Resolución S/0630/18 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 11-10-2018
| Número de expediente | S/0630/18 |
| Fecha | 11 Octubre 2018 |
| Tipo de proceso | Denuncia |
| Actividad Económica | Competencia |
S//DC/0630/18
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RESOLUCIÓN
Expte. S/DC/0630/18
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
SECRETARIO
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 11 de octubre de 2018
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC), con la composición expresada al margen, ha dictado
la presente resolución en el marco del expediente sancionador S/DC/0630/18
AGIC, procedente del desglose del expediente S/DC/0552/15 incoado por la
Dirección de Competencia (DC) contra Endesa Energía XXI, S.L.U. (Endesa
XXI) y Gas Natural S.U.R. SDG, S.A. (GNSUR), de conformidad con el artículo
virtud de la denuncia presentada por la Associació de Gremis d’Instal.ladors de
Catalunya (AGIC-FERCA) por posibles conductas prohibidas en el artículo 3 de
la LDC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la misma ley y del
artículo 39.5 del Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), aprobado
por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero.
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ÍNDICE
I. ANTECEDENTES ...................................................................................... 3
II. LAS PARTES ............................................................................................ 7
1. Denunciante ....................................................................................................... 7
2. Denunciado ........................................................................................................ 7
III. ANÁLISIS DEL MERCADO AFECTADO .................................................. 9
1. Marco normativo ................................................................................................ 9
2. Caracterización del mercado .......................................................................... 12
IV. HECHOS ACREDITADOS ...................................................................... 18
1. Introducción ..................................................................................................... 18
2. Desde 2011 hasta mayo de 2014: ................................................................... 18
3. Desde el cuarto trimestre de 2012 hasta el de 2014: ..................................... 20
V. COMPROMISOS PRESENTADOS ......................................................... 22
VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................... 23
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER............................................ 23
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE ... 23
TERCERO. VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS COMPROMISOS ................. 25
3.1. Los problemas de competencia detectados .................................................. 25
3.2. Los compromisos presentados por GNSUR resuelven los problemas de
competencia presentados ............................................................................... 30
CUARTO. EJECUCIÓN DE LOS COMPROMISOS Y VIGILANCIA DE SU
CUMPLIMIENTO .............................................................................................. 31
RESUELVE ...................................................................................................... 31
ANEXO - PROPUESTA DE COMPROMISOS DE 29 DE ENERO DE 2018 ... 33
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I. ANTECEDENTES
1. El 4 de septiembre de 2014 tuvo entrada en el registro de la CNMC denuncia
presentada por D. August Serra Ferrer, Presidente de AGIC-FERCA1 sobre
posibles conductas contrarias a la LDC, entre otras, la consistente en la
promoción de productos ajenos al suministro de electricidad y gas natural
por Endesa XXI y GNSUR como comercializadores de último
recurso/comercializadores de referencia, a través de la publicidad desleal de
su factura a los clientes en cartera (folios 45-47).
2. El 26 de noviembre de 2014, la Dirección de Competencia de la CNMC
requirió subsanación de la denuncia efectuada por AGIC-FERCA (folios 48-
50), cuya respuesta fue recibida el 15 de diciembre de 2014 (folios 53-772).
3. La Dirección de Competencia inició, de conformidad con lo dispuesto en el
S/DC/0552/15 tendente a determinar, con carácter preliminar, la
concurrencia de circunstancias que justificaran la incoación de expediente
sancionador.
4. El 15 de abril de 2015 la Dirección de Competencia solicitó determinada
información a Endesa Energia, S.A.U., Endesa XXI3, GNSUR (folios 79-82)
y GALP Energía España, S.A.U. consistente, entre otros, en los contratos de
los servicios adicionales al suministro de energía afectados por la denuncia,
aclaraciones sobre el servicio de inspección periódica obligatoria o el
alcance de las prácticas en términos geográficos, temporales y de clientes
afectados. Posteriormente, con fecha 17 de abril de 2015, AGIC-FERCA
remitió información complementaria (folios 85-91).
5. El 5 de mayo de 2015, se recibieron las respuestas de Endesa Energia,
S.A.U. y Endesa XXI; el 27 de abril de 2015 se recibió la de GNSUR (folios
92-96); y el 11 de mayo de 2015 la de GALP Energía España, S.A.U. El 21
1 Con fecha 14 de diciembre de 2017, AGIC presentó escrito a la CNMC informando de que la
denunciante denominada anteriormente Associació de Gremis d'instal.ladors de Catalunya,
modificó sus estatutos sociales de modo que su denominación pasó a ser Federació Catalana
d'Empreses Instal.ladores AGIC-FERCA (AGIC-FERCA) y aportó acreditación documental al
respecto.
2 Los folios 416 a 423 del expediente S/0630/ 18 contienen la versión no confidencial de los folios
58 a 64.
3 Como resultado del desglose de actuaciones, solo se han incorporado al presente expediente
actuaciones de la DC comunes a ambas partes y actuaciones particulares con respecto a
GNSUR, con respecto a quien sigue el procedimiento de terminación convencional,
manteniéndose la documentación relativa únicamente a ENDESA en el expediente original
S/0552/15.
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de mayo de 2015 se recibió información complementaria de GNSUR (folios
110-111).
6. El 17 de junio de 2015 la Dirección de Competencia realizó nuevos
requerimientos de información a GNSUR (folios 112-115) y a Endesa XXI
relativos a la publicidad incluida en las facturas emitidas por dichas
compañías a sus clientes acogidos a tarifa de último recurso (en adelante,
TUR)4,5. Con fecha 7 de julio de 2015 se recibió la respuesta de GNSUR
(folios 124-195).
7. El 5 de noviembre de 2015, GNSUR aportó documentación adicional (folios
196-214), informando de un nuevo modelo de contrato de colaboración con
fabricantes de equipamiento calderas y aires acondicionados, que iba a
entrar en vigor a partir de enero de 2016.
8. Con fecha 12 de mayo de 2017 la Dirección de Competencia efectuó nuevos
requerimientos de información a ENDESA, S.A. y a GNSUR (folios 215-217)
y recibió sus contestaciones el 2 de junio de 2017 (Endesa XXI) y el 26 de
mayo de 2017 (GNSUR, folios 220-229), aportando también información
complementaria con fecha 19 de junio de 2017. En dichos requerimientos se
solicitó información sobre diversos servicios adicionales al suministro de
energía6 y grabaciones de las conversaciones telefónicas con los clientes
acogidos a TUR relacionadas con los servicios publicitados en las facturas.
9. Como resultado de la información reservada, se observaron indicios
racionales de la existencia de conductas prohibidas por la LDC, por lo que,
de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 49 de la LDC,
con fecha 20 de junio de 2017, el Director de Competencia acordó la
incoación de expediente sancionador contra Endesa XXI y GNSUR por
conductas prohibidas en el artículo 3 de la LDC (folios 234-235), consistentes
en la utilización de la factura de los clientes acogidos a tarifa de último
recurso para dar publicidad de los servicios ofrecidos por la comercializadora
4 La Tarifa de Último Recurso (denominada Precio Voluntario para el Pequeño Consumidor
(PVPC) en el caso de la electricidad, según el artíc ulo 17 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico)
es el precio máximo que podrán cobrar los comercializadores de último recurso de gas natural
(comercializadores de referencia de electricidad), de acuerdo con lo establecido en el artículo 93
de la Ley 34/1998, del sector de hidrocarburos (artículo 17 de la Ley 24/2013, del Sector
Eléctrico), a los consumidores que, de acuerdo con la normativa vigente para esta tarifa, tengan
derecho a acogerse a la misma. En la actualidad, la TUR podrá aplicarse a los consumidores de
gas natural conectados a presiones inferiores a 4 bar, con consumos anuales no superiores a
50.000 kWh/año, mientras que el PVPC será de aplicación a los consumidores de electricidad
de baja tensión con potencia contratada hasta 10 kW.
5 Sin pérdida de generalidad, en adelante se empleará el término “TUR” para hacer referencia
tanto a la Tarifa de Último Recurso, aplicable al suministro de gas natural, como al Precio
Voluntario para el Pequeño Consumidor, aplicable al suministro de electricidad.
6 Se solicitó información sobre los servicios « Servigas”, “Servielectric”, “Servihogar” y
“certificación energética en vivienda”, en el caso de GNSUR.
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libre o direccionarlos a los Puntos de Servicio vinculados con la
comercializadora libre, pudiendo distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico de dichos consumidores a favor del propio grupo
empresarial y en detrimento del resto de competidores.
10. Con fecha 23 de junio de 2017, se procedió a la corrección de errores
materiales en el Acuerdo de incoación para hacer mención al reconocimiento
expreso de la condición de interesado de AGIC-FERCA en el expediente
(folio 256).
11. El 2 de noviembre y el 29 de diciembre de 2017 GNSUR (folios 476-478) y
Endesa XXI, respectivamente, solicitaron la apertura formal de la terminación
convencional del expediente, aportando sendas primeras versiones de sus
propuestas de compromisos para resolver los problemas de competencia
identificados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del RDC.
12. Con fecha 15 de noviembre de 2017, la Dirección de Competencia, en virtud
de lo establecido en el art. 39.1 y 2 del RDC, acordó el inicio de la terminación
convencional con la consiguiente suspensión del plazo máximo de
resolución del expediente (folios 561-564).
13. Con fecha 17 de noviembre de 2017, la Dirección de Competencia remitió al
Consejo de la CNMC copia de la propuesta de compromisos formulada por
GNSUR, en aplicación de lo establecido en el artículo 39.2 del RDC (folios
580-583).
