalificada por incumplimiento de las especificaciones
técnicas del pliego y no subsanó.
HUCA (A4AS/1/005/2016)
228,00 €
190 € (AAA)
100 € / dosis
Primero oferta de cobertura - CURIUM presentó una oferta de cobertura muy poco competitiva (215 €) en
contraste con ITP (169 €).
Después suministro cruzado - Finalmente ganó la licitación ITP. Una vez adquirida por CURIUM renunció
al contrato por lo que se adjudicó a AAA, quien subcontrató suministros con CURIUM.
CASTILLA
Y LEÓN
CURIUM
Hospital de Salamanca
(Expte. 2018-0-2)
190,00 €
190 € (CURIUM)
N/A
Único oferente – CURIUM fue la única empresa en presentar oferta. Se adjudicó a precio máximo de
licitación (190 €/lote).
ARAGÓN
AAA
UMNA (PA/14/2018)
205,32 €
205 €(AAA)
N/A
Oferta de cobertura - CURIUM presentó una oferta igual al precio máximo de licitación (205,32 €) y
CADISA (AAA) con una bajada de 0,32€ (205 €).
CATALUÑA
AAA
IDIBAPS (Expte.
I15.0016NSAM-
Subministrament de
Fludesoxiglucosa)
187,50 €
187,50 €
(BARNATRÓN)
N/A
Único oferente - BARANTRÓN (AAA) fue la única empresa en presentar oferta. Se adjudicó a precio
máximo de licitación (187,50 €/lote)
Hospital Santa Creu i Sant
Pau (Expte OBE 15/250)
240,00 €
240€ (CADISA)
N/A
Único oferente - CADISA (AAA) fue la única empresa en presentar oferta. Se adjudicó a precio máximo
de licitación (240 €)
IDI (Expte 2016/05)
220,00 €
220€ (AAA)
N/A
ITP deja de competir tras adquisición / único oferente - ITP (ya adquirida por CURIUM) no se presenta al
lote 1 asistencial y solo oferta al Lote 3 investigación. AAA es la única empresa en ofertar al lote 1 a
precio máximo de licitación.
Hospital Universitari Clinic de
Barcelona (Expte 17/0066)
187,00 €
185€ (BARNATRÓN)
N/A
Único oferente - BARANTRÓN (AAA) es la única empresa en presentar oferta. Se adjudicó a 185€, un
precio con una bajada de 2 € sobre el precio máximo de licitación.
Fundación de Gestión
Sanitaria del Hospital de la
Santa Creu i Sant Pau (OBE
17/299)
240,00 €
240€ (CADISA)
N/A
Único oferente - CADISA (AAA) es la única empresa en presentar oferta. Se adjudicó a precio máximo de
licitación (240 €/lote)
BALEARES
IBA 2015 /
AAA 2016
Son Espases (Expte.
SSCC PA 160/17)
375,00 €
374€ (UTE CADISA-
BARNATRÓN)
160 € / dosis
ITP deja de competir tras adquisición / oferta de cobertura - ITP (ya adquirida por CURIUM) presentó
oferta a precio máximo licitación (375€) 1€ más caro que AAA.
LEVANTE
CURIUM
Hospital la Fe de Valencia
(2017)
N/A36
288,46 €37
(MOLYPHARMA)
100 € / dosis
Único oferente – CURIUM tras la adquisición de Molypharma en 2014 es la única empresa en presentar
oferta de FDG. AAA no responde a las solicitudes de oferta del hospital.
MADRID
CURIUM
SERMAS (Expte. P.A.
28/2016)
115,00 €
115€ (UTE IBA-ITP)
N/A
Oferta descalificada y no subsanada - AAA no presentó la oferta correctamente y no subsanó.
36
Eran libres para contratar con quien quisiera hasta que la Generalitat sacara licitación centralizada para toda la Comunitat Valenciana.
37
Deriva de la licitación de 2009 que ganó Molypharma que recordemos que fue adquirida en 2014 por IBA.
22
Tabla 8: Contratos privados de los que se extraen elementos indirectos de prueba
REGIÓN
REPARTO
CLIENTE
PRECIO ANTES
REPARTO
PRECIO TRAS
REPARTO
DIFERENCIA
PRECIOS
ESTRATEGA APLICADA
ASTURIAS
AAA
Pet Jove Gijón (Q-Diagnóstica)
[100-200] € (AAA)
[100-200] € (AAA)
[0-10]%
Cliente de AAA desde 2015 y subcontratado el suministro a CURIUM desde su ciclotrón en Santander.
Tras el reparto de Asturias el precio aumentó de [100-200] € (2015-2017) a [100-200] € dosis (2017-
2018).
ARAGÓN
AAA
Quirón Zaragoza
[80-100] € (ITP)
[100-200] € (AAA)
[100-150]%
IBA no tuvo intención de competir pues ofreció [200-300] € frente a los [100-200] € de AAA pese a
optimización de rutas posibles en la ruta Madrid-Zaragoza-Dexeus-Barcelona. Además, tras la
adquisición de ITP por IBA en 2016, CURIUM incrementó los precios y AAA no empezó a suministrar a
dicho centro hasta mediados de 2017. CURIUM justifica su oferta poco competitiva por una
denominada 'política de precios para clientes cercanos'.
CATALUÑA
AAA
Quirón Barcelona
NO INFO
[100-200] € (AAA)
NO INFO
IBA no tuvo intención de competir, pues ofreció [200-300] € frente a los [100-200] € de AAA pese a
optimización de rutas posibles en la ruta Madrid-Zaragoza-Dexeus-Barcelona. Además, tras la
adquisición de ITP por IBA en 2016, CURIUM incrementó los precios y AAA no empezó a suministrar a
dichos centros hasta mediados de 2017. CURIUM justifica sus ofertas poco competitivas en base a
una denominada 'política de precios para clientes cercanos'.
Instituto Dexeus (Quirón)
NO INFO
[100-200] € (AAA)
NO INFO
CASTILLA
Y LEÓN
AAA
Recoletas Valladolid (Q-
Diagnóstica)
[100-150] € (ITP)
[100-200] € (AAA)
[0-50]%
Única excepción al criterio de selección del proveedor por distancias. Pese a que el Hospital de
Salamanca es de CURIUM, este centro pasaría a ser de AAA bajo el argumento de que el grupo Q-
Diagnóstica negocia en base a un contrato global. Sin embargo, nunca se materializó debido a que el
centro cerró en el año 2016.
MADRID
CURIUM
Quirón Madrid
[100-125] € (ITP)
[100-200] €
(CURIUM)
[20-40]%
Tras adquisición de ITP por IBA, IBA incrementó los precios de [100-200] € en 2016 a [100-200] € en
2018
Cl. Milagrosa Madrid (Q-
Diagnóstica)
[100-125] € (ITP)
[100-200] €
(CURIUM)
[20-40]%
PAÍS
VASCO
CURIUM
Hospital de Bizkaia - Bilbao
(Qurión)
NO INFO
[100-200] €
(CURIUM)
NO INFO
Los precios bajaron en 2018 a [100-200] € respecto a 2017 ([100-200] €). Pero igualmente fue objeto
del reparto
MURCIA
AAA
Hospital de Torrevieja (Qurión)
NO INFO
[100-200] € (AAA)
NO INFO
IBA no tuvo intención de competir. Ofreció a [200-300] € frente a los [100-200] € de AAA.
LEVANTE
CURIUM
Hospital NISA 9 Oct.
NO INFO
200 € (CURIUM)
en 2014
NO INFO
Único oferente – CURIUM tras la adquisición de Molypharma en 2014 es la única empresa en
presentar oferta de FDG. Los suministros los hace rutinariamente AAA a 100 €/dosis.
LEVANTE
CURIUM
Hosp. Casa Salud Valencia
NO INFO
NO INFO
NO INFO
LEVANTE
CURIUM
Inst. Valenciano Oncología
(IVO)
[200-300] €
(MOLYPHARMA)
2013
[100-200] €
(CURIUM) en 2014
[-0-(-)10]%
LEVANTE
CURIUM
Hosp. Internacional Medimar
Alicante
NO INFO
NO INFO
NO INFO
LEVANTE
CURIUM
Hospital Clínica Benidorm
[200-300] €
(MOLYPHARMA) en
2013
[100-200] €
(CURIUM) en 2015
[-0-(-)10]%
LEVANTE
CURIUM
Hosp. Vinalopó Elche
[200-300] €
(MOLYPHARMA)2013
[200-300] €
(CURIUM) en 2016
[-0-(-)10]%
LEVANTE
CURIUM
Hospital de Castellón
NO INFO
NO INFO
NO INFO
23
1. Año 2014
1.
En las inspecciones llevadas a cabo en la sede de CURIUM se recabaron
unas anotaciones manuscritas en la agenda del Director General de CURIUM
(antigua IBA), según la propia CURIUM redactadas en 2014-2015 (folio 2742),
tituladas "Mercado FDG". En ellas se especifican distintas áreas geográficas
vinculadas a las empresas ITP, AAA e IBA
38
:
“[…] ITP: Deja Cataluña, Aragón, Coruña, Portugal y quiere Madrid, 2
Castillas y Canarias; AAA: Cataluña, Aragón, Portugal, Murcia, Coruña;
IBA: Andalucía, Valencia, P. Vasco, Asturias, Rioja, Santander.” (Énfasis
añadido).
En los tres primeros apartados del citado documento se reflejan las dosis del
radiofármaco PET 18-FDG por zona geográfica de cada una de dichas empresas
que en aquel momento eran competidoras:
- El primer apartado "PROPUESTA ITP" refleja como contenido lo
siguiente: "MADRID: 24.450; VALLADOLID: 1.000; C REAL: 3.700;
CANARIAS: 2.500; ARAGON: 2.000; Total: 33.650 (27.4009)".
- El segundo apartado "PROPUESTA AAA": "CATALUÑA: 18.150;
MURCIA: 4.600; GALICIA: 500; PORTUGAL: ?, Total: 23.250 (20.000)".
- El tercer apartado “PROPUESTA IBA": "ANDALUCIA: 15.900;
VALENCIA: 8.500; PAIS VASCO: 6.200; LA RIOJA: 1.800; ASTURIAS:
1.000; BALEARES: 1.200; CANTABRIA: 1.600; MOVIL: 700; Total:
36.900 (39.800)". (Énfasis añadido)
En el quinto y sexto apartado de dicho documento manuscrito, se analizan las
futuras licitaciones con sus dosis en las zonas de Asturias y Salamanca, así
como la situación del mercado de Madrid:
Quinto apartado titulado “New tender” indica lo siguiente: “Asturias
(1000), Salamanca (3000)”.
Sexto apartado titulado “New Customer”: “HOSP MADRID
→
1750+600+?? (600)”.
2.
Un documento manuscrito recabado en la agenda del Director General en la
sede de CURIUM (antigua IBA) titulado “Negociación 3A” (2014)
39
. El mismo
expresa la preocupación de CURIUM por una amenaza de ataque de AAA en el
mercado de Levante. Se plantea la necesidad de negociar con la citada
38
Anotaciones manuscritas de la agenda del Director General de CURIUM, recabadas en la
inspección de CURIUM, titulado "Mercado FDG" (folios 123 a 128).
39
La fecha ha sido confirmada por CURIUM en sus respuestas a la solicitud de información
«Respuesta_RFI_5sept19_No_confidencial.PDF» aportadas con fecha 10 de octubre de 2019
(folio 2742).
24
empresa ante el riesgo de pérdidas de un número considerable de dosis y de
dinero
40
:
"[…] * 3A está atacando nuestro mercado en Levante, bajando precios” […]; "3A
está ofertando 180 euros/dosis (llega a 160)" […]. "Están diciendo a nuestros
clientes FDG en Levante que van a "romper" el contrato con nosotros y dejar de
suministrarnos a finales de enero. Ya hemos tenido un par de averías
"repentinas" […] “*3A está visitando los hospi con concurso en renovación (Rioja)
y Salamanca” […]. "Hay que negociar" […] En riesgo de pérdida real puede haber
2.500 dosis (540.000 €)" […]. (Énfasis añadido).
El mismo documento contiene una anotación que indica “Propuesta a 3A” con
las siguientes consideraciones:
"[…]- Si nos quitan 2.500 dosis, facturarían como mucho 400 K€";
"- Podríamos darles la facturación de las 7948 dosis, a un precio de 100-
110 €. Con eso ellos tendrían un beneficio similar al que tendrían
vendiendo las 2.500 dosis […]".
El documento concluye con la siguiente anotación:
"- IBA no entra en mercado catalán" […]
“Valorar nº dosis ± a dar a Barnatron y dejar en Ajalvir (si quitamos
Alicante quedarían ~ 5000 dosis) […].”. (nótese que BARNATRON es
empresa del grupo AAA).
3.
Unas notas manuscritas del cuaderno de la Directora Comercial de CURIUM
(antigua IBA) se titulan “posibles acuerdos con AAA”
41
.
Las mismas describen la situación en la zona del Levante y la posible estrategia
de IBA en relación con AAA. Las notas describen con detalle los cálculos de las
dosis cedidas, ingresos y posibles pérdidas. Además, cuantifican la oferta de
compensación entre ellas equivalente a 5.500 dosis a un precio de 95€ por
aproximadamente 522.500 euros:
“Posibles acuerdos con AAA. Fabricar para el Este. Aprox. 7948 dosis
→
1.482.560. En riesgo para nosotros estarían 2.500 dosis que podrían
facturar a como máximo 160 € total 540.000 € por pérdida clientes y más
175000 € por precio […] 7948 x 110 = 874280; 1482 - 874= 608.000-
200.000=408.000 aprox. 28% de beneficio”
[…] “ACUERDOS. Como máximo podrían conseguir 2.500 dosis a un
precio de 140 €, 2.500x140= 350.000". "Nuestra oferta sería: Producción
de 5.500 dosis a 95 € (con una cláusula de revisión de precio por posibles
ataques de ITP. 5.500 X 95 = 522.500 sin gastos de transporte ni
promocionales […]”. (Énfasis añadido)
40
Anotaciones manuscritas de la agenda del Director General de CURIUM, recabadas en la
inspección de CURIUM, titulado "Negociación 3A" (folios 119 a 122).
41
Anotaciones manuscritas del cuaderno de la Directora Comercial de CURIUM, recabadas en
la inspección de CURIUM, titulado "posibles acuerdos con AAA” (folios 135 a 136).
25
El documento concluye con la siguiente anotación:
“No competir en Barcelona”
“No entrar en Barcelona”
4.
El 20 de junio de 2014, los Directores Generales de AAA y CURIUM (antigua
IBA) suscribieron el denominado “Contrato de suministro del 20 de junio de
2014”
42
.
Inicialmente, la empresa MOLYPHARMA (adquirida en julio de 2014 por IBA)
aparecía también como firmante del contrato aunque finalmente no lo rubricó:
“Que la empresa IBA Molypharma, para poder cubrir la totalidad de los
pedidos de sus clientes respecto del suministro de Fludesoxiglucosa (18-
FDG), precisa la subcontratación de la producción de determinado
volumen de dicho producto, a cuyo efecto ha solicitado la colaboración
de AAA (en adelante, la "Empresa de back-up")”.
El objeto del contrato era la subcontratación de IBA a AAA de la producción del
radiofármaco PET18-FDG en una serie de centros hospitalarios ubicados en la
zona del Levante clientes de IBA.
“Que, concretamente, a fin de poder atender el suministro de 18 FDG a
centros hospitalarios del área del mediterráneo, las partes suscriben el
presente contrato conforme a las siguientes
ESTIPULACIONES
“Primera.- Objeto del contrato. Acuerdo de suministro. La Empresa de
Back-up [AAA] se obliga a abastecer o suministrar a IBA
Fludexosiglucosa (18-FDG), (en adelante, el Producto), totalmente
terminado y preparado, en la cuantía y en el tiempo que se especifica en
el presente contrato y a los centros que se detallan a continuación:
Hospital Universitario La Fe de Valencia
Hospital NISA 9 de Octubre
Hospital Casa Salud Valencia
IVO de Valencia
Hospital Internacional Medimar Alicante
Hospital Clínica Benidorm
Hospital del Vinalopó
Hospital de Castellón”
Respecto de la frecuencia de suministro, se estableció por IBA que AAA la
realizaría diariamente de acuerdo con las condiciones pactadas:
“IBA, comunicará diariamente a la Empresa de Back up, las necesidades
de suministro del Producto, obligándose ésta a atender el mismo en las
condiciones pactadas en el presente contrato.
42
Del contrato se obtuvo copia tanto en la sede de AAA folios 70 a 76 como en la de CURIUM.
Documento recabado durante la inspección en soporte papel en la inspección de CURIUM del
despacho del Director General en la sede de CURIUM, aunque está incompleto por carecer del
folio 2 y 4 (folio 129 a 131). El mismo contrato se encuentra completo en el documento recabado
durante la inspección en la inspección de la sede de AAA (folio 70 a 76).
26
Modo de comunicación de pedidos a AAA:
Sin perjuicio del punto 2.1, la comunicación se hará mediante la dirección
electrónica de recepción de pedidos de la empresa o telefónicamente”.
Se fijó un precio de 100 euros por dosis a abonarse por IBA a AAA:
“[…] El precio del Producto que vendrá obligado a abonar IBA a la
Empresa de Back-up como consecuencia de los suministros realizados
del Producto, será de 100 € por dosis”.
La duración del suministro quedó vinculada a la convocatoria y adjudicación de
un nuevo concurso público en la Comunidad de Madrid:
“El presente acuerdo mantendrá su vigencia mientras continúe vigente el
contrato público de suministro por el que se hubiera adjudicado a IBA el
Concurso de la Comunidad de Madrid, y no se extinguirá hasta la
convocatoria y adjudicación de un nuevo Concurso Público, con total o
parcialmente el mismo objeto. […]”
5.
Dicha licitación del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) para el suministro
del radiofármaco PET 18-FDG en viales multidosis mediante compra
centralizada con destino a diversos Hospitales había sido publicada en el BOE
el 21 de febrero de 2013 (Expediente. P.A. 20/12)
43
. El precio fijado en la
contratación había sido de 169 euros/dosis por 14.050 dosis durante 12 meses
renovable por 12 meses más.
La licitación fue recurrida por IBA al haber resultado inicialmente excluida del
proceso, alegando que había aportado documentación suficiente para avalar su
capacidad de suministro. Finalmente, IBA resultó adjudicataria de tal licitación el
6 de mayo de 2014 (Resolución nº 53/2014 del 26 de marzo de 2014, con una
oferta económica de 1.680.978 euros)
44
.
6.
Existe un documento manuscrito denominado “Acuerdo 3A” que recoge los
resultados de una reunión entre IBA y AAA encontrado en una carpeta titulada
“Reunión 20-06-2014” con referencia a los años 2014/2015
45
.
43
Incluye el Hospital Universitario La Paz; Hospital Universitario 12 de Octubre; Hospital Clínico
San Carlos; Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda; Hospital Universitario
Getafe, y Hospital Universitario Gregorio Marañón. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-
B-2013-6944 y
http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_ConvocaPrestac_FA&cid=1354185966552&definicion
=Contratos+Publicos&idPagina=1224915242285&language=es&op2=PCON&pagename=Portal
Contratacion%2FPage%2FPCON_contratosPublicos&tipoServicio=CM_ConvocaPrestac_FA.
44
Véase la adjudicación en la página http://www.madrid.org/contratos-
publicos/1354185966552/1209029493069/1354214419868.pdf.
45
Anotaciones manuscritas del despacho del Director General de CURIUM adjuntas al contrato
de 20 de junio de 2014, recabadas en la inspección de CURIUM (folio 132). La fecha ha sido
confirmada por CURIUM en sus respuestas censuradas aportadas con fecha 10 de octubre de
2019 a la solicitud de información (folio 2742).
27
El mismo recoge las decisiones de IBA relativas a las cantidades y precios a
ofertar en determinadas zonas geográficas específicas, como Palma y Levante,
y la situación específica de varios clientes privados, entre ellos los hospitales del
Grupo Quirón (actualmente grupo IDCQ Hospitales y Sanidad S.L.U [IDCQ]) y
del Grupo Q-Diagnostica (actualmente grupo AFFIDEA) que les corresponde por
zona geográfica a cada una de las empresas
46
. El mismo indica:
“[…] “Acuerdo 3ª
En Budget les compramos 6.937 DOSIS.
Última estimación 5.434 dosis (debido sobre todo a la Fe).
* Las dosis de ITP son menos de los previstos y la mayoría están en
clientes particulares (Q Barcelona, QZ, Gammascan, Dexeus y Palma)
47
.
Los clientes de Madrid (Ruber, QDiagnostica, QMadrid) hacen mucho
menos de lo esperado.
* en QMadrid no podemos subir + de 115 €. Pero en Z y B hemos pactado
260 € y 240 € respectivamente.
* En Palma hemos dicho que no prorrogamos y ofertamos 400€.
* Proyectos:
- Mantener Palma (posible compra a Barnatron, pero no a 160 €)
- Ralentizar transacción Levante. Ver qué pasa con concurso si sale o no
centralizado o por hospital. Precio por hospital = (ojo Fe)”
Las anotaciones del Director General de CURIUM señalan que el Hospital
Universitario Son Espases no va a prorrogar el contrato y que van a ofertar en la
nueva licitación las dosis a 400 euros/dosis. Las mismas incluyen una
propuesta a AAA de mantener Palma de Mallorca, pudiendo subcontratar
dicha producción a BARNATRON (filial de AAA) a un precio distinto de 160
euros/dosis
48
.
La anotación se refiere a la licitación pública que se había publicado por el
Hospital Universitario Son Espases en 2012 para el suministro de dosis de
radiofármacos PET 18F-FDG
49
. El mismo se refería a 800 dosis a 400
euros/dosis con una duración de 12 meses. A esta licitación se habían
presentado AAA, IBA e ITP. IBA había sido la adjudicataria al precio máximo de
licitación (400 euros/dosis). La fecha de finalización de este contrato era el 6 de
mayo de 2014
50
.
46
El documento es recabado en el despacho del Director General de CURIUM, antigua IBA, junto
con el “Contrato de suministro del 20 de junio de 2014”.
47
La abreviatura “Q” hace alusión a Quirón, “Z” significa Zaragoza y “B” significa Barcelona.
48
Anotaciones manuscritas del despacho del Director General de CURIUM adjuntas al contrato
de 20 de junio de 2014, recabadas en la inspección de CURIUM (folio 132).
49
Expediente DCASU 2012/21228 https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-B-2012-
39331 y
http://www.plataformadecontractacio.caib.es/Licitacion.jsp?id=19950&idOrganoContratacion=10
00420&idi=es&baja=&historico=true.
50
Fecha obtenida del documento titulado «Clientes y concursos» adjunto a las respuestas
censuradas aportadas por CURIUM con fecha 26 de septiembre de 2019 a la solicitud de
información (folio 2747).
28
En abril de 2015 el Hospital Universitario de Son Espases publicó una
licitación para el suministro del radiofármaco PET 18-FDG a 336 euros/dosis por
2.400 dosis con una duración de 24 meses
51
. A tal licitación se presentan ITP,
IBA y BARNATRON. Estas dos últimas presentan oferta de precio máximo
52
. ITP
fue adjudicataria el 7 de julio de 2015 a 270 euros/dosis. El contrato se formalizó
en 24 de agosto de 2015.
Sin embargo, tanto del Hospital Universitario Son Espases (947 dosis) como
de la clínica privada Rotger (260 dosis) son objeto de suministro por parte de
AAA desde su ciclotrón de BARNATRON
53
. Tal afirmación se desprende del
“Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos” y de las hojas de cálculo aportadas
por CURIUM tituladas “SEGUIMIENTO 2015B”
54
. En tales documentos se puede
ver cómo las dosis de los clientes de IBA en Baleares desde 2014 hasta el 28 de
agosto de 2015 son suministrados de manera rutinaria por el ciclotrón de
BARNATRON.
El Anexo III reproduce un pequeño extracto en el que se acredita el suministro
constante a los centros públicos y privados de la zona de Baleares, clientes de
IBA, por parte de BARNATRON, filial de AAA.
7.
En junio de 2014 se remiten varios correos internos en AAA con título “RE:
Envíos a Valencia”
55
. En ellos la Directora Técnica de BARNATRON (filial de
AAA) escribe al Director Comercial de AAA con copia al Director General de AAA
advirtiendo de que el contrato de fabricación de la especialidad de su competidor
IBA no se puede firmar porque la planta de fabricación de La Almunia (ciclotrón
privado de AAA en la provincia de Zaragoza) no lo puede fabricar y porque no
es operativo
56
. El correo indica que se debe firmar un contrato de suministro
completamente diferente:
[…] “El contrato de fabricación no se puede firmar tal como está
planteado.
51
Expediente SSCC PA 015/2015 KCASU 20178.
52
Precio obtenido del documento titulado «Tabla licitaciones VNC» adjunto a las respuestas
aportadas por AAA con fecha 26 de septiembre de 2019 a la solicitud de información (folio 2643).
53
Véase el documento titulado «Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos _No confidencial»
adjunto a la contestación a la solicitud de información a CURIUM con fecha 26 de septiembre de
201 (folio 2746).
54
Extracto obtenido del documento Excel “SEGUIMIENTO 2015B” adjunto al correo de 8 de
febrero de 2016 titulado «fichero Gema», recabado durante la inspección del Director General
de CURIUM en su sede (folios 1893 y 2220).
55
Correo electrónico de la Directora Comercial de CURIUM al Director Comercial de AAA de 1
de julio de 2014, recabado durante la inspección del ordenador del Di rector Comercial de AAA
de la sede de Madrid titulado "RE: Envíos a Valencia" (folios 1882-1886). Correo electrónico de
30 de junio de 2014 como respuesta del 23 de junio de 2014, copiado del correo General de AAA
titulado «Re Back up Valencia» (folios 158 y 159).
56
Fluorscan 3000, un radiofármaco compuesto por el radiofármaco PET 18-FDG.
29
El contrato, que en su día nos envió Molypharma-Iba, y que era
semejante al que había estado en vigor desde el inicio de nuestra
actividad y relación con ellos, se refiere a FABRICAR SU ESPECIALIDAD
FLUORSCAN 3000. considero que no podemos hacerlo. En primer lugar,
porque LA [La Almunia] no lo puede fabricar y para nosotros, ahora sería
poco operativo fabricar 2 especialidades que, si bien en el proceso de
fabricación son semejante, no lo son en cuanto a las indicaciones y
características de la FT.
Deberíamos firmar un contrato de suministro o back-up. Se trataría de un
contrato completamente nuevo en su redacción. […]”. (Énfasis añadido)
Con respecto a Valencia, en el año 2014 finalizaba el concurso que se había
publicado por la Generalitat Valenciana en 2009 e incluía el PET ( Expediente
711/09)
57
. A tal licitación sólo se presentó MOLYPHARMA (adquirida por IBA en
2014). Fue adjudicataria a un precio de 288,46 euros/dosis.
Finalizada la licitación en marzo de 2014, desde el Servicio de Provisión y
Asistencia Farmacéutica la Consejería de Salud de la CCAA de Valencia se
comunicó a los hospitales vía mail que “en tanto en cuanto se resuelve el nuevo
concurso, se continuará con el mismo procedimiento de suministro que el
establecido en el concurso anterior”.
En noviembre de 2014 se publica la licitación del acuerdo marco del relativo “al
suministro en forma de monodosis de radiofármacos previa elaboración desde la
unidad farmacéutica de adaptación de dosis (UFAD)” con duración de 48 meses,
y licitando conjuntamente radiofármacos convencionales y PET (Expediente
293/2014).
Consta en el expediente una valoración interna de AAA sobre los pliegos en
conversaciones de noviembre de 2014 entre su Director Comercial y Delegados
Comerciales. En ellas manifiestan su desacuerdo con la forma de licitar por parte
del hospital:
“[…] (Delegado Comercial de AAA/VP) “Todo junto
(Delegado Comercial de AAA/JCB) En lotes separados?. Impugnación
(Delegado Comercial de AAA/VP) Fdg a 195
[…] (Delegado Comercial de AAA/JCB) Eso ya está negociado y más que
negociado!
[…] (Delegado Comercial de AAA/VP) Giovanni me acaba de decir que
no van a impugnar, [empleado AAA] sabes algo más?”
Asimismo, manifiestan
58
:
57
https://www.boe.es/boe/dias/2009/12/22/pdfs/BOE-B-2009-44418.pdf. Se incluyó el
radiofármaco 18-FDG el radiofármaco «porque el hospital Dr. Peset de Valencia, aunque no tenía
un equipo PET como tal, en aquel momento disponía de una gamma cámara de coincidencia de
tres cabezales», según las respuestas aportadas por el hospital de la Fe de Valencia. (folio 2026).
58
Extracto de la conversación de WhatsApp entre una empleada del Departamento Comercial
de AAA (delegada Comercial de AAA), el Director Comercial de AAA y un delegado del
Departamento Comercial de AAA, de fecha 5 de noviembre de 2014 recabado durante la
inspección de AAA en la sede de Madrid titulado «WHATSAPP PAG 575 a 582 (folios 490 a 498).
30
“Con la esperanza que ITP no esté en condiciones de más
impugnaciones…
Y con la esperanza que nuestro acuerdo nosotros tampoco veamos
clara la impugnación”.
Dicha licitación fue desistida en diciembre de 2014 por Orden 14/2010 de la
Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana tras decisión del Tribunal
Supremo y hasta la actualidad no ha sido convocada de nuevo
59
.
De acuerdo con el Excel aportado por CURIUM titulado “Fichero Seguimiento
2014-2018 Cálculos”, se pueden apreciar los suministros de radiofármacos
realizados por los ciclotrones de AAA/BARNATRON a clientes hospitalarios
públicos y privados de IBA, actual CURIUM, localizados en Levante durante días
sucesivos en los meses de junio y julio de 2014, aunque el documento original
acredita dicho suministro durante el resto de los meses del año
60
. El Anexo III
reproduce un pequeño extracto de los mismos.
8.
El 1 de julio de 2014 la Directora Comercial de IBA (actual CURIUM) envía
un correo al Director Comercial de AAA en el que le indica que el suministro está
siendo “un verdadero desastre”. Manifiesta a que “esto haya sido debido a la
mala coordinación que suele tenerse en el primer día” y plantea que se están
recibiendo quejas de los clientes por los retrasos.
La Directora Comercial de IBA indica al Director Comercial de AAA que en
caso de que haya incidencias debe de ser IBA la que contacte con el cliente
por el desconocimiento del mismo de la identidad del ‘suministrador real’
del radiofármaco (Énfasis añadido)
61
:
“Las incidencias hay que decírnoslas a nosotros, nosotros informamos a
los clientes. Hoy se ha mandado las dosis partidas a Medimar, pero
nosotros no lo sabíamos por lo que no pudimos avisar al cliente y él lo
averiguo por sí mismo, tu entenderás que eso no puede pasar”.
9.
Se ha recabado un extracto de conversación del grupo de mensajería
instantánea WhatsApp entre empleados de AAA de 4 de septiembre de 2014
que refleja que se celebró una reunión entre el Director Comercial de AAA y la
Directora Comercial de IBA (actual CURIUM) para debatir el alcance del acuerdo
del reparto de zonas geográficas entre las partes, como Oviedo y Salamanca
que quedarían asignadas para AAA e IBA respectivamente
62
:
59
https://www.dogv.gva.es/portal/ficha_disposicion_pc.jsp?sig=010683/2010&L=1.
60
Véase el documento titulado «Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos _No confidencial»
adjunto a la contestación a la solicitud de información a CURIUM con fecha 26 de septiembre de
201 (folio 2746).
61
Correo electrónico de la Directora Comercial de CURIUM al Director Comercial de AAA con
fecha 1 de julio de 2014, recabado durante la inspección del ordenador del Director Comercial
de AAA de la sede de Madrid titulado " RE: Envíos a Valencia" (folios 1882-1886).
62
Recabado durante la inspección de AAA titulado «AAA WHATSAPP PAG 513 a 515» (folios
486-489).
31
“[Director Comercial de AAA]: […] “La reunión bien, sólo querían aclarar
el tema de los transportes” […]
[Director Comercial de AAA]: “He quedado con [Directora Comercial y de
Marketing de IBA] en que Oviedo es nuestro” […]
[Empleado del Departamento comercial AAA]: “Toma!!- “Pa ellos
Salamanca” […]
[Director Comercial de AAA]: Había que acordar que transportes paga
una empresa y que transportes para la otra empresa” […]
[Empleado del Departamento comercial AAA]: “A mí con que Oviedo es
nuestro me vale” […]
[Empleado del Departamento comercial AAA]: “Ah,cierto!”
[Director Comercial de AAA]: “Y además tenemos un problema añadido
que es que Andres [Director General de CURIUM] no se entera mucho
de lo que dice Giovanni [Director General de AAA]” […] “Aparte de que
no se fía de él... Me da la impresión....”
[Empleado del Departamento comercial AAA]: “Para eso estas tú, para
traducir y dar confianza”
[Empleado del Departamento comercial AAA]: “Por qué será”
[Empleada del Departamento comercial AAA/Delegada comercial AAA]:
“Eso digo yo, por qué será”
[Director Comercial de AAA]: “Siempre que nos reunimos, luego me llama
[Director General de CURIUM] para confirmar las cosas y para decirme
que ellos van a cumplir que nosotros tenemos que cumplir también”
[Empleada del Departamento comercial AAA/Delegada comercial AAA]:
“Jajajaja pobre se queda con la duda”
[Empleado del Departamento comercial AAA]: “Entonces es que no se fía
nada de el....”
[Empleado del Departamento comercial AAA]: “Y además estarán
preocupados!”
[Director Comercial de AAA]: “Por eso.... Creo que se juegan mucho, por
eso lo de hablar con nosotros “
[Empleada del Departamento comercial AAA/Delegada comercial AAA]:
“Y no comentan nada del futuro de ITP?
[Director Comercial de AAA]: “No saben nada de lo de aliance o del resto
[…]” (Énfasis añadido).
2. Año 2015
10.
En enero de 2015 se publicó en el BOE la convocatoria de la licitación pública
para la contratación del suministro de monodosis de radiofármaco PET destinado
al servicio de medicina nuclear del Hospital Universitario Central de Asturias
(HUCA) (A4AS/1/1/028/2015)
63
. El precio máximo establecido fue de 240,39
euros/dosis.
63
https://sede.asturias.es/portal/site/Asturias/menuitem.089a67cdc13a1bdfd9fc87b5100000f7/?
vgnextoid=e6d423ce2948a410VgnVCM10000098030a0aRCRD&vgnextfmt=printer&i18n.http.la
ng=es.
32
Se presentaron AAA (con una oferta de 200 euros/dosis), ITP (con una oferta de
169 euros/dosis) e IBA (actual CURIUM)
64
.
Las ofertas de ITP e IBA fueron excluidas, por lo que ambas empresas fueron
inicialmente descalificadas
65
.
ITP subsanó el error, resultando adjudicataria de la licitación.
IBA no subsanó su error
66
.
El 22 de mayo de 2015 AAA presentó un recurso ante el Tribunal de Recursos
Contractuales, que fue resuelto el 19 de junio de 2015 a favor de AAA y se
procedió a la “[…] anulación íntegra del procedimiento de contratación en su
totalidad […]”
67
.
Tras ganar AAA el recurso y anularse la licitación, el Director Comercial de AAA
informó al resto del equipo directivo lo siguiente
68
:
“[…] El jefe de servicio va a volver a escribir el concurso en los mismos
términos haciendo los cambios necesarios para que ITP siga quedando
fuera. Es decir, va a escribir la frase "700 km por carretera". Lo escribirá
para que salga después del verano. El jefe de servicio sigue queriendo
mantener el suministro actual de AAA e IBA. Les hemos pedido que
seamos solo nosotros y nos ha dicho que prefiere mantener a los dos
suministradores […] “Sabemos ya ha hablado con IBA y les ha pedido
que por favor esta vez hagan bien el concurso y que se presenten. […]”
(Énfasis añadido)
En un correo electrónico interno de la empresa AAA, enviado el 31 de marzo de
2016 en referencia a este proceso de adjudicación del Director Comercial de
AAA a una empresa de transporte, con el asunto “Precio transporte Oviedo”,
señala que su único competidor en el contrato es ITP cuando en realidad también
se había presentado CURIUM
69
:
“[…] Hola [empleado de empresa de transporte],
Me gustaría hablar contigo respecto del concurso de Oviedo al que nos
acabamos de presentar.
64
Importes obtenidos del documento titulado «tabla licitaciones VNC» adjunto a las respuestas
aportadas por AAA con fecha 26 de septiembre de 2019 a la solicitud de información (folio 2643).
65
Se alegó que el radio cromatógrafo no cumplía las especificaciones del cristal y por
incumplimiento de especificaciones técnicas, respectivamente.
66
El precio de licitación era de 384.624 euros y se adjudicó por 281.216 euros.
67
Correo del Director General de AAA de fecha del 16 de julio de 2015 en la sede de AAA de
Barcelona, titulado «RE Aclaración recurso 499 2015 C.A. Principado Asturias 34 2015 “(folio
261).
68
Correo del Director General de AAA de fecha del 16 de julio de 2015 en la sede de AAA de
Barcelona, titulado «RE Aclaración recurso 499 2015 C.A. Principado Asturias 34 2015 “(folios
160 a 162).
