Resolución S/0635/18 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 11-07-2019
| Número de expediente | S/0635/18 |
| Fecha | 11 Julio 2019 |
| Tipo de proceso | Denuncia |
| Actividad Económica | Competencia |
VS/0446/12
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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RESOLUCIÓN
Expte. S/0635/18 KAIKU
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 11 de julio de 2019
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia, con la composición señalada, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente S/0635/18 KAIKU, tramitado ante la denuncia
formulada por parte de la entidad VISTA ALEGRE BASERRIA, por una conducta
supuestamente contraria al artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
de la Competencia (LDC).
I. ANTECEDENTES
Con fecha 13 de octubre de 2016, tuvo entrada en la CNMC un escrito de la
Autoridad Vasca de la Competencia dando traslado del expediente AVC Nº 198-
SAN-16 KAIKU, iniciado por esa autoridad a raíz de la denuncia presentada por
la entidad VISTA ALEGRE BASERRIA, una explotación ganadera ubicada en
Valle de Carranza (Vizcaya), contra KAIKU CORPORACIÓN ALIMENTARIA,S.L.
a raíz de una campaña publicitaria desplegada por esta última en el País Vasco
y Navarra que, según la denunciante, sería engañosa y fraudulenta y perjudicaría
tanto a los consumidores como a los competidores.
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Tras el análisis del escrito de denuncia, con fecha 25 de marzo de 2019, la
Dirección de Competencia elevó a esta Sala escrito proponiendo la no incoación
de expediente y el archivo de las actuaciones seguidas.
La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC resolvió el asunto en su
reunión de 11 de julio.
II. LAS PARTES
1. Denunciante
VISTA ALEGRE BASERRIA es una granja familiar de vacas ubicada en el Valle
de Carranza (Vizcaya). Elaboran leche pasteurizada, yogur natural y queso con
certificación de “producto biológico”, que comercializan directamente o en
pequeños comercios de la región
1
.
2. Denunciada
KAIKU CORPORACIÓN ALIMENTARIA, S.L. es una sociedad con sede en San
Sebastián, Guipuzkoa. La citada empresa está especializada en la
comercialización de productos lácteos y agroalimentarios, bajo sus propias
marcas y con su propia red logística. Sus productos se distribuyen en toda España
y también en el extranjero (Sudamérica, Europa y África). En 2017 alcanzó un
volumen de facturación de 120.862.000 euros.
III. ANÁLISIS DEL MERCADO AFECTADO
El suministro de leche puede hacerse recolectando leche cruda directamente de
los productores o importando leche recolectada en el exterior y pasteurizada por
primera vez en el centro de recolección local.
Por lo que respecta al mercado de suministro de leche cruda, la Comisión
Europea (en delante, la Comisión) analizó en sus Decisiones Lactalis/Nestlé JV
(II)
2
y Lactalis/Parmalat
3
la posibilidad de una subdivisión de la recogida de leche
cruda según provenga de vacas, ovejas o cabras, porque para la mayoría de
productos derivados los tres tipos de leche no son sustituibles. En el mismo
1
Información extraída de http://www.vistaalegrebaserria.com
2
Decisión de la Comisión de 19 de septiembre de 2006 n. ° COMP / M.4344 Lactalis / Nestlé JV
(II).
3
Decisión de la Comisión de 14 de junio de 2011, COMP/M.6242-LACTALIS/PARMALAT
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sentido se ha pronunciado el Consejo de la CNMC en la operación de
concentración C-0953-18 COVAP/PLANTA INDUSTRIAL MEIRA.
La Comisión optó por una mayor segmentación del mercado de suministro de
leche en su decisión Friesland Foods/Campina
4
, donde distinguió entre leche
cruda convencional y leche cruda orgánica. A este respecto, el test de mercado
realizado confirmó que, por el lado de la oferta, la recogida de ambas leches
difiere, estando sujeta la leche cruda orgánica a requisitos adicionales
5
a los de la
leche convencional para obtener la calificación de orgánica. Estas diferencias en
el método de producción se reflejan en mayores precios pagados a agricultores.
Por el lado de la demanda, se confirmó asimismo que, para los procesadores y
envasadores de leche, ambos tipos de leche no son sustituibles, debiendo estar
el procesamiento de una y otra separados.