14. Tras las oportunas alegaciones de AGIC-FERCA (recibidas el 11 de
diciembre de 2017, folios 587-601), se emitió un nuevo requerimiento de
información por parte de la Dirección de Competencia a AGIC-FERCA (18
de diciembre de 2017, folio 610, contestación recibida el 22 del mismo mes,
folios 618-641), y pese a recibir una nueva propuesta de compromisos por
parte de Endesa XXI, la Dirección de Competencia consideró que los
compromisos presentados inicialmente por GNSUR y posteriormente por
Endesa XXI eran insuficientes para resolver los problemas de competencia
detectados.
15. Tras recibir tanto de Endesa XXI como de GNSUR unos compromisos que,
a juicio de la Direccion de Competencia, ofrecían una resolución rápida, clara
y eficaz de los potenciales problemas de competencia detectados
(compromisos recibidos el 29 de enero de 2018, -folios 651-652-, que fueron
remitidos al al Consejo de la CNMC y al resto de interesados, -folios 656-
660-, y aclarados mediante escritos de 1 de marzo de 2018, -folio 707-, y de
18 de abril, -folio 733-), la Dirección de Competencia remitió al Consejo de
la CNMC propuesta de acuerdo de terminación convencional (ATC) del
procedimiento sancionador para ambas con fecha 27 de abril de 2018 (folios
1119-1153).
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16. Con fecha 18 de mayo de 2018 tuvo entrada un escrito de Endesa XXI en el
que solicitaba a la Dirección de Competencia de la CNMC que tuviera por
desistida a Endesa XXI de su solicitud de terminación convencional en el
expediente de referencia y, por tanto, por retirada la propuesta de
compromisos que había sido remitida al Consejo (folios 772-773).
17. A la vista de lo anterior, el 31 de mayo de 2018, la Sala de Competencia
acordó la devolución del expediente S/DC/0552/15 a la Dirección de
Competencia (folios 1-6), interesándole a llevar a cabo las siguientes
actuaciones: (1) el desglose del expediente sancionador en dos expedientes,
uno en relación con Endesa XXI y el otro en relación con GNSUR; (2) la
continuación del expediente sancionador en relación con Endesa XXI para
que prosiga la investigación de posibles conductas contrarias a la
competencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 de la LDC, sin
prejuzgar en modo alguno el resultado de la citada investigación; y (3) la
continuación del procedimiento de terminación convencional con GNSUR
para lo que se requiere de la Dirección de Competencia una nueva propuesta
de acuerdo de terminación convencional que incluya únicamente los
compromisos propuestos por esta empresa.
18. A la vista de lo anterior, con fecha 4 de junio de 2018, el Director de
Competencia acordó, de conformidad con lo establecido en el artículo 29
RDC, el desglose del expediente bajo referencia S/DC/0552/15 en dos
expedientes, ambos por una posible infracción del artículo 3 LDC (folios 24-
26):
- el S/DC/0552/15 contra Endesa XXI, en el que es interesado, además de
Endesa XXI, AGIC-FERCA, y
- el presente expediente con referencia S/0630/18 contra GNSUR, en el
que es interesado, además de GNSUR, AGIC-FERCA, y en el que
continúan las actuaciones tendentes a la terminación convencional del
procedimiento
19. El 21 de junio de 2018 la Dirección de Competencia, de conformidad con lo
previsto en el artículo 50.5 de la LDC, elevó al Consejo una propuesta de
terminación convencional con la siguiente valoración del órgano instructor
(folios 784-811):
“Teniendo en cuenta las valoraciones expuestas, se PROPONE que el
Consejo de la CNMC resuelva la terminación convencional del expediente
S/0630/18 AGIC GNSUR, iniciado en virtud de la denuncia formulada por
AGIC-FERCA, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 de la
LDC y 39.5 del RDC, al considerar que los compromisos presentados por
GNSUR resuelven los problemas de competencia derivados de las
conductas de las incoadas en relación con la utilización de la factura de
los clientes acogidos a tarifa de último recurso para dar publicidad de los
servicios ofrecidos por la comercializadora libre o direccionarlos a los
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Puntos de Servicio vinculados a la misma, y con capacidad para
distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de
dichos consumidores a favor del propio grupo empresarial y en detrimento
del resto de competidores en los mercados de suministro de electricidad,
suministro de gas natural, y servicios adicionales, a consumidores
domésticos”.
20. El 10 de octubre, de conformidad con el artículo 21.2.b) de la Ley 3/2013, de
4 de junio, de creación de la CNMC, se emitio informe por la Sala de
Supervisión Regulatoria.
21. La Sala de Competencia del Consejo aprobó esta resolución en su reunión
de fecha 11 de octubre
22. Son partes interesadas en este expediente:
II. LAS PARTES
1. Denunciante: AGIC-FERCA
AGIC-FERCA es una asociación que representa a más de 3200 empresas
instaladoras de actuación multidisciplinar (electricidad, gas, agua, renovables,
etc.) y está compuesta por asociaciones comarcales de Cataluña. Según sus
Estatutos, es una asociación empresarial cuyo objeto es agrupar las
asociaciones catalanas de instaladores electricistas, de fontanería, saneamiento,
calefacción, climatización, combustibles, telefonía, comercio de
electrodomésticos, control, telecomunicaciones, energías renovables y afines,
para representarles y coordinarles en la defensa de sus intereses generales y
comunes.
2. Denunciado: GN SUR
Con carácter preliminar, cabe señalar que con posterioridad a la iniciación del
procedimiento, se ha producido en el seno del grupo Gas Natural una
modificación de la denominación tanto del grupo, como de algunas de las
sociedades filiales afectadas por el presente procedimiento.
En este sentido el grupo GAS NATURAL se denomina actualmente NATURGY.
Por su parte la empresa GAS NATURAL SUR S.D.G. S.A. Ha pasado a llamarse
Comercializadora Regulada Gas & Power, mientras que la comercializadora libre
del grupo, GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., pasó a denominarse
NATURGY IBERIA, SA . No obstante lo anterior, en la medida en que tanto los
hechos denunciados como las principales actuaciones del presente
procedimiento han sido realizadas mientras las sociedades tenían la anterior
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denominación, se ha optado por mantener ésta en la Resolución, a efectos de
su mejor comprensión7.
Gas Natural8 es un grupo energético multinacional integrado, presente en
diversas fases de la cadena de suministro de gas natural y electricidad. Tiene
por objeto social, entre otras, actividades relacionadas con el negocio del gas,
de la electricidad, la producción y comercialización de componentes y equipos
eléctricos, electromecánicos y electrónicos, la planificación, ejecución de
proyectos de construcción, obras civiles, servicios públicos y de distribución de
gas o de hidrocarburos en general; gestión de redes de comunicaciones,
telecomunicaciones, de distribución de gas o hidrocarburos en general, la
compraventa y mantenimiento de electrodomésticos y gasodomésticos, servicios
de consultoría empresarial, planificación energética y racionalización del uso de
energía.
La actividad de comercialización de electricidad y de gas natural la llevan a cabo
tres sociedades del grupo que son propiedad al 100% de Gas Natural SDG, S.A.,
sociedad matriz del grupo:
o Gas Natural Comercializadora, S.A. orientada a la comercialización de
clientes industriales,
o Gas Natural Servicios SDG, S.A (GNS) dirigida a PYMES y a clientes
domésticos y
o GNSUR realiza las funciones de comercializador de referencia de
electricidad y de comercializador de último recurso de gas natural9.
La actividad de distribución de electricidad en el grupo Gas Natural Fenosa se
realiza a través de la sociedad Unión Fenosa Distribución, S.A. La distribución
de gas natural se efectúa actualmente a través de las siguientes sociedades del
grupo, cuya matriz es Nedgia, S.A.: Nedgia Castilla-La Mancha, S.A.; Nedgia
Madrid, S.A.; Nedgia Rioja, S.A.; Nedgia Aragón, S.A.; Nedgia Castilla Y León,
7 Véase a efectos resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de 6 de
septiembre de 2018 en el expte. DJV/DE/001/18, relativa al cumplimiento efectivo d e la obligación
legal por las empresas distribuidoras y comercializadoras de referencia pertenecientes a grupos
integrados, a no crear confusión a los consumidores en la información, presentación de marca e
imagen de marca.
8 Véase la resolución de la CNMC de 18 de febrero de 2016, expt. S/DC//0515/14
Comercializadoras de electricidad y los informes de supervisión de la CNMC sobre el mercado
minorista de electricidad y de gas natural, disponibles en su página web:
https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/energia/mercado-electrico y
https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/energia/mercado-gas, respectivamente.
9 En la disposición adicional segunda del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se
establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de
energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, BOE 2014 núm. 77, pág. 27397, -RD
216/2014-, se establece que los gru pos empresariales o empresas que tengan simultáneamente
obligaciones de suministro de comercializador de referencia o de último recurso en los sectores
de electricidad y gas, respectivamente, podrán proceder a unificar dichas obligaciones en una
única empresa de comercialización de referencia o de último recurso.
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S.A.; Nedgia Galicia, S.A.; Nedgia Cegas, S.A.; Nedgia Balears, S.A.; Nedgia
Andalucía, S.A.; Nedgia Navarra, S.A.; Nedgia Catalunya, S.A.; Nedgia Redes
Distribución De Gas, S.A.10.
La cuota de mercado de Gas Natural en 2014, año en el que habrían finalizado
las posibles prácticas anticompetitivas investigadas de acuerdo con la
información recabada durante la instrucción del presente expediente, fue (i) en
el mercado de suministro de electricidad a clientes domésticos, el 15,21% en
términos de número de clientes y el 15,54% en términos de energía
suministrada11; (ii) en el mercado de suministro de gas natural a clientes
doméstico-comerciales, el 58,16% en términos de número de clientes y el 55,7%
en términos de energía suministrada12; y (iii) en el mercado de prestación de
servicios de mantenimiento de calderas de gas a clientes doméstico-
comerciales, el [30-40%]13 14.