69
Correo electrónico del Director Comercial de AAA a la empresa de transporte con fecha 31 de
marzo de 2016, recabado en la inspección de la sede de AAA Barcelona titulado «Precio
transporte Oviedo» (folio 230).
33
Hemos tenido que hacer una rebaja en el precio de las dosis, ya que
nuestra competencia (ITP) iba a ofertar un precio muy bajo. […]
Director Comercial España” (Énfasis añadido).
El mismo correo, en relación con el Centro Médico de Asturias, asume que
AAA ofrecería sus productos en tal centro que estaba siendo proveído por ITP.
Tal cambio de proveedor se plantea como “lógico”
70
:
“[…] Centro Medico de Asturias is purchasing to ITP currently, but if we
deliver the other centers, it is logical that we get this customer.”
11.
En un documento recabado de la sede de AAA titulado “New Scenario - 2nd
business plan ITP”, fechado en abril de 2015, se analiza por zonas geográficas
la situación que adquiriría el mercado de radiofármacos en el caso de que IBA
(actual CURIUM) adquiriese ITP (lo que sucedió en julio de 2016). Se plantea
cómo afectaría este hecho a AAA durante los años 2015 y 2016, momento en
que dicha empresa planeaba poner en funcionamiento un ciclotrón en Murcia
71
:
“[…] To analyze whether a possible purchase of ITP from IBA should
affect AAA business, and in which way.
I will try to explain the future market from short term scenario (this and
next year – until starting of Murcia facility) and from medium/long term
(once Murcia has started).
I think the easiest way to calculate how it will affect us is trying to analyze
from a local point of view, at a regional level […]” (Énfasis añadido)
Dicho documento interno de AAA contiene referencias a los clientes de ITP:
Grupo Quirón Salud y Grupo Q-Diagnostica y los vincula a AAA e IBA,
incluyendo una estrategia de subida de precios
72
:
“Quirón Zaragoza: […] Quirón Zaragoza is part of Quirón Group, actually
supplied by ITP at the price of [50-100] €/dose. Quirón Zaragoza will be
our customer. It will be interesting for us, as we are 50 Km away from
them. Easy supply, low transport cost.
Quirón will be part of a global negotiation with Quirón purchase
department. We can’t keep this level of price ([50-100] €). We will
increase it until the level of Gammascan. […]” (Énfasis añadido).
En la página siguiente de este mismo documento interno, se puede comprobar
una asignación de los distintos centros de ITP a IBA y AAA:
70
Extracto obtenido de la página 3 del documento recabado del ordenador del Director Comercial
de AAA de la sede de AAA Madrid, titulado «F-. New Scenario - 2nd Business Plan ITP 2 def.doc»
(folio 263).
71
Documento recabado durante la inspección del ordenador del Director Comercial de AAA
titulado «F-. New Scenario - 2nd Business Plan ITP 2 def.doc» en la sede de AAA Madrid (folio
261 a 277). La fecha ha sido confirmada por AAA en las respuestas aportadas por AAA con fecha
26 de septiembre de 2019 a la solicitud de información (folio 2625).
72
Documento recabado durante la inspección del ordenador del Director Comercial de AAA en
la sede de AAA Madrid titulado «F-. New Scenario - 2nd Business Plan ITP 2 def.doc» (folio 261
a 277).
34
“Quirón Barcelona: […] In any case, we can only win some orders from
Quirón Barcelona (around [1500-2000] doses/year), Instituto Dexeus
(around [325-375] doses/year) and UDIAT (around 500 doses/year).The
two first customers are private. Actually belongs to ITP, and they will be
part of a negotiation with Quirón purchasing department. In this
negotiation, Quirón Barcelona, Zaragoza, Torrevieja and Dexeus will
belong to AAA, and Madrid, and Bilbao will belong to IBA (according with
short distance criteria)
73
.
“[…] Castilla –Leon
Only two cameras for this big territory. […] The other center is a private
center inside a private group (Q-Diagnostica), with three cameras (Gijon-
PET Jove Valladolid, and Madrid). Gijon is already our customer and we
have been negotiating with the purchase department of Q-Diagnostica in
order to get a global contract for the three sites. Valladolid must be also
our customer, as part of the group. The problem is the low price ITP is
selling there ([100-150] €/dose in Valladolid).
Once we get alone with IBA we will try to increase the prices until at least
[150-200] €/dose in 2016. […]”
74
. (Énfasis añadido)
“Quirón Madrid: […] "Madrid should become IBA’s territory. […] Second,
because the rest of the centers that belonged to ITP will come into IBA,
including big centers such as Quirón Madrid (1.200 doses) […]”
75
(Énfasis
añadido).
El documento concluye vinculando la materialización de lo anterior a que IBA
cumpla una serie de condiciones
76
:
“[…] CONCLUSION
[…] According with this new scenario it would only be interesting for AAA
if IBA fulfils the following conditions […]
Quirón Group:
ITP is currently delivering this group.
We must divide the supply taking the proximity as a key
factor.
According with this the distribution could be as follows:
Quirón Barcelona (0,3M€) will pass into AAA
Quirón Zaragoza (0,1 M€) will pass into AAA
Quirón Torrevieja (0,05 M€) will pass into AAA
Quirón Madrid (0,2 M€) will pass into IBA
73
Extracto de la página 7 del documento recabado durante la inspección del ordenador del
Director Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid titulado «F-. New Scenario - 2nd Business
Plan ITP 2 def.doc» (folio 267).
74
Extracto de la página 8 del documento recabado del ordenador del Director Comercial de AAA
en la sede de AAA Madrid titulado «F-. New Scenario - 2nd Business Plan ITP 2 def.doc» (folio
268).
75
Extracto obtenido de la página 10 del documento recabado durante la inspección del ordenador
del Director Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid titulado «F-. New Scenario - 2nd
Business Plan ITP 2 def.doc» (folio 270).
76
Extracto obtenido de la página 17 del documento recabado durante la inspección del ordenador
del Director Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid titulado «F-. New Scenario - 2nd
Business Plan ITP 2 def.doc» (folio 277).
35
Quirón Bilbao (0,05 M€) will pass into IBA.
Q-Diagnostica Group:
Same situation than before:
Q-Diagnostica Valladolid (0,1 M€) will pass into AAA
Q-Diagnostica Madrid (0,1 M€) will pass into IBA” (Énfasis
añadido).
El documento resume su contenido señalando que AAA realizaría tanto el
suministro del área de Valencia y Baleares como el suministro de back up de
Madrid, asignándose las clínicas del Grupo Quirón y Q-Diagnostica entre AAA e
IBA:
“So, as a resume for all this, we need to get the supply for Valencia +
Baleares area + Backup in Madrid and to share Quirón and Q-Diagnostica
group depending on the different locations […]”.
12.
El Anexo IV de la presente resolución contiene los extractos del documento
denominado “New Scenario - 2nd business plan ITP” en lo que se refiere a cada
una de las regiones que se analizan: Asturias, Aragón, Cataluña, Castilla y León,
Baleares, Levante, Comunidad Valenciana y Madrid.
13.
Se acredita con las contestaciones aportadas por las empresas que la
asignación entre Grupo Quirón y de Q-Diagnostica fue ejecutada por las partes
77
.
En las regiones de Levante y Baleares (acordadas en el mencionado “Contrato
de suministro del 20 de junio de 2014”) se acredita que AAA hace el suministro
a IBA (actual CURIUM).
En el documento interno de AAA denominado “New Scenario - 2nd Business
Plan ITP 2 def.doc” se hace referencia a “transfer Price” en ningún caso ‘back
up price’. El precio al que AAA fabrica para IBA en la Comunidad Valenciana es
100 euros/dosis y para Baleares 160 euros/dosis.
El documento señala que la intención de AAA, una vez que consiga el suministro
directo a esos clientes es subir los precios conforme al precio del mercado
78
:
“[…] Comunidad Valenciana MUST be for AAA.
The difference in the turnover between 2015 and 2016 is because today,
we are doing it at transfer price (100 €/dose) and once these centers are
ours, we must start to do it at market price. […]”.
“[…] Islas Baleares”
In the next month there will be a new tender for the public Hospital (Son
Espases).The small center will be always delivered from the one who wins
the tender.Today we are doing it at transfer price, as we are doing backup
77
Información aportada en la contestación a la solicitud de información realizado al grupo Quirón
(hoy IDCQ) con fecha 13 de agosto de 2018 (folios 2119-2120) y por el grupo Q-Diagnostica (hoy
AFFIDEA) de 17 de julio de 2018 (folios 1989-1991) y 22 de octubre de 2019 (folio 3064).
78
Extracto obtenido de la página 12 del documento recabado de los ordenadores del Director
comercial de AAA en la sede de AAA titulado «New Scenario - 2nd Business Plan ITP 2 def.doc»
(folio 272).
36
for IBA at 160 €/dose. We need to get this tender and avoid any
negotiation with IBA regarding this customer […]”
79
(Énfasis añadido).
14.
En Barcelona, el Institut d'Investigacions Biològiques August Pi i Sunyer
(IDIBAPS) convocó una licitación para el suministro del radiofármaco PET 18-
FDG ( Expediente I15.0016NSAM- Subministrament de Fludesoxiglucosa)
80
. En
sus pliegos se establecía que su duración sería plurianual para 2 años y 2 meses
(2015, 2016 y 2017)
81
. Se especificaba que se entregarían las dosis al Hospital
Clínic de Barcelona y que el tiempo máximo de entrega de las unidades sería de
4 horas, con un precio máximo de 187,50 euros/dosis sin IVA.
Se ha recabado una carta de BARNATRON (filial de AAA) dirigida al IDIBAPS,
de 24 de julio de 2015 por lo tanto anterior a la publicación de tal licitación, en
la que afirman ser los únicos que cumplían lo requerido por el médico sobre el
tiempo de entrega y distancias
82
.
A dicha licitación únicamente se presentó BARNATRON con oferta a precio
máximo de licitación (187,50 euros/dosis) y resultó el 29 de septiembre de 2015.
También en Barcelona, el 22 de diciembre de 2015 se convocó otra licitación de
radiofármaco PET 18-FDG la fundación de gestión sanitaria del Hospital Santa
Creu i Sant Pau (Expediente OBE 15/250)
83
. El precio máximo fue de 240
euros/dosis. Únicamente se presentó CADISA (filial de AAA) y resultó
adjudicataria el 16 de marzo de 2016 con una oferta al precio máximo de
licitación.
3. Año 2016
15.
El 27 de abril de 2016 tuvo lugar una reunión interna de AAA donde se
comenta que un directivo y trabajadores de dicha empresa se habían reunido
con la empresa Quirón Madrid con fines comerciales. Indican que, si no ofrecían
79
Documento obtenido del ordenador del Director comercial de AAA en la sede de AAA titulado
«New Scenario-2nd Business Plan ITP 2 def.doc» cuya fecha debe ser anterior a la
concentración de IBA –ITP de julio de 2016. (folio 273).
80
Documento extraído del ordenador del Director General de AAA en la sede de AAA Barcelona,
anexado al documento «Re Mini licitación. Ordenador GT», titulado « I15 0016NSAM PCAP SU
Fludesoxiglucosa.pdf » (folios 175 a 228) así como lo publicado en
https://contractaciopublica.gencat.cat/ecofin_pscp/AppJava/es_ES/notice.pscp?idDoc=1206180
8&reqCode=viewCn&.
81
https://contractaciopublica.gencat.cat/ecofin_pscp/AppJava/portalfileretrieving.pscp?reqCode=
retrieveFile&docHash=543869bb19d03780ade255b9447b9443&fileId=12061895&capId=20803
6&idTS=12025864.
82
Documento obtenido del ordenador del Director General de AAA en la sede de AAA Barcelona
titulado “exclusividad clinic.pdf.“(folio 933).
83
https://contractaciopublica.gencat.cat/ecofin_pscp/AppJava/es_ES/notice.pscp?idDoc=13704
647&reqCode=viewCn&.
37
“algo mejor” que IBA (actual CURIUM) e ITP, no conseguirían suministros con
dicho cliente
84
:
“[…] Quirón Madrid. [empleados de AAA] se reúnen con Quirón Madrid y
les dicen que, tienen tanto con IBA como con ITP, el mismo precio para
el FDG en toda España de [100-125] euros/dosis. Si no les ofrecemos
algo mejor, no se plantean trabajar con nosotros […]". (Énfasis añadido)
En el mismo documento interno de AAA en relación con el cliente Quirón
Barcelona, se puede leer cómo a AAA no le interesa entrar a negociar el
suministro puntual de dosis del radiofármaco PET 18-FDG:
“[…] Quirón Barcelona: [empleados de AAA] se reúnen esta semana con
ellos, porque están interesados en hacer algunas dosis FDG y COLINA.
Parece que, sólo quieren dosis sueltas por lo que si no hacen días
completos, no nos interesa. […]” (Énfasis añadido).
16.
Se ha acreditado un incremento de las dosis suministradas por IBA en
España desde 2013 a 2015 -véase el documento recabado en la sede de
CURIUM antigua IBA, titulado “Spain-Business plan-June 2016” fechado el 31
de mayo de 2016
85
- (“[…]42 000 y 52 905 […]”). IBA estima que el precio de las
dosis que vende en Madrid, tanto en licitación (“[100-125] €” “16.069 dosis”)
como en contratos privados, no sufrirá grandes cambios según sus previsiones
actuales hasta 2018
86
:
[…] “No price erosion in Madrid” […]. (Énfasis añadido)
El documento muestra que IBA no siente presión competitiva en la zona de
Salamanca, a cuyo hospital vendía sus dosis a un precio de 210 euros/dosis
87
.
IBA gestionaba la radiofarmacia centralizada del Hospital de Salamanca y hacía
el suministro de radiofármacos a ese hospital desde la anulación de licitación de
2014
88
.
Se ha acreditado la existencia de un acuerdo para la asignación de este cliente
con AAA desde 2014 [Hecho 9]
89
:
84
Documento Excel recabado del ordenador del Director Comercial de AAA en la sede de AAA
de Madrid, titulado "2016 InterDept Conferences 6" (folio 235).
85
Documento obtenido del ordenador de la Directora Comercial de CURIUM en la sede de
CURIUM titulado “Spain - Business Plan - June 2016” (folios 1323 a1348).
86
Extracto obtenido de la página 13 del documento recabado del ordenador de la Directora
Comercial de CURIUM en la sede de CURIUM titulado “Spain - Business Plan - June 2016” (folio
1335).
87
Documento aportado en la contestación a la solicitud de información realizado al Hospital de
Salamanca (folio 3946).
88
Extracto obtenido de la página 8 del documento recabado del ordenador del Director Comercial
de AAA en la sede de AAA Madrid, titulado «F-. New Scenario - 2nd Business Plan ITP 2 def.doc»
(folio 268).
89
Extracto de la conversación de WhatsApp entre una empleada del Departamento Comercial
de AAA (delegada Comercial de AAA), el Director Comercial de AAA y un delegado del
38
“[…] It will also allow us to protect sales of FDG in Salamanca
(4.200/year)[…]”
El documento habla de un aumento de la cuota de AAA (indicando que el
suministro del radiofármaco PET 18-FDG se hace desde las instalaciones de
AAA) y refleja que el suministro de los clientes localizados en la zona del Este
es realizado por AAA, mientras que IBA cuenta con la exclusividad en las zonas
geográficas del Norte y el Sur y en el entorno de Madrid (dependiendo del
resultado de la licitación):
[…] “Increased market share of AAA in the East region in 2017. IBA
maintains two customers, but the supply of FDG is made from AAA
facilities.” […].
90
[…] ”Very high market share FDG (66%)” […] “Exclusivity in North and
South regions” […] “East region: supply through contract manufacturing”
[…] “Exclusivity in North and South regions” […] “Central region: market
share closely linked to Madrid tender” […]
91
(Énfasis añadido).
17.
Respecto de los hospitales de Madrid, el 16 de julio de 2016 se publicó en el
BOE la convocatoria de una licitación del radiofármaco PET 18-FDG en viales
multidosis mediante compra centralizada, con destino a diversos Hospitales
del SERMAS (Expte P.A. 8/2016)
92
. El precio máximo fue 115 euros/dosis,
durante 24 meses renovable, por 12 más.
Se presentaron la UTE IBA-ITP y AAA. Esta última no presentó la documentación
correctamente y tampoco la subsanó.
Resultó finalmente adjudicataria la UTE IBA-ITP. El contrato fue prorrogado un
año más hasta el 30 de noviembre de 2019
93
.
Departamento Comercial de AAA, de fecha 4 de septiembre de 2014 recabado durante la
inspección de AAA titulado «AAA WHATSAPP PAG 513 a 515 (folios 486-489). También se
deriva de la página 10 del documento recabado del ordenador de la Directora Comercial de
CURIUM en la sede de CURIUM titulado “Spain - Business Plan - June 2016” (folio 1332).
90
Extracto obtenido de la página 3 del documento recabado del ordenador de la Directora
Comercial de CURIUM en la sede de CURIUM titulado “Spain - Business Plan - June 2016” (folio
1325).
91
Extracto obtenido de la página 6 del documento recabado del ordenador de la Directora
Comercial de CURIUM en la sede de CURIUM titulado “Spain - Business Plan - June 2016” (folios
1328).
92
http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_ConvocaPrestac_FA&cid=1354602065569&definici
on=Contratos+Publicos&language=es&op2=PCON&pagename=PortalContratacion%2FPage%
2FPCON_contratosPublicos&tipoServicio=CM_ConvocaPrestac_FA.
93
http://www.madrid.org/contratos-
publicos/1354602065569/1245472924202/1354775639039.pdf.
39
18.
Existe evidencia contenida en otro documento interno de AAA recabado en
la sede de su empresa, de 10 de octubre de 2016, titulado “Report May-16
Spain”
94
. El mismo contiene referencia a varias áreas geográficas:
En primer lugar, en el documento se comprueba cómo Quirón Barcelona no
está satisfecho con el servicio que les da ITP y los médicos contactan con AAA
para ver si les pueden suministrar únicamente las dosis de la mañana. Sin
embargo, AAA rechaza la propuesta porque no están dispuestos a ayudar a los
clientes de ITP sin recibir nada a cambio
95
:
“[…] COMPETITION
ITP
ITP is still having problems in different centers. “[…]
Quirón Barcelona
It seems that ITP is never arriving on time at this center, so doctors has
asked us to make the first two-three doses of the morning to cover this
gap.
We also refused this possibility, as we don’t want to help ITP’s customer
with nothing on return. […]”
“[…] QUIRÓN BARCELONA
They have contacted us to deliver the first batch of FDG doses as ITP is
delivering always late.
We have refused to deliver these doses. […]”
96
En segundo lugar, el documento Report May-16 Spain hace referencia a la
licitación HUCA, Asturias y la situación de la empresa a ese respecto desde el
año 2014 hasta mayo de 2016 con el fin de evitar otro litigio como el que ocurrió
en la licitación anterior de 2015 [Hecho 10].
El documento señala que, aunque IBA (actual CURIUM) y AAA tenían acordado
que este cliente era de AAA, al presumir que el informe del médico no iba a
favorecer a AAA, esta empresa se vio obligada a ofertar para competir con ITP
bajando los precios (Énfasis añadido)
97
:
[…] “HOSPITAL GENERAL DE ASTURIAS (HUCA) (Public Centre) […]
Seems that the legal advisors of the hospitals are recommending the
doctor to write a neutral report to evaluate all the companies involved
(trying to avoid another litigation) […]”
94
Documento del ordenador del Director Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid titulado
“Report May-16 Spain.docx (folios 236 a 252).
95
Extracto obtenido de la página 13 del documento recabado durante la inspección del ordenador
del Director Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid titulado “Report May-16 Spain.docx
(folio 248).
96
Extracto obtenido de la página 16 del documento recabado durante la inspección del ordenador
del Director Comercial de AAA de la sede de AAA de Madrid titulado “Report May-16 Spain.docx
(folio 251).
97
Extracto obtenido de la página 15 de documento recabado de los ordenadores del Director
Comercial de AAA en la sede de Madrid titulado «F-. Report May-16 Spain.docx» (folio 250).
40
En marzo 2016 se publicó la convocatoria de la nueva licitación para el suministro
del radiofármaco PET 18-FDG del Hospital General de Asturias (HUCA), que
sigue a la licitación de 2015 anulada [Hecho 10]
98
. El precio máximo era de 228
euros/dosis y la duración de 12 meses con prórroga.
De nuevo, a la licitación se presentan ITP (oferta de 169 euros/dosis), AAA (190
euros/dosis) e IBA (215 euros/dosis).
AAA resultó inicialmente adjudicataria el 7 de octubre de 2016.
La adjudicación fue recurrida por ITP días más tarde y se le adjudicó el contrato.
Tras la adquisición de ITP por IBA (actual CURIUM) ésta renunció a la licitación
manifestando que no podía garantizar el suministro a los precios ofertados por
ITP. En consecuencia, AAA fue la adjudicataria del contrato (a un precio de 190
euros/dosis)
99
. Su duración prevista era de 12 meses
100
.
Con posterioridad AAA subcontrató a IBA el suministro de radiofármacos. El
precio pactado fue de 100 euros/dosis (frente a los 169 que habían supuesto la
renuncia de IBA)
101
. De acuerdo con AAA, este contrato tenía como objetivo
“hacer frente a la falta de capacidad de AAA Ibérica para suministrar al Hospital
Universitario Central de Asturias desde el ciclotrón de la Almunia”
102
.
A partir de abril 2017 -cuando AAA ya era adjudicataria de la licitación de 2016-
IBA suministró desde sus ciclotrones de San Sebastián, de Santander y de
Madrid (filial ITP) al Hospital público de Asturias (Hospital Central de Asturias)
un total de 416 dosis en tan sólo 9 meses a un importe de 100 euros/dosis
103
.
ITP.
En tercer lugar, el “Report May -16” habla de la convocatoria de la licitación
pública de 2016 del Institut de Diagnòstic per la Imatge (IDI) de Barcelona
para el suministro de radiofármacos PET con destino a sus diversos centros,
dividido en 9 lotes
104
.
98
BOE-B-2016-9392.
99
El contrato se formalizó el 7 de abril de 2017. https://www.acobur.es/licitacion-
publica/a4as10052016/1126828 y
https://sede.asturias.es/portal/site/Asturias/menuitem.db4da62d9159b0efd9fc87b5100000f7/?v
gnextoid=c7ce840bad553510VgnVCM10000098030a0aRCRD&vgnextfmt=search&i18n.http.la
ng=es.
100
Véase el documento titulado «Tabla licitaciones VNC» adjunto a las respuestas aportadas por
AAA con fecha 26 de septiembre de 2019 a la solicitud de información (folio 2643).
101
En virtud de la adenda del contrato suministro del 20 de junio de 2014” de 31 de marzo de
2017.
102
Documento «Anexo 0, Versión no confidencial» aportado en la contestación a la solicitud de
información realizada a AAA (folio 2621).
103
Véase el documento titulado «Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos _No confidencial»
adjunto a la contestación a la solicitud de información a CURIUM con fecha 26 de septiembre de
2019 (folio 2746).
104
BOE de 9 de abril de 2016 (Expediente 2016/05)
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-B-2016-13478 y
41
En el documento se indica que ITP se había presentado únicamente al Lote 3
(FDG de investigación) y que la oferta presentada por AAA en la licitación, al lote
1 correspondiente al 18-FDG asistencial se realiza a precio máximo (220
euros/dosis) (Énfasis añadido)
105
:
“[…] Cataluña Centers
- HOSPITAL VALLE HEBRON + HOSPITAL BELLVITGE (IDI)
- Offer submitted at maximum price (220 € for 4.500 FDG
doses)
- ITP has only offered the FDG research batch (240
doses)… No sense…
- IBA has only offered the normal doses batch”
Finalmente el “Report May-16 Spain” analiza la situación del mercado en mayo
de 2016 para, entre otras, las zonas de Valencia y Alicante.
Al respecto se indica que el Hospital Universitario Vinalopó había pedido
cotización a AAA para realizar el suministro a dicho hospital, aunque dicho
suministro se estaba realizando ya en la práctica como parte del acuerdo de
reparto con IBA, actual CURIUM
106
.
“We are currently delivering as a part of the IBA’s supply contract”.
AAA contestó a dicha petición con una oferta de 185 euros/dosis, igual que la de
IBA/CURIUM, frente a la intención del centro hospitalario de realizar el suministro
a 150 euros/dosis
107
:
[…]” Valencia + Alicante
- HOSPITAL VINALOPO
We have received a RFQ from this center in order to start
delivering them directly.
We are currently delivering as a part of the IBA’s supply
contract. But since we are finishing Murcia facility, they
would like to be supplied from there.
They have told us to quote Hospital of Vinalopo (2.200
doses) + Alliance doses (700 doses).
They pretend us to quote FDG doses at 150€ because of
the distance from Murcia and volume. We have offered 185
€ (same that IBA, ITS has offered 150 €).[…]” (Énfasis
añadido).
https://contractaciopublica.gencat.cat/ecofin_pscp/AppJava/notice.pscp?reqCode=viewCn&idD
oc=14967357.
105
Documento copiado del ordenador del Director Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid
titulado “Report May-16 Spain.docx” (folios 236 a 252).
106
En Elche hay dos hospitales Universitarios: el Hospital Universitario Vinalopó y el Hospital
General Universitario de Elche. Sin embargo, únicamente el Hospital Universitario Vinalopó
posee cámaras PET, por lo que la referencia de CURIUM a “ELCHE”, solo puede referirse al
Hospital de Vinalopó.
107
Extracto obtenido de la página 16 del documento recabado del ordenador del Director
Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid titulado «F- Report May-16 Spain.docx (folio 251).
42
Termina el citado documento con un apartado titulado “Competencia”, en el que
se señala la actitud de ITP atacando a todos los centros hospitalarios con ofertas
agresivas y con problemas en el suministro de varios centros
108
:
“[…] COMPETITION
ITP ITP is still having problems in different centers. […]
Hospital Vinalopo
ITP is offering 150€ in this hospital. They have not
accepted this offer, but the fact is that ITP is trying to attack
everywhere […]" (Énfasis añadido)
Respecto del suministro del Hospital Vinalopó AAA manifiesta que desde 2013
hasta 2019 “IBA-Molypharma suministraba de lunes a miércoles y AAA los jueves
y viernes. A día de hoy es cliente de IBA totalmente”
109
.
Según CURIUM, sin embargo, el suministro se realiza por AAA desde junio de
2014
110
.
4. Año 2017
19.
El 31 de marzo de 2017 los Directores Generales de AAA e IBA acordaron
a través de una adenda extender las condiciones del contrato suscrito del año
2014 mutatis mutandis pero a la inversa. Es decir, ahora el suministro del
producto se haría por IBA a AAA, respecto de todos los hospitales y centros
clientes de IBA, tanto en la Península como en Baleares.
Se fijaba entre ellos el precio a 100 euros/dosis para los suministros en la
península y de 160 euros/dosis para los de Baleares, con independencia del
precio al que se hubiesen adjudicado las licitaciones. El resto de cuestiones se
mantienen inalterados respecto del contrato anterior
111
:
“… CLÁUSULAS
PRIMERA. Suministro de Producto por IBA a AAA.
1.1.Las Partes acuerdan extender las condiciones del Contrato de Back-
up, mutatís mutandis, al suministro por IBA a AAA del Producto, y ello en
relación con los centros que se detallan a continuación:
• Hospitales y centros clientes de IBA en Península: 100,00 €
108
Extracto obtenido de la página 13 del documento recabado del ordenador del Director
Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid titulado “Report May-16 Spain.docx” (folios 248).
109
En la información remitida por AAA.
110
Véase el documento titulado «Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos _No confidencial»
adjunto a la contestación a la solicitud de información a CURIUM con fecha 26 de septiembre de
201 (folio 2746).
111
El contrato de 20 de junio de 2014 se refería al suministro dosis por parte de IBA a AAA en
los hospitales especificados.
43
• Hospitales y centros clientes de IBA en Baleares: 160,00 €
112
1.2.En consecuencia, la totalidad de las condiciones establecidas en el
Contrato de Back-up para el suministro por AAA a IBA del Producto a los
centros señalados en la cláusula Primera de dicho contrato, se aplicarán,
mutatis mutandis, al suministro por IBA a AAA, del Producto a los centros
arriba indicados.
… “Salvo por lo expresamente previsto en la presente Adenda, se
mantienen inalterados los demás términos del Contrato de Back-up, que
serán siendo aplicables según lo allí establecido.
Y en prueba de su conformidad, las partes firman por duplicado ejemplar
la presente Adenda, a un solo efecto, en el lugar y fecha expresados en
su encabezamiento …” (Énfasis añadido)
AAA manifiesta que el objetivo de esta adenda era “hacer frente a la falta de
capacidad de AAA Ibérica para suministrar al Hospital Universitario Central de
Asturias [HUCA] desde el ciclotrón de la Almunia [ciclotrón privado de AAA
ubicado en la provincia de Zaragoza], al haber comenzado a producir Lutathera
[otro radiofármaco] desde el mismo …”, al resultar finalmente AAA adjudicataria
de tal licitación, tras renunciar IBA al citado contrato cuando adquirió ITP en julio
de 2016 y no estar conforme con el precio a la baja que había ofertado ITP
113
.
20.
El 26 de julio de 2017 el Director Comercial de AAA escribe al Director
General de CURIUM (antigua IBA) con copia a la Directora Comercial de
CURIUM y el Director General de AAA un correo electrónico titulado “RV:
Contrato a firma”.
En el mismo se solicita que firme el contrato de suministro con IBA, previamente
firmado ya por su Director General, para que así queden incorporadas las dosis
de Oviedo y Gijón y que quede constancia del precio de las dosis de Baleares.
El contrato hace alusión a la “adenda del contrato de suministro del 20 de junio
de 2014
114
:
[…] “Buenos días [Director General de CURIUM] / [Directora Comercial
de CURIUM],
Por motivos de auditorías internas, me piden que por favor, nos firmeis
este contrato de backup actualizado.
Se han incorporado las dosis de Oviedo y Gijón y se hace constancia del
precio de las dosis de Baleares. […]”
112
Precio que ya viene indicado en la página 13 del documento recabado del ordenador del
Director comercial de AAA en la sede de AAA titulado «New Scenario - 2nd Business Plan ITP 2
def» cuya fecha se prevé que sea de finales de mayo de 2015 (folio 273).
113
Explicación obtenida del documento titulado «Tabla licitaciones VNC» adjunto a las
respuestas aportadas por AAA con fecha 26 de septiembre de 2019 a la solicitud de información
(folios 2621 y 2643).
114
Correo electrónico titulado “RV: Contrato a firma”, de 26 de julio de 2017, del Director
Comercial de AAA al Director General de CURIUM, con copia a la Directora comercial de
CURIUM y el Director General de AAA, recabado durante la inspección de AAA (folios 1870 a
1873).
44
21.
Ha quedado acreditado que AAA tuvo interés en comercializar sus productos
en la zona de Levante de manera directa
115
.
Consta en el expediente que el Director General de AAA se dirige al Director
General de Recursos Económicos de la Generalitat Valenciana, Conselleria De
Salut, solicitando que convocase una nueva licitación de radiofármacos para
poder entrar a competir en el mercado:
“[…] han transcurrido prácticamente siete años y la relación de suministro
de radiofármacos establecida en virtud de dicho Contrato continúa –hasta
donde conocemos- en vigor, por no haberse convocado concurso alguno
para la eventual adjudicación del suministro a otros operadores del
mercado (el único que se convocó fue finalmente anulado).
[…] Ante esta situación, la sociedad que suscribe la presente, dedicada
al suministro de radiofármacos y competidora directa de IBA Molecular
Spain, S.A., solicita a la Conselleria que se pronuncie sobre la posibilidad
de que Advanced Accelerator Applications, S.A., ofrezca, en situación de
igualdad de oportunidades con su competidora, el suministro de sus
radiofármacos a los hospitales incluidos en el referido expediente
711/2009, y en concreto de los radiofármacos que fueron objeto del
mismo”
22.
Tras la adquisición de ITP por IBA (actual CURIUM) en un correo electrónico
de 16 de febrero de 2017 enviado por el Key Account Manager de IBA a Grupo
Quirón se contiene una tabla con las actualizaciones al alza en los precios para
el suministro de FDG a los hospitales de Grupo Quirón, firmado por la Directora
Comercial de IBA
116
.
115
Documento recabado durante la inspección del ordenador del Director Comercial de AAA de
la sede de Madrid, titulado «Carta Gerente AAAI.doc» (folios 1887-1888).
116
Documento aportado por CURIUM en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución
(Folio 6458).
45
Tabla 9: Actualizaciones al alza de los precios de IBA a Clínicas privadas
tras la adquisición de ITP
23.
En un documento del Director Comercial de AAA se recoge el borrador de
un contrato de AAA con el grupo Quirón Salud de 8 de junio de 2017 en el
que se reflejan las negociaciones llevadas a cabo entre AAA y un representante
del grupo Quirón, en relación a los precios de suministro a los centros de Quirón
en Barcelona, Zaragoza, Torrevieja y Dexeus descritos en el documento “Second
business plan ITP”
117
. La vigencia del contrato estaba prevista hasta el 31 de
diciembre de 2019
118
.
“[…] PRIMERA. Objeto del contrato.
1.1. Mediante el presente contrato, AAA se obliga a vender de una
manera continuada y periódica en la modalidad de suministro a QUIRÓN
Salud, Fludexosiglucosa (18-FDG) (en adelante, el Producto), totalmente
terminado y preparado, en la cuantía y en el tiempo que se especifica en
el presente contrato y a los centros que se detallan a continuación:
- Hospital QUIRÓN Barcelona
- Clínica Dexeus Barcelona
- Hospital QUIRÓN Zaragoza
- Hospital QUIRÓN Torrevieja […]”
“[…] ANEXO 1
117
Extracto sacado de la página 7 y 17 del documento recabado durante la inspección del
ordenador del Director Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid titulado «F-. New Scenario
- 2nd Business Plan ITP 2 def.doc» (folios 261 -277).
118
Documento recabado durante la inspección del ordenador Director Comercial de AAA en la
sede de Madrid titulado «Contrato de suministro FDG AAA-Quirón.pdf. (folios 1397-1404).
46
Oferta económica, centros y producto objeto del contrato
Tabla 10: Borrador de ofertas de AAA a clínicas privadas tras adquisición
de ITP por IBA
Los precios señalados no incluyen el IVA.
Transporte Incluido […]”
Los documentos titulados “Commercial Report December 2017” y “Report
December-17 Spain” de 10 de enero de 2018, acreditan que el citado borrador
de contrato con el Grupo Quirón, se acabó ejecutando, al confirmarse que, en
agosto de 2017, AAA empezó el suministro de dosis al Grupo Quirón
119
:
“[…] August-17; We started delivering to Quirón Group. Around […]
doses/year […] Starting of Quirón Group means that our average price
including Backup is growing […]”
“[…] QUIRÓN BARCELONA
o Starting deliveries in august
o Negotiations for […]”
El contrato firmado por Quirón y AAA se inició el 25 de julio de 2017 y estaba
prevista su vigencia hasta el 24 de julio de 2020
120
.
Quirón confirma que AAA suministra a los centros hospitalarios de Quirón en
Barcelona, Zaragoza y Torrevieja; mientras que CURIUM, antigua IBA, realiza
los suministros a los centros hospitalarios de Madrid, Sevilla y Bizkaia
121
.
respuestas
24.
El 3 de julio de 2017, el Servicio de Salud de las Islas Baleares, publicó la
licitación cuyo alcance era el suministro del radiofármaco PET 18-FDG con
destino al Hospital Universitario de Son Espases ( Expediente SSCC PA 160/17).
El precio máximo fue de 375 euros/dosis por 3.200 dosis durante 24 meses.
En ella se exige un ciclotrón alternativo.
119
Extractos de la página 7 del documento recabado del ordenador del Director General de AAA
titulado «Report December-17 Spain.docx. (folio 2895) y de la página 20 del documento recabado
de los ordenadores del Director General de AAA en la sede de Barcelona titulado «Commercial
Report December 2017 (folio 2908).
120
Información aportada en la contestación a la solicitud de información realizado al grupo Quirón
(hoy IDCQ) de 13 de agosto de 2018 (folios 2131-2140).
121
Tablas recogidas en las páginas 7 y 8 de la contestación a la solicitud de información realizado
al grupo Quirón (hoy IDCQ) con fecha 13 de agosto de 2018 (folios 2137 a 2138).
47
A la licitación se presentaron ITP (al precio máximo de licitación) y la UTE
formada por CADISA y BARNATRON (filiales de AAA) con una oferta económica
de 374 euros. Fue adjudicataria AAA
122
.
25.
El 20 de noviembre de 2017 se publicó la convocatoria de la licitación del
Hospital Universitari Clinic de Barcelona para el suministro de dosis del
radiofármaco PET 18-FDG, en vial multidosis, para la obtención de imágenes
diagnósticas para PET (Expte 17/0066)
123
.
Su periodo de duración era de 2 años con prórroga de otros 24 meses y el precio
máximo de 187 euros/dosis.
Únicamente BARNATRON (filial de AAA) se presentó con una oferta de 185
euros/dosis. Resultó adjudicataria
124
.
26.
El 14 de diciembre de 2017 se publicó en el DOUE la licitación para el
suministro de radiofármacos e isótopos para el servicio de Medicina Nuclear
con destino a la Fundación de Gestión Sanitaria del Hospital de la Santa
Creu i Sant Pau
125
. El presupuesto máximo de licitación para el 18-FDG de 240
euros/dosis
126
.