Por su parte, la leche líquida o leche de consumo
6
es la que se obtiene tras el
tratamiento, procesado y envasado de la leche cruda o de recogida, yendo
directamente al consumidor final y colectividades. Se obtiene en instalaciones
industriales (centros o establecimientos de tratamiento o de transformación)
mediante el tratamiento térmico de la leche cruda, presentándose al consumidor
final como leche pasteurizada
7
, leche esterilizada
8
y leche UHT. Los precedentes
9
han diferenciado dos mercados separados, el mercado de leche fresca
(denominada también pasteurizada), de precios más elevados a consecuencia del
mayor coste de recogida y producción, donde está activo el denunciante, y el
mercado de leche de larga duración, que incluye leche esterilizada y leche UHT,
en el que está activa la denunciada.
4
Decisión de la Comisión de 17 de diciembre de 2008 No COMP / M.5046 Friesland Foods /
Campina
5
Recogidos en el REGLAMENTO (CEE) No 2092/91 DEL CONSEJO de 24 de junio de 1991
sobre la producción agrícola ecológica y su indicación en los productos agrarios y alimenticios.
Entre otros, no uso de fertilizantes, pesticidas u organismos genéticamente modificados,
requisitos de bienestar animal, pastoreo obligatorio en primavera, verano y otoño, etc.
6
C-0953-18 COVAP/PLANTA INDUSTRIAL MEIRA.
7
La leche fresca o pasteurizada debe ser consumida en los días inmediatos a su envasado,
siendo su único tratamiento la eliminación de toda la flora patógena mediante un proceso de
calentamiento y posterior enfriado
8
La leche esterilizada es leche cruda que ha sido sometida a un proceso de esterilización, ya
envasada que consiste en calentar el producto hasta los 110º C, durante veinte minutos,
consiguiendo así una destrucción completa de los gérmenes capaces de desarrollarse en la
leche, pudiendo durar meses a temperatura ambiente si no se expone a la luz.
9
COMP/ M.5046 FRIESLAND FOODS/CAMPINA Y C-0677/15 IBERLECHE/CAPSA.
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En cuanto al ámbito geográfico, el mercado de leche líquida procesada de larga
duración, como en otros productos del sector de la alimentación, el mercado
geográfico tradicionalmente considerado ha sido el nacional, debido a la
existencia de distintos hábitos de consumo entre los Estados miembros de la
Unión Europea (UE) y a que los canales de venta, distribución y logística, así
como las distintas marcas y contratos de venta son generalmente nacionales. No
obstante, dado que para la leche líquida procesada de larga duración no existen
restricciones legales o técnicas en la UE y dada la eliminación de la cuota láctea
y la mayor duración del producto, puede considerarse, de acuerdo con
precedentes europeos
10
, que el mercado puede ser más amplio.
IV. HECHOS
En abril de 2016, KAIKU lanzó una campaña, difundida en País Vasco y Navarra,
que tenía por objeto exclusivamente la leche UHT básica
11
(entera,
semidesnatada y desnatada). La misma contenía un bodegón con bricks de los
tres tipos de leche UHT y la afirmación de que “es la única recogida y envasada
en Euskal Herria”.
Según la denuncia presentada por VISTA ALEGRE BASERRIA, esta campaña
sería engañosa y fraudulenta en la medida en que existen otras empresas, como
la propia denunciante, que recogen y envasan leche en el País Vasco.
De acuerdo con información aportada por KAIKU en contestación al requerimiento
de información realizado por la Autoridad Vasca de Competencia, la práctica
totalidad de los ganaderos de KAIKU SOCIEDAD COOPERATIVA están
situados en País Vasco o Navarra. La empresa se asegura de que todos los
ganaderos que suministran la leche para la elaboración de la leche básica UHT
marca "Kaiku" son ganaderos de alguna de esas dos comunidades autónomas.
Asimismo, afirma KAIKU que se asegura de que en el tratamiento de esta leche
y su envasado se adopten las medidas necesarias para garantizar su trazabilidad
y, en consecuencia, la integridad del producto desde su origen hasta su puesta
en el mercado como leche UHT básica de la marca KAIKU.
10
COMP/M. 5046 FRIESLAND FOODS/CAMPINA y COMP/M.6119 ARLA/HANSA.
11
También se comercializan bajo la marca Kaiku otras leches “funcionales” (crecimiento, calcio.)
o premium (Gurea, en botella…).
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Para el proceso de envasado de la leche a que se refiere la publicidad, KAIKU
utiliza la única planta de envasado de leche UHT ubicada en el territorio de País
Vasco, en concreto la planta de IPARLAT en Urnieta (Guipúzcoa).