III. ANÁLISIS DEL MERCADO AFECTADO
Las conductas analizadas tienen lugar en los siguientes mercados: (i) mercado
de suministro de gas natural a clientes domésticos, (ii) mercado de suministro de
electricidad a clientes domésticos15, y (iii) mercado de servicios adicionales al
suministro de electricidad y gas natural a clientes domésticos.
1. Marco normativo
La conducta que se analiza en este expediente está relacionada con la
comercialización de último recurso de gas natural y la comercialización de
referencia de electricidad.
GNSUR es una comercializadora de último recurso de gas natural y
comercializadora de referencia de electricidad. Pertenece al grupo empresarial
Gas Natural Fenosa que cuenta con la sociedad filial GNS para realizar la
10 https://nedgiadistribucion.es/p/a1
11 Datos del documento de Excel anexo al Informe de Supervisión de la C NMC sobre el Mercado
Minorista de Electricidad correspondiente a 2014, IS/DE/002/15, disponible
en https://www.cnmc.es/expedientes/isde00215.
12 Datos del Informe de Supervisión de la CNMC del Mercado de Gas Natural en España,
correspondiente a 2014, IS/CNE/004/14, disponible en
https://www.cnmc.es/expedientes/iscne00414.
13 Datos de la Resolución de la CNMC de 17 de septiembre de 2015, en el expt. C/0685/15
Endesa /Madrileña Suministro de Gas / Suministro de Gas Sur.
14 Se indica entre corchetes “[…]” aquella información cuyo contenido exacto ha sido declarado
confidencial.
15 Aunque en los precedentes nacionales y comunitarios los mercados de suministro son
definidos para consumidores domésticos y PYMES, en este expediente nos centramos
específicamente en los clientes domésticos como aquellos susceptibles de aplicarles TUR o
PVPC a quienes va dirigida la conducta investigada por la Dirección de Competencia.
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actividad de comercialización en el mercado de electricidad y de gas natural a
precio libre a consumidores domésticos.
En este ámbito resulta de aplicación lo establecido por la regulación del sector
gasista (Ley del Sector de Hidrocarburos16, -LSH-, y normativa de desarrollo), y
la del sector eléctrico (Ley del Sector Eléctrico17, -LSE-, y normativa de
desarrollo).
Según establece la normativa sectorial, los clientes acogidos a la TUR de gas y
electricidad (actualmente PVPC en electricidad) son susceptibles de ser
suministrados por una comercializadora de último recurso de
gas/comercializadora de referencia de electricidad, a un precio minorista
regulado, debido a las características de dichos clientes18. La obligación de
suministro a precio voluntario para el pequeño consumidor y a tarifa de último
recurso se configura como una obligación de servicio público que deben atender
los comercializadores de referencia/comercializadores de último recurso.
Para ser comercializador de último recurso/de referencia, es preciso cumplir con
determinados requisitos establecidos en la normativa sectorial:
- En el caso de la electricidad, tendrán la condición de comercializadores
de referencia “los comercializadores que a tal fin sean designados por
estar integrados en los grupos empresariales, tal como se definen en el
artículo 42 del Código de Comercio, que hayan suministrado en el
territorio español a más de 100.000 clientes de media en los últimos doce
meses” (artículo 3.1 del RD 216/2014)19.
- En el caso del gas natural, el artículo 82 de la LSH establece que “el
Gobierno determinará qué comercializadores asumirán la obligación de
suministradores de último recurso”20.
16 Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, versión consolidada, BOE 1998,
núm. 241.
17 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, versión consolidada, BOE 2013 núm.
310.
18 Son consumidores domésticos, con baja demanda, alta estacionalidad, elevados costes de
búsqueda de ofertas y reducida información. Las comercializadoras de último recurso/de
referencia tienen la obligación de suministrar gas natural/electricidad a dichos consumidores al
precio minorista regulado (la TUR y en electricidad, actualmente, PVPC).
19 No obstante, el artículo 3.2 del RD 216/2014 también establece una serie de requisitos (entre
otros unos niveles mínimos de clientes y de capital social) que permiten que otros
comercializadores que no cumplan las condiciones del artículo 3.1 puedan solicitar al Ministerio
competente su designación como comercializadores de referencia.
20 En este sentido, en el Real Decreto 1068/2007, de 27 de julio, por el que se regula la puesta
en marcha del suministro de último recurso en el sector del gas natural, BOE 2007 núm. 180,
pág. 32855, se apunta que en la elección de los comercializadores de último recurso “se han
considerado aquellos comercializadores con medios técnicos suficientes para garantizar el
suministro y la atención al cliente de baja presión”.
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Por otro lado, la regulación del sector gasista (LSH), y análogamente del sector
eléctrico (LSE), establece que:
a) La regasificación, el almacenamiento básico, el transporte, y la
distribución tienen carácter de actividades reguladas, cuyo régimen
económico y de funcionamiento se ajustará a lo previsto en la LSH
(artículo 60 LSH21).
b) Sin perjuicio de lo establecido para los suministradores de último recurso,
la actividad de comercialización se desarrollará en régimen de libre
competencia y su régimen económico vendrá determinado por las
condiciones que se pacten entre las partes (artículo 60 LSH22).
c) El Gobierno determinará qué comercializadores asumirán la obligación de
suministradores de último recurso (artículo 82 LSH23).
d) Entre otros derechos y obligaciones (establecidos en el artículo 81 LSH)
los comercializadores de gas que hayan sido designados como
suministradores de último recurso deberán atender las solicitudes de
suministro de gas natural, de aquellos consumidores que se determinen,
a un precio máximo establecido por el Ministerio competente del
Gobierno, que tendrá la consideración de tarifa de último recurso (artículo
82 LSH24).
e) La tarifa de último recurso será fijada y revisada por el Ministro
competente del Gobierno y representa el precio máximo que podrán
cobrar los comercializadores que hayan sido designados como
suministradores de último recurso, a los consumidores que, de acuerdo
con la normativa vigente para esta tarifa, tengan derecho a acogerse a la
misma (artículos 57 y 83 LSH25).
21 Respecto a la electricidad, en el artículo 6 de la LSE se establece que el transporte, la
distribución y la operación técnica del sis tema tienen carácter de actividades reguladas, mientras
que la producción, la comercialización y los servicios de recarga energética son actividades
desarrolladas en régimen de competencia.
22 Respecto a la electricidad, véase artículo 14.10 de la LSE.
23 Respecto a la electricidad, véase artículo 14.10 de la LSE. En el caso del sector eléctrico, el
RD 216/2014, determina que la obligación de suministro a precio voluntario para el pequeño
consumidor y a tarifa de último recurso se configura como una obligación de servicio público.
24 Respecto a la electricidad: el artículo 6 de la LSE determina que reglamentariamente se
establecerá el procedimiento y requisitos para ser comercializador de referencia. Dichos
25 En electricidad, según el artículo 17.1 de la LSE los precios voluntarios para el pequeño
consumidor serán los precios máximos que podrán cobrar los comercializadores de referencia a
aquellos consumidores que de acuerdo con la normativa vigente, cumplan los requisitos para
que les resulten de aplicación. El artículo 17.4 de la LSE, indica que el Gobierno establecerá la
metodología de cálculo de los precios voluntarios del pequeño consumidor y de las tarifas de
último recurso.
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f) En ningún caso podrá estar condicionado el acogerse a la tarifa de
último recurso, a la contratación de servicios cualesquiera diferentes
al suministro de gas natural ofrecidos por la comercializadora de
último recurso (artículo 2.2 del Real Decreto 104/2010, de 5 febrero, por
el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en
el sector del gas natural26).
g) Las empresas que realicen el suministro de último recurso, deberán llevar
cuentas separadas que recojan los gastos e ingresos estrictamente
imputables a dichas actividades (artículo 62 LSH27).
h) Se tipifica como infracción grave “ag) La creación de confusión en la
información y en la presentación de la marca e imagen de marca de las
empresas distribuidoras y las empresas comercializadoras de referencia
que formen parte de un grupo de sociedades que desarrolle actividades
reguladas y libres en los términos previstos en la presente Ley, respecto
a la identidad propia de las filiales de su mismo grupo que realicen
actividades de comercialización” (artículo 110 LSH28).
2. Caracterización del mercado
2.1. Mercado de Producto
Los precedentes nacionales29 y comunitarios30 han considerado que la
comercialización de electricidad y de gas natural son mercados de producto
distintos, sobre la base de la reducida sustituibilidad por el lado de la demanda
para el consumidor final entre el gas y la electricidad (exige utilizar equipos
distintos para su consumo) y la escasa sustituibilidad por el lado de la oferta.
No obstante lo anterior, existe un porcentaje no desdeñable de ofertas conjuntas
del suministro de gas y electricidad (ofertas duales) en la comercialización a
26 Real Decreto 104/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la puesta en marcha del
suministro de último recurso en el sector del gas natural, BOE 2010 núm. 50, pág. 18719.
27 Según el artículo 4.3 del RD 216/2014, los comercializadores de referencia llevarán en su
contabilidad interna cuentas separadas, diferenciando los ingresos y los gastos estrictamente
imputables al suministro realizado a aquellos consumidores acogidos a precio voluntario para el
pequeño consumidor.
28 En el artículo 12.3 de la LSE se establece que las empresas distribuidoras y las empresas
comercializadoras de referencia que formen parte de un grupo de sociedades que desarrolle
actividades reguladas y libres, no crearán confusión en su información y en la presentación de
su marca e imagen de marca r especto a la identidad propia de las filiales de su mis mo grupo que
realicen actividades de comercialización
29 Resolución del CNC de 11 de febrero de 2009, expte. C/0098/08 Gas Natural / Unión Fenosa.
30 Decisiones de la Comisión de 14 de noviembre de 2011, asunto M.4180, Gaz de France /
Suez ; de 21 de diciembre de 2005, asunto COMP/M.3696 E.oN / MOL ; y de 9 de diciembre de
2004, asunto COMP/M.3440, EDP / ENI / GDP.