A la licitación se presentó únicamente CADISA (filial de AAA) con una oferta para
el 18-FDG de precio máximo de licitación. Resultó adjudicataria
127
.
5. Año 2018
27.
El 8 de febrero de 2018 se publicó la licitación para el suministro de
radiofármacos en dosis unitarias para el Servicio de Medicina Nuclear para el
122
El de 23 de noviembre de 2017 .
https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfIjU1JTC3I
y87KtUlJLEnNyUuNzMpMzSxKTgQr0w_Wj9KMyU1zLcvQjQyorQyzDsn2NtcsDvY1CXNMi3Cu1
HW1t9Qtycx0BpKLbgg!!/
123
https://contractaciopublica.gencat.cat/ecofin_pscp/AppJava/notice.pscp?reqCode=viewCn&id
Doc=26173688.
124
Concretamente, pese a que BARNATRON se presentase a la licitación, en el momento de la
adjudicación, BARNATRON ya había sido absorbida por CADISA el 13 de noviembre de 2017,
por lo que en el contrato de adjudicación figura el nombre de CADISA en lugar de BARNATRON.
125
Su número de referencia era OBE 17/299.
https://contractaciopublica.gencat.cat/ecofin_pscp/AppJava/notice.pscp?reqCode=viewCn&idD
oc=27708753.
126
Precio obtenido del documento titulado «Tabla licitaciones VNC» adjunto a las respuestas
censuradas aportadas por AAA con fecha 26 de septiembre de 2019 a la solicitud de información
(folio 2643).
127
La adjudicación se produjo el 15 de octubre de 2018.
https://contractaciopublica.gencat.cat/ecofin_pscp/AppJava/awardnotice.pscp?reqCode=viewPc
an&idDoc=37338171&lawType=2.
48
Complejo Asistencial Universitario de Salamanca ( Expediente 2018-0-2)
128
.
La duración prevista era de 12 meses no renovable a un precio de 190
euros/dosis.
CURIUM fue la única empresa que presentó oferta y resultó adjudicataria con
una oferta de importe máximo de licitación.
El único proveedor del hospital de Salamanca ha sido CURIUM (antigua IBA)
desde 2014. Los precios ofrecidos euro/dosis oscilan entre los 210 (años 2014,
2015, 2016, 2017-2018) y los 190 euros/dosis en 2019
129
.
28.
A raíz de una noticia sobre la posible entrada del INSTITUT DE
RADIOFARMÀCIA APLICADA DE BARCELONA, S.L. (IRAB) en el mercado, el
Director General, el Director Financiero y el Director Comercial de AAA y dos
empleadas de dicha compañía intercambian impresiones en una conversación
de un grupo de mensajería instantánea WhatsApp el 6 de marzo de 2017
sobre la estrategia a seguir.
En dicha conversación el Director Comercial de AAA afirma que “no siempre
vamos a estar en monopolio”. Una empleada de AAA contesta que “La verdad
es que estar en monopolio me gusta, pero cuando empiecen de verdad espero
tener a todos los clientes con contratos largos”.
El IRAB empezó a vender sus radiofármacos PET:
Neuraceq® (Florbetaben) desde abril 2019 en Cataluña y Aragón y
Irabglu® (18-FDG) a partir de junio de 2018 en Cataluña
En un documento recabado en la sede de CURIUM, titulado “IRAB-CURIUM”
de 25 de julio de 2018, se constatan las negociaciones entre los Directores
Generales de IRAB y CURIUM para hablar de los términos de un potencial
contrato de suministro tipo “back-up” bidireccional para los radiofármacos PET
con una duración de 7 años
130
. (Énfasis añadido):
“[…] Fue un placer conoceros y recibiros en nuestras instalaciones.
128
https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b1/jZDLDoIwEEW_yHRoS5Ul8mhBFJSHthv
ShTEYHhvj91sMW4uTzOIm52RuBikkXcqAmKXohtSo391Dv7pp1P2cFWtplAdBLDDsShICzsK6
ZmKO2ADSAnBs9bm7-C4JaJM2BSsTDpCIOMxqxzU6-8-HH-
PDmn9Fyo7gBbBV_AKWDicxDXckDbZt_SY6-
4lHIN9fzKG0OFYFxw6Y51dIpmsUm6kDGlQfx17ypHqjP-9nBAE!/
129
Véase el documento titulado “Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos _No confidencial»
adjunto a la contestación a la solicitud de información a CURIUM con fecha 26 de septiembre de
2019 (folio 2746) y el Documento aportado en la contestación a la solicitud de información
realizado al Hospital de Salamanca (folio 3946).
130
Documento obtenido del ordenador de la Directora Comercial de CURIUM de la sede de
CURIUM titulado " IRAB-CURIUM confidentiality agreement - 20180725.pdf (folios 2224 y 2225)
y correo del Director General de IRAB dirigido al Director General y la Directora Comercial de
CURIUM, recabado del ordenador de la Directora Comercial de CURIUM de la sede de CURIUM
titulado " IRAB-CURIUM (folio 2223).
49
Os agradezco el interés y buena predisposición en explorar
colaboraciones con IRAB.
Estoy convencido que nuestras sinergias reforzaran nuestros negocios.
A modo recopilatorio de los distintos puntos tratados, detallo los
siguientes pasos en los que trabajar:
1) Acuerdo de Backup/complemento de catálogo bidireccional en
radiofármacos PET. […]”
29.
En el correo titulado “RE: FIESTA COMUNIDAD MURCIA” de 29 de marzo
de 2018 la Directora Técnica de AAA comunica a una empleada (delegada
científica) de CURIUM el cese del suministro desde la planta de Murcia por ser
festivo. Ofrece como alternativa las plantas de Barcelona y Zaragoza.
La Directora Comercial de CURIUM contesta disgustada al Director General de
CURIUM por tener acordado un contrato de suministro de producción regular
entre ellas y no un mero “back-up” puntual.
El Director General de CURIUM, conocedor del contrato firmado, contesta
señalando la necesidad de hablar con AAA
131
:
“[Directora comercial de CURIUM] […]. Esto me parece una tomadura de
pelo. Inadmisible
Tendrían que haber dado una planificación no es un back up lo que tienen
es una producción regularmente […].”.
[Director General de CURIUM] […]. Sí, hay que hablar con ellos […].”
(Énfasis añadido).
30.
El 3 de abril de 2018, en un correo recabado en la sede de CURIUM titulado
“RE: Mantenimiento Murcia semana que viene”, el Spain Planning Officer de
AAA comunica a CURIUM que por mantenimiento de la planta de fabricación
deben limitar los pedidos de Levante y que les pedirán ayuda para las dosis de
Asturias y para algunos pedidos de la zona de Murcia. Ante esto, el personal de
atención al cliente de CURIUM contesta que “si tenemos que asumir gran parte
de las dosis de Levante, difícilmente podremos hacernos cargo de las dosis de
Murcia”
132
.
31.
El 16 de abril de 2018 el Director Comercial de AAA escribe a la Directora
Comercial de CURIUM indicándole que por ser festivo en Aragón deben
131
Correos electrónicos del Director General a la Directora Comercial de CURIUM de 29 de
marzo de 2019, recabado durante la inspección del ordenador de la Directora Comercial de
CURIUM de su sede, titulado "Re FIESTA COMUNIDAD MURCIA" (folios 1897 a 1898).
132
Correo electrónico de una empleada del Departamento de atención al Cliente de CURIUM
para el “Spain planning officer” de AAA, con fecha 3 de abril de 2018, recabado durante la
inspección del ordenador de la Directora Comercial de CURIUM de su sede, titulado " RE:
Mantenimiento Murcia semana que viene " (folios 1899-1900).
50
adelantar los pedidos y que cualquier modificación de los pedidos deben ser
gestionados por el personal desde Barcelona, para evitar errores
133
: otro
“El próximo día 23 de abril es festivo en la Comunidad de Aragón.
Dado que la planificación de todos los centros se hace desde La Almunia,
nos solicitan si sería posible que los pedidos para el día 24 los pudieran
tener en la planta el día 20 viernes.
Cualquier modificación de dichos pedidos por cancelación de dosis,
aumento de las peticiones, etc... los hará personal desde Barcelona, por
lo que no habrá ningún problema a la hora de realizar estos cambios,
pero así reducimos el riesgo de errores”.
32.
Una hoja de cálculo recabada en la sede de CURIUM, titulada “Planificación
FDG 25-06 18”
134
de 22 de junio de 2018, organizada en pestañas
correspondientes a los centros de suministro que emplea CURIUM para la
fabricación de sus radiofármacos, acredita cómo el suministro de ese día, una
vez más, para la zona de Levante, le corresponde exclusivamente a
BARNATRON (filial de AAA).
En el documento se puede ver en la pestaña titulada Santander que refleja que
parte del suministro de radiofármacos destinados a HUCA y H. Jove Gijón de
Q-Diagnostica (ambos clientes de AAA) es realizado y suministrado por
CURIUM desde su ciclotrón de Santander.
Una segunda hoja de cálculo recabada en la sede de CURIUM titulada “F-18
SEPTIEMBRE 2018” refleja las ventas de CURIUM del mes de septiembre de
2018
135
. AAA suministra las dosis del radiofármaco PET 18-FDG de los centros
de Levante de CURIUM y CURIUM suministra un número elevado de las dosis
de radiofármaco PET 18-FDG de AAA en Asturias tanto para el HUCA como
para el Hospital privado PET Jove de Gijón.
Todo ello pese a que el Grupo Q-Diagnóstica tenía firmado un contrato de
suministro para ese hospital con AAA desde enero de 2015 hasta al menos, la
fecha de emisión del PCH
136
.
33.
En junio de 2018 se publicó la licitación para el suministro de radiofármacos
PET con destino a la Unidad Multi-hospitalaria de Medicina Nuclear de
133
Correo electrónico del Director Comercial de AAA a la Directora Comercial de CURIUM, con
fecha 16 de abril de 2018, recabado durante la inspección del ordenador de la Directora
Comercial de CURIUM de la sede de CURIUM titulado " RV festivo 23 abril en LA " (folios 1901).
134
Documento Excel titulado “Planificación FDG 25-06 18” adjunto al correo del 22 de junio
recabado durante la inspección del ordenador de la Directora Comercial de CURIUM de la sede
de CURIUM titulado " Planificación 25-06 18” (folios 1902 y 2222).
135
Extracto obtenido del documento Excel” F-18 SEPTIEMBRE 2018» adjunto al correo del 1 de
octubre de 2018 titulado «F-18 SEPTIEMBRE 2018» recabado durante la inspección del
ordenador de la Directora Comercial de CURIUM de su sede (folio 1913 y 2226).
136
Documento aportado como información complementaria a las respuestas al requerimiento de
información del Grupo AFFIDEA (folio 3064).
51
Aragón (UMMNA) para la Unidad de Radiofarmacia ubicada en el Hospital
Clínico Universitario Lozano Blesa (Zaragoza) por una duración de 10 meses
(hasta 30 de junio de 2019) sin prórroga (PA/14/2018)
137
.
En el contexto de preparación de la oferta para dicha licitación la Delegada
comercial de AAA escribe un correo a su Director financiero y a su Director
Comercial reflejando las indicaciones del Director General de AAA respecto al
precio/dosis de su oferta de hasta 185 euros. Ese precio se asemeja al firmado
en el contrato de Quirón Zaragoza. Indica, asimismo, la posibilidad de constituir
una UTE con CADISA para realizar la oferta formal y reconoce que en la práctica
no se respetará lo presentado a la administración:
“[…] Concurso Zaragoza […] 4. Respecto al precio, [Director General
AAA] me comenta que cuando lo tengamos claro, le pasemos el precio
para pedir autorización a Barak. Está dispuesto a ir sobre unos 185€ para
compensar el impuesto revolucionario de CURIUM por recepción de
bulto. Si ganan ellos no cobrarán nada más que la dosis, pero si gana
otro laboratorio cobrarán por la manipulación del bulto.
Todo esto me lleva a plantearme si no es mejor ir en UTE, Cadisa-AAA.
Más que nada porque en la práctica lo haremos al revés, pero si nos
presentamos como Cadisa y luego les va a llegar todo desde AAA a nivel
administrativo será un lio… […]” (Énfasis añadido)
La apertura de sobres de dicha licitación acredita que CADISA y CURIUM se
presentaron al lote 1, relativo a los radiofármacos 18-FDG, incluyendo distintas
partidas correspondientes a distintos materiales por tipo de dosis
138
.
La oferta presentada por CURIUM (recogida en la columna Precio licitador) es
idéntica al precio máximo de licitación (columna precio licitación) para todas las
partidas de dicho lote 1 (F-18 FDG)
139
.
137
https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfIjU1JTC
3Iy87KtUlJLEnNyUuNzMpMzSxKTgQr0w_Wj9KMyU1zLcvQjC0tTzAI9tZ3NLPJL00wSnfy1ywJz
Am1t9Qtycx0BlyBjvA!!/
138
https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/PLACE_es/Site/area/docAccCmpnt?srv=c
mpnt&cmpntname=GetDocumentsById&source=library&DocumentIdParam=738b8f2c-ba40-
429b-a4fa-3e35408ec9f8.
139
https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/PLACE_es/Site/area/docAccCmpnt?srv=c
mpnt&cmpntname=GetDocumentsById&source=library&DocumentIdParam=ac7f1506-ca00-
4881-a914-87407fd5d59b.
52
Tabla 11: Oferta de CURIUM Aragón 2018 a precio máximo de licitación
La oferta presentada por CADISA (recogida en la columna Precio Licitador)
es exiguamente inferior al precio máximo de licitación únicamente en alguna
de las partidas del lote 1 correspondiente a radiofármacos FDG. Por ejemplo,
en la segunda partida correspondiente al Material 46884 es 205 euros/dosis
frente a un precio máximo de licitación de 205,32 euros/dosis
140
.
140
https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/PLACE_es/Site/area/docAccCmpnt?srv=c
mpnt&cmpntname=GetDocumentsById&source=library&DocumentIdParam=ac7f1506-ca00-
4881-a914-87407fd5d59b.
53
Tabla 12: Oferta de CADISA Aragón 32 céntimos por debajo de precio
máximo
34.
Desde el año 2009 hasta el 2018 el Hospital la Fe de Valencia está
formalmente adquiriendo las dosis de forma directa a CURIUM
141
.
Se confirma sin embargo que el suministro durante los años 2014 a 2018 se hizo
por AAA
142
.
La Dirección de Competencia elaboró una tabla incluida en los hechos
acreditados del PCH donde compara la información aportada por el Hospital la
141
Véanse las respuestas a la segunda solicitud de información al Hosp ital la Fe de Valencia
(folio 2357).
El 22 de diciembre de 2009 se publicó en el BOE la convocatoria para la licitación del suministro
en forma de monodosis de radiofármacos previa elaboración desde la Unidad Central de
Radiofarmacia (UCR) ( Expediente 711/09) por una duración de 48 meses con una prórroga de
4 años más, en el que se licitaba tanto los radiofármacos convencionales como PET . A tal
licitación sólo se presentó MOLYPHARMA resultando adjudicataria el 17 de marzo de 2010 a un
precio de 288,46 euros/dosis. Finalizada la licitación en marzo de 2014, desde el Servicio de
Provisión y Asistencia Farmacéutica la Consejería de Salud de la CCAA de Valencia se comunicó
a los hospitales vía mail que “en tanto en cuanto se resuelve el nuevo concurso, se continuará
con el mismo procedimiento de suministro que el establecido en el concurso anterior,”
procediéndose a publicar el nuevo acuerdo marco el 17 de noviembre de 2014 (Expediente
293/2014), que finalmente fue desistido en diciembre de 2014.
142
Véase el documento titulado «Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos _No confidencial»
adjunto a la contestación a la solicitud de información a CURIUM con fecha 26 de septiembre de
201 (folio 2746).
54
Fe de Valencia y la información incluida en el “Fichero Seguimiento 2014-2018
Cálculos” de CURIUM, en el que se aprecia que gran parte de la fabricación de
los radiofármacos 18-FDG para dicho hospital los realizó AAA
143
.
Tabla 13: Nº de dosis fabricadas para el Hospital La Fe Valencia desde
ciclotrón de AAA
Año
Dosis que compra el
Hospital la FE
Valencia144
Dosis que fabrica el
ciclotrón de AAA para el
Hospital la FE Valencia
Ciclotrón de AAA que fabrica tales
dosis (Fichero Seguimiento 2014-
2018145)
2014
1804
[0-1000] (desde junio 2017)
AAA/ BARNATRON
2015
1990
[1000-2000]
AAA/ BARNATRON
2016
2237
[2000-3000]
AAA/ BARNATRON
2017
2328
[2000-3000]
AAA/AAA-MURCIA/BARNATRON
2018
2733
[2000-3000] (hasta
diciembre 2018)
AAA/AAA-MURCIA
El Hospital de la Fe de Valencia ha aportado correos en los que su
radiofarmacéutica pide y reitera, hasta en tres correos distintos entre el 7 y el 26
de diciembre de 2017, a una delegada de ventas de AAA en Barcelona, con copia
al Director Comercial de AAA, una oferta para el suministro de las dosis para el
radiofármaco PET 18-FDG del año 2018, sin recibir contestación al respecto por
parte de AAA
146
:
“jueves, 07 de diciembre de 2017 13:43
Buenos días […],
Necesito que me mandes una oferta para FDG y Colina […] Te rogaría
me lo hicieras llegar lo antes posible
Un saludo
[…] Radiofarmacéutica”.
[…] “viernes, 22 de diciembre de 2017 10:09
Buenos días […],
Recordarte que necesito cuanto antes las ofertas de FDG y Colina para
2018 […]
[…] Radiofarmacéutica”.
“viernes, 22 de diciembre de 2017 14:16
Buenos días […]
Te paso la oferta de la fluormetilcolina actualizada.
Recibid un cordial saludo y Felices Fiestas !!
Delegada Comercial Advanced Accelerator Applications (Iberica) S.L.
[…] “martes, 26 de diciembre de 2017 8:57
Hola […],
143
Párrafo 298 del PCH.
144
Información obtenida de las respuestas a la segunda solicitud de información al Hospital la Fe
de Valencia (folio 2357).
145
Véase el documento titulado «Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos _No confidencial»
adjunto a la contestación a la solicitud de información a CURIUM con fecha 26 de septiembre de
201 (folio 2746).
146
Documento obtenido de las respuestas a la segunda solicitud de información al Hospital la Fe
de Valencia (folio 2486 a 2488).
55
Creo que se te olvidó incluir el archivo.
Insisto nuevamente en la necesidad de que me mandes lo antes
posible la oferta de FDG
Un saludo
[…] Radiofarmacéutica”. (Énfasis añadido).
35.
El acuerdo entre AAA y CURIUM mediante la realización de suministros
cruzados queda reflejado en la hoja de cálculo aportada por CURIUM titulada
“Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos”.
En ella se recogen las dosis vendidas en el periodo de años 2014 a 2018 por
CURIUM a todos sus clientes. Concretamente, se puede observar como el
suministro de AAA en la región de Levante y Baleares entre los años 2014 a
2018 es rutinario
147
. El Anexo III de la presente resolución presenta detalle de
los extractos de la hoja de cálculo en las zonas de Levante, Baleares y Asturias.
6. Año 2019
36.
El 13 de febrero de 2019, ya incoado el presente expediente sancionador, se
publicó la licitación relativa al contrato de suministro de radiofármacos en dosis
para diagnóstico y terapia, con destino a la UMMNA del Hospital de Blesa
(EXPTE 30/2019)
148
.
Incluía 5 partidas del radiofármaco PET 18-FDG con los siguientes precios
máximos de licitación: partida 9 unidosis a 216 euros/dosis, partida 10 multidosis
a 205,32 euros/dosis, partida 11 multidosis para 4 pacientes a 838,46
euros/dosis, partida 12 multidosis para 7 pacientes 1.432.69 euros/dosis y
partida 13 multidosis para 8 pacientes a 1.637,5 euros/dosis) por un presupuesto
máximo de 6.220.046,69 euros con una duración de 42 meses
149
.
A esta licitación se presentaron CURIUM (ofertando entre otros, para la partida
9 un precio de 193,55 euros/dosis) y AAA en UTE con CADISA (ofertando, entre
otros, para la partida 9 un precio de 185 euros/dosis)
150
.
La UTE AAA-CADISA resultó excluida por aportar información del sobre 3 en el
sobre 2.
147
Datos obtenidos del Excel titulado «Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos_ No
confidencial» adjunto a las respuestas a la solicitud de información realizada a CURIUM con
fecha 10 de octubre de 2019 (folio 2746).
148
El anuncio de tal licitación fue rectificado con fecha 21 de febrero de 2019,
https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b0/Dcq9CoAgEADgR7qlKWhocGnLIdMlLj3i6P
wpRPDta_zgAwc7uISNL6ycE8pvG4iKcLrHQBVF6BD2XNH_AQw4cBxUE7Cta3NeesirYbW8m
34k93maoMQ4f-3vbRQ!/
149
Del 1 de julio de 2019 hasta 31 diciembre 2022, con una prórroga hasta el 30 de junio de
2024.
150
Precio obtenido del documento titulado «Tabla licitaciones VNC» adjunto a las respuestas
aportadas a la solicitud de información a AAA con fecha 26 de septiembre de 2019 a la solicitud
de información (folio 2643).
56
En esta licitación de 2019, a diferencia de lo que ocurría en la del año 2018 para
la UMMNA en la que ganó CADISA (filial de AAA) CURIUM resultó la empresa
adjudicataria.
Para la partida 9 relativa al material 46386, CURIUM presentó una oferta de 195
euros/dosis implicando una rebaja de casi el 10% (20 euros menos por dosis)
del precio máximo de licitación para dicho material establecido en 216
euros/dosis. Esta oferta es sustancialmente diferente a la presentada por la
misma empresa para el mismo material 46386 en el mismo cliente en la licitación
del año 2018 que coincidió con el importe máximo de licitación de 216
euros/dosis
151
:
Tabla 14: Oferta de CURIUM Hospital Blesa con bajas tras la incoación del
expediente
VI. Fundamentos de Derecho
PRIMERO. Competencia para resolver, objeto del procedimiento y
normativa aplicable
Corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC resolver los
procedimientos sancionadores en aplicación de la LDC en materia de conductas
que supongan impedir, restringir y falsear la competencia
152
. Por ello la Sala de
Competencia debe resolver en este expediente si las prácticas investigadas son
TFUE.
Como se ha indicado en el apartado correspondiente, y de conformidad con los
precedentes nacionales, el mercado geográfico afectado por el presente
expediente abarca prácticamente todo el territorio nacional, considerando, entre
otras cosas, la limitada estabilidad química de los radiofármacos PET, las
distancias existentes al lugar de suministro, así como el hecho de que la mayor
151
https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/PLACE_es/Site/area/docAccCmpnt?srv=c
mpnt&cmpntname=GetDocumentsById&source=library&DocumentIdParam=381e8ef3-5666-
4711-b3a1-3e37cc638b52.
152
De acuerdo con los artículos 5.1.c) y 20.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC) y el artículo 14.1.a) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto.
57
parte de la demanda la realizan los Servicios de Salud y hospitales de las
distintas Comunidades Autónomas. Además, en conjunto, las incoadas
representan prácticamente el 100% del mercado español de radiofármacos PET
18-FDG. Por lo anterior, consideradas las circunstancias del caso, se cumple
también el criterio de afectación al comercio interior de la Unión Europea que
determina la aplicación del artículo 101 del TFUE, tal como indican las Directrices
relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 101
y 102 TFUE
153
.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
En lo relativo a la normativa aplicable, las conductas recogidas en los hechos
acreditados se han desarrollado durante la vigencia de la Ley 15/2007, de
Defensa de la Competencia que rige el presente procedimiento sancionador.
SEGUNDO. Propuesta de Resolución del órgano instructor
La DC ha propuesto a esta Sala que se declare la existencia de una práctica
del territorio español y con efectos sobre el comercio interior de la Unión
Europea, que constituye una infracción única y continuada constitutiva de cártel,
consistente en un acuerdo de reparto del mercado de suministro de
radiofármacos PET 18-FDG en las zonas de Asturias, Aragón, Cataluña, Castilla-
León, Baleares, Comunidad Valenciana y Madrid, mediante pactos de no
agresión, repartos territoriales de licitaciones y acuerdos de suministro cruzado
entre las partes, con fijación de los precios de suministro e intercambios de
información comercial sensible desde junio del año 2014 hasta al menos, el mes
de noviembre de 2018.
Propone que se archiven las actuaciones seguidas contra la empresa AAA por
una posible infracción del artículo 2 de la LDC, por no haber quedado acreditada
la comisión de dicha infracción
La DC, teniendo en cuenta la naturaleza de las conductas y sus autores, propone
que se tipifiquen, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como
una infracción muy grave del artículo 62.4.a) de la LDC.
Asimismo, propone que se declare responsables de dicha infracción, de acuerdo
con el artículo 61 de la LDC, a las siguientes empresas:
- ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBÉRICA, S.L.U. por su
responsabilidad directa y participación en la infracción única y continuada
del TFUE, desde junio 2014 hasta noviembre de 2018, y su matriz NOVARTIS
153
COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comisión referente a las Directrices relativas al
concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado, 2004, DOUE
nº C101/81, de 27 de abril de 2004.
58
GROUPE FRANCE, S.A., por la responsabilidad solidaria en la comisión de
dicha infracción entre enero y noviembre de 2018.
- CURIUM PHARMA SPAIN, S.A. por su responsabilidad directa y participación
en la infracción única y continuada constitutiva del cártel, prohibida por el artículo
de 2018, y su matriz GLO HOLDCO, S.C.A. por la responsabilidad solidaria en
la comisión de dicha infracción desde febrero de 2016 hasta noviembre de 2018.
Del mismo modo, propone que se declare responsables a los siguientes
directivos de las empresas incoadas, de conformidad con el artículo 63.2 de la
LDC, en función de la norma vigente en cada caso, a:
- D. ANDRÉS PÉREZ BOADA, en su condición de Director General de CURIUM,
por su conocimiento y participación en una infracción única y continuada
del TFUE, desde junio de 2014 hasta noviembre de 2018.
- D. GIOVANNI TESORIERE, en su condición de Director General de AAA, por
su conocimiento y participación en una infracción única y continuada constitutiva
desde junio de 2014 hasta agosto de 2018.
TERCERO. Valoración de la Sala de Competencia
En el presente expediente sancionador esta Sala debe resolver, sobre la base
de la instrucción realizada, si las prácticas investigadas constituyen infracción de
1. Valoración preliminar de las conductas
Los hechos acreditados ponen de manifiesto cómo las empresas AAA y CURIUM
(IBA) −que junto a ITP constituían en el año 2014 prácticamente la totalidad del
mercado nacional de suministro de radiofármacos− adoptaron una estrategia
conjunta consistente en repartirse una gran cantidad de contratos de suministro
de radiofármacos a hospitales públicos y privados localizados en diversas
regiones de España. Tal como se analizará en profundidad, se considera
probado que los acuerdos de reparto se han llevado a cabo, al menos, desde el
año 2014 hasta el año 2018 (fecha en que se produjeron las inspecciones en las
sedes de ambas empresas).
Los hechos acreditados muestran la existencia de un plan preconcebido de
reparto entre las empresas que culmina en un acuerdo de subcontratación del
año 2014 entre AAA y CURIUM (IBA) (Hecho 4) para conseguir maximizar los
beneficios de ambas partes en los contratos que CURIUM tenía en la zona de
Levante (folio 71), cuya contrapartida era el fin de la presión competitiva que AAA
amenazaba con ejercer sobre esos clientes (hecho 2). Este acuerdo -ligado a
concesiones de ambas partes sobre los territorios en los que actuarían de forma
59
no competitiva (hecho 1)- suponía un doble beneficio para las empresas: el
primero, la salvaguarda de beneficios para ambos competidores, al repartirse el
margen derivado de los altos precios que estaban pagando los hospitales de
levante por las dosis de 18 FDG; el segundo, asegurarse de que parte de su
producción de 18 FDG sería destinada a servir a clientes cercanos a sus
ciclotrones sobre los que no habría presión competitiva, lo que garantizaba por
un lado precios cercanos o iguales a los máximos de licitación y, por otro,
mayores márgenes comerciales. Todo ello repercutió en el precio por las dosis
de FDG que los hospitales públicos y centros privados pagaron en buena parte
del territorio nacional. Tal precio, como se detallará, no se correspondió con el
precio de un mercado competitivo, sino con el de uno cartelizado.
Este primer acuerdo de subcontratación fue por tanto el punto de partida de una
actuación coordinada de las partes que se extendió a otros lugares del territorio
nacional como la valoración de esta Sala detallará más adelante. Su desarrollo
se concretó, por una parte, en la extensión de la práctica del suministro cruzado
(mutatis mutandis) cuando éste resultara en una ventaja económica para las
partes (hecho 19). Por otro, en la realización de prácticas anticompetitivas en
licitaciones posteriores al acuerdo en aquellos territorios asignados en exclusiva
a cada una de las partes con el objetivo de asegurar la obtención de precios lo
más cercanos posible al máximo de licitación en el caso de los hospitales
públicos (hechos 14 a 18, 24 a 27 y 33), o en la negociación más ventajosa con
entidades privadas como consecuencia de la falta de presión competitiva
(hechos 11 a 13)
154
.
La diversidad de hechos probados e indicios (sobre los que esta Sala -como se
detallará- no puede encontrar explicación alternativa admisible) así como su
distribución a lo largo de los años 2014 a 2018 llevan a concluir igualmente que
el acuerdo efectivamente fue desarrollado por las partes durante el periodo por
el que se acredita la infracción.
El análisis del informe pericial aportado por AAA (folios 6192 a 6225) y las
explicaciones ofrecidas por las partes en la vista (folio 6886), han permitido a la
Sala aclarar aspectos relativos al funcionamiento del mercado de fabricación y
distribución del 18 FDG. Esta Sala valora que las informaciones aportadas por
los declarantes en la vista incurren en contradicción con las alegaciones
aportadas por las partes para justificar su falta de actuación competitiva
155
. De
igual modo, como se detalla en el Fundamento de Derecho CUARTO, apartado
3, las inconcreciones e incoherencias del informe pericial aportado, las
contradicciones apreciadas entre los precios de oferta mínimos estimados por el
informe para diferentes licitaciones y la realidad de las ofertas presentadas por
154
La valoración del detalle de estas prácticas se recoge en el Fundamento de Derecho Cuarto
punto 3. de esta Resolución.
155
Ver Fundamento de Derecho Cuarto punto 4. de esta Resolución.
60
la empresa en su acción comercial ordinaria
156
, llevan a esta Sala a valorar estas
pruebas como elementos que conducen a una valoración de los hechos como
constitutivos de una infracción de cartel entre AAA y CURIUM.
Pasamos a continuación a la valoración en detalle de las conductas.
2. Sobre la inaplicación del artículo 2 de la LDC
La incoación del expediente se realizó inicialmente por un posible abuso de
posición de dominio que ostentaría AAA en Cataluña.
A la vista de la información obrante en el expediente no puede afirmarse que
AAA ostente una posición de dominio en el mercado analizado por lo que
procede el archivo de las actuaciones al no cumplirse el primero de los requisitos
necesarios para la aplicación del artículo 2 de la LDC.
3. Sobre la tipificación en virtud del artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE
Los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE prohíben todo acuerdo, decisión o
recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que
tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o
falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los
que consistan, entre otros, en el reparto del mercado o de las fuentes de
aprovisionamiento.
Se considera que existe acuerdo cuando varias entidades se asocian en un plan
común que limite o pueda limitar su política comercial individual al determinar
sus pautas de acción o abstención mutuas en el mercado. No es necesaria la
constancia por escrito de dicho acuerdo, ni se requiere que tenga una forma
determinada o que se establezcan sanciones contractuales o medidas que
aseguren su cumplimiento.
El acuerdo, por tanto, puede estar implícito en el comportamiento de las partes.
El funcionamiento competitivo del mercado exige que cada operador decida su
comportamiento y tome sus decisiones de manera independiente, pues al
tomarse estas de manera concertada se limita la competencia
157
.
Esto implica oponerse a cualquier toma de contacto directa o indirecta entre
competidores que tenga por objeto o efecto influir en el comportamiento en el
156
Como, por ejemplo, las relacionadas con el cálculo del coste del transporte y su incidencia en
los precios ofrecidos por las empresas en sus diferentes ofertas.
157
Sentencias de la AN de 25 y 26 de octubre y 15 y 28 de noviembre de 2012 y 4, 22, 24 y 31
de enero y 26 de febrero de 2013, en el ámbito del expte. S/0226/10 Licitaciones Carreteras; de
1, 4, 5 y 25 de febrero de 2013, en relación con el expte. S/0185/09 Bombas de fluidos y
sentencias del TS de 12 de marzo de 2014, 8 y 17 de junio de 2015 y 14 de marz o de 2018 en
relación con el expte. S/0086/08 Peluquería Profesional.
61
mercado de un competidor actual o potencial o desvelar a otros el
comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener en el
mercado
158
. Dos empresas se consideran competidoras entre sí, si desarrollan
sus actividades comerciales en el mismo mercado de referencia
159
.
Un acuerdo anticompetitivo puede ser un acto aislado, pero más frecuentemente
el concepto de acuerdo ha de ser entendido en sentido amplio, incluyendo una
serie de actos o conductas que conforman un plan general que conlleve la
fijación de precios, la realización de intercambios de información o el reparto de
clientes durante un extenso periodo de tiempo.
directa o indirecta entre competidores que tenga por objeto o efecto influir en la
conducta de un competidor real o potencial o desvelar a dicho competidor la
conducta que se haya decidido adoptar o se tenga la intención de adoptar en el
mercado. Bastaría que las entidades participantes hubieran expresado su
voluntad común de comportarse en el mercado de una manera determinada, tras
una toma de contacto directo o indirecto susceptible, no ya de influir en el
comportamiento de un competidor real o potencial, sino de desvelar a éste el
comportamiento que se haya decidido o se pretenda seguir en el mercado.
por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado.
El carácter alternativo de esa condición hace necesario considerar en primer
lugar el objeto mismo del acuerdo, pues no es necesario examinar los efectos
restrictivos de la competencia derivados del mismo cuando esté acreditado su
objeto contrario a ella
160
.
Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y nacional muestran que
algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad
para la competencia suficiente para ser calificados de restricción por el objeto,
ya que, por su propia naturaleza, resultan perjudiciales para el buen
funcionamiento del juego de la competencia
161
.
158
Por todas, sentencias del TJUE de 16 de diciembre de 1975, en el asunto C-40/73 Suiker
Unie y otros/Comisión y, de 19 de marzo de 2015, en el asunto C-286/13 P Dole Food y Dole
Fresh Fruit Europe/Comisión.
159
Así lo han recogido las directrices de la Comisión Europea y la jurisprudencia nacional y
europea. Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, DOUE C 11 de 14 de enero de 2011,
apartado 10. Ver también sentencia del TJUE, de 30 de enero de 2020, en el asunto C‑307/18
Generics (UK), apartados 31 y siguientes.
160
Sentencias del TJUE, de 26 de noviembre de 2015, en el asunto C 345/14 Maxima Latvija,
apartados 16 y 17, y de 20 de enero de 2016, C 373/14 P en el asunto Toshiba
Corporation/Comisión, apartados 24 y 25.
161
Sentencias del TJUE, de 11 de septiembre de 2014, en el asunto C 382/12 P MasterCard y
otros/Comisión, apartados 184 y 185 y de 20 de enero de 2016, en el asunto C 373/14 P Toshiba
Corporation/Comisión, apartado 26.
62
De este modo, se ha determinado que algunos comportamientos colusorios,
como el reparto de clientes, la fijación de precios o el intercambio de información
comercialmente sensible son hasta tal punto aptos para generar efectos
negativos, en especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o
los servicios, que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen
efectos concretos en el mercado a efectos de aplicar los artículos 1.1 de la LDC
y 101.1 del TFUE. En efecto, la experiencia muestra que esos comportamientos
dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una
deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los
consumidores
162
.
Por su parte, la actual definición de cártel es la siguiente
163
:
“todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo
consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en
los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la
fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones
comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e
industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de
mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de
las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores
contrarias a la competencia”.
Como puede observarse, la definición de cártel es amplia. Se trata de un acuerdo
entre competidores, que, por la propia lógica de su carácter fraudulento para
otros competidores, los consumidores y para el interés general, se hace
normalmente con ocultación y que tiene por finalidad afectar al mercado de
cualquiera de las formas posibles, pero siempre buscando el beneficio de los
cartelistas y en detrimento del interés general.
El objetivo de un cártel, como se infiere de la disposición adicional cuarta de la
Ley 15/2007, es coordinar el comportamiento competitivo en el mercado o influir
en los parámetros de la competencia mediante prácticas como, entre otras, la
fijación o la coordinación de precios de venta, la asignación de cuotas de
producción o de venta o el reparto de mercados y clientes.
Los acuerdos de reparto de mercado por su propia característica y condición, y
por la conciencia de las partes de que están realizando una conducta prohibida
y dañina para la economía y el interés general, suelen ser acuerdos secretos
162
Sentencias del TJUE, de 26 de noviembre de 2015, en el asunto C-345/14 Maxima Latvija,
apartado 19 y, de 2 de abril de 2020, en el asunto C‑228/18 Budapest Bank, apartado 36.