IPARLAT, S.A. ha presentado un certificado en el que manifiesta que la leche
básica UHT que fabrica para KAIKU con marca “Kaiku” se envasa en plantas de
IPARLAT situadas en el País Vasco y que, según su información, no existe
ninguna otra planta para el envasado de leche UHT en el País Vasco o Navarra
12
.
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- COMPETENCIA PARA RESOLVER
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, compete a la CNMC
“aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas
que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la
misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los procedimientos
sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
Asimismo, el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por
Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, establece que “la Sala de Competencia
conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3
de julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
La Dirección de Competencia ha propuesto a esta Sala que se archive el
presente expediente por considerar que no hay indicios de infracción del artículo
3 de la LDC.
El citado artículo 3 de la LDC tipifica como infracción los actos de competencia
desleal que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público. Para su
aplicación deben concurrir ambos elementos. Es decir, no todo acto desleal
constituye una infracción de las normas de defensa de la competencia, sino sólo
12
Certificado expedido por IPARLAT el 14 de4 junio de 2016, aportado por KAIKU en
contestación al requerimiento de información realizado por la Autoridad Vasca de Competencia
(folio 42)
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aquéllos que afecten al interés público al distorsionar el funcionamiento
competitivo del mercado.
La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, dispone en su artículo
4 que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario
a las exigencias de la buena fe, entendiendo como tal “el comportamiento de un
empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta
como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un
empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o
pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del
consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si
se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.”
En el mismo artículo 4, la Ley entiende por distorsionar de manera significativa
el comportamiento económico del consumidor medio “utilizar una práctica
comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una
decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión
sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.”
Por su parte, el artículo 5 de la citada Ley indica que se considera desleal por
engañosa “cualquier conducta que contenga información falsa o información
que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir
a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento
económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: b) Las
características principales del bien o servicio, tales como (…) su origen
geográfico o comercial…”
La información ofrecida por Kaiku confirma que la leche por ella procesada es
envasada en el País Vasco y que es recogida fundamentalmente en Navarra.
Sin entrar a valorar si la afirmación realizada por Kaiku supone una información
que pueda inducir a error a los consumidores, ya hemos afirmado que para
observar infracción del artículo 3 de la LDC debe concurrir el requisito de
afectación al interés público que no se puede derivar de la actuación de KAIKU.
Como se ha señalado previamente, el bien o servicio afectado por la campaña es
la leche básica de KAIKU, que es una leche UHT (ultrapasteurizada), de larga
conservación, que no tiene certificado biológico y que por tanto constituye un
mercado de producto diferente de los productos que ofrece el denunciante
13
. En
13
Ver Decisión de la Comisión de 14 de junio de 2011 en el Asunto COMP/M.6242
LACTALIS/PARMALAT.
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la medida en que el consumidor de leche fresca pasteurizada con certificación de
producto biológico busca unas características de producto y garantías del
tratamiento y alimentación del animal específicas y está dispuesto a pagar por
ellas precios más elevados que el consumidor de leche UHT sin certificado de
producto biológico, no parece probable que la campaña publicitaria denunciada,
pueda haber afectado a consumidores de leche fresca que buscan un producto
diferente. En todo caso, de existir consumidores que consuman indistintamente
ambos tipos de leche, representarían un porcentaje muy reducido de la población.
A la anterior consideración, hay que añadir que no parece, a la vista de las cuotas
de mercado disponibles de leche convencional en esa región (Kaiku tiene menos
de un 10% de cuota de mercado en leche convencional en el territorio donde se
lanzó la campaña), que el origen geográfico de la leche sea un factor
determinante para el consumidor.
Por todo ello, no puede considerarse que la campaña publicitaria de KAIKU
pudiera haber afectado a un número suficiente de consumidores como para
considerar que se cumple el requisito de afectación al interés público, necesario
para poder en aplicar el artículo 3 de la LDC.
A la vista de lo anterior, esta Sala entiende que no hay elementos suficientes
para apreciar la existencia de indicios de infracción del artículo 3 de la LDC en la
campaña de publicidad de KAIKU denunciada.
En su virtud, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la
Sala de Competencia
RESUELVE
ÚNICO.- No incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones
seguidas por la Dirección de Competencia en el expediente S/0635/17 KAIKU,
por considerar que no existen indicios de infracción de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia.
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Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados,
haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno en vía administrativa,
pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia
Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su
notificación.