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consumidores doméstico-comerciales31. Dichas ofertas responderían a una
estrategia del comercializador para maximizar su margen comercial en el
segmento del consumidor doméstico, a través del ahorro de costes por las
sinergias derivadas de ambas actividades y de la captación del cliente32.
2.1.1. Mercado de suministro de gas a clientes domésticos
En el artículo 60 de la Ley 34/1998, del sector de hidrocarburos (en adelante,
LSH) se determina que, sin perjuicio de lo establecido para los suministradores
de último recurso, la actividad de comercialización se desarrollará en
régimen de competencia y su régimen económico vendrá determinado por las
condiciones que se pacten entre las partes.
Los comercializadores son las sociedades mercantiles que, accediendo a las
instalaciones de terceros en los términos establecidos en la normativa vigente,
adquieren el gas natural para su venta a los consumidores, a otros
comercializadores o para realizar tránsitos internacionales. Asimismo, son
comercializadores las sociedades mercantiles que realicen la venta de Gas
Natural Licuado (GNL) a otros comercializadores dentro del sistema gasista o a
consumidores finales33.
La actividad de suministro minorista de gas natural comprende la adquisición por
los comercializadores de gas natural para su venta a los consumidores, a otros
comercializadores o para realizar tránsitos internacionales, para lo que resulta
preciso acceder a las instalaciones de terceros de transporte y distribución.
Los precedentes nacionales34 y comunitarios35 han optado por diferenciar los
mercados de suministro en función del tipo de cliente, teniendo en cuenta las
diferencias en volúmenes de consumo, patrones de demanda, tipos de contrato,
relaciones comerciales, márgenes comerciales, etc. Así, se ha distinguido entre
el suministro a grandes clientes o clientes industriales (que se asimila al
31 Informe anual de ACER y CEER 2013:”Annual Rep ort on the Results of Monitoring the Internal
Electricity and Natural Gas Markets in 2013”, disponible en
http://www.acer.europa.eu/Official_documents/Acts_of_the_Agency/Publication/ACER_Market_
Monitoring_Report_2014.pdf.
32 Informe de Supervisión de la CNMC de Supervisión de las Ofertas del Mercado Minorista de
Gas y Electricidad para consumidores domésticos y PYMES, IS/DE/011/16, de junio de 2016,
pág. 32: “Desde octubre de 2013 los comercial izadores sólo ofertan productos duales orientados
al pequeño consumidor doméstico, desapareciendo las ofertas duales para consumidores sin
derecho a PVPC eléctrica o sin derecho a TUR de gas. Este enfoque hacia el pequeño
consumidor se justificaría por la may or similitud en los patrones de consumo de gas y electricidad
de este tipo de clientes, pudiendo rea lizar una misma oferta a un amplio grupo de consumidores”.
33 Véase artículo 58 de la LSH.
34 Por ejemplo, véanse la resolución de la CNMC de 7 de diciembre de 2016, expte. C/0812/16
Gas Natural Fenosa / GLP Cepsa-Activos y la resolución del CNC de 11 de febrero de 2009,
expte. C/0098/08 Gas Natural / Unión Fenosa.
35 Decisiones de la Comisión de 14 de noviembre de 2 011, asunto COMP/M.4180, Gaz de France
/ Suez; y de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, EDP / ENI / GDP.
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suministro a alta presión), el suministro a clientes residenciales y PYMES (que
se asimila a baja presión) y el suministro para la generación eléctrica (a centrales
de ciclo combinado y cogeneraciones).
Debido a las características específicas de la regulación que aplica, se analiza
el suministro de gas natural a consumidores de baja presión y consumo
anual igual o inferior a 50.000 kWh. Dicho segmento del mercado se identifica
con el de suministro de gas a consumidores que pueden disponer, a diferencia
del resto de consumidores, de unas condiciones de suministro y de un precio
final de suministro (Tarifa de Último Recurso – TUR-) regulado,
alternativamente a las ofertas de suministro de las comercializadoras en el
mercado libre que aplican a todos los consumidores. Dicho segmento de
mercado afecta, fundamentalmente, a los consumidores residenciales, con un
consumo inferior al de los consumidores comerciales e industriales y que, en
general, tienen mayores costes de búsqueda para acceder a la información y
para la comparación de ofertas comerciales para realizar el cambio de
suministrador.
La consideración del suministro de gas como actividad de interés económico
general y las características de estos consumidores domésticos de gas
(demanda reducida, estacionalidad en su consumo, escasa capacidad de
negociación y reducido acceso a la información de ofertas comerciales) explican
que, desde la regulación sectorial y de consumo, tanto a nivel europeo como
nacional, se hayan introducido medidas específicas de protección para el
suministro de gas destinado a este tipo de consumidores36.
Por otro lado, los precedentes citados consideran que los mercados de
suministro de gas tienen una dimensión geográfica nacional, en la medida en
que los distintos oferentes establecen sus estrategias competitivas y ofertan sus
servicios a nivel nacional.
A los efectos del presente expediente las prácticas se habrían desarrollado en el
mercado de suministro minorista de gas natural a clientes domésticos de
ámbito nacional, debido a que las campañas objeto de investigación han sido
destinadas a consumidores domésticos.
2.1.2. Mercado de suministro de electricidad a clientes domésticos
El artículo 8.3 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico (en adelante, LSE)
determina que, sin perjuicio de lo establecido para la comercialización de
referencia, la comercialización y los servicios de recarga energética se
ejercerán libremente y su régimen económico vendrá determinado por las
condiciones que se pacten entre las partes.
36 Véase la Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de abril de 2014, sobre la protección del
consumidor en los servicios de utilidad pública, y en particular sobre la energía, 2013/2153(INI),
consideraciones 9 a 16.
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Los comercializadores de electricidad son sociedades mercantiles o sociedades
cooperativas de consumidores y usuarios que, accediendo a las redes de
transporte o distribución, adquieren energía para su venta a los consumidores, a
otros sujetos del sistema o para realizar operaciones de intercambio
internacional en los términos establecidos en la ley. Reglamentariamente se
establece el procedimiento y requisitos para ser comercializador de referencia37.
El suministro de electricidad es la actividad necesaria para la entrega de
electricidad a través de las redes de transporte y distribución mediante la
contraprestación económica en las condiciones de regularidad y calidad
exigibles.
Los precedentes más recientes han optado por diferenciar los mercados de
suministro por el tipo de cliente, teniendo en cuenta las diferencias en volúmenes
de consumo, patrones de demanda, tipos de contrato, relaciones comerciales,
márgenes comerciales, etc.38. Así, se ha distinguido entre el suministro a
grandes clientes o clientes industriales (que se asimila al suministro en alta
tensión), y el suministro a clientes residenciales y PYMES (que se asimila al
suministro en baja tensión).
La coexistencia del suministro a precio regulado y libre, como opciones
alternativas para el consumidor que cumple las condiciones establecidas para la
elegibilidad, y el hecho de que el suministro de electricidad a precio libre y a
precio regulado sea proporcionado por sociedades comercializadoras que
pertenecen al mismo grupo empresarial, ha justificado, en muchos de los casos
analizados por las autoridades de competencia europeas y españolas la
consideración de los mismos como parte de un único mercado relevante de
producto39.
37 Véase artículo 6.1.f) de la LSE.
38 Resolución del CNC de 11 de febrero de 2009, expte. C/0098/08 Gas Natural / Unión F enosa ;
y decisiones de la Comisión Europea de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, EDP /
ENI / GDP; de 14 de marzo de 2006, asunto COMP/M.3868, DONG / Elsam / Emergie E2; y de
13 de junio de 2014, asunto COMP/M.7228 Centrica / Bord Gáis Energy.
39 Decisiones de la Comisión Europea de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, EDP /
ENI / GDP ; de 11 de agosto de 1998, asunto IV/M.1190 Amoco / Repsol / Iberdrola / Eve; de 1
de septiembre de 1994, asunto IV/M.493 Tractebel / Distrigaz; de 8 de junio de 1995, asunto IV/
M.568 EDF / Edison-ISE; de 23 de julio de 2012, asunto COMP/M.5979 KGHM / Tauron
Wytwarzanie / JV; de 15 de diciem bre de 2011, asunto COMP/M.6225 Molaris / Commerz Real /
RWE / Ampriom; de 26 de enero de 201 1, asunto COMP/M.5978 GDF Suez / International Power;
de 23 de junio de 2009, asunto COMP/M.5467 RWE / Essent; de 22 de junio de 2009, asunto
COMP/M.5496 Vattenfal / Nuon Energy; y de 11 de diciembre de 2008, asunto COMP/M5224
EDF / British Energy. Por su part e, ver las resoluciones de la autoridad de competencia espa ñola
(SDC, TDC, CNC o CNMC, respectivamente) de 13 de septiembre de 2006, expte. N-06088
Naturgas / Gasnalsa; de 7 de marzo de 2006, expt e. N-06023 Naturcorp / Bilbogas; de 5 de enero
de 2006, expte. C-94/05 Gas Natural / Endesa; de 6 de mayo de 1999, expte. C-38/99 Endesa /
Gas Natural; de 17 de octubre de 2012, expte. C/0465/12 Iberdrola / Navasfrías. Para casos
europeos de segmentación entre el mercado regulado y libre, ver la Decisión de la Autoridad de
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No obstante, en otros precedentes nacionales40, debido a las características
específicas de la regulación que aplica, se ha analizado, particularmente, el
suministro a consumidores de baja tensión y potencia contratada inferior o igual
a 10 kW.