163
La disposición adicional cuarta de la LDC, en su versión anterior a la reforma introducida el
25 de mayo de 2017, define la conducta de cártel como todo “ acuerdo secreto entre dos o más
competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el
reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las
exportaciones”. Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo.
63
que se mueven dentro de la mayor opacidad, destruyendo todo posible rastro
para que no sean conocidos por las autoridades de competencia
164
.
Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo 1988/2016, de 26 de julio de
2016, y 538/2018, de 3 de abril de 2018, establecen que: “el concepto de
“secreto” se valora en relación al contexto y a los medios empleados bien para
asegurar la ejecución de los acuerdos, bien para garantizar la continuidad de los
contactos y de los intercambios de información.” En el mismo sentido, la
Audiencia Nacional, en su Sentencia 1314/2018, de 6 de abril de 2018, establece
que el carácter secreto del acuerdo debe interpretarse “en relación con el
contexto, determinando en cada caso para quienes de los intervinientes en el
mercado ha de permanecer secreto el cártel con el fin de preservar la eficacia
anticompetitiva perseguida por las empresas que lo integran.”
A continuación, se analizan las conductas acreditadas:
A. Sobre la existencia de acuerdo entre las partes
a. Configuración y elementos que lo constituyen
AAA y CURIUM constituían junto a ITP la práctica totalidad del mercado
español de fabricación y suministro de radiofármacos PET FDG-18 en el año
2014 y lo constituyeron, con posterioridad, cuando ITP fue adquirida por
CURIUM.
Ambas entidades eran directamente competidoras entre sí. Las ofertas
presentadas a los diferentes contratos y los servicios prestados acreditan la
obvia relación de competencia entre CURIUM y AAA
165
.
Los hechos acreditados ponen de manifiesto cómo las empresas AAA y CURIUM
(antes IBA) se repartieron una gran cantidad de contratos de suministro de
radiofármacos a hospitales públicos y privados localizados en diversas regiones
de España por medio del intercambio de información comercial sensible entre
ellas lo que tuvo incidencia en los precios fijados a los clientes. Las pruebas
directas e indirectas acreditan una confluencia de voluntades entre AAA y
CURIUM que empezó en el año 2014 en la zona de Levante y se amplió a otras
regiones del territorio nacional hasta la fecha de realización de los registros por
parte de la DC en las sedes de ambas empresas, momento a partir del cual
empiezan a presentar ofertas competitivas en licitaciones en las que hasta el año
anterior acudían al precio máximo de licitación
166
.
164
Resolución del Consejo de la CNC de 26 de octubre de 2011, en el Expediente S/0192/09
Asfaltos.
165
Sentencia del TJUE de 20 de enero de 2016, en el asunto C-373/14 P Toshiba Corporation,
apartado 33, que confirma en este sentido la sentencia del TG, de 21 de mayo de 2014, en el
asunto T-519/09, apartado 215.
166
Véase el hecho probado de 2019 en el que CURIUM licita y gana el concurso en el hospital
de Zaragoza.
64
Han quedado acreditadas actuaciones de las empresas tendentes a que los
clientes (hospitales) no fueran conscientes del reparto existente entre las
empresas
167
.
Ha quedado igualmente acreditado que las negociaciones entre las empresas se
llevaron a cabo al máximo nivel y de ellas eran conocedoras el Director
Comercial de AAA y el Director General de CURIUM (Hechos 7, 9, 20, 28 y 29).
Como desarrollaremos a continuación, se desprende de los hechos probados
que nos encontramos ante un acuerdo entre dos empresas competidoras para
repartirse el mercado que se llevó a cabo desde, al menos, el año 2014 y hasta
noviembre de 2018, fecha en que se realizaron las inspecciones en las sedes
de ambas empresas. El mismo se manifestó mediante dos estrategias
complementarias: los acuerdos de subcontratación del suministro a hospitales
y el reparto de hospitales para el suministro en exclusiva sobre los que la
empresa competidora no licitaba, lo hacía mediante ofertas de cobertura o
incluso tenía comportamientos que provocaban que fuera excluido del proceso.
- Acuerdos de subcontratación
Existe acreditado un patrón de subcontrataciones entre IBA y AAA respecto de
varios hospitales.
La conducta concreta se traduce en que en numerosas ocasiones la empresa
adjudicataria de un contrato subcontrata a la empresa competidora que posee
los ciclotrones más cercanos al cliente (hospital).
De esta manera la empresa no adjudicataria obtiene parte de los beneficios de
la licitación gracias a los acuerdos de subcontratación perdiendo gran parte del
incentivo para realizar ofertas competitivas
168
. El acuerdo entre ambas permite a
la adjudicataria realizar ofertas más elevadas en precio ante la falta de tensión
competitiva.
167
Véase por ejemplo el correo de 1 de julio de 2014 (Hecho 8) en que la Directora Comercial de
CUIRIUM recuerda al Director Comercial de AAA que, en caso de incidencias, debía ser CURIUM
quien contactase con el cliente y que los contactos directos entre el suministrador real y el cliente
no debía producirse. Se menciona exactamente que el cliente lo averiguó por sí mismo: “Las
incidencias hay que decírnoslas a nosotros, nosotros informamos a los clientes. Hoy se ha
mandado las dosis partidas a Medimar, pero nosotros no lo sabíamos por lo que no pudimos
avisar al cliente y él lo averiguo por sí mismo, tu entenderás que eso no puede pasar.”
Constan en el expediente otros elementos que indirectamente muestran el desconocimiento de
los clientes sobre quién realizaba efectivamente el suministro. Por ejemplo el Hospital la Fe de
Valencia, cliente de CURIUM y de cuyas contestaciones a los requerimientos de información se
infiere que no conocía quien le suministraba las dosis era AAA (Hecho 34).
168
Ver hecho probado 34 en las conversaciones de WhatsApp en la apertura de pliegos de
Valencia.
65
La empresa adjudicataria obtiene parte de los beneficios del contrato afectado
por la conducta sin necesidad de ejecutarlo realmente y en consecuencia sin ver
comprometida su producción -que puede destinar a clientes más cercanos con
los que puede obtener mayores márgenes comerciales y sobre los que su
competidora no tiene ningún incentivo para licitar de forma competitiva dado el
objetivo común es maximizar beneficios y minimizar los riesgos. Es decir, en los
hospitales en los que podría haber una mayor tensión competitiva, la empresa
que está en mejores condiciones de suministrar el radiofármaco por la
proximidad de su ciclotrón no presenta la oferta más ventajosa a las licitaciones
y en consecuencia no resulta adjudicataria del contrato. Sin embargo, realiza la
prestación de manera efectiva como subcontratada. De esta manera, la empresa
cuyos ciclotrones están más lejanos del hospital contratante consigue la
adjudicación a un precio más elevado para luego subcontratar la prestación a los
hospitales con su competidor (que tiene el ciclotrón más cercano) a un precio
sensiblemente menor que el cobrado a los hospitales.
Se ha acreditado la existencia de acuerdos de subcontratación entre ambas
empresas -que en la práctica se utilizaban como herramienta de compensación
mutua en relación con determinadas regiones o clientes en el marco de un
reparto de mercado- desde junio de 2014. Las subcontrataciones afectaron a
contratos de suministro con 13 hospitales distribuidos en las zonas de
Levante, Baleares y Asturias, afectando al nivel de precios como consecuencia
de la limitación de la presión competitiva.
El siguiente cuadro muestra los suministros mencionados entre AAA y CURIUM
(IBA) por región y cliente
Tabla 15: Lista de hospitales en que la titularidad del contrato corresponde
a una empresa y la otra presta el servicio
Se ha acreditado que los acuerdos de subcontratación englobaban con gran nivel
de detalle los cálculos de las dosis cedidas, ingresos y posibles pérdidas,
cuantificando la oferta de compensación entre las empresas a un determinado
nivel de precio (Hechos 2 y 3).
REGIÓN
CLIENTE
CICLOTRÓN
CERCANO
TITULAR DEL
CONTRATO
EMPRESA
SUMINISTRADORA
ASTURIAS
Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA)
IBA
AAA
IBA
ASTURIAS
Pet Jové (Q-Diagnóstica)
IBA
AAA
IBA
BALEARES
HU Son Espases (2014)
AAA
IBA
AAA
BALEARES
HU Son Espases (2017)
IBA-ITP
AAA
ITP (IBA)
BALEARES
Clínica Rotger
AAA
IBA
AAA
LEVANTE
Hospital Universitario La Fe de Valencia
AAA
IBA
AAA
LEVANTE
Hospital NISA 9 de Octubre
AAA
IBA
AAA
LEVANTE
Hospital Casa Salud Valencia
AAA
IBA
AAA
LEVANTE
IVO de Valencia
AAA
IBA
AAA
LEVANTE
Hospital Internacional Medimar Alicante
AAA
IBA
AAA
LEVANTE
Hospital Clínica Benidorm
AAA
IBA
AAA
LEVANTE
Hospital del Vinalopó
AAA
IBA
AAA
LEVANTE
Hospital de Castellón
AAA
IBA
AAA
66
El primer acuerdo acreditado de subcontratación, afectó a la región de Levante
a partir de 2014 ante la preocupación de IBA por la potencial competencia de
AAA en dicha región (Hecho 2).
No obstante, se ha acreditado que IBA acordó con AAA que, a cambio de que
ésta no fuera a “atacar a sus clientes” en Levante, IBA le subcontrataría la
fabricación de un cierto número de dosis y se comprometería a no hacerle
competencia a AAA en la zona de Cataluña (Hechos 2 y 3). No se trataba de un
contrato de back-up (previsto para los supuestos de mantenimiento de los
ciclotrones o las averías) sino de una subcontratación general (Hecho 29).
Por tanto, en la zona de Levante, las empresas declinaron competir para
conseguir el suministro de los hospitales que figuraban en el contrato y
concertaron un pacto de no agresión cuya afectación se extendía, más allá de la
propia región afectada en virtud del acuerdo de subcontratación, a hospitales de
Cataluña (Hechos 2 y 3) y Baleares
169
.
El acuerdo de subcontratación de 2014 se complementó en 2017 con una
adenda por medio de la cual AAA e IBA acordaron extender las condiciones del
contrato precedente mutatis mutandis pero a la inversa (Hecho 19).
Ello implicó que el suministro del producto se haría por IBA a AAA en las regiones
de Asturias y Baleares.
Se fijó entre ellos el precio de 100 euros/dosis para los suministros en la
península y de 160 euros/dosis para los de Baleares. El precio al que se habían
adjudicado las licitaciones era extraordinariamente mayor que el fijado entre ellas
para los suministros (Hechos 18 y 24). Las empresas alegaron que tal diferencia
encontraba justificación en los precios del transporte de las dosis. Sin embargo,
tal justificación no puede ser aceptada, dado que durante la vista quedó
acreditado que el precio de los transportes no puede justificar las sensibles
diferencias existentes. Al respecto, las partes alegaron en la vista que los costes
del transporte de radiofármacos pueden variar entre un 5% y un 15% del precio
de venta a los clientes finales, en función de si dicho transporte se hace vía
terrestre o aérea, de la distancia existente entre el ciclotrón y el centro u hospital
demandante del radiofármaco, de la carga de radioactividad que debe tener cada
dosis para mantener los niveles necesarios, de si se comparte o no el transporte
con varios clientes destinatarios ubicados en la misma ruta y del número de dosis
por envío
170
. Ni siquiera el incremento de coste del transporte por avión justifica
suficientemente la disparidad de costes alegados. No puede olvidarse que las
empresas realizan ofertas a hospitales que posteriormente se subcontratan con
precios inferiores en casi un 50% pero alegando, por otro lado, que las
169
En relación con Baleares, se ha acreditado el acuerdo por el que AAA no entraría a competir
en dicha región contra IBA, a cambio de que ésta última le comprara los suministros a su filial
BARNATRÓN (Hecho 6).
170
Declaración realizada por el Director Comercial de AAA durante la vista oral celebrada el 1 de
diciembre de 2020 ante la Sala de Competencia de la CNMC (folio 6886), a partir de la hora 1:36
y por la Directora Comercial de CURIUM a partir de la hora 1:39.
67
diferencias entre el precio de oferta real y el de subcontratación se debía,
precisamente a los costes de transporte
171
.
La ampliación del acuerdo en 2017 modificó la situación en Baleares donde IBA
pasaría a suministrar a AAA desde sus ciclotrones en Madrid a un precio
preestablecido entre ellas (Hecho 20) y amplió los suministros cruzados a la
región de Asturias en relación con el HUCA y la clínica Pet Jové de Q-
Diagnóstica (hechos 18 y 32).
Se ha acreditado que la adenda de 2017 tenía un pretendido alcance nacional,
al existir un precio “preestablecido” para cualquier suministro que se hiciera en
la península o Baleares con independencia del número de dosis suministradas,
o cualquier otro requisito que exigiera el cliente. La razón es que los precios que
ofertaban en las licitaciones distaban mucho de lo que se cobraban entre ellas
por los suministros.
No se aprecia una lógica empresarial que pueda justificar esos patrones tan
asentados. Este comportamiento solo cobra sentido si se enmarca en un acuerdo
entre empresas consistente en repartirse los clientes a través de compartir los
contratos, porque el sistema de compensaciones recíproco permite mantener un
nivel de beneficio que satisface a ambas empresas sin necesidad de competir
entre ellas por los clientes.
Si analizamos el detalle de los hechos acaecidos en el caso del HUCA y la Clínica
Pet Jové de Gijon, ha quedado acreditado que AAA fue la adjudicataria en la
licitación del HUCA (A4AS/1/005/2016) y desde 2015 la titular del contrato de
suministro de radiofármacos con la Clínica Pet Jové de Gijón (Q-Diagnóstica)
pese a que ofrecía sus servicios desde unos ciclotrones situados en Oporto o La
Almunia, mucho más distantes que los de CURIUM, ubicados en Santander y
San Sebastián.
Al respecto, el HUCA licitó un contrato en 2015 (A4AS/1/1/028/2015) en el que
IBA fue descalificado por incumplimiento de las especificaciones técnicas del
pliego y no subsanó su oferta. La licitación fue finalmente anulada. Por ello, en
2016 se abrió una nueva licitación (A4AS/1/005/2016) por el HUCA a la que
CURIUM presentó una oferta muy poco competitiva (215 €/dosis) en contraste a
la oferta presentada por AAA (190 €/dosis). Dicha licitación se adjudicó a ITP a
169 euros/dosis, pero cuando fue adquirido por CURIUM renunció a la misma,
por lo que el contrato se adjudicó a AAA a su precio ofertado de 190 €/dosis.
En este contexto pese a explicitar CURIUM su imposibilidad de ofertar a precios
competitivos, del total de 2.656 dosis suministradas a ambos clientes, CURIUM
suministró 2.080 dosis y el 75 % de tal volumen fue para cubrir en su mayoría a
171
Declaración realizada por el Director General de CURIUM durante la vista oral celebrada el
1 de diciembre de 2020 ante la Sala de Competencia de la CNMC (folio 6886), a partir de la hora
2:19 (folio 6886).
68
la demanda del HUCA durante el periodo de marzo de 2017 a finales de 2018
172
.
Ello supone que, en la práctica, CURIUM ha sido el proveedor principal y AAA,
aun figurando como la adjudicataria del contrato, hacía un porcentaje muy
reducido. Todo ello lleva a concluir que la oferta inicialmente presentada al
contrato puede considerarse como una oferta de cobertura.
La falta de competencia por parte de CURIUM en la licitación del HUCA está
acreditada, además de por sus propios actos, por la constancia que de esta
actitud no competitiva tenían desde el propio HUCA, como se desprende del
correo electrónico interno de AAA que recoge una conversación mantenida por
AAA con el jefe de servicio del HUCA, que explicó cómo llegó a solicitar de
CURIUM que hicieran bien el concurso de 2016: “[…] ya ha hablado con IBA y
les ha pedido que por favor esta vez hagan bien el concurso y que se presenten.
[…]”, (Hecho 10) lo que acredita la falta de competencia ejercida por CURIUM
en la licitación de 2015, cuando fue descalificado sin ni siquiera subsanar el error.
El hecho de que CURIUM alegue que decidió no recurrir su descalificación
porque, aun de haberse estimado el recurso, no habría podido resultar
adjudicatario de la misma por su oferta económica, supone el reconocimiento
implícito de que su oferta económica no era muy competitiva, lo que comporta
un nuevo indicio de conformidad con el reparto alcanzado con AAA al haber
realizado con posterioridad de forma efectiva el suministro como subcontratista.
Esta actitud coordinada entre las empresas en el proceso de licitación y posterior
suministro es coherente con las pruebas directas obtenidas en los registros de
conversaciones entre las empresas para repartirse los clientes recogida en el
hecho 9 como se detalla posteriormente en esta valoración.
Una explicación alternativa a la existencia de un acuerdo de reparto del HUCA y
Pet Jové basada en una supuesta falta de capacidad de suministro de AAA
estaría sustentada, en todo caso, en una falta de capacidad de suministro
derivada del cambio en la planificación de su propia producción que le habría
impedido hacer frente a sus compromisos. El hecho de que esta acción unilateral
de AAA pueda justificar la firma de un contrato de suministro con el competidor,
será analizado en más detalle al responder a la alegación de CURIUM sobre los
motivos de la formalización del supuesto contrato de suministro del año 2014,
del que resulta la adenda del año 2017.
En lo que respecta a la subcontratación para el suministro de los hospitales de
la zona de Levante, tal como se describe en el hecho 2, ha quedado demostrado
que la intención inicial de AAA de competir por los clientes desapareció tras el
acuerdo entre las competidoras. La citada empresa renunció a competir pese a
que, como hemos señalado, contaba con una ventaja frente a su directo rival,
con ciclotrones en Cataluña, Zaragoza y (a partir de 2016) Murcia. También
puede destacarse el caso del Hospital de la Fe de Valencia, que llegó a solicitar
hasta en tres ocasiones oferta a AAA para el suministro de radiofármacos FDG-
172
https://www.asturias.es/Proveedores/FICHEROS/ESTRUCTURA%202011/ENTES%20PUBL
ICOS/SERVICIO%20DE%20SALUD%20DEL%20PRINCIPADO%20DE%20ASTURIAS/Cuadro
_Pliego_Clausulas_Administrativas_Particulares_A4AS-1-005-2016.pdf.
69
18, sin recibir contestación al respecto: “[…] Insisto nuevamente en la necesidad
de que me mandes lo antes posible la oferta de FDG” (hecho 34).
Esta sala debe valorar si existe alguna explicación alternativa plausible que
pudiera justificar lo que entiende como una acción colusoria en el reparto
mediante la subcontratación. Para valorar si la alegación de CURIUM de falta de
capacidad de suministro para abastecer al mismo tiempo al SERMAS y a los
hospitales de la Zona de Levante con los que tenía contrato de suministro, puede
fundamentar una explicación alternativa debemos analizar en qué contexto se
realiza esta afirmación y qué consecuencias hubiera tenido de entenderse como
lógica.
La capacidad de una empresa de actuar de forma competitiva en el mercado
requiere de una ponderación de las ofertas que puede realizar atendiendo a su
capacidad de producción. Este es un ejercicio básico que toda empresa realiza
a la hora de planificar su posicionamiento en el mercado y que, entendemos,
parece mucho más necesario en un mercado como el de los radiofármacos en
el que la Sala comparte que la necesidad de planificar la producción y
distribución para ser competitiva en el mercado está altamente condicionada por
variables como la planificación de la producción, la distancia al punto de
suministro, el número de dosis a suministrar y el tiempo de espera entre la
entrega de las dosis y el suministro a los pacientes.
Atendiendo a esta lógica básica del funcionamiento empresarial, si CURIUM
tenía comprometida su capacidad de suministro de 18 FDG (algo de lo que no
se aporta justificación en ningún caso y, como ha valorado esta Sala, se
contradice con sus posteriores actuaciones de suministro a sus competidores)
debió ponderar entre presentarse a la licitación al SERMAS o mantener su
suministro a la zona de Levante. Sin embargo, optó por contactar con su
competidor en ambos mercados (la Comunidad de Madrid y Levante) para
establecer con él un acuerdo de suministro cruzado que garantizaba a ambos
una parte de los beneficios de los contratos que CURIUM tenía con la zona de
Levante, y lo supeditó a la obtención por parte de CURIUM de una licitación a la
que, en teoría, ambos debían concurrir en competencia. Algo que no llegó a
suceder dado que la oferta presentada por AAA, al contravenir las condiciones
de los pliegos, resultó autoexcluida.
El conjunto de hechos analizados desvirtúa por tanto una supuesta falta de
capacidad de producción como causa para el establecimiento de un acuerdo de
suministro cruzado con un competidor, máxime cuando esta causa no es
sobrevenida por un imponderable como sería la avería de uno de los Ciclotrones
de CURIUM, sino que es previa a la supuesta falta de capacidad de suministro
e incentiva al competidor a un comportamiento colusorio que le permitirá obtener
parte de los beneficios que obtiene su competidora si se inhibe de ser competitiva
en una licitación futura.
70
- Asignación de clientes en exclusiva
Se ha acreditado que AAA y CURIUM se autoexcluyeron de diversas
contrataciones. Los hechos probados han permitido demostrar -tanto de forma
directa, como por inferencia en ausencia de una explicación alternativa
razonable- que estas autoexclusiones tuvieron lugar a lo largo del período por el
que se sanciona la infracción en diversos puntos del territorio nacional. Los
hechos que acreditan estas actuaciones pueden clasificarse en tres tipos.
- En primer lugar, se han recabado notas manuscritas y documentos (folios 119
a 133) que explicitan la intención de ambas empresas de no competir en
diferentes zonas del territorio junto a anotaciones en las que se especificaba el
reparto mediante los acuerdos de subcontratación detallados en el apartado
anterior.
- En segundo lugar, existe constancia de conversaciones en las que se hace
referencia explícita al reparto entre las dos empresas del suministro de los
hospitales de Oviedo y Salamanca y de la conveniencia de no competir en la
zona de Levante, dado que a un precio de licitación de 185 €/dosis era más
conveniente mantenerse en el acuerdo entre ambas empresas (Hechos 9 y 18).
- En tercer lugar, se aprecia una injustificada ausencia de actitud competitiva por
las empresas en varias licitaciones. La misma se tradujo en una reiteración de
actuaciones ajenas a la lógica económica y para las que no se puede apreciar ni
bajo el análisis de los hechos ni tras la valoración de las alegaciones de las
partes una explicación alternativa plausible. La ausencia de actitud comercial
competitiva se puede concretar en tres tipos de comportamientos claramente
identificados
1- Autoexclusiones estrictas en contratos a los que no se presentaba
oferta, como en el caso de Salamanca (Hecho 27) y Cataluña (Hechos
14, 18, 25 y 26).
En Cataluña, ya sea a través de su filial BARNATRÓN o CADISA, AAA
se presentó como único oferente -sin presión competitiva alguna- a las
licitaciones de IDIBAPS (Expediente I15.0016NSAM- Subministrament
de Fludesoxiglucosa), Hospital Santa Creu i Sant Pau (Expediente OBE
15/250), Hospital Universitari Clínic de Barcelona (Expediente 17/0066) y
la Fundación de Gestión Sanitaria del Hospital de la Santa Creu i Sant
Pau (OBE 17/299).
En estas licitaciones (en las que acababa resultando el único ofertante)
AAA ofrecía precios iguales o cercanos al precio máximo de licitación.
Alega AAA que estas ofertas en Cataluña eran consecuencia de su
ventaja competitiva. No es un elemento discutido en esta resolución, ni
supone por sí mismo una restricción a la competencia que la ubicación
de los ciclotrones respecto a determinados hospitales pueda suponer una
ventaja competitiva. Lo que supone una conducta anticompetitiva es
repartirse el mercado con los competidores.
71
Lo que ha quedado acreditado en el presente expediente es que AAA
pudo fijar sus ofertas sobre el precio máximo o cercano a este en las
licitaciones convocadas en la región, no como consecuencia de su
ventaja competitiva derivada de tener ciclotrones cercanos a los
hospitales demandantes de radiofármacos en Cataluña, lo que habría
sido totalmente lícito (y le hubiera permitido ofertar precios mucho más
competitivos), sino debido a la ventaja derivada de la suscripción de un
acuerdo con CURIUM para que éste no presentara ofertas ni ejerciera
presión competitiva en la región de Cataluña, lo que sí se configura como
una conducta prohibida.
En una lógica de mercado competitivo, el hecho de que AAA tuviera una
política de ofertar a precios iguales o cercanos al máximo de licitación
deberían atraer a más oferentes al mercado y hacer más rentable los
intentos de entrada por parte de otros competidores, como CURIUM.
Los precios de licitación en varios Hospitales de Barcelona oscilaron entre
los 240 € por dosis del hospital de Santa Pau y los 190 y 220 euros por
dosis del Institut de Diagnòstic per La Imatge (IDI). Sin embargo, IBA no
presentó ofertas en los Hospitales Catalanes en el periodo en el que se
acredita la infracción, pese a que el precio de licitación era superior al que
se ofertó por parte de las empresas a hospitales situados a distancias
similares
173
.
2- Presentación de ofertas que no eran competitivas o de cobertura,
como en Son Espases (Hecho 24) o Aragón (Hecho 33).
Respecto a las licitaciones de Aragón, según el propio informe pericial
aportado por AAA una estimación del coste unitario por dosis para una
entrega desde La Almunia al País Vasco era de [100-150] €
174
. La
distancia de la Almunia a las tres capitales vascas oscila entre los 264 y
los 305 Km y se estima un tiempo de entrega de 5 horas. Aceptando como
coherente ese tiempo de transporte y aplicando la misma lógica en el
cálculo del coste estimado para las dosis para estas licitaciones, la
distancia entre Ajalvir, donde CURIUM tiene su ciclotrón y Zaragoza (290
KM) entraría dentro de esos parámetros. Pese a ello, la empresa AAA,
que posee un ciclotrón situado a 50 km del punto de entrega realiza una
oferta para la licitación de los lotes de entre 205 € (para las unidosis) y
190 € por dosis (para los lotes de 4, 7 y 8 dosis). Para esa licitación,
173
El hecho probado de que AAA ofertara desde La Almunia al HUCA situado a 583 Km de
distancia a 190 € dosis, y que posteriormente realizara el suministro regularmente lleva a concluir
que era técnica y económicamente viable ofertar desde los ciclotrones de IBA situados en San
Sebastián o Ajalvir cuanto menos a parte del mercado de Cataluña.
174
Como se explica en detalle en el Fundamento de Derecho Cuarto apartado 3. este informe
presenta gran cantidad de inconcreciones destinadas a sobreestimar el coste de producción del
18 FDG y establece para sus cálculos condiciones sobre el tiempo de transporte y el número de
dosis transportadas mucho más restrictivas que las estimadas por las empresas a la hora de
calcular sus costes unitarios por dosis suministradas, como quedó acreditado en la vista oral.
Pese a ello, precisamente por este ejercicio de sobreestimación, lo cálculos ofrecidos para el
coste unitario de las dosis pueden entenderse como un valor de coste muy superior al que
realmente supone para las empresas producir y distribuir el 18 FDG.
72
CURIUM realizó una oferta de 205,32 € por dosis (para las unidosis) y
aproximadamente 204 € por dosis para los lotes de 4, 7 y 8 dosis.
El análisis de esta licitación lleva a esta Sala a estimar que el precio de
licitación de AAA (especialmente para los lotes unidosis, en los que oferta
tan solo 32 céntimos por debajo del precio máximo de licitación) incurre
en un riesgo desproporcionadamente alto de perder la licitación por varias
razones. La primera es que AAA era consciente de la capacidad de su
competidor de ofertar precios entorno a los [100-150] €. La segunda que
los costes de proveer a un hospital cercano según explican las propias
partes y el informe pericial aportado son muy inferiores a hacerlo a uno
más lejano siendo estos servicios susceptibles de arrojar un mayor
margen comercial. La tercera es que estaba suministrando desde La
Almunia para su competidor a un precio de 100 € la dosis para todo el
territorio nacional.
La lógica del mercado de los radiofármacos está ligada al beneficio que
comporta poseer la fuente de producción lo más cercana posible a los
hospitales de destino. Esta proximidad permite maximizar la producción
de los ciclotrones, aprovechar la ventaja de no tener que incrementar la
carga radioactiva de las dosis y ahorrar en costes de desplazamiento
175
.
Por ello ofertar precios con bajas sobre el máximo de licitación del 0,001
y el 7,5 %, sabiendo que el beneficio obtenido de ganar esta licitación a
precio de 115 € ya era superior al que se obtenía por suministrar a un
competidor el mismo producto y que el competidor tenía capacidad para
licitar a un precio entorno a los [100-150] €, resulta inverosímil sin que
concurra un conocimiento de la intención del competidor de no
licitar de manera competitiva.
La posibilidad de que la oferta tan elevada de AAA se debiera a una falta
de capacidad de suministro desde su planta de La Almunia cómo se alegó
en la Vista, carece de credibilidad, al estar esta planta dedicando parte
de su producción al suministro de los clientes de su competidor mediante
un contrato que teóricamente era de Back UP
176
.
Un razonamiento análogo puede aplicarse para el hospital de Son
Espeses en la licitación de año 2017. Las ofertas presentadas por ambas
empresas a la licitación de 2015 fueron de 336 euros/dosis, sin embargo,
en la licitación de 2017 las ofertas económicas presentadas fueron de
nuevo prácticamente idénticas y entorno al precio máximo de licitación:
- ITP (ya adquirida por CURIUM) precio máximo de licitación (375
euros/dosis)
175
Hasta el punto que IBA proporciona las dosis a Madrid a un precio unitario de 115 € (Hecho17).
176
Declaración realizada por el Director Comercial de AAA durante la vista oral celebrada el 1
de diciembre de 2020 ante la Sala de Competencia de la CNMC (folio 6886), a partir de la hora
2:13 (folio 6886).
73
- AAA (CADISA y BARNATRÓN en UTE) de un euro menos que
el precio máximo de licitación
Estos datos deben analizarse en relación con los precedentes. En la
licitación de 2012 para el suministro del Hospital Son Espases, CURIUM
obtuvo la licitación a 270 €/dosis
177
. Resulta pues paradójico que tras la
adquisición de ITP, no pudiera asumir ofertar a un precio inferior al
máximo de licitación (336/dosis euros en 2015 o 375 euros/dosis en 2017)
y que su competidor que según el informe pericial tenía capacidad para
licitar a Tenerife desde La almunia a [200-250] € por dosis, acudiera a la
licitación igualmente al precio máximo menos un euro.
Nuevamente las decisiones tomadas por las empresas a la hora de
presentar ofertas para la licitación de Son Espases están fuera de toda
lógica de operadores que actúan en competencia.
3- Presentación de ofertas excluidas por defectos formales sin ni
siquiera pretender su subsanación, como en el caso del SERMAS. AAA
presentó la documentación para el suministro de todos los hospitales del
Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) de manera incorrecta y no
subsanó el defecto quedando excluida, pese a la importancia de la
licitación en términos económicos y haber sido requerida por el propio
SERMAS (Hecho 17).
Esta manera de operar llegó a ser común en el periodo analizado hasta
el punto que, de las licitaciones a las que se presentaron, dos de ellas
fueron anuladas, o contenían errores en la presentación de las ofertas
que llevaron a la impugnación o la anulación de las mismas
178
.
Todas estas actuaciones se produjeron pese a que las empresas tenían
capacidad para ofertar de manera competitiva en licitaciones y contratos, lo que
se acredita en algunos casos porque con posterioridad los llegan a ejecutar (por
medio de subcontratación).
El análisis conjunto de las evidencias directas recogidas en las inspecciones y
de gran cantidad de indicios derivados del comportamiento de las partes en el
periodo analizado lleva a esta Sala a considerar que existe una conducta
colusoria entre ellas.
Un ejemplo de estas exclusiones negociadas que pone de manifiesto la
coherencia entre los elementos de prueba directa recogida y las actuaciones
posteriores de las empresas se observa en relación con los Hospitales de
Salamanca y Oviedo (Hecho 9):
177
http://www.plataformadecontractacio.caib.es/DocumentoAdjuntoView?idLicitacion=19950&id
TipoDocumento=32.
178
Esto ocurrió en relación con el HUCA (A4AS/1/1/028/2015) -IBA fue descalificada por
incumplimiento especificaciones técnicas del pliego y no subsanó- y con el SERMAS (
Expediente P.A. 08/2016) -AAA no presentó la oferta correctamente y no subsanó-. En el hospital
HUCA no hicieron bien la oferta y el HUCA les llegó a pedir que hicieran bien la oferta con
posterioridad (Hecho 10).
74
[Director Comercial de AAA]: “He quedado con [Directora Comercial de
CURIUM] en que Oviedo es nuestro […]”
[Empleado del Departamento comercial AAA]: “Toma!!- “Pa (sic) ellos
Salamanca […]”
Los hechos acreditan que tal reparto llega efectivamente a ejecutarse. En el caso
de Oviedo el análisis ha sido realizado con anterioridad y en caso de Salamanca,
como valoramos a continuación, mediante la autoexclusión de la licitación sin
que pueda acreditarse algún indicio razonable de explicación alternativa al
respecto por las partes para estas conductas.
El hecho de que AAA acredite que ha visitado el centro en tres ocasiones no
implica de manera automática su intención de competir por este centro. A falta
de licitación pública, el hospital de Salamanca compró directamente las dosis a
CURIUM al mismo precio (210 €/dosis) desde 2014 hasta 2018. No se ha
acreditado que se haya producido presión competitiva alguna por parte de AAA.
De nuevo se obvian en la alegación diferentes evidencias que contradicen la falta
de capacidad competitiva de AAA para tratar de ser la empresa suministradora
del hospital de Salamanca. En primer lugar, aun considerando válidos los
cálculos aportados en el informe pericial, AAA hubiese estado en condiciones de
licitar desde La Almunia a un precio de [150-200] euros, (informe página 6192 a
6225). La realidad de las actuaciones de AAA en el mercado de 18-FDG es aún
más contradictoria con la alegación presentada, dado que AAA ofertó al HUCA
situado a 583 Km de La Almunia a un precio de 190 €, es decir fue capaz de
ofertar a un hospital situado 100 km más lejos de su punto de suministro a un
precio 20 € inferior al que se pagó en Salamanca entre 2014 y 2018 por las dosis
de 18 FDG.
Por último, cabe resaltar el hecho de que AAA disponía de un ciclotrón en Oporto
situado a 350 Km de Salamanca, es decir a una distancia 125 km inferior que La
Almunia, lo que supondría (siempre según los cálculos del propio informe pericial
aportado) un ahorro de tiempo de transporte de más de una hora, lo que situaría
el precio de coste en un rango mucho más cercano a los [100-150] euros. Por
ello cabe concluir que AAA tenía como empresa capacidad para realizar ofertas
competitivas en el hospital de Salamanca, algo que no hizo entre 2014 y 2018.
A través de este conjunto de acciones, las empresas desarrollan una estrategia
común por medio de la cual consiguieron repartirse, al menos, 16 licitaciones
que afectan a más de 20 hospitales distribuidos por la geografía española.
Las autoexclusiones en la realización de ofertas económicamente lógicas, en
particular en relación con clientes privados -Grupo Quirón y Q-Diagnóstica-,
aumentaron a raíz de la adquisición de ITP por parte de IBA en el año 2016. Solo
un acuerdo entre IBA y AAA justifica que los clientes de ITP no fueran asumidos
por IBA (su adquirente) en su totalidad. Por el contrario, los clientes fueron
repartidos entre los competidores como sucede en el caso de la zona de
Cataluña, ya mencionado.
Del mismo modo, tras la adquisición de ITP se produjo una estrategia de subida
de precios ante la seguridad de que la misma no afectaría a la pérdida de clientes
como consecuencia de dicho reparto (Hecho 11). En la vista, la Directora
75
Comercial de CURIUM llegó a reconocer que mantener los precios semejantes
a los de ITP tras la adquisición habría tenido para CURIUM “implicaciones
comerciales” relevantes, ya que los clientes cercanos habrían verificado que los
precios mantenidos por la empresa variaban sensiblemente de unos clientes a
otros
179
.
En definitiva, con esta estrategia AAA se adjudicó los clientes de Levante y
Baleares y apoyó con un suministro puntual de back up a IBA en Madrid,
repartiéndose las distintas clínicas del Grupo Quirón y Q-Diagnostica entre AAA
e IBA en función de su localización (Hecho 11).
En virtud del acuerdo, las empresas se repartieron los centros de Q-Diagnóstica
de Valladolid (para AAA) y de Madrid (para IBA) (Hecho 11). Respecto al Grupo
Quirón se vinculó a AAA con Quirón Barcelona, Zaragoza, Torrevieja y Dexeus
(Barcelona), y a IBA con Quirón Madrid y Bilbao (Hecho 11):
“[…] In this negotiation, Quirón Barcelona, Zaragoza, Torrevieja and
Dexeus will belong to AAA, and Madrid, and Bilbao will belong to IBA
(according with a short distance criteria). […]”
b. Conclusión
Esta Sala considera que por medio de pactos de no agresión que implican en
unos casos compartir contratos de clientes mediante los suministros cruzados y
en otros designárselos en exclusiva, las empresas se repartieron una gran
cantidad de clientes públicos y privados con la finalidad de no tener que competir
en un mercado que, dada su estructura oligopolista, facilita la puesta en práctica
de conductas colusorias.