Dicho mercado se identifica con el de suministro de electricidad a consumidores
que según la regulación existente pueden disponer, a diferencia del resto de
consumidores, de unas condiciones de suministro y de un precio final de
suministro regulados (Precio Voluntario para el Pequeño Consumidor –
PVPC-), alternativamente a las ofertas de suministro de las comercializadoras
en el mercado libre que aplican, en general, a todos los consumidores.
Este segmento de mercado afecta, fundamentalmente, a los consumidores
residenciales, para los que la electricidad tiene usos de iluminación, calefacción,
funcionamiento de electrodomésticos y otros aparatos. Su consumo es inferior al
de los consumidores comerciales e industriales y, en general, no dedican
elevados recursos a la búsqueda de información y a la comparación de ofertas
comerciales para realizar el cambio de suministrador. Al igual que en el mercado
de suministro de gas, estos consumidores en el mercado de suministro de
electricidad, son objeto de una especial protección, tanto por las Directivas
Europeas como por la normativa española sectorial.
Asimismo, los precedentes citados consideran que estos mercados tienen una
dimensión geográfica nacional, en la medida en que los distintos oferentes
establecen sus estrategias competitivas y ofertan sus servicios a nivel nacional.
A los efectos del presente expediente las prácticas se habrían desarrollado en el
mercado de suministro minorista de electricidad a clientes domésticos de
ámbito nacional, debido a que las campañas objeto de investigación han sido
destinadas a consumidores domésticos.
2.1.3. Mercados de servicios adicionales al suministro de electricidad y
gas natural a clientes domésticos
Los servicios adicionales de gas, luz y hogar han sido analizados por la CNMC41,
de forma diferenciada al suministro de electricidad y de gas natural. Ello en tanto
Competencia francesa de abril de 2009, en el expte. 09-MC-01; de la Autoridad búlgara de
noviembre de 2012, expte. 1362/20 ; de en ero de 2011, expte. 506/08 ; de marzo de 2011, expte.
350/22 y de julio de 2011, expte. 1049/27. Ver también la decisión de la Comisión Europea de
17 de marzo de 2010, en el asunt o COMP/39.386, Contrats à Long Terme France, y su resum en
publicado en el DOUE 2010 C 133, pág. 5.
40 Ver la Resolución del Consejo de la CNMC de 18 de febrero de 2016, expte. S/DC/0515/14,
Comercializadoras Electricidad.
41 De acuerdo con lo establecido en el informe y propuesta de resolución de la concentración en
el expte. C-0685/15 Endesa / Madrileña Suministro de Gas / Madrileña Suministro De Gas Sur,
resolución de 17 de septiembre de 2015 de la CNMC «Según el notificante, a través de los
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son servicios que se ofertan de forma separada o conjuntamente con el
suministro, pero que están relacionados.
En el presente expediente se denominarán servicios adicionales al suministro
de electricidad y gas natural, a la prestación de servicios de mantenimiento de
caldera y de aire acondicionado, de instalaciones eléctricas, de certificación
energética, de hogar, etc. Todos ellos pueden ser ofrecidos a clientes domésticos
por las comercializadoras de gas natural y electricidad, de forma independiente,
así como adicionalmente de forma complementaria a sus ofertas comerciales de
suministro de gas natural y electricidad.
El Grupo Gas Natural Fenosa ofrece servicios adicionales al suministro de gas
natural y electricidad. Estos servicios adicionales tienen una estrecha vinculación
con el suministro de gas natural y de electricidad de consumidores domésticos42.
Las compañías suministradoras de gas natural y electricidad ofrecen los
servicios de mantenimiento de calderas, otro equipamiento e instalaciones
eléctricas, mediante una red propia o la subcontratación de empresas
instaladoras/mantenedoras habilitadas, que pueden formar parte o no de los
servicios oficiales de las marcas. Algunos de estos servicios tales como el
mantenimiento de calderas y equipos de aire acondicionado pueden ser
ofrecidos directamente al cliente por los propios instaladores autorizados.
Respecto al ámbito geográfico de dicho mercado es nacional en la medida en
que los distintos oferentes establecen sus estrategias competitivas y ofertan sus
servicios a nivel nacional, si bien no se descarta una dimensión geográfica
inferior43. Ello debido a que las empresas instaladoras y mantenedoras,
especialmente las de menor tamaño, que pueden ofrecer dichos servicios
compitiendo con las comercializadoras energéticas, operan en un ámbito
geográfico local/regional y la autorización y registro de las empresas instaladoras
y mantenedoras deben ser efectuados ante el órgano competente de la
Comunidad Autónoma. Asimismo, en el presente expediente tampoco se han
contratos de mantenimiento de gas se realiza un mantenimiento anual (preventivo) y de
reparaciones de la caldera, instalación interna de gas y equipos, etc. Los contratos de
mantenimiento de luz incluyen una varia da gama de servicios entre los que se incluyen servicios
de mantenimiento anual preventivo y de reparaciones sobre el cuadro de instalaciones eléctr icas
del hogar, reparaciones electrodoméstic as, etc. Los contratos de prestación de servicios al hogar
incluyen los servicios de reparación en instalaciones y equipos eléctricos, otras reparaciones
tales como fontanería, informática, cerrajería, seguros de hogar etc.» (énfasis añadido para
identificar distintos servicios adicionales al suministro).
42 Ver el Informe de Supervisión de la CNMC sobre el Mercado Minorista de Electricidad
correspondiente a 2014, IS/DE/002/15, disponible
en https://www.cnmc.es/expedientes/isde00215.
43 Ver el informe y propuesta de resolución de la concentración en el expte. C-0685/15 Endesa
/ Madrileña Suministro de Gas / Madrileña Suministro De Gas Sur, resolución de 17 de
septiembre de 2015 de la CNMC.
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diferenciado entre los distintos tipos de servicios adicionales ofrecidos por las
comercializadoras44, de forma independiente o conjuntamente al suministro
energético. A los efectos del presente expediente no se considera necesario
realizar la anterior segmentación, por lo que se hará referencia al mercado de
prestación de servicios adicionales al suministro de electricidad y gas
natural de ámbito nacional.
La importancia de ofertar estos servicios adicionales a la comercialización del
suministro de energía a clientes domésticos es también objeto de análisis en los
informes de supervisión por parte de la CNMC45. En dichos informes se señala
que en el mercado de gas se ofertan servicios adicionales, principalmente para
los consumidores domésticos (con consumo anual hasta 50.000 kWh), y que
existen menos ofertas de suministro de gas con servicios adicionales para
clientes no domésticos.
IV. HECHOS ACREDITADOS
1. Introducción
Los hechos acreditados en el presente expediente relativos a las prácticas
investigadas que se exponen a continuación tienen su origen en la denuncia
presentada por AGIC-FERCA el 4 de septiembre de 2014 así como en la
documentación recabada a lo largo del expediente.
2. Desde 2011 hasta mayo de 2014:
Desde 2011 hasta el mes de mayo de 2014, GNSUR incluyó en sus facturas
a sus clientes acogidos a TUR de gas natural, mensajes relativos a la
prestación de servicios adicionales al suministro de electricidad y gas
natural ofrecidos por GNS, la comercializadora libre de su grupo
Los servicios adicionales publicitados en las facturas a los clientes acogidos a
TUR de gas natural son el denominado “Servihogar” (servicio de asistencia al
hogar por el que se pone a disposición del cliente un profesional cualificado en
distintos ámbitos; fontanero, cerrajero, etc.) y el “servicio de certificado de
eficiencia energética” (servicio que ofrece al cliente la posibilidad de obtener un
44 Obsérvese que algunos de estos servicios tales como el mantenimiento y revisión de
equipamiento e instalaciones, también pueden ser ofrecidos directamente al cliente por parte de
las empresas instaladoras autorizadas.
45 Ver, por todos, el Informe del Consejo de la CNMC de 3 de noviembre de 2016, expte.
IS/DE/011/16, IS de las ofertas comerciales de gas y electricidad - informadas al comparador de
ofertas- anual, disponible en : https://www.cnmc.es/expedientes/isde01116.
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certificado de calificación energética de la vivienda de conformidad con lo
A continuación, se muestran mensajes tipo incluidos en las facturas de clientes
TUR, que han sido aportadas por GNSUR (los recuadros y subrayados son
añadidos):
Modelo de Mensaje 147
Modelo de Mensaje 248
Según GNSUR en su sistema informático no consta el registro de qué mensajes
sobre dichos servicios ofrecidos por GNS se han incluido en cada factura desde
el año 2011. No obstante, con base en su información sobre la media anual de
facturas, estos mensajes en facturas se habrían dirigido a un colectivo medio
aproximado de 1 millón de clientes, con un envío medio anual de 1,9 millones
facturas. Las campañas se efectuaron en todo el territorio nacional (folios 441-
446).
46 Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la
certificación de la eficiencia energética de los edificios, BOE 2013 núm. 89, versión consolidada.
47 Ejemplo de facturas de gas aportado por GNSUR (folios 530 y 538). Fechas de emisión:
24/04/2014 y 13/03/2014.
48 Ejemplo de facturas de gas aportado por GNSUR (folios 532 y 536). Fechas de emisión:
28/01/2014 y 26/02/2014.
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Según GNSUR dichos servicios adicionales son suministrados por GNS, la
comercializadora libre de su grupo, y pueden ser contratados de forma
independiente al suministro (folios 432-434).
3. Desde el cuarto trimestre de 2012 hasta el de 2014:
Desde el cuarto trimestre de 2012 hasta el cuarto trimestre de 2014 en las
campañas de renovación de calderas y aire acondicionado ofrecidos por
distintos fabricantes, GNSUR incluyó en las facturas a clientes acogidos a
TUR de gas natural, mensajes relativos a la aplicación de determinados
descuentos en la factura de la luz y del gas y la posibilidad de financiación
de los equipos de renovación de calderas/aires acondicionados. Dichos
descuentos estaban supeditados a que el cliente contratara el suministro
de electricidad, gas natural y Servigas/Servielectric con GNS, la
comercializadora libre de su grupo
En las facturas emitidas por GNSUR a clientes acogidos a TUR de gas natural,
durante el citado periodo, se publicitó un descuento de 60€ en la factura de gas
y electricidad si el cliente contrataba el suministro de electricidad, gas y
Servigas/Servielectric con GNS, la comercializadora libre de su grupo (folios 530-
535).