B. Sobre el objeto del acuerdo
Los hechos probados acreditan que el acuerdo entre CURIUM y AAA tenía como
objeto producir un falseamiento significativo de la competencia en beneficio
exclusivamente de las empresas participantes que generaba un perjuicio directo
a los servicios de contratación de los distintos hospitales públicos y privados.
El objetivo de los acuerdos era repartirse los suministros de los clientes, en lugar
de competir por ellos, con las implicaciones sobre los precios abonados por los
distintos hospitales.
Las empresas recurrieron en ocasiones a instrumentos legales y legítimos para
alcanzar acuerdos de respaldo o “back up”, que no se cuestionan por resultar
necesarios para la adecuada prestación del servicio. Sin embargo, se ha
acreditado que los acuerdos de subcontratación identificados van mucho más
allá de los necesarios back ups al producirse de manera estable en el tiempo y
179
Declaración realizada por la Directora Comercial de CURIUM durante la vista oral celebrada
el 1 de diciembre de 2020 ante la Sala de Competencia de la CNMC (folio 6886), a partir de la
hora 3:52.
76
se utilizaron como un mero subterfugio para encubrir un reparto de mercado
anticompetitivo entre los dos únicos operadores del sector en España a nivel
nacional.
Al respecto, pese a que las empresas han venido sosteniendo a lo largo del
procedimiento que el coste del transporte es una variable de tal magnitud para
el suministro de los radiofármacos que impide a las empresas obtener
rentabilidades en suministros de largas distancias, motivo por el cual se ven
obligadas a acudir a acuerdos de subcontratación, esta Sala entiende que no
hay evidencia en el expediente que acredite tal extremo con la rigurosidad
exigida para rebatir por parte de las empresas la acreditación del acuerdo. En
este sentido debe considerarse que las empresas podrían haber precisado con
detalle los precios y costes pero han optado tan solo por facilitar valoraciones
muy genéricas contradictorias con la información ofrecida en el informe pericial
y las valoraciones ofrecidas en la vista.
En primer lugar, resulta necesario reseñar que, tal como se indicó en la vista oral
celebrada ante esta Sala de Competencia, el coste del transporte representa
actualmente entre el 5% y el 15% del precio total del suministro
180
, lo que
evidencia que el impacto sobre el coste total, si bien puede ser importante, no
resulta de la relevancia que las empresas le pretenden dar en el expediente.
En segundo lugar, el informe pericial presentado por AAA aporta una serie de
datos que pretenden demostrar la importancia del coste del transporte sobre las
decisiones comerciales de las empresas que, sin embargo, en la vista oral
también fueron puestos en cuestión por las propias empresas, sin que AAA,
como empresa autora del informe, fuera capaz de defender y aclarar las
cuestiones planteadas por esta Sala. Al respecto, como se ha señalado en el
punto de la resolución relativo a la valoración del análisis contenido en el informe
pericial aportado por AAA, en la vista quedó expresado que el coste de transporte
se comparte entre el número de dosis transportadas. Es decir, cuantas más dosis
se transportan en una misma ruta menor coste representa para esa empresa el
transporte y este es un elemento que también puede ser relevante a la hora de
reducir costes.
En este sentido, también conviene resaltar que, en la vista, las empresas
confirmaron que es posible y, de hecho, es habitual, el aprovechamiento de las
rutas para reducir costes de transporte. Así, por ejemplo, es posible que, desde
un transporte de Madrid a Barcelona, se pudiera aprovechar esa misma ruta para
hacer entregas en Zaragoza, lo que supondría una reducción considerable del
coste del transporte que debería influir en las decisiones comerciales de las
empresas y en la cuantía de las ofertas que fueran capaces de presentar.
180
Declaración realizada por el Director Comercial de AAA durante la vista oral celebrada el 1 de
diciembre de 2020 ante la Sala de Competencia de la CNMC (folio 6886), a partir de la hora 1:36.
77
Resulta plenamente acreditado que la finalidad última de las distintas
manifestaciones del acuerdo era reducir la competencia en un mercado con una
estructura competitiva limitada.
Como recoge el hecho 2, IBA, al sufrir las consecuencias de la competencia en
el mercado respecto a la zona de Levante considera que para no ser “atacada”
debe negociar con AAA.
[…] * 3A está atacando nuestro mercado en Levante, bajando precios”
[…]; "3A está ofertando 180 euros/dosis (llega a 160)" […]. "Están
diciendo a nuestros clientes FDG en Levante que van a "romper" el
contrato con nosotros y dejar de suministrarnos a finales de enero.
Ya hemos tenido un par de averías "repentinas" […]. "Hay que negociar"
[…];[…] En riesgo de pérdida real puede haber 2.500 dosis (540.000 €)"
[…]".
El citado mail muestra la intención de AAA de conseguir el suministro directo a
los centros una vez que su ciclotrón de Murcia estuviese operativo.
Sin embargo, tras el acuerdo de 2014, la citada empresa renunció a competir
pese a que contaba con una ventaja frente a su rival directo.
En este contexto, cabe también destacar el caso del Hospital de la Fe de
Valencia en 2017, que llegó a solicitar hasta en tres ocasiones oferta a AAA para
el suministro de radiofármacos FDG-18, sin recibir contestación al respecto: “[…]
Insisto nuevamente en la necesidad de que me mandes lo antes posible la oferta
de FDG” (Hecho 34).
El desinterés por competir también queda acreditado, por ejemplo, en relación
con el suministro al HUCA.
En un correo interno de AAA se señala que el HUCA tiene preferencia por que
el suministro del radiofármaco se realice por AAA e IBA. Indica que el hospital
“ya ha hablado con IBA y les ha pedido que por favor esta vez hagan bien el
concurso y que se presenten. […]”. Tal afirmación pone de manifiesto la falta de
competitividad de la oferta que con anterioridad había sido presentada por IBA
en dicho hospital.
Finalmente, el contrato acabaría siendo adjudicado a AAA que sin embargo
subcontrataba los suministros a IBA, quien tenía ciclotrones en San Sebastián,
Santander y Madrid (Hecho 18).
El objeto de las autoexclusiones era exactamente el mismo que el de los
acuerdos de subcontratación. En este sentido, de acuerdo con las notas
manuscritas del Director General de CURIUM, y en un contexto de análisis sobre
la estrategia comercial de su competidor por incrementar el número de clientes,
se demuestra como AAA tenía la intención de entrar a competir por el contrato
de suministro del Hospital de Salamanca en el año 2014 (hecho 2):
" […] *3A está atacando nuestro mercado en Levante […]”.
78
" […] *3A está visitando los hospi con concurso en renovación (Rioja) y
Salamanca. […]”
Sin embargo, como consecuencia de los acuerdos alcanzados entre ambas
empresas, CURIUM ha sido el único suministrador de ese hospital desde el año
2014 (Hecho 27).
Lo mismo ha quedado acreditado en relación con los clientes de ITP tras su
adquisición por CUIRUM.
En lugar de que la empresa adquirente mantenga, como sería razonable, los
clientes de la adquirida, las empresas partícipes en el acuerdo se reparten los
centros de Q-Diagnóstica y Grupo Quirón en Valladolid, Madrid, Barcelona,
Zaragoza, Torrevieja y Bilbao (Hecho 11).
Con su conducta, las empresas han eliminado la incertidumbre necesaria en
el mercado y se han garantizado un reparto de clientes alterando las condiciones
de suministro demandadas por los clientes.
Los repartos se llevaban a cabo de forma que los clientes desconocían la
ausencia de competencia real entre los dos únicos suministradores del
radiofármaco.
El contexto jurídico y económico en el que se inscribe el acuerdo también revela
un grado de nocividad para la competencia que conduce a su calificación como
una restricción por objeto.
En primer lugar, aunque la propia estructura del mercado, con solo dos
operadores, conduce a evidentes carencias sobre la competitividad del mercado,
en el supuesto analizado no es esa estructura la que genera los problemas en la
competencia descritos. La coordinación acreditada se debe a la celebración
explícita de acuerdos y a la renuncia a competir por determinados contratos con
el objetivo de repartirse el mercado de este radiofármaco. En este supuesto, la
deficiente dinámica competitiva no es producto de una estructura natural del
mercado, sino que es resultado de la concertación entre los operadores.
Partiendo de la estructura de mercado existente, una rivalidad competitiva entre
ambas empresas habría generado claras ventajas para la competencia y el
interés general que se han evitado por la conducta de las empresas.
No existe lógica empresarial ajena al acuerdo entre las empresas que pueda
justificar los patrones tan asentados en el apartado anterior. Resulta carente de
sentido que la empresa mejor posicionada para prestar sus servicios en un
contrato (por proximidad del ciclotrón) presente ofertas poco competitivas, el
contrato sea adjudicado a su competidor y posteriormente el servicio se
subcontrate a precios muy menores. Este comportamiento solo cobra sentido
económico cuando se ha acreditado la finalidad ilegítima y anticompetitiva que
escondían los acuerdos alcanzados. El reparto de los clientes mediante reparto
de los contratos y autoexclusiones que formaban un sistema de compensaciones
recíproco permitía mantener un nivel de beneficio que satisfacía a ambas
79
empresas sin necesidad de competir entre ellas por los clientes con el
consiguiente perjuicio para el interés general.
Por todo ello, cabe concluir que el análisis del acuerdo a través de sus dos
manifestaciones -los acuerdos de subcontratación y la asignación de clientes en
exclusiva- tenía como objetivo último y acreditado la repartición del mercado,
eliminando cualquier atisbo de presión competitiva en beneficio de ambas
empresas.
C. Sobre la duración y el carácter único y continuado
La existencia de una infracción única y continuada exige, según jurisprudencia
nacional y de la Unión Europea la verificación de varios requisitos
181
:
- que la conducta obedezca a la existencia de una pluralidad de actos llevados
a cabo por los mismos sujetos responsables, próximos en el tiempo y que
obedezcan a una práctica homogénea en el modus operandi por la utilización
de medidas, instrumentos o técnicas de actuación similares;
- que la actuación de los responsables se produzca en ejecución de un plan
previamente concebido, y
- que exista unidad del precepto legal vulnerado en el sentido de que el bien
jurídico lesionado sea coincidente, de igual o semejante naturaleza.
El conjunto de los hechos acreditados pone de manifiesto que las actuaciones
se llevan a cabo por AAA y CURIUM, empresas competidoras entre sí. Por ello
queda claro que las diferentes conductas tienen los mismos responsables (que
han sido objeto de varias concentraciones empresariales durante el tiempo en
que se prolonga la conducta).
Al tratarse de una conducta bilateral en la que ha quedado acreditada la
participación de las dos incoadas, existía conocimiento por parte de ambas
empresas de las prácticas que se estaban llevando a cabo, de su política
comercial, así como su contribución intencional a las mismas. Es decir, debido a
la naturaleza bilateral de los acuerdos establecidos de diferente índole entre las
dos únicas empresas del cártel, AAA y CURIUM eran perfectamente
conocedoras de las distintas conductas anticompetitivas adoptadas en el seno
del cártel y, por extensión conocían la conducta comercial de su otro competidor.
Las diferentes prácticas constituyen un acuerdo de reparto del mercado del
suministro de radiofármacos PET 18-FDG en la mayor parte del territorio
181
Por todas, sentencia del TJCE de 6 de diciembre de 2012 en el asunto C-441/11-P
Comisión/Verhuizingen Coppens, apartado 41; sentencias de la AN de 5 de febrero de 2013 y
de 29 de julio de 2014 (recurso nº 172/2013), dictadas en el ámbito del expte. S/0342/11
ESPUMA DE POLIURETANO.
80
nacional, llevado a cabo mediante una pluralidad de actos que conforman un
plan general preconcebido.
Las prácticas se centran en un mercado muy concreto, esto es, el mercado de
fabricación y comercialización de radiofármacos PET 18-FDG en España, por lo
que tampoco en este sentido puede existir la menor duda en cuanto a que el
objetivo de las prácticas por parte de las empresas era idéntico.
El reparto de clientes en exclusiva y la realización de suministros cruzados (bajo
la apariencia lícita en algunos casos de contratos de respaldo) por medio de la
realización de intercambios de información con incidencia en los precios resulta
una práctica homogénea que se prolonga durante un extenso periodo de
tiempo.
Dicho plan preconcebido lleva a convertir los procedimientos de contratación de
los hospitales públicos y privados en una mera ficción.
Las diferentes prácticas mencionadas están claramente interrelacionadas y
forman parte de una conducta única cuyo objeto es el reparto del mercado de
radiofármacos PET 18-FDG y coadyuvan al objetivo común de eliminar y reducir
la incertidumbre propia de un mercado competitivo, con la finalidad de prevenir
que una mayor presión competitiva resultara en precios más bajos y en mayores
riesgos comerciales por la mayor posibilidad de perder el suministro de
determinados clientes.
La exposición cronológica de los hechos acreditados determina que no hay
lapsos temporales relevantes entre ellos y por lo tanto existe acreditación de las
conductas de manera ininterrumpida desde, al menos, el año 2014 y se
prolongaron hasta noviembre de 2018, fecha en la que se llevaron a cabo las
inspecciones domiciliarias (por lo que existe proximidad en el tiempo).
Estas conductas entran dentro de los tipos descritos por los artículos 1 de la
LDC y 101 del TFUE.
En definitiva, puede concluirse que las conductas descritas cumplen todas las
exigencias para poder ser consideradas una infracción única y continuada pues
se trata de una pluralidad de acciones cometidas por empresas competidoras en
el mercado de radiofármacos PET 18-FDG de venta en el canal hospitalario tanto
público como privado, infringiendo el mismo precepto administrativo y bien
preconcebido o aprovechando idéntica ocasión con motivo de las licitaciones
convocadas por los hospitales y servicios de salud y utilizando métodos con la
misma finalidad (fundamentalmente, suministros cruzados, ofertas de
acompañamiento y/o absteniéndose a ofertar en relación con determinados
clientes).
81
D. Conclusión sobre la tipificación de la conducta
De cuanto antecede puede concluirse que los hechos acreditados ponen de
manifiesto la existencia de un acuerdo de reparto de mercado entre AAA y
CURIUM en el sector del suministro de radiofármacos PET 18-FDG que ha
afectado a las zonas de Asturias, Aragón, Cataluña, Castilla-León, Baleares,
Comunidad Valenciana y Madrid.
La conducta de AAA y CURIUM cumple con los requisitos para ser tipificada
como una infracción única y continuada constitutiva de cártel prohibida por
prolonga hasta al menos, el mes de noviembre de 2018.
Las empresas cartelistas no se han comportado como actores independientes
en el mercado. Al contrario, han concertado su actuación con el objeto de
repartirse los hospitales y centros médicos públicos y privados en el mercado del
suministro de radiofármacos PET 18-FDG a nivel nacional mediante pactos de
no agresión, repartos territoriales de licitaciones y acuerdos de suministro
cruzado entre las partes, ocultos a sus clientes y con fijación de los precios de
suministro e intercambios de información comercial sensible entre ellos para
maximizar su beneficio en perjuicio del interés de los clientes y el interés general.
debe ser calificadas como muy graves al tratarse de conductas colusorias
A efectos ilustrativos, se reproducen a continuación dos tablas resumen de
elaboración propia con las prácticas objeto de análisis en el presente documento:
Tabla 16: Contratos adjudicados a una empresa con suministro cruzado de
la competidora
SUMINISTRO CRUZADO
CCAA AFECTADAS
(centro/hospital
afectado)
FECHA DEL
ACUERDO
TITULAR
del
contrato
Empresa
SUMINISTRADORA
EVIDENCIA
Folios más
relevantes
ASTURIAS (público
y privado)
4/2017
AAA
IBA
Adenda 31
marzo 2017
1870 a 1873
C. VALENCIANA
(público y privado)
21/06/2014
IBA
AAA
Contrato
suministro 21
de junio 2014
70 a 76
129 a 131
BALEARES (público
y privado)
2014
IBA
AAA
Notas
manuscritas
Adenda 31
marzo 2017
Excel
seguimiento
2014-2018
132
1870 a 1873
2746
82
Tabla 17: Reparto de clientes entre las empresas competidoras
REPARTO TERRITORIAL
COMUNIDADES AUTÓNOMAS
AFECTADAS (naturaleza del
centro/hospital afectado)
SITUACIÓN
HASTA EL
ACUERDO
EVIDENCIA DEL
ACUERDO
EJECUCIÓN DEL ACUERDO
Fecha de
ejecución
Folios más
relevantes
CATALUÑA (público)
AAA/
ITP
Folios 123 a 128
AAA
Folios 135 a 136
AAA
2014
Folios 481 a 485
("No siempre
vamos a estar en
monopolio”)
ARAGÓN (público)
AAA
ITP
Folios 123 a 128
AAA
Folio 265
AAA
2018
ASTURIAS (público)
AAA
IBA
(turnos rotatorios
semanales hasta
2016)
Folios 2643
AAA
Folios 486 a 489
AAA
3/2017
Folio 2643
C. VALENCIANA (públicos y
privados)
IBA
Folios 123 a 128
IBA
Folios 119 a 122
Folios 135 a 136
IBA
21/06/2014
70 a 76
129 a 131
SALAMANCA (publico)
IBA
ITP
C-0591-14
IBA MOLECULAR/
MOLYPHARMA
C-0766/16
IBA MOLECULAR/
ITP
IBA
Folios 486-489
IBA
2014
Folios 268 y
3946
GRUPO QUIRON
(IDCQ)
(privado)
Quirón
Madrid
ITP
Folios 267 y 277
IBA
Folios 277
IBA
16/02/2017
Folios 2137 a 2138
Quirón
Bilbao
ITP
IBA
Folios 277
Quirón
Barcelona
ITP
Folios 267 y 277
AAA
Folios 277
AAA
25/07/2017
Folios 2137 a 2138
Quirón
Torrevieja
ITP
Folios 267 y 277
AAA
Folios 277
AAA
25/07/2017
Folios 2137 a 2138
Quirón
Zaragoza
ITP
Folios 267 y 277
AAA
Folios 277
AAA
25/07/2017
Folios 2137 a 2138
GRUPO Q
DIAGNOSTICA
(GRUPO
AFFIDEA)
Clínica
milagrosa
Madrid
ITP
Folios 277 y 1990
IBA
Folios 277
IBA
1/01/2015
Folio 1990
Clínica Pet
Jove
AAA
Folios 268 y 1990
AAA
Folios 277
AAA
1/01/2015
Folio 1990
Clínica
Recoletas
Valladolid
ITP
Folio 268 y 277
AAA
Folios 277
4. Antijuridicidad de las conductas
Las empresas han alegado la existencia de efectos pro-competitivos en la
conducta que, en su caso, podrían plantear la posible aplicación de la exención
CURIUM alega que el acuerdo de subcontratación de 2014 tuvo efectos pro-
competitivos pues en su ausencia, ante la obligación derivada de un contrato
público de satisfacer la demanda del SERMAS, habría tenido que dejar vía libre,
sin competencia alguna, a AAA para suministrar a un precio de monopolista en
83
Levante, con el consiguiente ascenso de precios que ello habría supuesto para
los hospitales de la zona
182
.
Para analizar esta cuestión cabe recordar de forma preliminar que la existencia
de un cártel como práctica contraria a la competencia por objeto, dada su
extrema gravedad y los nocivos efectos en la sociedad, elimina cualquier
posibilidad de que pueda existir exención en la aplicación de la conducta.
En cualquier caso, de la información contenida en el presente expediente no
puede inferirse que las prácticas hayan derivado en ningún tipo de eficiencia sino
todo lo contrario. Las conductas no han generado beneficio alguno para los
hospitales y centros médicos públicos y privados demandantes de radiofármacos
ya que han sido en numerosas ocasiones desconocedores de la existencia del
reparto (aunque también en algunos casos han podido ser conscientes de que
las empresas tenían contactos entre sí y se han dejado influir por ellas en el
diseño de las licitaciones, lo que podría resultar contrario al interés general y
debería evitarse). Ha quedado también acreditado que las conductas han
generado incidencia al alza en los precios de las dosis pagadas por los
hospitales.
Tampoco se observa la existencia de exención legal que impida la antijuridicidad
de la conducta.
Por un lado, tal y como ha quedado acreditado en el expediente, el objeto de los
acuerdos de subcontratación no era responder a una falta de capacidad de las
partes para abastecer a sus clientes o al back up en situaciones puntuales. La
práctica es habitual, constante y regular y ha servido a la eliminación de toda
posible presión competitiva en las regiones afectadas por los repartos.
A modo de ejemplo, en lo que se refiere al acuerdo de subcontratación de 2014,
ha quedado acreditado que las propias anotaciones de CURIUM previas a la
firma del acuerdo de 2014 referían la intención de negociar con AAA
precisamente para evitar la bajada de precios en la zona de Levante
183
.
“[…] * 3A está atacando nuestro mercado en Levante, bajando precios"
[…]. "Hay que negociar".
Ha quedado acreditado que las partes respetaron a los respectivos clientes
objeto de las subcontrataciones, no ejerciendo presión competitiva alguna
respecto a los mismos.
En una lógica de libre competencia, la estrategia declarada por las partes (que
aquellos que tienen el ciclotrón más cercano del centro hospitalario tienen una
ventaja competitiva sobre los que lo tienen más alejado) habría supuesto la falta
de presentación de ofertas en los contratos con ciclotrones alejados o diferencias
acusadas en precios en las ofertas realizadas.
182
Párrafo 69 del escrito de alegaciones a la PR de CURIUM (folio 6431 del expediente).
183
Véanse folios 119 a 122.
84
Lejos de tal situación, se ha acreditado la presentación de ofertas de cobertura
(por encima de precio, con errores no subsanados, con bajas irrisorias a pesar
del establecimiento de precios máximos con sensibles diferencias de unas zonas
a otras…). También incomprensibles subcontrataciones que enmascaran la
prestación real del servicio a precios ventajosos para las empresas que
mantienen el sobre beneficio derivado de las subcontrataciones para sí en lugar
de beneficiar a los clientes y, en consecuencia, en última instancia, a los
ciudadanos.
Recordemos por ejemplo la situación en que el Hospital Universitario la Fe de
Valencia llegó a pedir oferta de radiofármacos a AAA en tres ocasiones sin recibir
contestación alguna (Hecho 34). Esta situación (siendo CURIUM el titular del
contrato y AAA suministrador real por subcontratación) no puede justificarse sino
por la materialización del cártel.
En relación con dicho hospital, se ha acreditado que, si hubiese hecho la compra
directa a AAA, el hospital se habría ahorrado 1.292.437,14 euros. La conducta
ha generado en ese caso por tanto un sobrecoste de un 72,8 % sobre el precio
al que la dosis de radiofármaco estaba siendo distribuida (folio 5611).
Tampoco se ha conseguido acreditar por las empresas la existencia de
justificación objetiva alguna, basada en limitantes técnicas o de eficiencias, o que
las subcontrataciones se hayan debido a la falta de capacidad del suministro.
Todo lo contrario, el informe pericial aportado por AAA analizado previamente,
tampoco aclara o justifica la razón económica/objetiva detrás de la decisión de
AAA de no presentarse a determinadas licitaciones.
Todo ello, añadido a las numerosas pruebas directas sobre el reparto y las
pruebas indirectas contenidas en el expediente, confirma la existencia de un
cártel de reparto de mercado.
En definitiva, no resulta posible acoger la aplicación de la exención alguna a la
conducta analizada.
5. Culpabilidad y responsabilidad individualizada
En el ámbito del derecho administrativo sancionador español no tiene cabida la
responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción y resulta imprescindible
el elemento volitivo. Ello supone que la imposición de la sanción exige que la
conducta típica y antijurídica sea imputable, al menos a título de culpa, al
autor
184
.
184
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004 y artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (LRJPAC) y 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen Jurídico
del Sector Público.
85
Por ello, el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio de la potestad
sancionadora por parte de la autoridad de competencia a la concurrencia en el
sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la conducta imputada.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha establecido que la culpabilidad en el
ámbito de aplicación de la LDC debe tener en cuenta las particularidades lógicas
que implica el concepto de persona jurídica
185
:
“En el caso de infracciones administrativas cometidas por personas
jurídicas no se suprime el elemento subjetivo de la culpa pero el mismo
se debe aplicar de forma distinta a como se hace respecto de las
personas físicas. […] esa construcción distinta de la imputabilidad de la
autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza
de ficción jurídica a la que responden las personas jurídicas. Falta en
ellas el elemento volitivo en sentido estricto pero no la capacidad de
infringir las normas a las que están sometidas. […] ese principio [de
culpabilidad] se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como
se hace respecto de las personas físicas […]”.
Como ya se ha expuesto en el apartado correspondiente y sin perjuicio de la
individualización de la conducta que se realiza a continuación, el reparto de
mercado entre CURIUM y AAA mediante pactos de no agresión, repartos
territoriales de licitaciones y acuerdos de suministro cruzado entre las partes, se
hacía de manera consciente y dolosa.
Procede advertir que el análisis pormenorizado de la infracción que se ha
realizado en los apartados previos de este mismo fundamento de derecho, junto
con la exposición de hechos acreditados, ya describen la conducta reprochada
a las empresas y sus directivos de manera individualizada, por lo que el resumido
análisis individual de la intervención de cada empresa y cada directivo que se
realiza a continuación es, para evitar reiteraciones innecesarias, reducido, sin
que pueda derivarse ningún tipo de indefensión para los incoados o confusión
sobre la conducta imputada.
A. Responsabilidad de las empresas
a. AAA
De conformidad con los hechos acreditados en la presente resolución y su
calificación jurídica, esta Sala considera a AAA responsable de una infracción
única y continuada constitutiva de cártel prohibida por el artículo 1 de la LDC y
consistente en un acuerdo de reparto del mercado de suministro de
radiofármacos PET 18-FDG en las zonas de Asturias, Aragón, Cataluña, Castilla-
León, Baleares, Comunidad Valenciana y Madrid.
185
Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de mayo de 2015, en el asunto France Telecom
(Orange) nº rec. 95/2014.
86
AAA ha tenido un papel muy activo en la eficacia y funcionamiento del cártel. Al
tratarse de un cartel entre dos empresas su participación ha sido esencial para
el éxito del acuerdo de reparto de mercado desarrollado en su seno.
Los hechos acreditados evidencian la participación de AAA en el reparto de
mercado, materializándose, por un lado, mediante la suscripción de
subcontrataciones de suministros de radiofármacos con CURIUM a cambio de
no atacar a sus clientes en determinadas regiones, manteniéndose así un cierto
nivel de ingresos para ambas empresas (Hechos 4 y 19), así como mediante el
reparto de licitaciones públicas de diversos hospitales y regiones, a través de
renuncias a presentar ofertas (Hechos 27 y 34) y de clientes privados que habían
sido proveídos por ITP antes de su adquisición por CURIUM (tal como se refleja
en documentación interna de AAA) (Hecho 11).
El presente expediente contiene extractos de hojas de cálculo que reflejan la
puesta en práctica de dichos suministros rutinarios y regulares entre los
miembros del cártel, funcionando como mecanismos de compensación entre
ambas (Anexo III), así como conversaciones internas de empleados de AAA que
evidencian la existencia de contactos anticompetitivos e intercambios de
información comercial sensible con CURIUM (Hechos 7 y 9).
Como ya se ha señalado, entre otras conductas, AAA se negó a realizar ofertar
a clientes que se habían asignado a CURIUM según los términos del reparto
(Hecho 34), promovió la firma de una adenda al acuerdo de suministro de 2014
incluyendo las regiones de Asturias y Baleares (Hecho 19), intercambió
conversaciones de reparto de regiones con CURIUM evidenciadas en
conversaciones de WhatsApp: “Oviedo es nuestro” […] “Pa ellos Salamanca”
(Hecho 9) y previó el reparto de los clientes de ITP una vez fuera adquirida por
CURIUM que fue puntualmente ejecutado (Hecho 11).
b. CURIUM
De conformidad con los hechos acreditados en la presente resolución y su
calificación jurídica, la Sala considera a CURIUM responsable de una infracción
única y continuada constitutiva de cártel prohibida por el artículo 1 de la LDC y
consistente en un acuerdo de reparto del mercado de suministro de
radiofármacos PET 18-FDG en las zonas de Asturias, Aragón, Cataluña, Castilla-
León, Baleares, Comunidad Valenciana y Madrid.
Como se ha referido en el apartado anterior, al tratarse de un cartel entre dos
empresas, la activa participación de CURIUM en la puesta en funcionamiento y
desarrollo del cártel ha sido esencial para el éxito del acuerdo de reparto de
mercado.
Los hechos acreditados recogidos, entro otras fuentes, en las notas del Director
General de CURIUM muestran la participación activa e iniciativa de CURIUM en
la materialización del reparto de mercado mediante el acuerdo de suministro de
2014 (Hecho 4). Al respecto, CURIUM conocía la ilicitud de su conducta, motivo
87
por el cual surgieron tensiones con AAA para que los clientes no se enteraran de
los suministros cruzados entre ellos: “Las incidencias hay que decírnoslas a
nosotros, nosotros informamos a los clientes. […] tu entenderás que eso no
puede pasar” (Hecho 8).
Además de la suscripción de subcontrataciones de suministros de radiofármacos
con AAA se ha acreditado la participación de CURIUM en el reparto de
licitaciones públicas de diversos hospitales y regiones, a través de ofertas de
cobertura (Hechos 18, 24 y 33) o renuncias a presentar ofertas (Hechos 14, 18,
25 y 26) y del reparto de los clientes privados pertenecientes a ITP tras su
adquisición, cediendo los clientes ubicados en determinadas regiones a su
competidor AAA (Hecho 11).
El presente expediente contiene extractos de hojas de cálculo que reflejan la
puesta en práctica de suministros rutinarios y regulares entre los miembros del
cártel (Anexo III), notas manuscritas del Director General de CURIUM que
evidencian la propuesta y posterior materialización del reparto de mercado con
AAA (Hechos 1 a 3) y conversaciones internas de WhatsApp de AAA que
evidencian contactos anticompetitivos con CURIUM (Hechos 7 y 9), con los
consecuentes intercambios de información comercial sensible entre ambas
empresas.
B. Responsabilidad de las matrices
El artículo 61.2 de la LDC señala que la actuación de una empresa es también
imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su
comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas.
Los tribunales de la Unión Europea y españoles vienen considerando que, en los
casos en los que una matriz participa en el 100% del capital social de su filial,
existe una presunción “iuris tantum” de que la matriz ejerce una influencia
decisiva en el comportamiento de su filial, siendo esta presunción un elemento
específico de la normativa de competencia derivado del concepto de unidad
económica propio de esta disciplina
186
. En tales casos corresponde a la matriz
desvirtuar dicha presunción aportando pruebas que demuestren que su filial
determina de modo autónomo su conducta en el mercado.
Los tribunales han considerado también porcentajes inferiores al 100% para
admitir esta presunción de control. Así, por ejemplo, la sentencia del TJUE de 27
de octubre de 2010 consideró que era suficiente una participación del 90% para
reconocer la concurrencia de influencia decisiva en el comportamiento de la
filial
187
. El Tribunal Supremo ha llegado a admitir un porcentaje del 73%
188
.
186
Por todas, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de septiembre de
2011 (C-521/09 P) y Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 11 de febrero de 2013 (recurso
48/2012 VERIPACK EMBALAJES).
187
Sentencia del TJUE de 27 de octubre de 2010, Alliance One International y otros/Comisión,
T‑24/05.
188
Sentencia del TS de 16 de enero de 2016 (recurso 2359/2013).
88
Esta presunción de la existencia de una influencia decisiva sobre las empresas
matrices, también se aplica a las sociedades matrices de empresas interpuestas
que poseen el 100% de las empresas filiales autoras de la infracción. La
sentencia del TGUE de 12 de julio de 2018, asunto T-419/14369, así lo confirma
cuando señala que:
“(...) en el caso concreto de que una sociedad posea el 100 % del capital
de una sociedad interpuesta que posee, a su vez, la totalidad del capital
de una filial de su grupo que ha cometido una infracción de las normas
de la Unión sobre la competencia, existe asimismo una presunción iuris
tantum de que dicha sociedad ejerce una influencia determinante en el
comportamiento de la sociedad interpuesta e indirectamente, a través de
esta última, también sobre el comportamiento de dicha filial (véase, en
este sentido, la sentencia de 8 de mayo de 2013, Eni/Comisión, C-508/11
P, EU:C:2013:289, apartado 48 y jurisprudencia citada”)”.
La jurisprudencia establece que cuando existe la presunción de que una matriz
controla el comportamiento de su filial, corresponde a la matriz refutarla,
aportando pruebas que demuestren que su filial decidió independientemente su
conducta en el mercado –sin que la regla de la corresponsabilidad venga dada
por la participación de la matriz en el supuesto comportamiento infractor- y sin
que ello implique vulneración de la presunción de inocencia.
Si la matriz no aporta pruebas que acrediten dicha autonomía, teniendo en
cuenta los vínculos organizativos, económicos y jurídicos existentes entre sus
filiales y ella, la citada presunción iuris tantum no queda desvirtuada. No es
suficiente a estos efectos probar la mera independencia en la política
comercial
189
.
En el presente expediente las empresas matrices que se han considerado
responsables también de las conductas de sus filiales son las siguientes:
- GLO HOLDCO S.C.A. (GLO) en su condición de matriz de CURIUM PHARMA
SPAIN, S.A. (CURIUM) entre febrero de 2016 y noviembre de 2018
190
- NOVARTIS GROUPE FRANCE S.A. (NOVARTIS) en su condición de matriz
de ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBÉRICA, S.L.U. (AAA) entre
enero y noviembre de 2018
191
NOVARTIS ha presentado sus alegaciones de manera conjunta con AAA sin
referencias a la responsabilidad solidaria de su matriz.
189
Sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto C-97/08 P. Sentencia de la AN de
2 de abril de 2014.
190
Cabe señalar que GLO es desde el 12 de febrero de 2016 la matriz última en Europa de
CURIUM contando con el 100% de su capital social a través de las empresas intermedias
CURIUM NETHERLAND HOLDINGS BV, S.L. y CURIUM PHARMA HOLDING SPAIN, S.L.
191
Cabe señalar que NOVARTIS es desde enero de 2018 la matriz de AAA.
89
GLO niega cualquier participación en las prácticas y manifiesta su
desconocimiento respecto de los hechos investigados, bajo el argumento de que
debido al tamaño de la estructura de la que forma parte CURIUM se trata en todo
caso de decisiones que se toman a nivel de España por dicha sociedad
192
. Sin
embargo, estas declaraciones no se apoyan en ningún documento de prueba
que lo respalde.
De cuanto antecede se deduce que no existen razones para considerar que no
exista responsabilidad de las matrices respecto de sus filiales. GLO es, como se
identificaba en la primera parte de esta resolución propietaria al 100% de
CURIUM en la medida en que lo es de CURIUM NETHERLAND HOLDINGS BV,
S.L que a su vez es matriz de CURIUM PHARMA HOLDING SPAIN, S.L.
C. Responsabilidad de los directivos de las empresas
El artículo 63.2 de la LDC, dispone lo siguiente:
“Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el
infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta
60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas
que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo
o decisión. Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que,
formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran
asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto”.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso
2872/2013) ha declarado la necesidad y el beneficio que puede derivarse del uso
de todos los instrumentos que la Ley pone al alcance de esta Comisión para
ejercer un mayor grado de disuasión en los mercados a los efectos de evitar así,
en mayor medida, este tipo de conductas restrictivas de la competencia
193
. Se
desprende de tal sentencia la necesidad de hacer uso de este tipo de medidas
contempladas en la Ley de cara a conseguir una mayor eficacia en la lucha
contra las conductas restrictivas de la competencia.
La Audiencia Nacional, en su sentencia de 14 de septiembre de 2017, además
de señalar que la LDC permite sancionar simultáneamente a la empresa
responsable de la conducta y a sus representantes legales o directivos, ha fijado
una serie de criterios para delimitar el ámbito subjetivo de aplicación del artículo
63.2 que después han sido confirmados por el Tribunal Supremo
194
:
192
Escrito de alegaciones de GLO ubicado en el folio 5927 del expediente.
193
También, en idéntico sentido, las SSTS de 30 de enero de 2015 (recursos 1476/2014 y
1580/2013) y otras posteriores.
194
Sentencia de la AN de 14 de septiembre de 2017, recurso contencioso-administrativo especial
de protección de los Derechos Fundamentales nº 10/2016, dictada en el ámbito del Expediente
S/DC/0519/14 Infraestructuras Ferroviarias, confirmada en STSS 430/2019, de 28 de marzo y
483/2019, de 9 de abril.
90
“[…] a diferencia de lo que sucede con el representante legal, no existe
definición normativa alguna sobre lo que deba entenderse por órgano
directivo que pudiera acotar, desde la perspectiva de la tipicidad, este
concepto, […]
Ante la falta de dicha conceptuación, entendemos que órgano directivo
de una persona jurídica lo es cualquiera de los que la integran que
pudiera adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan, en
definitiva, su actuación. El artículo 63.2 ha pretendido conferir a esta
forma de intervención, y a la responsabilidad que arrastra, un indudable
componente fáctico: cabrá exigir responsabilidad por dicha vía cuando se
acredite que el órgano directivo, entendido con el alcance que
señalábamos, ha intervenido en el acuerdo o decisión. Y este acuerdo o
decisión es, sin duda, el anticompetitivo.”