Servigas y Servielectric son servicios relacionados y adicionales al suministro de
gas y electricidad. Servigas es un servicio de mantenimiento y reparación de las
instalaciones domésticas de gas y Servielectric es un servicio de mantenimiento
y reparación de las instalaciones eléctricas en viviendas con potencia contratada
inferior a 10 kW.
Se muestran los mensajes tipo incluidos en las facturas de clientes TUR, que
han sido aportadas por GNSUR (los recuadros son añadidos).
Modelo de Mensaje 349
49 Folio 533.
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Modelo de Mensaje 450
En los modelos de Mensajes 3 y 4 se anunciaba la oferta de un descuento de 60
€ en la factura de la luz y el gas, sujeto a tener contratado o contratar electricidad,
gas y Servigas/Servielectric con GNS antes de una fecha e instalar una caldera
50 Folio 535
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BAXIROCA en Cataluña y Madrid (modelo de Mensaje 3) e instalar un aparato
de aire acondicionado Saunier Duval (modelo de Mensaje 4).
Adicionalmente, en el Modelo de Mensaje 4 se indica que GNS, a través de
CaixaBank51, ofrecía servicios de financiación del equipamiento publicitado.
Según GNSUR en su sistema informático no consta el registro del número de
facturas de clientes acogidos a TUR en las que se incluyó un mensaje sobre
descuentos y posibilidad de financiación de calderas/aires acondicionados en
caso de que el cliente contratara el suministro de gas/luz/otros servicios
(Servigas, Servielectric) con GNS, la comercializadora libre de su grupo (folios
430-431).
V. COMPROMISOS PRESENTADOS
Los compromisos definitivos aportados por GNSUR el 29 de enero de 2018
comprenden, a juicio de esta Sala, la corrección de los problemas detectados en
las investigaciones llevadas a cabo por la Dirección de Competencia en el marco
del expediente de referencia52.
El primer compromiso propuesto por GNSUR consiste, en primer lugar, en la
abstención por su parte y desde la presentación formal de sus compromisos, de
incorporar en las facturas de los clientes acogidos a TUR de gas o PVPC de
electricidad o en el sobre en el que aquellas se inserten, o en cualquier otro
soporte de comunicación con sus clientes (correspondencia, web, teléfono, email
etc.), cualquier campaña publicitaria o información vinculada a servicios y/o
ofertas proporcionados por la comercializadora libre o información que suponga
direccionar a los clientes a Puntos de Servicio vinculados con la comercializadora
libre. Asimismo, se comprometen a no realizar ninguna acción tendente a re-
direccionar a los consumidores acogidos a la comercializadora de último recurso
de gas y de referencia de electricidad hacia la comercializadora libre
perteneciente al grupo.
El segundo compromiso versa sobre la acreditación del cumplimiento de estos
compromisos, la cual se realizará mediante remisión, por parte de GNSUR, con
carácter semestral, y durante un periodo de cinco años, de un informe por escrito
indicando las acciones concretas adoptadas por la citada empresa en aras a
cumplir con dichos compromisos y anexando al mismo los siguientes
documentos:
51 Criteria Caixa S.A.U. mantiene el 24,44% del capital social de GNF.
52 Adicionalmente, con fecha 1 de marzo de 2018, GNSUR aportó un escrito en el que aclaraba
que el alcance de los compromisos propuestos afecta a todos los clientes de GNSUR, ya sean
de gas o de electricidad. Con fecha 18 de abril de 2018, GNSUR aclaró otro aspecto de los
compromisos propuestos, al precisar que cuando se menciona la obligación de remitir
periódicamente “todos los modelos de facturas TUR”, ha de entenderse que esto engloba tanto
las facturas TUR como cualquier otra comunicación de la empresa con sus clientes.
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- Todos los modelos de facturas TUR y de comunicaciones con sus
clientes, así como de documentos anexos a las mismas utilizados por
GNSUR en ese semestre.
- Todos los modelos de argumentario telefónico con clientes (incluyendo
cualquier modificación o variación) facilitados a los teleoperadores de la
comercializadora de último recurso de gas y comercializadora de
referencia de electricidad durante ese semestre.
VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), a la CNMC
compete “aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de
conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo
20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los
procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según
el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos
relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
La presente resolución tiene por objeto resolver sobre la propuesta de
terminación convencional, elevada a esta Sala por la Dirección de Competencia
el 21 de junio de 2018, del procedimiento S/0630/18, AGIC GNSUR, iniciado
como consecuencia de la denuncia de AGIC-FERCA sobre los hechos descritos
en el apartado IV de la presente resolución relativos a la inclusión de
determinada información sobre otros servicios liberalizados en las facturas de
los clientes acogidos a la TUR de gas natural.
Este modo de terminación del procedimiento, que ya viene previsto en la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, encuentra su regulación específica en materia de
derecho sancionador por prácticas restrictivas de la competencia en el artículo
52 de la LDC, precepto que dispone lo siguiente:
“1. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, a propuesta de la
Dirección de Investigación, podrá resolver la terminación del procedimiento
sancionador en materia de acuerdos y prácticas prohibidas cuando los
presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos
sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y
quede garantizado suficientemente el interés público.
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2. Los compromisos serán vinculantes y surtirán plenos efectos una vez
incorporados a la resolución que ponga fin al procedimiento.
3. La terminación del procedimiento en los términos establecidos en este
artículo no podrá acordarse una vez elevado el informe propuesta previsto en
el artículo 50.4”.
Este precepto se desarrolla en el artículo 39 del RDC y en la Comunicación sobre
terminación convencional de expedientes sancionadores adoptada por la extinta
CNC, cuyo apartado 24 incluye los criterios de valoración que debe tener en
cuenta esta Sala para observar el cumplimiento de los objetivos que se persiguen
con la propuesta de compromisos.
El procedimiento o régimen de terminación convencional está previsto en el
artículo 52.2 de la LDC como una forma especial de finalización del
procedimiento sancionador, sin pronunciamiento alguno por parte de las
autoridades de competencia sobre la existencia o no de infracción en las
conductas objeto de incoación, distinto por tanto de la finalización habitual de los
o bien declarando la existencia de conductas prohibidas, o bien la existencia de
conductas que por su escasa importancia no son capaces de afectar a la
competencia, o bien no ha resultado acreditada la existencia de conductas
prohibidas.
El presente expediente fue incoado al considerar la existencia de indicios de una
posible infracción del artículo 3 de la LDC por parte de GNSUR. Dentro de los
plazos previstos en el artículo 52.3 de la LDC, GNSUR solicitó el inicio del
procedimiento de terminación convencional, aportando propuesta definitiva de
compromisos con fecha 29 de enero de 2018.
Por tanto, en este expediente corresponde a la Sala de Competencia decidir,
sobre la base de la propuesta elevada por la Dirección de Competencia, si se
cumplen los requisitos previstos en la normativa de defensa de la competencia
para proceder a la terminación convencional. De conformidad con la
Comunicación de la CNC sobre terminación convencional de expedientes
sancionadores, y según se ha señalado, los compromisos deben ser de tal
naturaleza que resuelvan la situación anticompetitiva analizada, de forma que
deben establecerse garantías sobre el comportamiento futuro de los supuestos
infractores y mitigar o resolver los efectos perniciosos de las supuestas
conductas anticompetitivas.
Un incumplimiento de los compromisos pactados podría dar lugar a un
procedimiento sancionador por el incumplimiento de dichas obligaciones, en
virtud de lo establecido en los artículos 62 de la LDC y 21.4 del RDC, así como
a la imposición de multas coercitivas encaminadas a forzar el cumplimiento de
las obligaciones contraídas en el acuerdo de terminación convencional
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TERCERO. VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS COMPROMISOS
Como ya se ha señalado anteriormente, el artículo 52 de la LDC exige que los
compromisos presentados por parte de los presuntos infractores resuelvan los
efectos negativos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del
expediente, y que quede garantizado suficientemente el interés público. A su
vez, la Comunicación sobre terminación convencional dispone en su apartado
24 lo siguiente:
“Por otra parte, de cara a la aceptación de los compromisos propuestos, y a
los efectos de que se cumpla el requisito legal de que los compromisos
resuelvan los efectos sobre la competencia, la CNC valorará que las
propuestas cumplan los siguientes requisitos:
- Los compromisos presentados efectivamente resuelvan de manera
clara e inequívoca los problemas de competencia detectados.
- Esos compromisos puedan implementarse de manera rápida y efectiva.
- La vigilancia del cumplimiento y de la efectividad de los compromisos
sea viable y eficaz.”
Analizamos, a continuación, los problemas de competencia derivados de la
conducta de GNSUR y si los compromisos presentados por la citada empresa
cumplen los requisitos previstos en la norma y en la Comunicación citadas para
finalizar el presente procedimiento sancionador mediante terminación
convencional.
3.1. Los problemas de competencia detectados
Tal y como se detalla en el apartado IV de Hechos Acreditados de esta
resolución, GNSUR utilizó la factura de los clientes acogidos a tarifa de último
recurso para dar publicidad de los servicios ofrecidos por la comercializadora
libre o direccionarlos a los puntos de servicio vinculados a la misma. Esta
conducta tiene aptitud para distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico de dichos consumidores a favor del propio grupo
empresarial y en detrimento del resto de competidores en los mercados de
suministro de electricidad, suministro de gas natural, y servicios adicionales, a
consumidores domésticos.