El Tribunal Supremo también ha confirmado respecto al grado de
responsabilidad de la persona física en el acuerdo anticompetitivo que
195
:
intervención de los representantes legales o de las personas que integran
órganos directivos de las personas jurídicas, que sea determinante del
acuerdo o decisión anticompetitivo o particularmente relevante, análoga
a una cooperación necesaria, y no excluye otros tipos de intervención de
menor entidad de los indicados sujetos activos del tipo infractor, incluidos
los modos pasivos de participación, como la asistencia a las reuniones
en las que se concluyeron los acuerdos o decisiones infractores sin
oponerse expresamente a ellos.”
En este caso, las personas físicas que merecen el reproche sancionador han
integrado los órganos directivos de las personas jurídicas infractoras diseñando
e implementando el cártel, por lo que deben ser sancionadas de conformidad
con el artículo 63.2 de la LDC.
a. D. Giovanni Tesoriere
D. Giovanni Tesoriere alega que no ha quedado acreditada su intervención en el
acuerdo anticompetitivo.
Alega igualmente que su falta de dominio de la lengua española haría imposible
que se cumpla el requisito exigido por la mencionada jurisprudencia según el
pudiera(n) adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan, en definitiva,
su actuación”
196
.
Finalmente manifiesta que en su caso se habría producido una atribución de
responsabilidad objetiva y automática sin individualización de las pruebas que
acreditan su supuesta intervención y participación en las prácticas examinadas,
195
STSS 1287/2019 y 1288/2019, de 1 de octubre 2019 y la STS 95/2020 de 28 de enero 2020
en relación con el expediente S/DC/0504/14 AIO.
196
Sentencia de la Audiencia Nacional 3656/2017 de 14 de septiembre de 2017, confirmada por
91
la existencia de dolo o negligencia en su actuación y de un nexo causal entre
dicha falta de diligencia y los hechos infractores.
El Sr. Tesoriere ha desempeñado las funciones de Director General de AAA
desde agosto de 2013 hasta agosto de 2018, encargándose de coordinar y
supervisar todas las áreas de la empresa. Asimismo, ha sido apoderado de AAA
con poderes generales de gestión.
De su posición podría deducirse un profundo conocimiento del mercado español
de producción y comercialización de productos PET pero, además, su actuación
como directivo de AAA ha revelado un comportamiento estratégico coherente
con su conocimiento de la conducta.
El mismo ha informado sobre las impugnaciones de ciertos pliegos de
licitaciones, acordado variables logísticas sobre los suministros y mantenido un
contacto directo y continuo con la competencia en este mercado (hechos 8).
Ha quedado acreditada la existencia de conversaciones entre los Directores
Generales de AAA y CURIUM sobre el reparto de los hospitales ubicados en
Asturias y Salamanca (hecho 9).
El Sr. Tesoriere no formó parte de las conversaciones de WhatsApp entre
empleados de AAA de 4 de septiembre de 2014. Sin embargo, tales
conversaciones acreditan que los directivos de AAA y CURIUM mantuvieron una
conversación sobre el alcance del acuerdo de reparto de zonas geográficas entre
ambas empresas, concretándose finalmente en que Oviedo sería asignado a
AAA y Salamanca a CURIUM. El extracto de WhatsApp se afirma que el Director
General de CURIUM llamaba al Director Comercial de AAA para confirmar lo
acordado con el Director General de AAA (Tesoriere).
El acuerdo de suministro de junio de 2014 y la adenda de 2017 fue firmada
también por Tesoriere, actuando como representante legal de su empresa y
habiendo participado en las negociaciones (Hechos 4 y 19).
Pretender eximir de culpa al Director General de AAA por la firma de dichos
contratos que materializaron el reparto de mercado entre AAA y CURIUM en
relación con determinadas regiones bajo la premisa de que actuó como
representante legal pero que no tuvo participación activa ni pasiva en la
conducta, resulta incoherente con la realidad empresarial y con las
responsabilidades inherentes al firmante de un contrato en nombre de la
empresa en que presta sus servicios. No en vano, la jurisprudencia es clara
cuando señala que “[…] cabrá exigir responsabilidad por dicha vía [ex. Art. 63.2
de la LDC] cuando se acredite que el órgano directivo, entendido con el alcance
que señalábamos, ha intervenido en el acuerdo o decisión. Y este acuerdo o
decisión es, sin duda, el anticompetitivo”
197
.
197
Sentencia de la Audiencia Nacional 3656/2017 de 14 de septiembre de 2017, confirmada por
92
En definitiva, el puesto de responsabilidad con ejercicio de funciones directivas
de D. Giovanni Tesoriere y los contactos anticompetitivos con CURIUM que llevó
a cabo muestran que se trata de una persona encargada y con la capacidad
suficiente para comprometer a AAA en la práctica anticompetitiva.
Por ello debe considerársele responsable de una infracción única y continuada
constitutiva de cártel, prohibida por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101
del TFUE desde junio de 2014 hasta agosto de 2018 e imponerle una multa en
virtud del artículo 63.2 de la LDC.
b. D. Andrés Pérez Boada
El Sr. Pérez Boada ha sido Director General de CURIUM durante el período
infractor, con responsabilidad en los asuntos diarios de todos los productos que
CURIUM comercializa, incluidos los radiofármacos PET. Desde el 30 de mayo
de 2016 ocupa el puesto de consejero en el Consejo de Administración de
CURIUM y es apoderado de la empresa.
Ha quedado acreditado que en ejercicio de sus funciones directivas ha
participado activamente en las conductas anticompetitivas expuestas en los
hechos acreditados, interviniendo de forma activa en la adopción y seguimiento
de los acuerdos investigados y proponiendo y tomando la iniciativa sobre el
reparto, de conformidad con las notas manuscritas contenidas en el expediente
(Hechos 1 a 3), que se materializaron en el acuerdo de subcontratación de 2014
firmado por él (Hecho 4). Se ha acreditado que mantuvo contactos con AAA
relacionados con las demás manifestaciones del reparto, como el reparto de las
regiones de Salamanca y Asturias (Hecho 9).
Por ello debe considerarse al Sr. Pérez responsable de una infracción única y
continuada constitutiva de cártel, prohibida por el artículo 1 de la LDC y por el
imponerle una multa en virtud del artículo 63.2 de la LDC.
6. Efectos de las conductas sobre el mercado
La conducta ha sido calificada como una infracción única y continuada
constitutiva de cártel que tiene por objeto restringir la competencia en el mercado
afectado.
En este tipo de conductas ni la ley ni la jurisprudencia exigen de la autoridad de
competencia que acredite los efectos, pues las infracciones por objeto tienen un
potencial de distorsión de la competencia tal que se exime a las autoridades de
competencia de probar que efectivamente han causado perjuicio. En ellas se
presume que objetivamente empeoran el bienestar de los consumidores y de la
economía en general.
La aplicación de este criterio resulta plenamente consolidada por la
jurisprudencia nacional y del TJUE, que han recogido el carácter superfluo de la
ponderación de los efectos de las prácticas cuyo objeto sea el de impedir,
93
restringir o falsear la competencia
198
. Recientemente, en la sentencia de 21 de
enero de 2019, el TS ha reiterado que para una infracción por el objeto no es
preciso establecer los efectos negativos que la conducta infractora ha tenido o
puede tener sobre el mercado
199
:
“De esta jurisprudencia puede extraerse la conclusión de que en las
infracciones por el objeto no se precisa determinar la incidencia que dicha
infracción tiene sobre el mercado y no es posible rebatir esta apreciación
basándose en la afirmación de que la conducta enjuiciada no produjo
efectos en el mercado”.
Ello no obstante, en aras de valorar la gravedad de la conducta y su incidencia
en el mercado para, entre otras cosas, valorar las consecuencias que se derivan
de la misma, resulta interesante verificar en qué medida la conducta ha
producido efectos.
La conducta se implementó desde junio de 2014 hasta el menos noviembre de
2018 eliminando la incertidumbre de AAA y CURIUM a la hora de establecer su
estrategia comercial en relación con cada una de las regiones afectadas, lo que
les permitió adaptar su comportamiento comercial en beneficio propio y con el
consiguiente perjuicio directo a los hospitales y centros médicos públicos y
privados demandantes de radiofármacos.
Las conductas desarrolladas por las empresas del cártel se orientaron
directamente a eliminar la incertidumbre propia de un mercado competitivo,
haciendo desaparecer toda presión competitiva entre ellas con la finalidad de
maximizar el precio obtenido en las negociaciones con clientes privados y en las
ofertas presentadas en el marco de las licitaciones públicas convocadas. Ello ha
tenido como resultado un incremento de sus beneficios y márgenes comerciales
a costa de los demandantes de radiofármacos, la mayoría de ellos hospitales
integrantes del Sistema Nacional de Salud. Por tanto, se observan claramente
los efectos de una reducción de riesgos comerciales ligados a la posibilidad de
perder clientes por la presión competitiva realizada por otros oferentes del
mercado, así como un incremento de los precios de venta a sus clientes, como
resultado de la inhibición o falseamiento de la competencia que acarreaba el
cártel.
Al respecto, los hechos probados acreditan que las subcontrataciones entre las
empresas derivadas del acuerdo de reparto en el seno del cártel afectaron a
contratos de suministro con 13 hospitales distribuidos en las zonas de Levante,
Baleares y Asturias y consiguieron tener presencia en todas esas zonas y
compartir el beneficio de los contratos sin necesidad de competir entre ellas.
198
Sentencia de 13 diciembre 2012 del TJUE, asunto C-226/11 Expedia Inc. contra Autorité de
la concurrence y otros y STJUE de 20 de noviembre de 2008, Asunto C-209/07, Carne de
Vacuno. Sentencia de la AN de 8 de marzo de 2013, dictada en el ámbito del Expediente
S/0091/08 Vinos finos de Jerez. Sentencia del TS de 12 de septiembre de 2013, recurso
6932/2010, dictada en el ámbito del Expediente 132/2007 Cervezas de Canarias.
199
Sentencia del TS de 21 de enero de 2019, rec. 4323/2017, en relación con la Resolución de
10 de febrero de 2014 del Tribunal Català de Defensa de la Competencia.
94
Asimismo, se ha acreditado que el cártel también afectó a otras 17
contrataciones directas y/o licitaciones convocadas por los hospitales públicos,
algunas de ellas centralizadas para varios hospitales, como al del SERMAS en
la Comunidad de Madrid.
La colusión en licitaciones del sector público distorsiona la normal competencia
respecto de la adquisición de bienes y servicios comerciales e impide o dificulta
un desarrollo económico sólido. En este expediente las empresas del cártel
utilizaron como técnica de manipulación de licitaciones la presentación de ofertas
de cobertura, algunas de ellas por encima del precio máximo de licitación, o
directamente la decisión de no presentarse a determinadas licitaciones sin haber
conseguido acreditar la lógica de tales decisiones.
Estos acuerdos de reparto de mercado son considerados especialmente graves
porque suprimen la competencia entre las empresas competidoras, impidiendo
a los clientes y administraciones públicas beneficiarse de menores precios o
mejores condiciones que resultarían de la competencia efectiva entre oferentes.
No corresponde a la CNMC cuantificar para cada licitación la diferencia entre el
nivel de las ofertas resultantes de la existencia del cártel y el que habría resultado
por el juego de la libre competencia, que se podrá dirimir en una eventual
indemnización de daños y perjuicios. No obstante, se ha acreditado la efectiva y
consciente existencia de efectos perjudiciales sobre los precios de los
radiofármacos ofertados a los hospitales y centros de salud.
Por un lado, derivado de la materialización del reparto de mercado a través de la
suscripción del contrato de suministro del 20 de junio de 2014 entre las partes,
se ha acreditado cómo ello les permitió obtener mayores márgenes de beneficios
de los que hubieran obtenido de haber competido, con el perjuicio claro de un
aumento de costes para sus clientes, tal y como ha quedado acreditado en las
notas manuscritas del Director General de CURIUM: ("[…] * 3A está atacando
nuestro mercado en Levante, bajando precios" […] ”Hay que negociar […] En
riesgo de pérdida real puede haber 2.500 dosis (540.000 €) […].Posibles
acuerdos con AAA. Fabricar para el Este. […] aprox 28% de beneficio […]
Nuestra oferta sería: Producción de 5.500 dosis a 95 € (con una cláusula de
revisión de precio por posibles ataques de ITP. […] “No competir en Barcelona”
[…]). (Hechos 2 y 3).
También son destacables los efectos derivados del reparto de los clientes de ITP
una vez que dicha empresa fue adquirida por CURIUM. Al respecto, en un
documento interno de AAA se indicó en relación con el centro Quirón Zaragoza
que “[…] Quirón Zaragoza is part of Quirón Group, actually supplied by ITP […]
We can’t keep this level of price (88 €). We will increase it until the level of
Gammascan. […]” [Hecho 11] y para Centro Pet Valladolid que “[…] Valladolid
must be also our customer […] Once we get alone with IBA we will try to increase
the prices until at least 175 €/dose in 2016. […]” [Hecho 11].
Lo mismo puede afirmarse en relación con algunas de las licitaciones púbicas
convocadas durante la vigencia del cártel que fueron objeto de reparto mediante
la coordinación de precios y ofertas a presentar por cada concurso, mediante la
95
presentación de ofertas de cobertura por parte de CURIUM (Licitación
PA/14/2018 del Hospital Lozano de Blesa de Zaragoza [Hecho 33]), también por
parte de ITP una vez adquirida por CURIUM (Licitación del Hospital Son Espases
de Baleares ITP ofertó a precio máximo de licitación resultando AAA
adjudicataria con una oferta un euro más baja del precio licitado [Hecho 24]) o
directamente absteniéndose de presentarse en determinadas zonas, como en
Cataluña, territorio de AAA (Licitación de 2017 del Hospital Clínic de Barcelona
[Hecho 25]) o renunciando a la licitación una vez adjudicada para posteriormente
suministrarle mediante una subcontratación los radiofármacos (Licitación del
HUCA adjudicada a ITP antes de ser adquirida por CURIUM [Hecho 18])
La materialización del acuerdo de reparto de mercado de los clientes de ITP se
manifestó en la existencia de una gran disparidad de precios ofertados a cada
cliente en las distintas zonas geográficas de su ámbito de aplicación, que no
encuentran justificación alguna en los gastos de transporte ni en otras variables
técnicas o logísticas. Así, por ejemplo, mientras que en Madrid se pagan
alrededor de [100-200]€/dosis, en Zaragoza y Barcelona se alcanzan precios de
[200-300] €/dosis y [200-300] €/dosis respectivamente (Hechos 22 y 23).
Es de especial interés reseñar la disparidad de precios que se observa en el
suministro a Baleares como consecuencia del acuerdo de reparto. En el año
2015, ITP antes de su adquisición por IBA, presentó una oferta de 270
euros/dosis para 2400 dosis para el suministro al Hospital Universitario de Son
Espases. Mientras que, en 2017, para 3.200 dosis, ya adquirida por IBA,
presentó una oferta de 375 euros/dosis (precio que coincide con el máximo de la
licitación) y su competidora ofrece el mismo precio menos un euro (hecho 24).
En Asturias se puede observar algo similar en 2017, pues una vez que ITP fue
adquirida por IBA, renunció a la licitación en favor de AAA (con una oferta menos
económica) por supuestamente no poder suministrar al precio adjudicado de la
licitación de 169 €/dosis. Sin embargo, 23 días después estaría suministrando a
AAA las dosis para el mismo hospital a 100 €/dosis (hecho 18) que, aun
asumiendo el margen más elevado del precio de trasporte estimado por las
empresas en la vista, supondría un precio de coste por dosis entorno a los 115€.
Todo ello, demuestra la existencia de claros efectos derivados de la falta de
presión competitiva en el mercado que se acentúan a partir del año 2017, fecha
en que ITP fue adquirida por IBA.
En definitiva, como se ha acreditado, esta conducta ha producido
automáticamente un falseamiento significativo de la competencia, que ha
beneficiado exclusivamente a AAA y CURIUM como empresas integrantes del
cártel.
Los efectos perjudiciales de este cártel se ponen de manifiesto también en el
ejercicio de la posición de poder de AAA y CURIUM en relación con
determinados clientes. Al respecto, se dio la circunstancia de que el Hospital
Universitario la Fe de Valencia llegó a pedir oferta hasta en tres ocasiones a AAA
sobre los radiofármacos, sin recibir contestación alguna sobre su solicitud, con
motivo del acuerdo de reparto [Hecho 34]. También se recoge en el expediente
96
ese reflejo en afirmaciones relativas a que las partes han conseguido que se
modifiquen los términos de algunas licitaciones para excluir a la empresa
realmente competidora antes de su absorción por una de las partícipes en el
cartel (hecho 10) o en la fijación de precios máximos en Baleares a pesar de que
no se ha conseguido acreditar por parte de las empresas ningún dato concreto
sobre la incidencia de los precios del transporte más allá de afirmaciones vagas
como las realizadas en la vista.
CUARTO. Otras alegaciones a la Propuesta de Resolución
1. Sobre la supuesta falta de valor probatorio de las pruebas
documentales para acreditar la existencia de acuerdo
Tanto AAA como CURIUM alegan que ninguno de los documentos obrantes en
el expediente refleja directamente la existencia de un acuerdo de reparto de
mercado entre AAA y CURIUM a escala nacional
200
. CURIUM rechaza la
interpretación realizada por la DC de las pruebas documentales y defiende la
existencia de una explicación alternativa lícita para todos ellos.
Se analizan a continuación cada una de las alegaciones presentadas por las
empresas partiendo de una premisa reiterada en numerosos asuntos por las
autoridades de competencia. “(…) No se debe perder de vista que los elementos
de prueba proceden de fuentes diversas y son complementarios y plenamente
consistentes entre sí. Es precisamente este hecho el que permite contrastar su
veracidad y les otorga un valor probatorio que las diferentes explicaciones
parciales y fragmentarias esbozadas por las partes no consiguen rebatir (…)”
201
.
Esta necesidad de análisis conjunto, implica que el análisis de los elementos de
prueba debe asumir las relaciones existentes entre ellos. Solo así se puede
comprender el ámbito y alcance de la conducta infractora. Pretender que se
realice un análisis fragmentado y estanco para cada elemento de prueba -como
plantean AAA y CURIUM- llevaría a alcanzar una interpretación parcial y errónea
de la conducta que no permitiría una comprensión plena de los hechos.
Además, debe recordarse que los acuerdos ilícitos entre empresas competidoras
rara vez pueden demostrase de forma directa o documental y normalmente la
única forma de hacerlo es mediante evidencias circunstanciales. Solo la visión
general del mercado y del comportamiento de los agentes permite a las
autoridades de competencia acreditar que la única explicación de los resultados
y comportamientos es la existencia de un acuerdo. Por ello está asentada en
200
Respecto de AAA véanse los párrafos 40 y siguientes de su escrito de alegaciones a la PR
(folios 5946 a 5966 del expediente) y respecto de CURIUM los párrafos 6 y siguientes de su
escrito de alegaciones a la PR (folios 6285 a 6305 del expediente).
201
Entre otras, Resoluciones de la CNC de 19 de octubre de 2011, Expediente S/0226/10,
Licitaciones Carreteras y de 30 de julio de 2013, Expediente S/0380/11Coches de alquiler y
Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 28 de mayo de 2015,
Expediente S/0471/13 Concesionarios AUDI/SEAT/VW.
97
reiterada jurisprudencia europea la validez de imputaciones basadas en
documentos elaborados por terceros si contribuye a reflejar la participación de
una empresa en la conducta investigada por la autoridad de competencia
202
.
Son por tanto los elementos fragmentarios de prueba que se analizan en el
expediente -por ejemplo, las anotaciones manuscritas de CURIUM; las
conversaciones de WhatsApp entre los empleados de AAA de 4 de septiembre
de 2014; el documento interno de AAA titulado “New scenario – 2nd Business
Plan ITP”- determinantes para la acreditación de la conducta, en la medida en
que se complementan y conectan entre ellos, lo que permite obtener una
explicación coherente de los hechos.
Partiendo de esta premisa se analizan las alegaciones de las empresas respecto
de cada uno de los elementos probatorios.
A. Sobre las anotaciones manuscritas de CURIUM
AAA y CURIUM, de manera coincidente defienden que las notas reflejan una
idea puramente interna de CURIUM que nunca llegó a transmitirse a AAA.
CURIUM afirma que las notas reflejan su estrategia unilateral para convencer a
AAA de suministrarle radiofármacos por una supuesta falta de capacidad por
problemas de producción en un ciclotrón concreto que no querría desvelar a su
competidor.
Ambas empresas señalan que el contenido de las anotaciones tituladas
“Mercado FDG” contradicen una parte sustancial de las imputaciones, en el
sentido de que el supuesto reparto solo se habría cumplido en parte de las
regiones a las que hace referencia dicho documento.
A este respecto debe afirmarse que ha quedado acreditado, en primer lugar, que
el contenido de las notas (con la asignación de clientes que contiene) llegó a
materializarse de manera sustancial (pudiendo incluso considerarse el germen
del contrato de 2014).
No puede asumirse por tanto que las anotaciones de CURIUM fueran reflexiones
o propuestas internas de dicha empresa, sino que de manera directa o indirecta
se transmitieron a AAA y se concretaron en un acuerdo.
Los alegantes manifiestan también que las notas tituladas “Mercado FDG” no
pueden ser prueba de la existencia de su acuerdo porque no llegaron a
implementarse en su totalidad.
Los hechos acreditados permiten concluir que los escenarios pronosticados en
el documento “Mercados FDG” pasan de ser una planificación a convertirse
progresivamente en realidad en muchos de los territorios analizados. La
materialización de esta realidad, como ha quedado acreditado, ha necesitado de
sucesivos hitos (entre otros, hechos 4, 9, 11 y 19). La pretensión por parte de los
202
Véanse la Sentencia del TJCE de 15 de marzo de 2000, Asunto 104/95 Cimenteries CBR SA
o Sentencia del TGUE de 3 de marzo de 2011, asunto T-110/07 Siemens/Comisión.
98
alegantes de que una mera planificación, por el hecho de no haberse visto
llevada a la realidad en su totalidad, carezca de fuerza probatoria, supone el
reconocimiento implícito de que, contra toda lógica de un mercado competitivo
(dado que los precios de adjudicación de los contratos estuvieron casi siempre
en los valores máximos establecidos en el caso de las licitaciones públicas), se
estableció un reparto del mercado en función de un plan preconcebido y de que,
de haber persistido la conducta en el tiempo, sin la aparición de nuevos
competidores, la planificación se hubiera paulatinamente completado.
Tal afirmación obvia a su vez que, en el momento de la realización de las notas
existía un tercer competidor (ITP) del que no se ha acreditado que participara en
el reparto, que realizaba ofertas muy competitivas y que, precisamente, acabó
siendo absorbido por CURIUM en 2016.
Debe por tanto rechazarse tal alegación.
B. Sobre el contrato de suministro de 2014 y su adenda de 2017
AAA alega respecto del contrato de 2014 que no puede suponer materialización
de un reparto en varias regiones porque únicamente englobaba a 8 hospitales
en Valencia. Asimismo, niega que los contratos puedan interpretarse como un
mecanismo de compensación entre AAA y CURIUM porque no implican la
obligación de compra de radiofármacos. AAA defiende que su objetivo con la
firma del contrato era darse a conocer en Valencia y entiende que no hay
evidencia alguna que señale que la contrapartida a la firma del contrato fuera
que CURIUM no entrara en Cataluña.
CURIUM afirma que el contrato de 2014 tenía como objetivo responder a su falta
de capacidad para surtir a sus clientes en Levante. Entiende que las
discrepancias entre ambas empresas sobre cuál era la finalidad de los contratos
de suministro acreditan precisamente la falta de acuerdo anticompetitivo entre
las partes. Asimismo, alega que el contrato no incluía ninguna obligación o
cláusula de exclusividad sobre los hospitales suministrados. Defiende que el
precio acordado en el contrato del pago de 100€/dosis fabricada, al estar muy
por debajo del precio de mercado, suponía un incentivo a competir para AAA.
CURIUM también señala que ha habido competencia con AAA en Levante
siempre que ha sido posible, lo que demostraría la falta de acuerdo de reparto.
Incluso defiende que el contrato habría tenido efectos pro-competitivos, al
permitir a ambas empresas competir en regiones alejadas de sus propios
ciclotrones.
En definitiva, AAA y CURIUM entienden que los acuerdos de suministros
firmados son lícitos, genuinos, necesarios y habituales en el mercado, definidos
por las Directrices de la Comisión sobre Acuerdos Horizontales como acuerdos
de fabricación y suministro entre competidores que se presumen compatibles
con las normas de defensa de la competencia.
Varias son las cuestiones que deben analizarse para valorar estas alegaciones.
99
En primer lugar, cabe señalar que las Directrices de la Comisión sobre
Acuerdos Horizontales en ningún momento consideran lícitos o amparan los
acuerdos de suministros entre competidores utilizados como herramientas para
lograr un objetivo anticompetitivo -como en el presente caso es, tal como
desarrollaremos en profundidad, el reparto de mercado de radiofármacos PET
18-FDG a nivel nacional-.
Al contrario, las Directrices señalan que “los acuerdos que implican fijar los
precios, limitar la producción o repartirse el mercado o los clientes restringen la
competencia por el objeto”
203
.
En este caso ha quedado sobradamente acreditado que el acuerdo implica un
reparto el mercado y que supone el establecimiento de una estrategia para no
competir en las zonas de Levante, Baleares y Cataluña en relación con el
acuerdo de 2014 (zonas ampliadas en 2017 a las regiones de Asturias y
nuevamente Baleares) con implicaciones en los precios. Así lo demuestran las
notas manuscritas recabadas en la inspección de CURIUM.
El acuerdo permite una compensación mutua por medio de suministros rutinarios
cruzados que tratan de buscar amparo legal denominándose de mero back up.
Aunque si se analizan los hechos aisladamente podría entenderse que la
justificación del acuerdo de 2014 estuviese vinculada con un aumento de
producción de CURIUM porque se refiere formalmente al suministro de 8
hospitales en Levante, el análisis conjunto de los hechos impide tal
interpretación. Las notas manuscritas recabadas en la inspección acreditan que
el objetivo del mismo no era responder a una supuesta falta de capacidad de
suministro de CURIUM, sino responder a una amenaza de competencia que AAA
pretendía en la zona del Levante.
De este modo, con el objetivo de no verse obligados a competir en precios, las
partes optaron por alcanzar un acuerdo en el que ambas saldrían beneficiadas,
evitando a su vez una guerra de precios. Es precisamente en este contexto
donde adquieren sentido las frases contenidas en las anotaciones de CURIUM
relativas a ““[…] Tenemos que negociar” y a que “[…] AAA está atacando”,
“[…] no entrar en Cataluña”, “[…] IBA no entra en mercado catalán” y “[…] No
competir en Barcelona”.
Dichas notas se refieren, entre otras cosas, al riesgo de una pérdida de dosis en
el mercado de Levante, analizando en detalle la estrategia de AAA y sus precios
ofertados, así como las dosis que “nos quitan” y el precio al que AAA “tendrían
un beneficio similar al que tendrían vendiendo”.
Estas notas manuscritas coincidentes en el tiempo con la firma del Acuerdo de
junio de 2014, nunca hacen referencia a la falta de capacidad técnica de
suministro de CURIUM para cubrir el mercado de Madrid y Levante, sino que,
por el contrario, recogen la incertidumbre ante la posible competencia frente a la
agresiva actividad comercial de AAA y, en consecuencia, la necesidad de
203
Véase párrafo 160 de las Directrices Horizontales.
100
“negociar”. Es decir, las notas manuscritas de CURIUM ponen de manifiesto que
el cálculo para ceder la totalidad de las dosis se realiza con el único objetivo que
AAA mantuviese los mismos beneficios y no le compensase continuar
compitiendo en precios en la región del Levante.
Por ello, aunque las partes alegan que el objetivo del acuerdo era responder a la
falta de capacidad de CURIUM para surtir en Levante si ganaba la licitación de
SERMAS, no cabe acoger dicha alegación pues no se corresponde con la prueba
documental recabada por el órgano instructor.
Las alegaciones sobre el hecho de que el contrato no podía ser interpretado
como un mecanismo de compensación entre las partes al no existir una
obligación de suministro o de compra de radiofármacos entre ellas tampoco
puede encontrar justificación en una lógica empresarial ajena al acuerdo.
Por un lado, si verdaderamente no existían tales obligaciones y el objetivo del
acuerdo era el realmente declarado de responder a una falta de capacidad
puntual CURIUM para surtir radiofármacos en Levante, carece de sentido firmar
un acuerdo como el descrito que sería incapaz de garantizar el objetivo
declarado.
El hecho de que nos encontramos ante unos suministros rutinarios y regulares
de radiofármacos con un componente de obligatoriedad se revela en el correo
titulado “RE: FIESTA COMUNIDAD MURCIA” de 29 de marzo de 2018, donde la
Directora Comercial de CURIUM afirma sobre los suministros contratados con
AAA “[…]. Esto me parece una tomadura de pelo. Inadmisible. […] Tendrían que
haber dado una planificación no es un back up lo que tienen es una producción
regularmente […].”.
La alegación de CURIUM referente a que habría existido competencia por los
hospitales en Levante con AAA siempre que ha sido posible también debe ser
analizada a la luz de la información contenida en el expediente.
En este punto existen incoherencias entre las alegaciones ofrecidas por
CURIUM y las realizadas por AAA.
CURIUM señala que, en una reunión mantenida en septiembre de 2017 y en
relación con la instrucción de la Conselleria se le informó por primera vez de que
los hospitales públicos ya no seguirían comprando FDG a CURIUM en las
condiciones establecidas en la licitación de 2009 y de que cada hospital público
sería libre de comprar el producto al suministrador que eligiera en las condiciones
que acordara con el mismo
204
.
Sin embargo, se ha acreditado que, entre el 7 y el 26 de diciembre de 2017, el
Hospital de la Fe de Valencia, llegó a solicitar a AAA hasta en tres correos
distintos una oferta para el suministro de las dosis para el radiofármaco PET 18-
FDG del año 2018, sin recibir contestación al respecto. AAA alega que en dicha
204
Declaración realizada por el representante de CURIUM durante la vista oral celebrada el 1 de
diciembre de 2020 ante la Sala de Competencia de la CNMC (folio 6886), a partir de la hora 3:09.
101
fecha tenía la convicción de que el hospital seguía vinculado por los términos del
contrato de 2009
205
. Sin embargo, su actuación solo es coherente si
consideramos la vigencia del cumplimiento del acuerdo de reparto de mercado
alcanzado CURIUM
206
, toda vez que resulta insostenible mantener la alegación
sobre el convencimiento de que el Hospital de la Fe seguía vinculado por la
instrucción de la Conselleria cuando el propio hospital público solicitó oferta tan
insistentemente. Por otro lado, AAA ofertó y ganó otro hospital público en la
región, el Hospital de San Juan, al que comenzó a suministrar en septiembre de
2017, antes de la solicitud de oferta del Hospital de la Fe.
En definitiva, las explicaciones ofrecidas por las partes respecto de estos
documentos en modo alguno desvirtúan la existencia de un acuerdo entre las
partes.
C. Las conversaciones de WhatsApp
AAA y CURIUM consideran que de las conversaciones de WhatsApp no puede
inferirse la existencia de intercambios de información entre ellas.
AAA alega que el mensaje sobre el supuesto reparto que afectaría a la región de
Salamanca no puede ser tal porque el mensaje fue enviado un mes después de
la expiración del plazo para presentar las ofertas a dicha licitación del Hospital
de Salamanca.
CURIUM considera que la afirmación sobre la no impugnación referida por el
Director General de AAA se refería a la decisión de no impugnación de ITP y no
de CURIUM por lo que no cabe imputarse con esa base un intercambio de
información.
En primer lugar, debe considerase que el intercambio de WhatsApp refleja una
conversación interna entre empleados de AAA.
Sin embargo, su contenido es claro y del mismo se deduce la existencia de
conversaciones entre AAA y CURIUM referidas al reparto de mercado entre
ambas empresas en la zona de Asturias y Salamanca, donde el directivo de AAA
confirma su conversación con la Directora Comercial de CURIUM: “[…] He
quedado con [Directora Comercial de CURIUM] en que Oviedo es nuestro
[…]”.
No cabe duda de que se trata de un intercambio de información comercial
sensible entre ambas empresas competidoras tendente a conseguir el reparto
205
Declaración realizada por el Director Comercial de AAA durante la vista oral celebrada el 1 de
diciembre de 2020 ante la Sala de Competencia de la CNMC (folio 6886), a partir de la hora 3:07.
206
AAA si ofertó a otros hospitales públicos, como el Hospital de San Juan -no cubierto por el
acuerdo de suministro 2014- desde septiembre de 2017 por lo que es difícilmente sostenible su
alegación sobre su supuesto desconocimiento de que de que el Hospital de la Fe seguía
vinculado por las condiciones del contrato de 2009.
102
de mercado. No se trata de intenciones internas, sino que refleja el acuerdo con
[la directora comercial de CURIUM] para repartir los contratos.
El hecho de que la conversación de WhatsApp sea posterior al cierre de sobres
de la licitación de 2014 en la región de Salamanca no resulta definitoria de la
inexistencia de acuerdo sino una intención de ofrecer supuestas justificaciones
que solo podrían entenderse de analizar los hechos de manera aislada.
El análisis de la conversación debe tomar en consideración con independencia
de la licitación de 2014 (anulada en agosto) que CURIUM se iba a quedar con el
suministro de dicho centro, ya fuera en la siguiente licitación convocada o
mediante el suministro directo. Este hecho ha quedado acreditado en el
expediente (Hecho 27).
Finalmente, la alegación de CURIUM en virtud de la cual la afirmación del
Director General de AAA no se refiere a la negativa a impugnar de CURIUM sino
de ITP no desvirtúa la existencia de intercambios de información entre CURIUM
y AAA en el expediente, máxime considerando que los intercambios de
información en este caso tienen carácter instrumental al reparto de mercado y
no suponen una infracción en sí misma, sino que forman parte de la infracción
única y continuada.
D. New Scenario – 2nd Business Plan ITP
AAA alega que la presentación interna titulada “New scenario – 2nd Business
Plan ITP” de abril de 2015 supone un simple ejercicio de estimación o de
hipótesis más probable de AAA de lo que consideraba que podría suceder con
los clientes de ITP si se adquiría por IBA.
A este respecto debe responderse que el hecho de que el contenido de ese
documento se cumpliera en su totalidad, a corto o largo plazo según la zona y el
tipo de contrato, y una vez adquirido ITP por CURIUM en 2016 y no antes,
constituyen un indicio más, muy relevante, de la existencia de un reparto de los
clientes por regiones.
E. Acuerdos AAA (3A)
CURIUM alega que las anotaciones sobre la adquisición de ITP muestran una
reflexión unilateral de CURIUM que valoró qué era más rentable hacer respecto
de cada uno de los clientes de ITP tras su adquisición. Señalan que la estrategia
de ITP con su fondo de comercio era insostenible económicamente para
CURIUM, cuyo único interés con la adquisición era aumentar su capacidad de
producción.
El contenido de las anotaciones unido al hecho de que se encontraran junto al
Acuerdo de junio de 2014 y a la Adenda de marzo de 2017, claramente resultan
indicio suficiente del hecho de que CURIUM valoró qué contratos y clientes
103
mantener y cuáles ceder a AAA tras la adquisición de ITP, tal como se puede
verificar en las anotaciones recabadas en la inspección.
El comportamiento normal en una situación de competencia habría sido que, tras
la adquisición del control exclusivo de ITP, CURIUM intentara retener su fondo
de comercio.
Además, sobre este extremo, como se ha señalado anteriormente, se ha
acreditado que CURIUM renunció a ofertar de manera competitiva a
determinados clientes de ITP en Cataluña y Aragón una vez fue adquirido ITP,
ofreciendo grandes subidas de precios de las dosis, sin tomar en consideración
la optimización de los costes de transportes derivados del aprovechamiento de
rutas, como podrían ser para las clínicas de Quirón Barcelona, Dexeus y
Zaragoza, surtiendo los radiofármacos desde su ciclotrón en Madrid. El
argumento basado en que respetar la política de precios anterior le podría
generar problemas con otros clientes suyos ubicados en otras regiones
207
resulta
insuficiente para desvirtuar los hechos al respecto que acreditan la existencia de
un acuerdo de reparto de mercado, por el que las clínicas mencionadas
correspondían a AAA en el reparto.
2. Sobre la supuesta existencia de razones económicamente lógicas
para la actuación de las partes
Las empresas alegan que existen razones económicamente lógicas para
justificar su conducta en diferentes contratos y que no se debe a la existencia de
acuerdos con su competidora. En general, como veremos, alegan falta de
capacidad o racionalidad para presentar ofertas, lejanía de los ciclotrones
respecto de los hospitales o imposibilidad de competir en precio con el
competidor.
Si bien estas alegaciones han sido consideradas por la Sala en el momento de
realizar su valoración cabe analizar el detalle de estos particulares.
A. Alegaciones referidas a la supuesta falta de capacidad de las
empresas
Sobre la falta de capacidad alegada por CURIUM para justificar la firma de un
contrato de suministro o para no presentarse a distintas ofertas, si bien no
supone una salvaguarda para la realización de la práctica colusoria acreditada,
no puede ser acogida como un elemento cierto a la luz de las pruebas aportadas
por CURIUM a esta Sala, como pasamos a detallar.
La alegación de CURIUM esgrime que
208
207
Declaración realizada por la Directora Comercial de CURIUM durante la vista oral celebrada
el 1 de diciembre de 2020 ante la Sala de Competencia de la CNMC (folio 6886), a partir de la
hora 3:52.
208
Folio 4844.
104
“La finalidad de dicho Acuerdo era permitir a CURIUM incrementar su
producción total encargando a AAA la producción de las dosis destinadas
a ocho clientes de Levante liberando así capacidad de producción en sus
instalaciones en Madrid para poder suministrar desde ahí los clientes de
esta región, cuya demanda se había incrementado significativamente
después de haber resultado adjudicataria por primera vez de la licitación
del Sermas el 6 de mayo de 2014.”
Como se ha analizado en la valoración previa y queda claro en la propia
alegación, la falta de capacidad esgrimida por las empresas no deriva de una
situación sobrevenida. No responde tampoco a una inestabilidad en la capacidad
de producción de su ciclotrón de Ajalvir cómo pretenden las alegaciones (folio
4845), dado que los rendimientos de dicho ciclotrón, aportados en el folio 4895
del expediente, eran perfectamente conocidos por la empresa en el momento de
presentar su licitación. De hecho, en los 4 meses previos a la firma del contratado
con EL SERMAS ([40-60]%) era tan solo un 5 % inferior al nivel la empresa
considera como estándar en el mismo documento.
Sobre la supuesta falta de fiabilidad del ciclotrón recogida en la misma alegación,
la desviación estándar del rendimiento diario del citado ciclotrón en los 4 meses
previos la firma del contrato fue de un [0-10]%
209
. Esto pone de evidencia una
fluctuación en la producción, que en ningún caso puede considerarse ni aleatoria,
ni desconocida, ni limitante para la empresa propietaria, que le permitía calcular
la producción de sus lotes de radiofármacos en una incertidumbre conocida y
previsible y que disponía de la capacidad de producción excedentaria para hacer
frente a posibles disminuciones del rendimiento.
Obvia la empresa en su alegación las consideraciones sobre su capacidad para
incrementar el número de lotes producidos por día (que pueden llegar a ser hasta
[0-10] según los datos contenidos en la hoja de cálculo aportada por la empresa,
en lugar de los [0-5] de los meses previos al contrato), ni se incluye un análisis
con un mínimo de detalle de la capacidad de producción en número de dosis que
esta potencial capacidad de producción supondría para proveer a los Hospitales
del SERMAS.
Las alegaciones de CURIUM estiman que “La capacidad máxima estimada del
ciclotrón de Ajalvir es de aproximadamente [20.000-30.000] dosis de FDG,
asumiendo que se dedique exclusivamente a la fabricación de FDG y a dosis
destinadas a clientes cercanos.” (folio 4847) pero no aportan ningún elemento
que permita mínimamente a esta Sala valorar la validez de este cálculo, tales
como podrían ser el número promedio de dosis por lote en función de la distancia
y la carga radioactiva, el número medio de lotes considerado por día, o los días
disponibles de funcionamiento del ciclotrón.
Sobre la validación de su incapacidad para producir 18FDG simultáneamente
para Madrid y sus compromisos de Levante que se recoge en el párrafo 35 de la
alegación de CURIUM, la afirmación recogida en dicho párrafo hace referencia
209
Promedio de los valores de la desviación estándar de los rendimientos entre los días 2 de
enero y 30 de abril de 2014 que constan la hoja de cálculo de rendimiento del ciclotrón de Aljavir
foliada con el número 4895.
105
a una estimación realizada tomando como base la producción del año anterior.
Sin embargo, la empresa obvia nuevamente realizar una valoración de su
capacidad para ampliar producción, máxime cuando una de las alegaciones
fundamentales en el recurso citado fue que la capacidad de producción de
CURIUM en la licitación del SERMAS era la correspondiente a [0-10] módulos
de síntesis para el ciclotrón de Ajalvir.
En cualquiera de los supuestos lo que ponen de manifiesto las alegaciones a
este respecto es que el objetivo de CURIUM era destinar parte de su producción
a nuevas licitaciones más ventajosas económicamente, sin que se aporte un
cálculo replicable de su capacidad de producción para estimar que esto no era
posible realizarlo con recursos propios.
No consta en modo alguno, que las empresas consideraran renunciar a ninguno
de sus contratos previos de suministro para optar a otros más rentables
económicamente lo que pudiera ser coherente con un cambio en sus políticas
de producción y venta de radiofármacos. Lo que consta es que ante una
supuesta falta de suministro lo que resultaba más adecuado era pactar con su
competidora un suministro cruzado de productos que les permitió a ambas
mantener los contratos vigentes, obteniendo una parte de los beneficios pese a
dejar de ser las suministradoras reales y destinar parte de su producción a los
mercados más cercanos.
Todas las alegaciones de falta de capacidad de suministro por parte de AAA
resultan inadmisibles para esta Sala a la vista de que es un hecho aceptado por
las partes que esta empresa actuaba como suministradora para su competidor
sin que mediara obligación alguna de satisfacer un mínimo de suministro. En
esas circunstancias mantener un suministro al competidor obteniendo un
beneficio limitado por cada una de las dosis producidas, y como consecuencia
de ello permitir el crecimiento en el mercado de un competidor directo en lugar
de licitar para obtener beneficios mayores resulta absolutamente incoherente,
salvo por la acción coordinada de las partes.
Es necesario reseñar por último que ambas empresas incrementaron su
capacidad de producción en los años analizados, CURIUM como consecuencia
de la compra de ITP y la mejora del rendimiento de sus ciclotrones y AAA
mediante la puesta en funcionamiento de un Ciclotrón en Murcia. Pues bien, su
incremento de capacidad de producción no supuso tampoco el fin de la compra
de radiofármacos a sus competidores, lo que resulta nuevamente contradictorio
con la alegación de las partes de la falta de capacidad de suministro como
explicación alternativa a su comportamiento colusorio.
B. Alegaciones referidas a la supuesta falta de posibilidad para licitar
por las condiciones de los pliegos
Las alegaciones referentes a la lejanía de los hospitales a los puntos de
suministro deben ser valorada conjuntamente con la imposibilidad de competir
en precio con su competidor, al ser el primero uno de los elementos una de
las variables determinantes de la segunda.
106
La valoración de la Sala comparte con las partes que la capacidad de las
empresas para presentar ofertas competitivas depende, entre otras variables, de
la planificación de la producción, la distancia al punto de suministro, el número
de dosis a suministrar y el tiempo de espera entre la entrega de las dosis y el
suministro a los pacientes. No puede compartir, sin embargo, que las ofertas
presentadas por las empresas en licitaciones en las que la distancia a los puntos
de suministro y las condiciones de entrega de los radiofármacos eran similares
no fueran replicables.
La Sala, en el análisis que realiza para tratar de verificar la pertinencia de esta
alegación, pone de manifiesto en diversos momentos de su valoración de los
hechos la incongruencia de la misma al ser contradictoria con el comportamiento
de las partes en ofertas que realizaron a hospitales a distancias similares de sus
ciclotrones.
Por último, para sustentar esta explicación alternativa AAA ha presentado un
informe pericial (Folio 6192 a 6225). Esta Sala se pronuncia en detalle sobre el
citado informe en el apartado siguiente, aunque como ya se ha avanzado,
considera que contiene un elevado nivel de inconcreciones, realiza estimaciones
arbitrarias sobre los valores de las variables relevantes, e incurre en numerosas
contradicciones, por lo que a juicio de esta sala carece del rigor analítico mínimo
necesario para sustentar una explicación alternativa plausible a la valoración que
la Sala realiza de los hechos probados.
En el mismo sentido el Documento nº 7 de CURIUM aportado en sus alegaciones
(folio 6498), pretende justificar esta incapacidad de competir en diferentes
licitaciones, sin que esta hoja de cálculo aporte referencia alguna a cómo se han
realizado los cálculos que permitan su valoración o replicabilidad, lo que lo
invalida como elemento de probatorio.
Consideración aparte merece por esta Sala la alegación de la coherencia de una
oferta por encima del precio de licitación realizada por AAA en el SERMAS.
En sus alegaciones AAA señala que la razón por la que optó por ofertar por
encima del precio máximo de licitación fue que el precio fijado por las
autoridades no le permitía competir de forma rentable y que su motivación era
que las autoridades sanitarias de Madrid conocieran mejor sus productos.
En relación con la alegación de AAA, debe manifestarse que si el precio de
licitación no le permitía competir con ninguna posibilidad no resulta lógico
presentarse a una oferta y menos para ser descalificado
210
. Para darse a conocer
ante las autoridades sanitarias existen medidas alternativas menos costosas
reputacionalmente a las de presentar una oferta a una licitación con un precio
superior al marcado por el pliego de condiciones (como puede ser el envío de
muestras, presentación de los productos, asistencia a congresos regionales y
autonómicos y cualquier otra labor comercial propia de las empresas del sector).
210
Como de hecho no hicieron sistemáticamente en otras licitaciones.
107
Por otro lado, AAA mostró interés por los centros privados de Madrid, como
demuestra su visita a Quirón Madrid, lo que evidenciaría su capacidad para
acudir y ofertar de manera rentable a clientes en dicha región, asumiendo que el
precio de suministro a dichos centros era el mismo que el precio máximo fijado
por el SERMAS (115 €/dosis) (Hecho 15).
Cuanto antecede hace considerar que la oferta de AAA no era sino una cobertura
para que CURIUM pudiera seguir suministrando al SERMAS al precio máximo
licitado.
CURIUM alega que los suministros cruzados entre CURIUM y AAA tenían una
justificación objetiva relacionada con la disponibilidad de vuelos desde Barcelona
y Madrid respectivamente, a las islas.
A este respecto debe considerarse que las supuestas diferencias de precio que
se generan por la diferencia de distancia entre los aeropuertos de Madrid y
Barcelona no tienen la trascendencia que las partes han alegado, tal como se ha
acreditado a lo largo del expediente por lo que esta valoración no tiene el efecto
exculpatorio que pretenden.
Debe recordarse además que la infracción que se imputa en este expediente no
se produce por la subcontratación parcial de dosis sueltas y puntuales (como las
dosis de tarde) que se produce entre las empresas del mismo modo que no se
cuestionan los back up puntuales derivados de averías o de mantenimiento de
los ciclotrones. Lo que constituye infracción es la realización de suministros
cruzados constantes e ininterrumpidos para los que tal explicación carece de
fundamento.
Sobre la alegación de CURIUM de que los suministros cruzados no supusieron
ningún desincentivo para que las partes compitieran en Baleares cabe destacar
que carece de todo sentido económico y representa una evidencia del reparto de
mercado, que en esta zona, tras haber perdido CURIUM la licitación del hospital
Son Espases en 2015, CURIUM mantuviera casi tres años más el contrato de
suministro con la Clínica privada Rotger y que AAA no hubiese intentado antes
conseguir a este cliente, cuando era su proveedor “real” al menos desde 2014.
Partiendo de estos hechos no se puede aceptar tal alegación.
Sobre la alegación relativa a que la política de precios de CURIUM en Baleares
ha sido siempre la de ofrecer en todas las licitaciones el precio máximo de
licitación y el supuesto error en la interpretación de los pliegos de la licitación de
2017, no puede ser acogida pues en un mercado competitivo tal política
conllevaría un riesgo excesivo de pérdida de clientes. Tan solo la existencia de
un acuerdo con los competidores permitiría a una empresa mantener tal forma
de actuar. Por lo tanto, dichas afirmaciones no tienen la capacidad para
desvirtuar el resto de la prueba sobre el reparto en esta región, sino que
constituyen un indicio más de la existencia del acuerdo.
C. Análisis de otras posibles justificaciones
Una vez contestadas las alegaciones de las partes en relación con los hospitales
públicos, cabe hace referencia a las alegaciones sobre los clientes privados. AAA
108
y CURIUM alegan que las pruebas obrantes en el expediente acreditan que las
partes no se repartieron los hospitales de Quirón y Q-Diagnóstica, sino que
fueron éstos los que decidieron libremente suministrarse del ciclotrón más
cercano
211
.
AAA alega que no se ha aportado ninguna prueba concreta de la existencia de
acuerdo para adjudicar los hospitales privados entre AAA y CURIUM.
Recordemos que el documento recabado de la sede de AAA titulado “New
Scenario - 2nd business plan ITP” de abril de 2015 analiza por zonas
geográficas, en ocasiones coincidentes con las Comunidades Autónomas, la
situación que adquiriría el mercado de radiofármacos en el caso de que CURIUM
(anteriormente IBA) adquiriese ITP y cómo afectaría este hecho a AAA durante
los años 2015 y 2016 hasta que dicha empresa, pusiese en funcionamiento un
ciclotrón en Murcia
212
.
Dicho documento pone manifiesto que, aunque CURIUM adquiriese ITP, los
clientes de ITP no serían asumidos por CURIUM, sino que pasarían (y de hecho
pasaron) a formar parte del acuerdo de reparto entre las empresas. Asimismo,
del documento se infiere cómo los clientes de ITP, los principales grupos
privados que compran radiofármacos PET: Grupo QUIRÓN SALUD (hoy IDCQ)
y Grupo Q-Diagnostica (hoy Grupo AFFIDEA) formarían parte del reparto entre
AAA y CURIUM, llegando incluso a elaborar una estrategia de subida de
precios. Tal subida puede mantenerse debido a que el incremento no implicaría
pérdida de clientes por el acuerdo alcanzado entre las partes.
AAA intenta justificar en sus alegaciones por qué se demoró en suministrar a los
tres hospitales del Grupo Quirón Zaragoza, Torrevieja y Barcelona hasta julio de
2017.
Por un lado, en relación con el centro Quirón Zaragoza, AAA no ha podido dar
una explicación convincente sobre las razones por las que en febrero de 2017
firmó un contrato con Quirón con un incremento de precio de más del [75-125]%
pese a que posee un ciclotrón en la Almunia, a escasos 50 km del centro.
La única explicación posible es que tuvo que hacerlo al carecer de un proveedor
alternativo en la zona como consecuencia del acuerdo de reparto de mercado
entre AAA y CURIUM, teniendo AAA un ciclotrón más cercado y con una oferta
tan poco competitiva por parte de CURIUM.
Lo mismo cabe afirmar en relación con el hospital Dexeus y del centro Quirón
Barcelona. Ambos fueron clientes de ITP en 2015, a pesar de que AAA tenía
ciclotrón en Barcelona Una vez más, sólo fue, tras la salida de ITP del mercado
y el acuerdo de reparto de mercado con la firma de la Adenda de marzo 2017,
211
AAA en los párrafos 165 y siguientes de su escrito de alegaciones a la PR (folios 6067 a 6070
del expediente) y CURIUM en los párrafos 79 y siguientes de su escrito de alegaciones a la PR
(folios 6434 a 6451 del expediente)
212
Documento recabado durante la inspección del ordenador del Director Comercial de AAA
titulado «F-. New Scenario - 2nd Business Plan ITP 2 def.doc» en la sede de AAA Madrid (folio
261 a 277).
109
cuando AAA inició el suministro a estos centros en julio de 2017. La justificación
que defiende AAA de que se tardaron más de siete meses en las negociaciones
con dicho grupo resultan insuficientes para desvirtuar los hechos acreditados al
respecto.
En relación con las alegaciones de las empresas sobre la adenda de 2017 que
versan sobre que la misma respondía a una falta de capacidad en Asturias y no
en Barcelona, cabe reiterar que el alegante no consigue explicar el hecho de que
AAA asumiera los pedidos de Quirón Barcelona “around [1700-1900]
doses/year” y hospital Dexeus “around [325-375] doses/year”, cuando meses
antes tuvo que firmar la citada Adenda con CURIUM alegando su incapacidad
para producir el número de dosis demandadas por la HUCA en Asturias, tras ser
adjudicataria de la licitación de enero de 2017. Además, AAA afirmó en sus
alegaciones sobre la región de Asturias que su falta de capacidad para
suministrar al HUCA tenía que ver con que habían empezado a producir FDG en
Murcia y Luthathera desde La Almunia. Que ahora pretenda defender que lo
único que demuestran estos hechos es que no era racional suministrar al HUCA
desde un ciclotrón ubicado a 900 km de distancia, tal afirmación no se sostiene.
Si realmente la falta de capacidad se debía a que estaban produciendo otros
radiofármacos, resulta irrelevante la distancia del suministro desde el ciclotrón
que ahora pretende defender AAA.
Por otro lado, conforme a las alegaciones de AAA en las que sostiene que no
tuvo interés por suministrar a los hospitales de Madrid y concretamente a la
clínica de Quirón Madrid se deduce que lo relevante fue el precio ofertado y no
la cercanía o no de los ciclotrones, lo que contradice lo defendido en su mismo
escrito AAA al respecto de que dichas clínicas realizan las elecciones de
proveedores atendiendo a la distancia física entre el hospital y el ciclotrón. Esto
viene a demostrar la capacidad y efectividad de la presión competitiva que
podrían haber ejercido AAA y CURIUM en relación con los clientes privados si
no hubiera mediado un acuerdo de reparto de mercado entre ambos.
En relación con la alegación de CURIUM referida a la falta de pruebas e indicios
sobre el acuerdo entre ambas empresas respecto el reparto del Centro Pet Jove
de Gijón ante la inespecificidad de la misma cabe remitirse de nuevo a los hechos
acreditados y la valoración de la Sala de los mismos y de las pruebas indirectas
recabadas en la que se analizan el conjunto de indicios relativos al reparto de los
hospitales de la región de Asturias.
Sobre las alegaciones de CURIUM en las que señala que en cada caso el Grupo
Quirón elegía a AAA o CURIUM sin dejarse “repartir” por estas empresas en
virtud de los precios ofrecidos, cabe destacar que lógicamente Grupo Quirón no
era conocedor del reparto del que había sido objeto y elegía en función de los
precios más económicos. Ahora bien, ello no justifica que los precios ofertados
a Quirón fueran fruto de un acuerdo entre AAA y CURIUM y no resultado de la
presión competitiva que se espera de un mercado no cartelizado. Al respecto,
cabe destacar la afirmación realizada en la vista por la Directora Comercial de
CURIUM que intenta justificar los precios nada competitivos ofrecidos a algunos
centros de Quirón ubicados en regiones que le correspondían a AAA, como
110
Cataluña, bajo el argumento de que el resto de sus clientes habituales no
entenderían que ofreciera esos precios
213
.
Cuanto antecede permite concluir que las alegaciones realizadas por las partes
tratando de justificar la inexistencia de un acuerdo anticompetitivo o la existencia
de externalidades positivas derivadas de su colaboración no solo carecen de
fuerza para desvirtuar las conclusiones alcanzadas en esta resolución sino que
precisamente, consideradas en su conjunto, sirven para confirmar la existencia
de incongruencias en los argumentos ofrecidos y en consecuencia para
confirmar la calificación de las conductas.
3. Sobre la valoración del análisis contenido en el informe pericial
aportado por AAA
En sus alegaciones a la PR, AAA arguye que su decisión de no participar en
algunas licitaciones (convocadas por hospitales públicos o privados) no se debe
a la existencia de un acuerdo de reparto de mercados con CURIUM
214
.
Según su alegación, su negativa a concurrir sería la consecuencia directa de una
conducta económicamente racional basada exclusivamente en el análisis de los
ingresos y costes unitarios de cada licitación y, por tanto, en los márgenes de
beneficios o pérdidas que esperaba obtener por la comercialización de 18-FDG.
En aquellos casos en los que las licitaciones habrían arrojado márgenes unitarios
positivos y con suficiente dimensión, AAA habría concurrido; en los demás,
cuando los márgenes unitarios eran negativos o solo ligeramente positivos, AAA
no habría concurrido.
Este criterio racional quedaría constatado en el informe pericial que fue aportado
como prueba por AAA. En ese escrito se lleva a cabo un análisis del
funcionamiento del mercado para la provisión de 18-FDG y de los costes de
producción y distribución a los que se enfrentan los operadores que compiten.
Específicamente, el Informe detalla:
- Las características técnicas del contraste 18-FDG.
- El proceso productivo y de distribución del contraste 18-FDG, con especial
énfasis en las economías de escala derivadas de los altos costes fijos y la
importancia de la distancia como determinantes de los costes vinculados a los
dos procesos anteriores.
- Otras cuestiones relativas al desarrollo del sector de radiofármacos en España,
como el aumento del número de ciclotrones, los niveles y las estructuras de
213
Declaración realizada por la Directora Comercial de CURIUM durante la vista oral celebrada
el 1 de diciembre de 2020 ante la Sala de Competencia de la CNMC (folio 6886), a partir de la
hora 3:52.
214
El escrito de alegaciones de AAA hace referencia directa a las licitaciones convocadas por
centros ubicados en la Comunidad de Madrid, la Comunidad Valenciana y Salamanca.
111
precios fijados en las licitaciones y los criterios de evaluación de ofertas
presentadas en las licitaciones.
El análisis sirve de base para la realización de un ejercicio de comparativa entre
los ingresos y costes, expresados en términos unitarios por cada dosis producida
y entregada, que habría percibido AAA de haber resultado adjudicatario en las
licitaciones donde no presentó oferta asumiendo que recibiera un ingreso medio
por dosis equivalente a la oferta ganadora
215
. Este análisis se presenta en la
tabla 6 del informe pericial que se aplica a un total de 9 licitaciones. El informe
pericial concluye que la participación de AAA en las licitaciones anteriores le
habría supuesto pérdidas significativas o, en el mejor de los casos, márgenes
ligeramente positivos (salvo en el caso de las licitaciones de Tenerife y del País
Vasco). Los resultados del informe pericial apoyarían la explicación alternativa
propuesta por AAA.
La Sala debe analizar el Informe Pericial para determinar si goza de la solidez
suficiente para considerarlo una prueba concluyente de la tesis alternativa a la
existencia de un acuerdo.
Como ya se ha mencionado, en el informe se realiza una comparativa entre (i)
los ingresos medios por dosis que habría recibido AAA si hubiera presentado
una oferta equivalente a la ganadora de cada licitación y (ii) los costes medios
por dosis que habría supuesto para AAA abastecer la demanda en cada
licitación.
La ejecución de este ejercicio requiere de un análisis pormenorizado de los
costes totales de AAA, es decir, del uso de una contabilidad analítica con
suficiente grado de detalle, así como de un análisis de las variables relevantes
(número de dosis licitadas, temporalización de las entregas, etc.) para realizar
de manera individualizada el cálculo del coste de las dosis para cada licitación.
En el informe pericial, sin embargo, no se indican los datos utilizados para
obtener estas estimaciones, ni de forma agregada ni desagregada. Solamente
se hacen referencias puntuales a los costes totales y costes medios
específicos de AAA. Tampoco se especifica cuál es el procedimiento utilizado
para la imputación de costes compartidos con otros radiofármacos a la
producción y suministro de 18-FDG, lo que impide una correcta evaluación de
los costes totales implícitos en sus cálculos.
La falta de transparencia del Informe Pericial en lo relativo a estos aspectos
imposibilita reproducir sus resultados, lo que limita severamente su valor como
prueba.
Ejemplos de la opacidad de los datos utilizados por el Informe Pericial son las
secciones dedicadas al análisis de los costes de producción y suministro de 18-
215
Las licitaciones analizadas fueron convocadas por hospitales ubicados en País Vasco,
Salamanca, Madrid, Cáceres, Badajoz, Valencia, Alicante, Andalucía y Tenerife entre los años
2014 y 2018. En uno de los casos, la licitación PA 08/2016 de hospitales públicos de Madrid,
AAA sí presentó oferta.
112
FDG, así como el anexo primero. A pesar de realizar una amplia y detallada
disquisición de los determinantes de los costes y de aportar estimaciones
numéricas de los costes medios (de producción y totales) por día, lote y dosis,
las cifras presentadas como estimaciones no se basan en datos de AAA
216
.
Tampoco guardan relación con las cifras presentadas en la comparativa de
ingresos y costes medios de AAA. De hecho, las estimaciones parten de
supuestos distintos sobre aspectos determinantes para los costes medios de
producción, como es el caso del número de dosis por envío (en todo el
documento se supone que es igual a 5 dosis, mientras que en la estimación “real”
para realizar el cálculo de los costes en los que incurriría AAA en las licitaciones
analizadas, el número de dosis por envió se fija en 4 dosis sin que se realice
ninguna justificación para ello).
Respecto a la imputación de los costes vinculados a la producción de 18-FDG,
la omisión de la metodología seguida obstaculiza la correcta valoración de los
resultados obtenidos en la comparativa de ingresos y costes medios. Esto es
consecuencia de que AAA comercializa más de un radiofármaco (es decir, no
comercializa exclusivamente 18-FDG) por lo que una correcta valoración de los
costes medios de producción de cada uno no puede limitarse a identificar costes
variables y fijos, sino que además deberá comprobar cuáles son específicos,
cuáles se comparten con los otros productos y cómo se imputa los costes
compartidos al producto en cuestión.
El Informe Pericial subraya el importante peso que tienen los costes fijos, como
son el terreno, las instalaciones, el ciclotrón (así como su mantenimiento) y los
equipos de laboratorios, así como las depreciaciones que sufren todos estos
activos, sobre el total de costes de AAA.
Estos costes fijos son claves para explicar las economías de escala que
caracterizan la producción de radiofármacos en general y de 18-FDG en
particular.
Sin embargo, gran parte de estos costes fijos deben atribuirse también a la
producción de otros radiofármacos que suministra AAA. Por ejemplo, las
instalaciones físicas o el ciclotrón que cita el informe pericial son activos
utilizados también en la producción de los otros radiofármacos que comercializa
AAA, por lo que la imputación total de los costes a uno solo de los productos
es claramente incoherente con el uso del activo y distorsiona el resultado
de cualquier evaluación de costes.
Una correcta valoración de los costes atribuibles a la producción 18-FDG debe
especificar cómo se ha realizado esta imputación y cuáles son los criterios a que
se ha atribuido una proporción mayor o menor de coste frente a los otros
radiofármacos que comercializa AAA. El informe pericial no aborda este asunto
216
Según el escrito de alegaciones a la PR de AAA, los resultados de los estos cálculos
constituyen “un coste genérico estimado (…)” y no han sido “calculado sobre la base de los
costes reales de AAA”.
113
y omite toda información acerca de la imputación de costes compartidos a la
producción y suministro de 18-FDG.
Los costes medios unitarios estimados en el informe pericial no deben tomarse,
por tanto, como estimaciones exactas. Únicamente reflejan la relación positiva
que existe entre el nivel de costes en los que incurre un operador en la
producción de FDG con mayor carga radioactiva y la distancia entre sus
instalaciones y las de sus clientes. Dada esta relación, resulta evidente que los
márgenes de beneficios de la producción de 18-FDG puedan verse reducidos al
abastecer a clientes lejanos. No puede aceptarse, sin embargo, que el rango
de incremento de costes estimado por el informe para las dosis con mayor
carga radioactiva sea realista, atendiendo a la inconcreción de costes
atribuibles al enriquecimiento de la producción 18-FDG y las respuestas dadas
a esa cuestión por el director comercial de AAA en la vista
217
.
De cuanto antecede se deduce que no puede considerarse acreditado que el
abastecimiento a clientes lejanos resulte en pérdidas. Prueba de ello es el
comportamiento de las empresas competidoras hasta la fecha: presentan ofertas
y resultan adjudicatarias en licitaciones convocadas por hospitales ubicados
relativamente lejos de sus instalaciones productivas.
Las respuestas ofrecidas por AAA en la vista del expediente pusieron también
de manifiesto incorrecciones muy relevantes contenidas en el informe, como se
produce, por ejemplo, en el cálculo del coste del transporte y su incidencia en los
precios ofrecidos por las empresas en sus diferentes ofertas.
Al respecto, según señaló el Director Comercial de AAA, el coste del transporte
representa actualmente entre un 5% y un 15% del precio de venta a los clientes
finales (aproximadamente de [0-5] € el kilómetro por lote), en función de si dicho
transporte se hace vía terrestre o aérea, de la distancia existente entre el
ciclotrón y el centro u hospital demandante del radiofármaco, de la carga
necesaria de las dosis para mantener el nivel adecuado de radioactividad, de si
se comparte o no el transporte con varios clientes destinatarios ubicados en la
misma ruta y del número de dosis por envío
218
. Todos esos elementos no
coinciden (o incluso no son considerados) a la hora de hacer las
estimaciones de costes recogidas en el informe.
El informe calcula los costes de transporte para cada licitación asumiendo, sin
aportar ninguna explicación para ello, un promedio de [0-5] dosis por envío. En
la vista oral ha quedado evidenciado que se trata de un estándar arbitrario que
se contradice con las explicaciones aportadas por las partes sobre el
procedimiento estándar para organizar los transportes que depende, entre
217
Declaración realizada por el Director Comercial de AAA durante la vista oral celebrada el 1 de
diciembre de 2020 ante la Sala de Competencia de la CNMC (folio 6886), a partir de la hora 3:35
(folio 6886).
218
Declaración realizada por el Director Comercial de AAA durante la vista oral celebrada el 1 de
diciembre de 2020 ante la Sala de Competencia de la CNMC (folio 6886), a partir de la hora 1:36.
114
otras variables, del número de dosis demandadas y el número de clientes a servir
en una misma zona geográfica.
Existen igualmente incongruencias en el informe en la asignación de los tiempos
de transporte y los costes que de estos se derivan para varias de las licitaciones
analizadas dado que no se especifica para cada licitación el tiempo de espera
entre la entrega y la administración de las dosis en los centros que se licitan y ni
se explicita cómo se calcula el tiempo asignado al transporte en función de la
distancia existente entre el ciclotrón y el cliente especialmente cuando las
licitaciones implican a varios hospitales
219
.
Respecto a la licitación 239/2014, por ejemplo, relativa al suministro de
radiofármacos para 4 hospitales en la zona de Levante, tres de los cuales están
en la ciudad de Valencia y uno en la ciudad de Alicante, el informe asigna un
tiempo de transporte desde La Almunia de 6:30 horas, lo cual tiene, según el
informe, una elevada influencia en el coste variable de fabricación del
radiofármaco porque este deberá tener una mayor carga radioactiva para
compensar su merma.
Cabe resaltar que ni para esta licitación (ni para el resto) el informe individualiza
los cálculos que se hacen para estimar envíos en promedio de 4 dosis, lo que en
la práctica supone ignorar las economías de escala derivadas del
aprovechamiento de rutas para distintos hospitales explicados por las partes en
la vista, ni por qué se calcula un tiempo de transporte tan elevado, teniendo en
cuenta que la distancia entre La Almunia y Valencia (en la que están tres de los
4 hospitales de la licitación) es de aproximadamente 285 kilómetros y respecto
al más alejado de los hospitales de dicha licitación el Hospital Sant Joan
d’Alacant es de 465 km y el informe asigna un tiempo de transporte equivalente
al estimado para el transporte desde La Almunia hasta el Hospital Universitario
Nuestra Señora de Candelaria en Tenerife, o hasta Salamanca.
En el mejor de los casos, está asumiendo que el tiempo de entrega para 3 de los
4 hospitales recogidos en la licitación es equivalente al de un trayecto un 60 %
más largo. El resultado de estas estimaciones produce a juicio de esta Sala un
sesgo al alza en la estimación de los costes que desvirtúa su valor cómo
instrumento para proporcionar una explicación alternativa a los
comportamientos anticompetitivos de las partes.
Atendiendo a los cálculos aportados en el propio informe para las licitaciones en
el País Vasco (G/100/20/1/0378/OSC1/0000/012015), se estima que el coste por
dosis que podía ofertar AAA era de [100-150] euros por dosis. La distancia de la
Almunia a las tres capitales vascas oscila entre los 264 y los 305 Km, para las
que se estima un tiempo de entrega de 5 horas. Aún en el caso de aceptar como
coherente un tiempo de transporte de 5 horas, en función de la misma lógica
aplicada en el cálculo del coste estimado para las dosis de esta licitación, se
219
Preguntas realizadas por el consejero Carlos Aguilar Paredes durante la vista oral celebrada
el 1 de diciembre de 2020 ante la Sala de Competencia de la CNMC (folio 6886), a partir de la
hora 3:37.
115
debería concluir atendiendo a la distancia entre La Almunia y Valencia, que
incluso para entregas de únicamente 4 dosis por transporte y hospital, se hubiera
podido estimar que una oferta entorno a los [100-150] € por dosis para los
hospitales de Valencia, y asignar un coste diferente para las entregas en
Alicante.
Respecto a la licitación CS/01/C000000813/17/MAR el tiempo estimado de
trasporte es de 7,5 horas, el mismo que para la licitación 55/S/18/SU/CO/A/0002.
Sin embargo, al primero se le estima un coste por dosis de [300-350] €, mientras
al segundo coste de [200-250] €, debiendo considerarse además que está
segunda licitación es para la ciudad de Tenerife y la primera para Extremadura,
teniendo origen ambas en La Almunia.
Las incoherencias señaladas tienen, al igual que en el cálculo de los costes de
producción, una afectación al alza en el cálculo de los costes relativos al
transporte de los radiofármacos, por lo que los cálculos aportados no pueden
justificar una decisión económicamente racional de AAA de no presentarse a las
licitaciones concretas que estudia el informe. En todo caso pueden considerarse,
a la luz del análisis realizado, que los costes estimados en el informe responden
a condiciones muchos más gravosas de las consideraciones que se tendrían en
cuenta para realizar un cálculo basado en una contabilidad de costes realista.
Cuanto antecede lleva a esta Sala a considerar que el informe, no solo no sirve
como prueba de una explicación alternativa a la existencia de un acuerdo
anticompetitivo entre las partes, sino que, precisamente, refuerza la
conclusión previamente alcanzada.
4. Sobre la confidencialidad
Los días 19 y 25 de enero de 2021, se recibieron las contestaciones al
requerimiento de volumen de negocio del año 2020 solicitado mediante acuerdo
de requerimiento de información de 12 de enero de 2021 a CURIUM y AAA.
Ambas empresas han solicitado la confidencialidad de los escritos de
contestación al requerimiento de información de volumen de negocio
referenciados en el antecedente de hecho 13.
El escrito de AAA contiene datos de carácter comercial y estratégicos de dicha
empresa. Sin embargo, ambos escritos también incluyen datos que tienen
carácter público, dado que es información que consta o constará en los registros
públicos correspondientes y datos que son información necesaria para la
determinación de la sanción en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 63 de
la LDC, que condiciona el cálculo de la misma al porcentaje del volumen de
negocios total de la empresa del año anterior.
Por ello, únicamente procede declarar confidencial los datos relativos a 2020 de
AAA contenidos en los (folios 6969 a 6971), para lo que se utilizará la versión
censurada aportada por la empresa en el (folios 6972 a 6974) en los que se
censuran las cifras y porcentaje de facturación de AAA en el año 2020
116
correspondientes a las actividades de fabricación y suministro del radiofármaco
18-FDG y su relación con el total del volumen de negocios obtenido por dicha
empresa en el mercado afectado por la resolución en 2020.
QUINTO. Determinación de la sanción
1. Criterios para la determinación de la sanción: valoración general de
la conducta
En el expediente se ha acreditado la existencia de una infracción única y
continuada constitutiva de cártel, contraria a los artículos 1 de la LDC y 101 del
TFUE, consistente en el reparto de clientes públicos y privados entre AAA y
CURIUM en el mercado español de fabricación y distribución de los
radiofármacos PET 18-FDG.
Como infracción muy grave (art. 62.4.a LDC) la conducta podrá ser sancionada
con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa
infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa
(art. 63.1.c), esto es, 2020.
El volumen de negocios total de las mencionadas empresas, de acuerdo con lo
anterior, es el siguiente:
Tabla 18: Volumen de negocios en 2020 total de las infractoras
Entidades infractoras
Volumen de negocios total en 2020 (€)
AAA
21.456.633
CURIUM
47.691.951
El porcentaje sancionador, que se aplicará en el presente expediente al volumen
de negocios total de cada entidad infractora, debe determinarse partiendo de los
criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, siguiendo los criterios de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En cuanto a las características del mercado afectado (art. 64.1.a) se trata del
mercado de fabricación y distribución de radiofármacos PET 18-FDG.
AAA y CURIUM son las dos únicas empresas activas en el mercado de
fabricación y comercialización de radiofármacos PET de ámbito nacional. Una
tercera empresa, IRAB, entró en el mercado en junio de 2018 pero únicamente
en la región de Cataluña. La cuota de mercado de las infractoras durante la
conducta era, por tanto, cercana al 100% (art. 64.1.b).
El mercado geográfico afectado por la infracción es el español en su totalidad y
las características del mercado lo hacen susceptible de afectar al comercio
interior de la UE (art. 64.1.c).
La conducta se desarrolló desde junio de 2014 hasta noviembre 2018 (art.
64.1.d).
117
Para valorar la gravedad de la conducta debe subrayarse que la infracción ha
afectado a licitaciones públicas (el 85% de los clientes de estas empresas son
clientes públicos) por lo que se han encarecido los productos licitados con el
consiguiente perjuicio a las arcas públicas. También debe tomarse en
consideración el hecho de que los productos afectados por el cártel son
productos sanitarios que afectan, por lo tanto, a la atención sanitaria prestada a
los ciudadanos.