En concreto, GNSUR incluyó mensajes en las facturas a sus clientes acogidos a
la TUR de gas natural y electricidad con los siguientes contenidos:
- Publicidad de la prestación de servicios adicionales al suministro de
electricidad y gas natural (Servihogar y Certificado de eficiencia
energética) ofrecidos por GNS, la comercializadora libre de su grupo
empresarial (desde 2011 hasta el mes de mayo de 2014).
- Publicidad de descuentos en la factura de la luz y del gas y la posibilidad
de financiación de los equipos de renovación de calderas/aires
acondicionados, supeditados a que el cliente contratara el suministro de
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electricidad, gas natural y Servigas/Servielectric con GNS, la
comercializadora libre de su grupo empresarial (desde el cuarto trimestre
de 2012 hasta el cuarto trimestre de 2014).
A pesar de que la regulación del sector eléctrico y gasista no establece
expresamente los contenidos que estrictamente deben (o no deben) incluirse en
la factura a TUR de gas y electricidad53, la utilización por parte de las
comercializadoras de referencia/último recurso de un canal privilegiado para el
que no todas las comercializadoras están autorizadas (la factura TUR) para
publicitar servicios ofrecidos por la comercializadora libre de su respectivo grupo
empresarial, directamente o a través de un punto de servicio, estaría otorgando
una ventaja significativa a éstas últimas en detrimento del resto de
comercializadores libres competidores, que no puedan publicitarse a través de
la comunicación de la factura a clientes acogidos a PVPC/TUR emitida por el
comercializador de último recurso. Los mencionados mensajes publicitarios,
tendrían el potencial de alterar el comportamiento económico de los
consumidores domésticos en cartera de GNSUR, en relación con la selección de
la oferta del comercializador en el mercado libre perteneciente al mismo grupo
empresarial. En este sentido, es necesario destacar que GNSUR es una
sociedad que desarrolla la comercialización de último recurso/comercialización
de referencia y que está integrada en un grupo empresarial con sociedades que
son las principales comercializadores de electricidad y gas natural en España54.
Es importante destacar la relación especial que establece la normativa sectorial
entre el cliente acogido a TUR con su suministrador de último recurso. La
normativa sectorial (LSE y LSH) establece la obligación de suministro
(electricidad y gas natural) de las comercializadoras de referencia/último recurso
a aquellos clientes que cumplan unas determinadas características y a un precio
minorista regulado. De este modo, GNSUR tiene obligación de suministro a
dichos clientes a PVPC de electricidad/TUR de gas natural. En este sentido, los
clientes afectados por la conducta de GNSUR serían clientes domésticos sobre
los que, por sus especiales características (demanda reducida y poco elástica al
precio, alta estacionalidad y elevados costes de búsqueda de ofertas), la
regulación determina una especial protección en su suministro de electricidad y
gas natural. Dadas las características de dichos clientes, las comunicaciones en
relación con la factura de electricidad y de gas natural son un canal
especialmente efectivo para hacer publicidad de servicios que ofrecen los
comercializadores de gas natural y electricidad.
53 En electricidad, hasta la publicación de la Resolución de 23 de mayo de 2014, de la Dirección
General de Política Energética y Minas, por la que se establece el contenido mínimo y el modelo
de factura de electricidad.
54 A partir de los datos de los inform es de supervisión de la CNMC sobre los mercados m inoristas
de gas natural y de electricidad, se observa que GAS NATURAL es el principal comercializador
de gas natural, con una cuota de mercado superior al 50%, y el tercer mayor comercializador de
electricidad, con una cuota de aproximadamente el 15%. Ver, entre otros, el Informe de
Supervisión de la CNMC del Mercado de Gas Natural en España, correspondiente a 2014,
IS/CNE/004/14, disponible en https://www.cnmc.es/expedientes/iscne00414, pag. 54.
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En consecuencia, con carácter preliminar, podría considerarse que la conducta
de GNSUR, consistente en hacer uso de un canal privilegiado como es la
comunicación de las facturas a sus clientes de TUR para hacer publicidad de los
servicios ofrecidos por la comercializadora libre de su mismo grupo, le podría
estar otorgando una ventaja significativa en el mercado libre de suministro de
gas, electricidad y servicios adicionales, donde también está presente, en
relación con los competidores en dichos mercados libres que no disponen de tal
canal, al no estar reconocidos como comercializadores de referencia de gas y
electricidad, lo que podría constituir una infracción del artículo 3 de la LDC por
tratarse de un acto desleal y por su capacidad para falsear la libre competencia
y, de ese modo, afectar al interés público. Ello, teniendo en cuenta tanto el sector
en el que se produce, quién desarrolla las conductas, y las características y el
número de consumidores a los que van dirigidas las citadas comunicaciones.
o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los
términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los
actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al
interés público.”
Tanto la doctrina55 como la jurisprudencia56 en su interpretación, han distinguido
los requisitos necesarios en relación con la aplicación del artículo 3 de la LDC,
teniendo que analizarse y acreditarse sucesivamente la existencia de un acto de
competencia desleal (recogido por tanto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal57, -LCD-), el falseamiento de la libre competencia y la
afectación al interés público.
Concretamente, las prácticas de GNSUR mencionadas con anterioridad, podrían
constituir una conducta desleal que infringiría el artículo 4 de la LCD, Cláusula
general, que establece:
” 1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente
contrario a las exigencias de la buena fe.
En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a
las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o
profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el
nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un
empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que
distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio
55 MASSAGUER FUENTES, J. (2010), «Artículo 3. Falseamiento de la libre competencia por
actos desleales», en Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, Ed. Civitas, Madrid,
págs. 212 y ss.
56 Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017, rec. núm. 03/779/2014 en relación
con la Resolución del Consejo de la CNC, de 24 de febrero de 2012, expte. S/0213/10 Iberdrola
Sur.
57 Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, BOE 1991, pág. 959, con sus
modificaciones posteriores.
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del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial
dirigida a un grupo concreto de consumidores.
A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del
consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por
abstenerse de hacerlo en relación con:
a) La selección de una oferta u oferente.
b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué
manera y en qué condiciones contratarlo.
(…)
Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de
manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio,
utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su
capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa,
haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico
que de otro modo no hubiera tomado.
2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean
consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.
3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios
en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma
significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever
razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente
identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a
tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una
discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su
edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro
medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica
publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o
respecto de las que no se pretenda una interpretación literal.”
Los mensajes publicitarios incluidos en las facturas de los clientes TUR podrían
distorsionar significativamente el comportamiento económico del consumidor
medio de energía acogido a TUR de gas o PVPC de electricidad de cara a la
toma de decisiones en relación con la selección de ofertas o la contratación de
servicios en favor de la comercializadora libre del mismo grupo empresarial
(GNS). Cabe tener en cuenta que las prácticas se habrían producido en un
contexto económico y jurídico determinado: en el marco de un servicio de interés
económico general, como es el energético y por comercializadores de referencia
o último recurso, que deben cumplir determinados requisitos que no son
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reproducibles por todos los comercializadores presentes en el mercado58.
Además, como ya se ha comentado con anterioridad, los consumidores que
pueden acogerse a este tipo de tarifas son domésticos y presentan altos costes
de búsqueda de ofertas, con lo que la distorsión derivada de la inclusión de la
publicidad en comunicación de las facturas podría haberse visto amplificada. La
condición de este tipo de consumidor, que en muchos caos desconoce hasta en
qué tipo de tarifa se encuentra, está especialmente protegido por la regulación,
y es conocida por las empresas comercializadoras de último recurso59. Esto
podría haber contribuido a reforzar la dinámica observada en los mercados en
los que se produce la conducta, caracterizados por una inercia desde el
comercializador de último recurso/de referencia al comercializador en el mercado
libre perteneciente al mismo grupo empresarial de la Comercializadora de Último
Recurso/de referencia60.
Para que la CNMC pueda actuar ante conductas desleales, es necesario que
éstas, además de infringir la LCD, afecten al interés público por falsear la libre
En este sentido debe considerarse el elevado número de consumidores
domésticos de energía que se encuentran acogidos a TUR/PVPC y la gran
presencia que tiene el grupo empresarial al que pertenece GNSUR en la
comercialización de gas y electricidad a este tipo de consumidores.
Adicionalmente, conviene resaltar la especial nocividad de la conducta respecto
del tipo de consumidores afectados. Como ya se ha indicado, se trata de un
colectivo especialmente desinformado en el ámbito energético por sus
características y, por tanto, especialmente vulnerables a este tipo de campañas.
El canal privilegiado utilizado, la factura TUR/PVPC, no puede ser replicado por
otros competidores que no hayan sido designados legalmente como
comercializadora de último recurso/de referencia, por lo que la utilización de este
canal de promoción (la factura TUR/PVPC) junto con las características del
colectivo al que va dirigida (los clientes que pueden acogerse a la TUR/PVPC)
claramente les podría otorgar una ventaja competitiva con aptitud significativa
para producir efectos distorsionadores en las condiciones de competencia de los
58 Véanse los requisitos establecidos en el artíc ulo 3 del RD 216/2014 para los comercializadores
de referencia de electricidad y el artículo 82 de la LSH para los comercializadores de último
recurso de gas natural.
59 De acuerdo con los datos del Panel de Hogares CNMC (disponible en la página web de la
CNMC : http://data.cnmc.es/datagraph/), el porcentaje de los hogares encuestados en el primer
semestre de 2015 que declaró conocer la diferencia entre suministro en el mercado libre y
comercializador de referencia en electricidad o comercializador de último recurso en gas fue
únicamente 12,5% y 7,8%, respectivamente. Además, el 40% de los hogares no sabe qué tipo
de tarifa eléctrica tiene contratada (segundo semestre de 2017).
60 Ver el Informe de la CNMC de 3 de noviembre de 2016, de Supervisión de los cambios de
comercializador – primer trimestre 2016, expte. IS/DE/014/16, disponible en
https://www.cnmc.es/sites/default/files/1205738_35.pdf. Para el primer año con información
disponible (2015), el porcentaje de cambios del CUR/COR al comercializador libre del grupo fue
el 51,6% en el mercado de suministro de gas natural y del 77,2% en el mercado de electricidad.
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mercados libres de electricidad, gas natural y servicios adicionales, y por ende
sobre el interés público.
3.2. Los compromisos presentados por GNSUR resuelven los problemas
de competencia presentados
A juicio de esta Sala, las posibles distorsiones sobre la competencia derivadas
de las prácticas analizadas en el expediente son resueltas de forma inmediata,
clara e inequívoca por los compromisos presentados por GNSUR: (i) al
comprometerse a abstenerse a comunicar a sus clientes acogidos a TUR
cualquier campaña publicitaria vinculada a servicios y/o ofertas proporcionados
por la comercializadora libre o información que suponga direccionar a los clientes
a los Puntos de Servicio vinculados con la comercializadora libre perteneciente
al mismo grupo empresarial, (ii) al afectar dicha obligación a “cualquier soporte
de comunicación con sus clientes”, es decir, no solo a la factura TUR de gas, o
a la factura a PVPC de electricidad, o al sobre en el que éstas se insertan, sino
a cualquier canal con los clientes, incluyendo, entre otros, la web o el teléfono y
(iii) al comprometerse a no realizar ninguna acción que tenga por objeto redirigir
a los clientes acogidos a la TUR hacia la comercializadora libre perteneciente al
mismo grupo empresarial que la comercializadora de referencia de
electricidad/comercializadora de último recurso de gas natural. De este modo, se
garantiza que las prácticas anticompetitivas identificadas, u otras de naturaleza
similar y que puedan perseguir el mismo objetivo, no puedan repetirse en el
futuro, salvaguardando así el bienestar de los consumidores y el interés público.
Además, GNSUR se comprometió a aplicar estos compromisos desde el mismo
momento de su presentación ante la CNMC, atajando los posibles efectos
anticompetitivos en el mercado de esta práctica en una fase previa del
procedimiento en beneficio de los consumidores afectados y, por tanto, del
interés público. Queda por tanto satisfecha igualmente la condición de que los
compromisos puedan implementarse de manera inmediata y efectiva en el marco
de la terminación convencional del procedimiento.
Por último, a la vista del texto de compromisos analizado, puede afirmarse, a
juicio de esta Sala, que los compromisos dotan a la CNMC de los instrumentos
necesarios para garantizar una vigilancia adecuada de su cumplimiento. En tal
sentido, esta Sala entiende que el compromiso de GNSUR de enviar durante
cinco años y con una periodicidad semestral, desde el momento de la adopción
de la Resolución de terminación convencional, un informe en el que consten las
acciones concretas sobre el cumplimiento de dichos compromisos, con objeto de
que la CNMC pueda valorar si cada una de ellas ha adoptado todas las acciones
necesarias a tal efecto, junto con todos los anexos especificados en los
compromisos, permitirá a la CNMC una vigilancia adecuada de la completa
eliminación de las prácticas prohibidas identificadas, garantizando de este modo,
el cumplimiento y la efectividad de los compromisos presentados.
Por ello, teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, y a la vista de los
compromisos presentados por las partes, esta Sala concluye que los
compromisos de GNSUR de fecha 29 de enero de 2018 y sus aclaraciones de 1
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de marzo de 2018 y 18 de abril de 2018 (i) resuelven de manera clara e
inequívoca los problemas de competencia derivados de las conductas objeto del
presente expediente, (ii) pueden implementarse de manera rápida y efectiva y
(iii) se pueden corroborar con facilidad y vigilar de forma sistemática por parte de
la Dirección de Competencia mediante los instrumentos de vigilancia descritos y
que las partes se han comprometido a llevar a cabo.
CUARTO. EJECUCIÓN DE LOS COMPROMISOS Y VIGILANCIA DE SU
CUMPLIMIENTO
Conforme a lo anterior, GNSUR, además de quedar obligada al cumplimiento de
los compromisos presentados, deberá:
1. Abstenerse, desde la presentación formal de estos compromisos ante la
CNMC, en adelante, de incorporar en las facturas de los clientes acogidos
a TUR de gas o PVPC de electricidad o en el sobre en el que aquellas se
inserten, o en cualquier otro soporte de comunicación con sus clientes, ya
sea correspondencia, web, teléfono, etc., cualquier campaña publicitaria
vinculada a servicios y/o ofertas proporcionados por su comercializadora
libre o información que suponga direccionar a los clientes a los Puntos de
Servicio vinculados con la comercializadora libre.
2. No realizar ninguna acción tendente a redirigir a los clientes de último
recurso de gas y electricidad hacia la comercializadora del mismo grupo
en el mercado libre.
A efectos de la vigilancia del cumplimiento de los compromisos, GNSUR deberá
remitir con periodicidad semestral y durante un periodo de cinco años desde la
adopción de la Resolución de terminación convencional, un informe por escrito
indicando las acciones concretas adoptadas por su parte en aras a cumplir con
los compromisos propuestos, de suerte que la CNMC pueda valorar si ésta ha
adoptado todas las acciones necesarias a tal efecto. A dicho informe se
anexarán: (i) todos los modelos de facturas y de comunicaciones dirigidas a los
clientes acogidos a la TUR y de documentos anexos a las mismas utilizados por
GNSUR en ese semestre, y (ii) todos los modelos de argumentario telefónico
(incluyendo cualquier modificación o variación) facilitados a los teleoperadores
de la comercializadora de último recurso de gas y electricidad durante ese
semestre.
En virtud de lo expuesto, la Sala del Competencia del Consejo de la CNMC,
RESUELVE
Primero. Acordar, al amparo de lo previsto en el artículo 52 de la Ley 15/2007,
de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, la terminación convencional del
expediente sancionador S/0630/18, AGIC GNSUR, declarando adecuados y
vinculantes los compromisos presentados por Gas Natural S.U.R. SDG, S.A.,
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actualmente Comercializadora Regulada Gas & Power, S.A., recogidos en el
Anexo de esta resolución, que deberán ser cumplidos conforme a la
interpretación de esta resolución.
Segundo. Encomendar la vigilancia de la Resolución de terminación
convencional y, por tanto, de los compromisos alcanzados y de las obligaciones
contraídas, a la Dirección de Competencia.
Tercero. El incumplimiento de cualquiera de los compromisos tendrá la
consideración de infracción muy grave de acuerdo con lo previsto en el artículo
artículo 39.7 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real
Decreto 261/2008, de 22 de febrero.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a las
partes interesadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso
alguno en vía administrativa, pudiendo acudir ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo en el plazo de dos meses contados desde el día
siguiente al de su notificación.
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ANEXO - PROPUESTA DE COMPROMISOS DE 29 DE ENERO DE 2018
Propuesta de Compromisos presentada mediante escrito de 29 de enero de
2018:
“1. Compromisos adquiridos
“Desde la presentación formal de estos compromisos ante la CNMC, en
adelante, GN SUR se abstendrá de incorporar en las facturas de los clientes
acogidos a TUR de gas o PVPC de electricidad o en el sobre en el que aquellas
se inserten, o en cualquier otro soporte de comunicación con sus clientes, ya sea
correspondencia, web, teléfono, etc., cualquier campaña publicitaria vinculada a
servicios y/o ofertas proporcionados por la comercializadora libre o información
que suponga direccionar a los clientes a los Puntos de Servicio vinculados con
la comercializadora libre. Asimismo, GN SUR se compromete a no realizar
ninguna acción tendente a re-direccionar a los clientes de la CUR hacia la
comercializadora libre”
2. Cláusula de informe de ejecución
Durante un periodo de 5 años GN SUR se compromete a remitir semestralmente,
desde la adopción de la Resolución de terminación convencional, un informe por
escrito indicando las acciones concretas adoptadas por GNSUR en aras a
cumplir con los compromisos propuestos, de suerte que la CNMC pueda valorar
si GNSUR ha adoptado todas las acciones necesarias a tal efecto. A dicho
informe se anexarán:
- Todos los modelos de facturas TUR y de documentos anexos a las
mismas utilizados por GNSUR en ese semestre.
- Todos los modelos de argumentario telefónico (incluyendo cualquier
modificación o variación) facilitados a los teleoperadores de la CUR
durante ese semestre.”
Aclaración presentada el 1 de marzo de 2018:
“Que en relación con el escrito presentado por esta sociedad con fecha 29 de
enero por el que se formula nueva propuesta de compromisos a este expediente,
es preciso dejar constancia, por si cupiera alguna duda y a los meros efectos
aclaratorios, que el alcance de los compromisos propuestos afecta a todos los
clientes de GNSUR, ya sean de gas o de electricidad”.
Aclaración presentada el 18 de abril de 2018:
“Que en relación con el escrito presentado por esta sociedad con fecha 29 de
enero por el que se formula nueva propuesta de compromisos a este expediente,
(en los términos aclarados mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2018)
resulta conveniente efectuar una nueva aclaración en el sentido de que cuando
en el compromiso propuesto se menciona que “GNSUR se abstendrá de
incorporar en las facturas de los clientes (…)” ha de entenderse que se refiere a
S//DC/0630/18
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facturas o cualquier otra comunicación que GN SUR dirija a todos los clientes
a los que suministra, ya sean de gas o de electricidad.
En el mismo sentido, y por lo que respecta al informe de ejecución que GN SUR
remitirá a la CNMC con periodicidad semestral, cuando se menciona que se
anexaran “Todos los modelos de facturas TUR” ha de entenderse que se
remitirán todos los modelos de facturas y todos los modelos de
comunicaciones que GN SUR dirija a sus clientes”.