Los anteriores criterios del artículo 64.1 de la LDC permiten realizar una
valoración general de la infracción de cara a su sanción que se traduce en un
tipo sancionador general del 6,4%.
2. Criterios para la valoración individual de la conducta
En cuanto a la valoración de la conducta de cada una de las dos empresas,
conviene tener en cuenta varios factores adicionales para que la sanción sea
proporcionada a la efectiva participación de cada una en la infracción.
Como ya se ha mencionado, la duración de la conducta (art. 64.1.d) es la misma
para las dos empresas.
La efectiva dimensión del mercado afectado por la infracción durante los años
que duró la infracción (art. 64.1.a), de acuerdo con la información aportada por
las empresas, se recoge en la tabla siguiente:
Tabla 19: Volumen de negocios en el Mercado afectado por empresa
Empresas
Duración de la conducta
Volumen de negocios en el
mercado afectado (VNMA €)
Participación en el VNMA total de
la infracción (%)
AAA
junio 2014 -
noviembre 2018
14.804.080
18,32
CURIUM
66.015.917
81,68
Para tener en cuenta la efectiva dimensión de la infracción de cada una de las
imputadas, procede aumentar el tipo sancionador general en función de la
facturación de cada una de ellas en el mercado afectado.
No se ha apreciado la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes
previstas en los artículos 64.2 y 64.3 para ninguna de las entidades infractoras,
por lo que no procede modificar el tipo sancionador por estos motivos.
3. Tipo sancionador total que corresponde imponer y sanción
impuesta
El conjunto de factores expuestos anteriormente –gravedad y duración de la
infracción, características y dimensión del mercado afectado, ámbito geográfico,
participación de las infractoras en la conducta, no concurrencia de agravantes o
atenuantes– de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, permite
concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del
118
volumen total de negocios, la valoración global de la densidad antijurídica de la
conducta de las empresas.
El tipo sancionador total que corresponde aplicar a cada entidad infractora, de
acuerdo con la gravedad y circunstancias de la conducta y con su respectiva
participación en ella, se muestran en la tabla siguiente:
Tabla 20: Tipos infractores por empresa
Empresas
Tipo sancionador total (% del VNT)
AAA
7,1%
CURIUM
8,9%
Estos tipos sancionadores son adecuados a la gravedad y características de la
infracción de las empresas. Sin embargo, aunque un tipo sancionador sea
proporcionado a la gravedad y características de la infracción cometida, en
ocasiones la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la
empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase
desproporcionada en relación con la efectiva dimensión de la conducta
anticompetitiva.
Para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario realizar
una estimación del beneficio ilícito que cada entidad infractora podría haber
obtenido de la conducta bajo supuestos muy prudentes y aplicarle un factor
incremental de disuasión
220
. Esta estimación se utiliza como valor de referencia,
por encima del cual se considera que la multa podría resultar desproporcionada.
De acuerdo con las estimaciones realizadas con esos supuestos prudentes, las
sanciones en euros resultantes de aplicar los tipos sancionadores de la anterior
tabla a las cifras de volumen de negocio de las infractoras son inferiores al valor
de referencia estimado para cada una de ellas.
La disuasión en este supuesto se alcanza por medio de la fijación de tipos como
los impuestos en confluencia con el resto de medidas decididas por la Sala en
esta resolución, incluyendo la prohibición de contratar.
Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, las sanciones que
corresponde imponer a las entidades infractoras son las siguientes:
Tabla 21: Sanciones impuestas a las empresas
Empresas
Sanción (€)
AAA
1.523.421 €
CURIUM
4.244.584 €
220
Estos supuestos se refieren a diversos parámetros económicos, como el margen de beneficio de las
empresas en condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la infracción y la elasticidad
precio de la demanda en el mercado relevante. Los supuestos que se han asumido se basan en d atos de
las propias empresas infractoras o en bases de datos públicas referidas al mercado relevante, como la de
los ratios sectoriales de empresas no financieras del Banco de España.
119
4. Criterios de determinación y sanción a imponer a las personas físicas
declaradas responsables
Ha quedado acreditada la participación en la infracción de dos personas físicas,
para las que la LDC en su artículo 63.2 prevé una sanción máxima de 60.000
euros.
El deber general de ponderar los principios de proporcionalidad y disuasión que
debe presidir cualquier actuación en esta materia se hace todavía más exigente
cuando hay que pronunciarse sobre expedientes sancionadores de conductas
respecto de las cuales se sanciona a personas físicas.
Para la determinación de la sanción, se tienen en cuenta criterios objetivos, como
la gravedad y demás rasgos característicos de la infracción en la que participaron
los directivos, tal y como se han descrito en los apartados anteriores, y que son
similares para los dos directivos.
También se tienen en cuenta criterios subjetivos, entre los que destacan su
conducta concreta acreditada en el expediente, la duración de su intervención y
el nivel jerárquico de su puesto dentro de la organización, similar en los dos
sancionados. En este caso, la diferencia de duración de la participación entre
ambos no es significativa por lo que no conforma en sí mismo un criterio
diferenciador.
En atención a los criterios expuestos, corresponde imponer las siguientes
multas:
Tabla 22: Sanciones impuestas a los directivos
Directivo
Sanción (€)
D. Giovanni Tesoriere
46.000 €
D. Andrés Pérez Boada
46.000 €
5. Alegaciones de las empresas
AAA alega que los tipos sancionadores propuestos no están en consonancia con
los tipos que ha venido aplicando habitualmente la CNMC. En esta misma línea,
CURIUM añade que el tipo sancionador propuesto debería ajustarse a la baja
para tener en cuenta la reducida dimensión del mercado afectado y la corta
duración de la conducta.
Además, AAA considera que la DC no ha valorado adecuadamente los criterios
del artículo 64 de la LDC. En primer lugar, porque ha afirmado que la cuota de
mercado conjunta de las infractoras estaba cerca del 100%, cuando según esta
empresa dicha cuota entre 2014 y 2016 se situó en torno al [75%-85%]. En
segundo lugar, porque la DC ha considerado que la infracción habría afectado a
la totalidad del territorio nacional, cuando en realidad, según AAA, habría
afectado a siete comunidades autónomas que representan alrededor del 44%
120
del territorio nacional. Este último argumento también es esgrimido por CURIUM,
que añade que de tomarse el VNMA correspondiente a estas siete comunidades
autónomas, los tipos sancionadores podrían variar significativamente puesto que
la proporción de VNMA que correspondería a cada empresa podría ser diferente
a la del territorio nacional en su totalidad.
En primer lugar, respecto a la comparación de los tipos sancionadores
propuestos con los fijados en otros expedientes, la jurisprudencia ha aclarado
que las multas impuestas en diferentes expedientes no son comparables entre
sí, excepto en el caso de que las circunstancias concretas de ambos expedientes
sean idénticas, lo cual es muy poco probable. En este sentido, el Tribunal
General de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de junio de 2011 en el
asunto T – 240/07, Heineken Nederland, estableció lo siguiente:
“(347) El Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la práctica
seguida anteriormente por la Comisión en sus decisiones no sirve de
marco jurídico a las multas en materia de competencia, y que decisiones
relativas a otros asuntos únicamente tienen carácter indicativo en lo
referente a la posible existencia de una discriminación, ya que resulta
poco probable que las circunstancias que caracterizaban tales decisiones
– como puedan ser los correspondientes mercados, productos, empresas
y períodos – sean idénticas (véase la sentencia Erste Group Bank y
otros/Comisión [TJCE 2009, 291], citada en el anterior apartado 314,
apartado 233, y la jurisprudencia citada).
(350) Es necesario recordar en este sentido que, por una parte, la
Comisión aprecia la gravedad de las infracciones en función de un gran
número de factores que no se encuentran recogidos en una lista taxativa
o exhaustiva de criterios que deban tenerse en cuenta y que, por otra
parte, no está obligada a aplicar una fórmula matemática precisa,
independientemente de que se trate del importe total de la multa impuesta
o de su división en diferentes elementos (véase la sentencia del Tribunal
de 13 de enero de 2004 [ TJCE 2004,18], JCB Service/Comisión, T -
67/01, Rec. p. II - 49, apartados 187 y 188, y la jurisprudencia citada).
(351) Habida cuenta de lo anterior, la comparación directa entre las
multas impuestas a los destinatarios de dos decisiones relacionadas con
infracciones distintas conllevaría el riesgo de desnaturalizar las funciones
específicas que cumplen las diferentes etapas del cálculo de una multa.
En efecto, los importes finales de las multas reflejan las circunstancias
específicas que concurrían en cada práctica colusoria y la evaluación
realizada en el correspondiente supuesto’”
221
(Énfasis añadido).
Por tanto, no es posible comparar la sanción propuesta para AAA y CURIUM con
las fijadas en expedientes anteriores. Tal como se ha indicado, el principio de
proporcionalidad respecto de la infracción cometida se respeta
escrupulosamente en este expediente y el principio de disuasión se consigue en
un supuesto como el presente por medio de la confluencia de la prohibición de
contratar y las sanciones a personas físicas y jurídicas que se imponen en esta
resolución. No en vano, se trata de productos de extraordinaria relevancia para
221
Véase también Sentencia de la Audiencia Nacional, recurso núm. 540/2010, de 8 de marzo de 2013.
121
la salud de las personas, sin sustitutivos para los usuarios y vinculados con
contratos en numerosas ocasiones públicos, lo que hace que la conducta revista
una considerable gravedad.
En cuanto a ajustar el tipo sancionador para tener en cuenta la dimensión de la
conducta y su duración –según CURIUM, ambas muy limitadas–, olvida esta
empresa que son principalmente estos criterios los que determinan la
individualización del tipo sancionador, por lo que el mismo está ajustado a tales
características.
Para calcular los tipos, como se ha indicado previamente, se han aplicado con
del Tribunal Supremo iniciada en enero de 2015.
En lo que respecta a la alegación de AAA sobre la inadecuada utilización de los
criterios del artículo 64 de la LDC, cabe puntualizar en primer lugar que la PR no
afirma que la cuota de mercado conjunta de las empresas sea del 100%, sino
que tan solo afirma que es cercana. Es decir, se ha tenido en cuenta que estas
dos empresas no eran las dos únicas en el mercado durante la comisión de la
infracción. Sin embargo, no puede admitirse la cuota del [75%-85%] que propone
AAA, puesto que se refiere únicamente a los años 2014 a 2016, mientras que la
infracción duró hasta finales de 2018. Durante la segunda mitad de la infracción
ya no existían los competidores a los que alude AAA, por lo que la cuota fue
superior a ese rango.
Deben por tanto rechazarse las alegaciones de las empresas en este punto. Las
alegaciones referidas al mercado se han ya abordado en el epígrafe IV. “Análisis
del mercado afectado” de esta Resolución, al que este punto se remite
íntegramente.
Lo mismo puede decirse respecto de los criterios de individualización de los tipos
sancionadores, cuyo detalle y referencia expresa a los contenidos en el artículo
64 de la LDC se recoge con precisión en el epígrafe correspondiente (Véase
Fundamento de Derecho Quinto, epígrafes 1, 2 y 3).
6. Alegaciones de los directivos
D. Giovanni Tesoriere, directivo de AAA, alega que la DC no ofrece explicación
alguna de la metodología de cálculo de la sanción que le propone. Además,
critica que la DC no solo traslade el tipo sancionador de la empresa a su directivo,
sino que lo incremente hasta el 7,8%, dado que la duración de la conducta de la
empresa es superior a la del Sr. Tesoriere. Manifiesta que no se han tenido en
cuenta las remuneraciones percibidas por el directivo durante su participación en
la conducta y que el ajuste de proporcionalidad únicamente tiene en cuenta el
beneficio ilícito, que no habría repercutido en D. Giovanni Tesoriere.
Por su parte, D. Andrés Pérez Boada, directivo de CURIUM, alega que no existen
circunstancias que justifiquen una multa tan elevada, dada la reducida duración
de la conducta, el mercado limitado al que se circunscribe y las multas de
algunos precedentes. Añade que la multa impuesta al directivo es superior que
122
la que correspondería al aplicar el tipo sancionador que se propone para
CURIUM sobre el límite máximo de 60.000 euros, lo cual no estaría justificado.
Al respecto debe manifestarse que el marco jurídico de imposición de sanciones
a personas físicas no es coincidente con el que se emplea para determinar las
multas a las personas jurídicas. Ello no obstante, los principios de
proporcionalidad y disuasión deben regir, igualmente, la determinación de las
multas en este caso.
Por cuanto antecede, tal como se ha indicado en el epígrafe cuatro del
Fundamento de Derecho Quinto, las sanciones se han determinado
considerando la gravedad y duración de la infracción, la participación de los
directivos en la conducta y su capacidad de incidir en la misma.
Deben por tanto rechazarse las alegaciones de las partes que manifiestan que
se habría realizado una traslación del tipo sancionador de las empresas a los
directivos, dado que puede verificarse que no es el caso, o la que manifiesta que
deberían tomarse en consideración los salarios de los directivos, dado que tal
criterio no está recogido en la Ley ni tiene relación con la infracción sancionada.
SEXTO. Prohibición de contratar
El artículo 71.1.b) de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), dispone que
quedan sujetas a prohibición de contratar con las entidades que forman parte del
sector público las personas que hayan sido sancionadas con carácter firme por
infracción grave en materia de falseamiento de la competencia
222
. Es decir, en el
ordenamiento español existe un automatismo en la prohibición de contratar
derivada de infracciones en materia de falseamiento de la competencia, que se
deriva ope legis como mero reflejo del dictado de una resolución que declare
dicha infracción por así disponerlo el mencionado artículo 71.1.b) de la LCSP.
La mencionada prohibición de contratar fue introducida en el ordenamiento
jurídico por una modificación de la LCSP que entró en vigor en octubre de
2015
223
.
En los casos en que no conste expresamente en la resolución administrativa o
judicial correspondiente la duración y alcance de la prohibición de contratar, debe
En esta resolución, que pone fin al procedimiento sancionador y contra la que no
cabe recurso alguno en vía administrativa, se pone de manifiesto la
responsabilidad de varias empresas por infracción del artículo 1 de la LDC,
calificada como infracción de falseamiento de la competencia a los efectos del
222
223
Cfr. Disposición final decimoctava y disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, que modificó los artículos 60 y 61 del entonces vigente texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público (aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre) y cuya entrada en vigor tuvo lugar el 22 de octubre de 2015.
123
mencionado artículo 71.1.b) de la LCSP. Se ha constatado que la duración de la
conducta ilícita se ha extendido más allá del 22 de octubre de 2015.
Si bien la naturaleza jurídica de las prohibiciones de contratar ha sido discutida
y ha dado lugar a una línea jurisprudencial no siempre pacífica, cabe admitir que
estas, no siendo sanciones en sentido estricto, tienen el carácter de actos
restrictivos de derechos, lo que obliga a tener en cuenta determinados aspectos
o principios propios del régimen sancionador que se han respetado en este
procedimiento
224
.
Frente al aspecto limitativo o restrictivo de derechos del potencial contratista, se
advierte también la exigencia legal de una singular condición u honorabilidad
para contratar con el sector público, lo que debe permitir a las entidades que lo
integran excluir de sus relaciones contractuales a aquellos sujetos que no
cumplan con dicho nivel de exigencia
225
.
Esta resolución no fija la duración y alcance de la prohibición de contratar.
En consecuencia, deberán determinarse mediante procedimiento tramitado
de acuerdo con el artículo 72.2 de la LCSP.
A tal efecto, se acuerda remitir una certificación de esta resolución a la Junta
Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE), al margen de la
posibilidad de que esta Comisión sea consultada o pueda emitir informe sobre
las circunstancias concurrentes en el marco de dicho procedimiento que
permitan graduar la duración y el alcance de la prohibición para cada uno de los
sujetos afectados de acuerdo con su concreta participación en la infracción
recordando que los hechos investigados hacen referencia al sector sanitario, que
la cuota conjunta de ambas empresas en el suministro de radiofármacos PET
18-FDG es cercana al 100% y que sus volúmenes de negocio relativos a
contrataciones con el sector público son cercanos al 85%.
AAA informa de la puesta en marcha de medidas internas de cumplimiento
normativo desde su adquisición por su matriz NOVARTIS y CURIUM alude a la
existencia de motivos de interés general (salud pública) que deberían llevar a
que no se aplique la prohibición de contratar y que además su aplicación
resultaría desproporcionada, pues iría en contra del propio principio que inspira
la normativa de contratación consistente en que se garantice la participación más
amplia de posibles licitadores en procedimientos de adjudicación de contratos
públicos. En definitiva, ambas empresas a concluyen que la JCCPE no debería
224
“[…] a las prohibiciones de contratar no se aplica el régimen de las sanciones administrativas.
Pues ciertamente se trata de actos que limitan derechos, y ello significa según nuestra propia
jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional que deben aplicarse algunos principios propios del
derecho sancionador, sin que ello signifique la aplicación del mismo régimen en su integridad”
(STS 17 de marzo de 2015).
225
“[…] la prohibición de contratar es uno de los efectos de reacción del ordenamiento jurídico a
determinadas conductas que se estiman atentatorias a la buena fe y confianza que deben presidir
las relaciones entre Administración y quienes contratan con ella o aspiran a serlo” (STS de 7 de
noviembre de 2006).
124
iniciar ningún procedimiento de prohibición de contratación con el sector público
contra ambas empresas.
A este respecto debe manifestarse que las empresas tienen en su mano las
medidas de self cleaning abiertas en nuestro ordenamiento. Del mismo modo,
cabe que entren otras empresas en el mercado, lo que también podría generar
ventajas para la competencia y en consecuencia para el interés general.
RESUELVE
Primero. Declarar acreditada una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley
suministro de radiofármacos PET 18-FDG de acuerdo con el Fundamento de
Derecho Tercero de esta Resolución.
Segundo. Declarar responsables de dicha infracción a las empresas siguientes:
- ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBÉRICA, S.L.U. y
solidariamente su matriz NOVARTIS GROUPE FRANCE, S.A.
- CURIUM PHARMA SPAIN, S.A. y solidariamente su matriz GLO HOLDCO,
S.C.A.
Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en la
infracción a la que se refiere el resuelve anterior, procede imponer las siguientes
sanciones:
- ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBÉRICA, S.L.U.:
1.523.421euros.
- CURIUM PHARMA SPAIN, S.A.: 4.244.584 euros.
Las empresas matrices referidas en el resuelve segundo responderán
solidariamente del pago de las sanciones de sus empresas filiales.
Cuarto. Declarar la responsabilidad en la infracción de los directivos de las
empresas anteriormente citadas e imponer las sanciones siguientes:
- D. Giovanni Tesoriere, Director General de AAA: 46.000 euros.
- D. Andrés Pérez Boada, Director General de CURIUM: 46.000 euros.
Quinto. Declarar el archivo de las actuaciones seguidas contra la empresa
ADVANCED ACCELERATOR APPLICATIONS IBÉRICA, S.L.U., en lo que se
refiere a una infracción del artículo 2 de la LDC, por considerar que no ha
quedado acreditada la comisión de dicha infracción.
125
Sexto. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de
realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente
Resolución.
Séptimo. De conformidad con el fundamento jurídico sexto, remitir la presente
resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a los efectos
oportunos.
Octavo. Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada
por las empresas de conformidad con lo señalado en el fundamento de derecho
cuarto, apartado cuatro de esta resolución.
Noveno. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento
íntegro de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
126
Anexo I: Relación de requerimientos y solicitudes de información emitidos en el expediente durante los meses de julio a
noviembre de 2019
FECHA
EMISIÓN
CONTENIDO
DESTINATARIO
FECHA
RESPUESTA
FOLIOS
01/07/2019
Información relativa al suministro de radiofármacos y su mercado
INSTITUT DE RADIOFARMÀCIA APLICADA DE BARCELONA,
S.L.
02/09/2019
2151 a 2201
04/07/2019
Información respecto del funcionamiento del mercado, sus requisitos
técnicos, y forma de realizar las compras, mediante licitación o de manera
directa
HOSPITAL DE GALDAKAO
12/07/2019
1959 a 1960
HOSPITAL UNIVERSITARI VALL D'HEBRON
17/07/2019
1961 a 1967
Grupo AFFIDEA ESPAÑA SERVICIOS DE GESTION AIE
17/07/2019
1989 a 1991
INSTITUT D'INVESTIGACIONS BIOMÈDIQUES AUGUST PI I
SUNYER
17/07/2019
1992 a 1997
HOSPITAL UNIVERSITARI I POLITECNIC LA FE DE VALENCIA
19/07/2019
2011 a 2027
HOSPITAL UNIVERSITARIO DOCE DE OCTUBRE
22/07/2019
2028 a 2035
INSTITUT DE DIAGNÒSTIC PER LA IMATGE
06/08/2019
2081 a 2116
GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN, S.A. (IDCQ HOSPITALES Y
SANIDAD S.L.U.)
13/08/2019 y
28/02/2020
2117 a 2144 y
4143 a 4149
Grupo AFFIDEA ESPAÑA SERVICIOS DE GESTION AIE
22/10/2019
3064
05/09/2019
Información del funcionamiento del mercado, sus requisitos técnicos, y forma
de realizar las compras, mediante licitación o de manera directa
HOSPITAL UNIVERSITARI I POLITECNIC LA FE DE VALENCIA
20/09/2019
2348 a 2488
05/09/2019
Información respecto a la estructura de la empresa, el funcionamiento del
mercado, sobre las relaciones contractuales con sus clientes y sobre la
existencia de informes públicos.
ANDRÉS PÉREZ BOADA
26/09/2019
2504 a 2595
GIOVANNI TESORIERI
26/09/2019
2596 a 2600
AAA
26/09/2019 y
25/11/2019
2601 a 2653 y
3460 a 3467
06/09/2019
Información relativa al suministro de radiofármacos y su mercado
INSTITUT DE RADIOFARMÀCIA APLICADA DE BARCELONA,
S.L.
09/09/2019
2273 a 2299
12/11/2019
Información sobre el suministro de los radiofármacos 18-FDG y sobre ciertas
licitaciones
INSTITUT DE DIAGNÒSTIC PER LA IMATGE
22/11/2019
3223 a 3252
COMPLEJO ASISTENCIAL UNIVERSITARIO DE SALAMANCA
25/11/2019
3479 a 3615
HOSPITAL UNIVERSITARI CLÍNIC DE BARCELONA
27/11/2019
3618 a 3686
CONSORCÍ CORPORACIÓ SANITARIA PARC TAULI
SABADELL
03/12/2019
3687 a 3928
COMPLEJO ASISTENCIAL UNIVERSITARIO DE SALAMANCA
19/12/2019
3946
127
Anexo II: Relación de requerimientos y solicitudes de información emitidos en el expediente durante los meses de febrero
y marzo de 2020
FECHA EMISIÓN
CONTENIDO
DESTINATARIO
FECHA
RESPUESTA
FOLIOS
19/02/2020
Volumen de negocios de 2019
CURIUM
11/03/2020 y
08/06/2020
4177 a 4185 y
5341 a 5343
AAA
12/03/2020
4244 a 4252
02/03/2020
Información sobre la comercialización de radiofármacos 18-FDG y sus
licitaciones públicas
AGENCIA ESPAÑOLA DE MEDICAMENTOS Y
PRODUCTOS SANITARIOS
12/03/2020
4186 a 4220
02/03/2020
Información sobre las licitaciones públicas para el suministro de radiofármacos
PET 18-FDG
HOSPITAL UNIVERSITARI I POLITECNIC LA FE
DE VALENCIA
27/03/2020
4827 a 4830
09/03/2020
CONSELLERIA DE SANITAT DE LA
GENERALITAT VALENCIANA
No consta contestación
10/03/2020
CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO
DE ASTURIAS
No consta contestación
11/03/2020
CONSELLERIA DE SALUT I CONSUM DEL
GOVERN DE LES ILLES BALEARS
10/06/2020
5346 a 5348
128
Anexo III: Extractos de la hoja de cálculo “Fichero Seguimiento 2014-2018
Cálculos”
Año 2014
A continuación, se reproduce un pequeño extracto en el que se acredita el
suministro constante en días sucesivos del mes de enero a los centros públicos
y privados de la zona de Baleares, clientes de CURIUM, por parte de
BARNATRON, filial de AAA:
129
Asimismo, se reproduce un extracto de la hoja de cálculo a efectos ilustrativos
en el que se pueden apreciar los suministros de radiofármacos realizados por los
ciclotrones de AAA/BARNATRON a clientes hospitalarios públicos y privados de
CURIUM, entonces IBA, localizados en Levante durante días sucesivos en los
meses de junio y julio de 2014, aunque el documento original acredita dicho
suministro durante el resto de los meses del año
226
:
226
Véase el documento titulado «Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos _No confidencial»
adjunto a la contestación a la solicitud de información a CURIUM con fecha 26 de septiembre de
201 (folio 2746).
130
Año 2015
A continuación se reproduce un extracto de la hoja de cálculo a efectos
ilustrativos en el que se pueden apreciar los suministros de radiofármacos
realizados por los ciclotrones de AAA y BARNATRON a clientes hospitalarios de
CURIUM entonces IBA localizados en Levante durante días sucesivos en el mes
de enero de 2015, aunque el documento original acredita dicho suministro
durante todos los meses del año 2015
227
:
227
Extracto obtenido del documento Excel “SEGUIMIENTO 2015B” adjunto al correo de 8 de
febrero de 2016 titulado «fichero Gema», recabado durante la inspección del Director General
de CURIUM en su sede (folios 1893 y 2220).
131
Año 2016
A continuación se reproduce un extracto de la hoja de cálculo a efectos
ilustrativos en el que se pueden apreciar los suministros de radiofármacos
realizados por los ciclotrones de BARNATRON, filial de AAA a la clínica
ROTGER, cliente de CURIUM (entonces IBA), localizados en Baleares, durante
días sucesivos en el mes de enero y febrero de 2016, aunque el documento
original acredita dicho suministro durante todos los meses del año
228
:
Centro privado Clínica Rotger de la zona de Baleares, cliente de CURIUM suministrados por
AAA/BARNATRON.
228
Véase el documento titulado «Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos _No confidencial»
adjunto a la contestación a la solicitud de información a CURIUM con fecha 26 de septiembre de
2019 (folio 2746).
132
Asimismo, se reproduce un extracto de la hoja de cálculo a efectos ilustrativos
en el que se pueden apreciar los suministros de radiofármacos realizados por los
ciclotrones de AAA/BARNATRON al hospital público de Elche cliente de
CURIUM, entonces IBA, durante días sucesivos en el mes de enero de 2016,
aunque el documento original acredita dicho suministro durante todos los meses
del año
229
.
229
Datos de ventas de IBA al hospital Vinalopó / Hospital Elche en 2016 obtenidos del documento
titulado «Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos _No confidencial» adjunto a la contestación a
la solicitud de información de CURIUM con fecha 26 de septiembre de 201 (folio 2746).
133
También se confirma como el suministro en el año 2016 de los centros de
Levante y clientes de IBA, actual CURIUM (en torno a unas 9000 dosis) fue
realizado por AAA junto con su filial BARNATRON (unas 8.400 dosis). A
continuación, se reproduce un pequeño extracto en el que se acredita tal
suministro en días sucesivos del mes de enero de 2016, aunque el documento
original acredita dicho suministro durante todos los meses del año:
134
Año 2017
A continuación, se reproduce un extracto de la hoja de cálculo (ya que
documento recoge la información completa del año 2017) a efectos ilustrativos
en el que se puede ver claramente el nombre del cliente, dosis suministradas y
el proveedor / ciclotrón de las mismas en la zona de Baleares.
Hospital público Son Espases de la zona de Baleares, cliente de CURIUM. Desde la
adquisición de ITP, CURIUM suministraba a este hospital las dosis desde su ciclotrón de
Madrid, calificado como “ITP” en la columna “Proveedor “para diferenciarlo del otro ciclotrón
que CURIUM tiene en Madrid (Ajalvir).
Centro privado Clínica Rotger de la zona de Baleares, cliente de CURIUM suministrados por
AAA/BARNATRON.
135
Así mismo se reproduce un extracto de la hoja de cálculo a efectos ilustrativos
donde se acredita el suministro realizado por AAA a clientes de IBA días
reiterados del mes de enero de 2017, aunque el documento original acredita
dicho suministro durante todos los meses del año
230
:
Centros (públicos y privados) de la zona de Levante, clientes de CURIUM suministrados por
AAA/BARNATRON.
230
Véase el documento titulado «Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos _No confidencial»
adjunto a la contestación a la solicitud de información a CURIUM con fecha 26 de septiembre de
201 (folio 2746).
136
Año 2018
A continuación se reproduce un extracto de la hoja de cálculo a efectos
ilustrativos en el que se aprecia como los hospitales de la zona de Asturias,
clientes de AAA, son suministrados por CURIUM en el mes de enero de 2018
desde sus ciclotrones de Santander y/o San Sebastián
231
:
231
Véase el documento titulado «Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos _No confidencial»
adjunto a la contestación a la solicitud de información a CURIUM con fecha 26 de septiembre de
2019 (folio 2746).
137
Así mismo se reproduce un extracto de la hoja de cálculo durante los días
sucesivos en el mes de enero, febrero, marzo y abril de 2018 para la región de
Baleares, aunque el documento original acredita dicho suministro durante todos
los meses del año. Parte de esta información está igualmente descrita (pero sólo
hasta marzo de 2018) en el Excel recabado en la sede de CURIUM titulado
“SEGUIMIENTO 2018”)
232
:
Hospital público Son Espases de la zona de Baleares, cliente de CURIUM hasta marzo de
2018 que desde la adquisición de ITP hasta marzo de 2018, suministraba a este hospital las
dosis desde su ciclotrón de Madrid, calificado como “ITP” en la columna “Proveedor “para
diferenciarlo del otro ciclotrón que CURIUM tiene en Madrid (Ajalvir).
232
Véase el documento titulado «Fichero Seguimiento 2014-2018 Cálculos _No confidencial»
adjunto a la contestación a la solicitud de información a CURIUM con fecha 26 de septiembre de
2019 (folio 2746).
138
También se reproduce un extracto de la hoja de cálculo mostrando como durante
días sucesivos en el mes de enero y febrero de 2018, el suministro de la Clínica
Rotger fue realizado por BARNATRON. Parte de esta información está
igualmente descrita (pero sólo hasta marzo de 2018) en el Excel recabado en la
sede de CURIUM titulado “SEGUIMIENTO 2018”
233
:
233
Extracto obtenido del documento Excel ”F-18 SEPTIEMBRE 2018» adjunto al correo del 1 de
octubre de 2018 titulado " F-18 SEPTIEMBRE 2018” recabado durante la inspección del
ordenador de la Directora Comercial de CURIUM en su sede (folio 1913 y 2226).
139
Igualmente se reproduce un pequeño extracto en el que se acredita el suministro
por parte AAA de modo reiterado en sucesivos días del mes de enero en la región
de Levante, si bien dicho suministro se acredita hasta el mes de diciembre de
2018. En el mismo sentido, pero sólo hasta marzo de 2018, se confirma la
fabricación y suministro de AAA en la hoja de cálculo denominada
“SEGUIMIENTO 2018”
234
, recabada en la sede de CURIUM durante la
inspección de su sede:
Centros (públicos y privados) de la zona de Levante, clientes de CURIUM suministrados por
AAA/BARNATRON.
234
Extracto obtenido del documento Excel “F-18 SEPTIEMBRE 2018» adjunto al correo del 1 de
octubre de 2018 titulado " F-18 SEPTIEMBRE 2018” recabado durante la inspección del
ordenador de la Directora Comercial de CURIUM en su sede (folio 1913 y 2226).
140
Anexo IV: Extractos documento “New Scenario - 2nd business plan ITP”
Como ya se ha mencionado el Hecho 11, en el documento interno de AAA
titulado “New scenario – 2nd Business Plan ITP” (fechado en abril de 2015
235
) se
analizaron los clientes hospitalarios del suministro de F-18 FDG en Asturias con
su potencial de facturación en los años 2015 y 2016 a repartirse entre AAA y
CURIUM. Este extracto incluye un código de colores en el que se indican en
negro los actuales clientes de AAA, en azul los clientes hospitalarios que
deberían ser de AAA como el Centro Médico de Asturias y en rojo los de IBA
236
:
Fuente: Documento AAA «New scenario – 2nd Business Plan ITP» (folio 263)
235
La fecha ha sido confirmada por AAA en las respuestas censuradas aportadas por AAA con
fecha 26 de septiembre de 2019 a la solicitud de información (folio 2625).
236
Este código de colores, viene descrito en la página 2 al inicio del docume nto recabado del
ordenador del Director Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid, titulado «New scenario –
2nd Business Plan ITP» en el que se indica «[…]* In blue the centers we must get after the
agreement; In red IBA centers. […]” (folio 262).
141
En Aragón se analizaron los clientes hospitalarios del suministro de F-18 FDG
con su potencial de facturación en los años 2015 y 2016 a repartirse entre AAA
y CURIUM. Este extracto incluye un código de colores en el que se indican en
negro, los actuales clientes de AAA, en azul los clientes hospitalarios que
deberían ser de AAA, en este caso la clínica Quirón de Zaragoza y en rojo los de
IBA (ninguno en esta zona)
237
:
Fuente: Documento AAA «New scenario – 2nd Business Plan ITP» (folio 265)
237
Este código de colores, viene descrito en la página 2 al inicio del documento recabado del
ordenador del Director Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid, titulado «New scenario –
2nd Business Plan ITP» en el que se indica «[…]* In blue the centers we must get after the
agreement; In red IBA centers. […]” (folio 262).
142
En Cataluña se analizaron los clientes hospitalarios del suministro de F-18 FDG
con su potencial facturación en los años 2015 y 2016 a repartirse entre AAA y
CURIUM. Este extracto incluye un código de colores en el que se indican en
negro, los actuales clientes de AAA, en azul los clientes hospitalarios que
deberían ser de AAA y en rojo los de IBA
238
:
Fuente: Documento AAA «New scenario – 2nd Business Plan ITP» (folio 266)
238
Este código de colores, viene descrito en la página 2 al inicio del documento recabado del
ordenador del Director Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid, titulado «New scenario –
2nd Business Plan ITP» en el que se indica «[…]* In blue the centers we must get after the
agreement; In red IBA centers. […]” (folio 262).
143
En Castilla-León se analizaron los clientes hospitalarios del suministro de F-18
FDG con su potencial de facturación en los años 2015 y 2016 a repartirse entre
AAA y CURIUM. Este extracto incluye un código de colores en el que se indican
en negro, los actuales clientes de AAA, en azul los clientes hospitalarios que
deberían ser de AAA, en este caso la clínica PET Recoletas de Q-Diagnóstica y
en rojo los de IBA, en este caso, Hospital de Salamanca
239
:
Fuente: Documento AAA «New scenario – 2nd Business Plan ITP» (folio 268)
239
Este código de colores, viene descrito en la página 2 al inicio del documento recabado del
ordenador del Director Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid, titulado «New scenario –
2nd Business Plan ITP» en el que se indica «[…]* In blue the centers we must get after the
agreement; In red IBA centers. […]” (folio 262).
144
En Baleares se analizaron los clientes hospitalarios del suministro de F-18 FDG
con su potencial de facturación en los años 2015 y 2016 a repartirse entre AAA
y CURIUM. Este extracto incluye un código de colores en el que se indican en
negro, los actuales clientes de AAA, en azul los clientes hospitalarios que
deberían ser de AAA, y en rojo los de IBA
240
:
Fuente: Documento AAA «New scenario – 2nd Business Plan ITP» (folio 273)
240
Este código de colores, viene descrito en la página 2 al inicio del documento recabado del
ordenador del Director Comercial de AAA en la sede de AAA de Madrid, titulado «New scenario
– 2nd Business Plan ITP» en el que se indica «[…]* In blue the centers we must get after the
agreement; In red IBA centers. […]” (folio 262).
145
En Valencia (también llamada por las empresas, Levante) se analizaron los
clientes hospitalarios del suministro de F-18 FDG con su potencial de
facturaciónen los años 2015 y 2016 a repartirse entre AAA y CURIUM. Este
extracto incluye un código de colores en el que se indican en negro, los actuales
clientes de AAA, en azul los clientes hospitalarios que deberían ser de AAA, la
totalidad de ellos en la presente región y en rojo los de IBA
241
:
Fuente: Documento AAA «New scenario – 2nd Business Plan ITP» (folio 272)
241
Este código de colores, viene descrito en la página 2 al inicio del documento recabado del
ordenador del Director Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid, titulado «New scenario –
2nd Business Plan ITP» en el que se indica «[…]* In blue the centers we must get after the
agreement; In red IBA centers. […]” (folio 262).
146
En Madrid, se analizaron los clientes hospitalarios del suministro de F-18 FDG
con su potencial de facturación en los años 2015 y 2016 a repartirse entre AAA
y CURIUM. Este extracto incluye un código de colores en el que se indican en
negro, los actuales clientes de AAA, en azul los clientes hospitalarios que
deberían ser de AAA y en rojo los de IBA, la totalidad de ellos en la presente
región
242
:
Fuente: Documento AAA «New scenario – 2nd Business Plan ITP» (folio 270)
242
Este código de colores, viene descrito en la página 2 al inicio del documento recabado del
ordenador del Director Comercial de AAA en la sede de AAA Madrid, titulado «New scenario –
2nd Business Plan ITP» en el que se indica «[…]* In blue the centers we must get after the
agreement; In red IBA centers. […]” (folio 262).
