Resolución S/0415/12 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 04-02-2014
| Fecha | 04 Febrero 2014 |
| Número de expediente | S/0415/12 |
| Tipo de proceso | Denuncia |
| Actividad Económica | Competencia |
1
RESOLUCIÓN (Expte. S/0415/12. ABH-ISMA)
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarrain
Secretario
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 4 de febrero de 2014
LA SALA DE COMPETENCIA de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia, con la composición ut supra, ha dictado la siguiente
Resolución en el Expediente Sancionador S/0415/12 ABH-ISMA instruido por la
Dirección de Investigación, de la Comisión Nacional de la Competencia (ambas
hoy extintas) por “prácticas restrictivas de la competencia, consistentes en
acuerdos colusorios entre empresas para repartirse el mercado de recogida,
transporte y tratamiento de residuos sanitarios producidos en centros sanitarios
de la Comunidad Autónoma de Baleares” (Folios 1 a 653).
Han sido Ponentes los Consejeros, Don Fernando Torremocha y García-
Sáenz y Don Benigno Valdés Díaz.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- ADALMO S.L., elevó un escrito de denuncia contra las entidades
mercantiles ABH (Anglo Balear de Servicios e Higiene S.L.) e ISMA (Isma 2000
S.L.) con amparo en lo prevenido en el Artículo 49 de la Ley 15/2007, de 3 de
Julio, de Defensa de la Competencia “estimando que han incurrido en una
conducta colusoria de los apartados a) y c) del Artículo 1 de la expresada Ley,
así como un abuso de posición dominante del apartado b) del Artículo 2 de la
misma”.
El escrito fue presentado el día 21 de Marzo del 2012 a las 11:30 horas
ante la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares (Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas), que posteriormente lo remitió a la Comisión
Nacional de la Competencia y fue registrado con fecha 27 de Marzo del 2012 a
las 12:16:02 horas.
SEGUNDO.- La Dirección de Investigación, hoy extinta, inició una información
reservada S/0415/12 y con fecha 13 de Abril del 2012 requirió a ADALMO
2
información (Folios 664 a 666), que fue cumplimentado el 7 de Mayo del 2012
(Folios 669 a 1370) posteriormente completada los días 10 y 28 de Mayo del
2012 (Folios 1371 a 1376 y 1377 a 1447) y complementada el siguiente día 7
de Junio (Folios 1529 a 1730).
La Dirección de Investigación, hoy extinta, entendió que en el
denunciado reparto del mercado podría participar CONSENUR; y, los días 6 y 7
de Junio del 2012 realizó inspecciones en las sedes de ABH, ISMA y
CONSENUR (Folios 1448 a 1528).
TERCERO.- La Dirección de Investigación en escritos de 15 y 25 de Junio y de
17 de Julio del 2012 comunicó a ABH, ISMA y CONSENUR que “había
decidido no incorporar al expediente de referencia parte de los documentos que
había recabado en las inspecciones llevadas a cabo los días 6 y 7 de Junio del
2012, por considerar que no eran necesarios para la tramitación del
expediente”.
CUARTO.- La Dirección de Investigación, hoy extinta, con fecha 20 de Julio del
2012, de acuerdo con lo prevenido en el apartado 1 del Artículo 49 de la Ley
15/2007, acordó la incoación de expediente sancionador contra ABH, ISMA
y CONSENUR (Folios 1780 a 1782) y otorgó a ADALMO la condición de
interesado.
ABH, ISMA y CONSENUR, en diferentes momentos, presentaron
escritos solicitando la confidencialidad de parte de la documentación recabada
en las inspecciones. Y la Dirección de Investigación, hoy extinta, la
incorporación al expediente de documentación en formato papel y un nuevo
requerimiento de información a las empresas ABH, ISMA y CONSENUR
(Folios 2197 a 2205) que fueron cumplimentados (Folios 2465 a 2473; 2487 a
2497 y 3567 a 3576) así como a varios Centros Sanitarios, públicos y privados,
que operan en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Baleares (Folios 2213
a 2255) que fueron cumplimentados (Folios 2266 a 2454; 2474 a 2486, 2498 a
3566, 3577 a 5251, 5258 a 5267 y 5304 a 5313).
Y con fecha 26 de Octubre del 2012 requirió información al Hospital
Universitario de Son Espases (Folios 5253 a 5255) que fue cumplimentado el
20 de Noviembre del 2012 (Folios 5536 a 5751).
QUINTO.- La Dirección de Investigación, el día 30 de Octubre del 2012, acordó
la incorporación al expediente de determinada documentación en formato
electrónico recabada en las inspecciones (Folios 5271 a 5295) y un plazo de
diez días a las empresas para que, en su caso, motivasen la confidencialidad
de la información incorporada.
Las solicitudes tuvieron su entrada en la Comisión Nacional de la
Competencia los días 12 y 13 de Noviembre del 2012 (ABH Folios 5314 a
5380; ISMA Folios 5381 a 5512 y CONSENUR Folios 5513 a 5535).
La incorporación definitiva al expediente de la documentación en formato
electrónico recabada en las inspecciones tuvo lugar en las siguientes fechas:
ABH 3 de Diciembre del 2012 (Folios 5886 a 6384), CONSENUR 5 de
3
Diciembre (Folios 6392 a 6706) e ISMA 17 de Diciembre del 2012 (Folios 6713
a 7251).
SEXTO.- La Dirección de Investigación, a la vista de todo lo actuado y de
conformidad con lo prevenido en el Artículo 33.1 del Real Decreto 261/2008
considera que:
• ABH, ISMA y CONSENUR han actuado de forma concertada en la
gestión de residuos sanitarios en Baleares, al repartirse de forma
explícita e implícita actividades y clientes, públicos y privados, al
concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible
y al actuar de forma coordinada para hacer frente a la entrada de
ADALMO en la gestión de residuos sanitarios en Baleares, lo que
constituye una infracción única y continuada tipificada en el Artículo 1 de
la Ley 15/2007.
• Las responsables de dicha infracción son las empresas ABH (Anglo
Balear de Servicios e Higiene S.L.), ISMA (Isma 2000 S.L.) y
CONSENUR (Consenur S.A.).
• Conforme al Artículo 50.3 de la Ley 15/2007 notifíquese este Pliego de
Concreción de Hechos a los interesados para que, en el plazo de
quince días, puedan contestarlo y, en su caso, proponer las pruebas que
consideren pertinentes.
SÉPTIMO.- El Pliego de Concreción de Hechos les fue notificado mediante
escrito de 26 de Abril del 2013.
Las empresas interesadas presentaron escritos de alegaciones:
ADALMO el día 20 de Mayo (Folios 7594 a 7696), ISMA el día 29 de Mayo
(Folios 7698 a 7967), ABH el día 31 de Mayo (Folios 8024 a 8095) y
CONSENUR el día 31 de Mayo (Folios 7969 a 8022).
Las alegaciones, en resumen, son:
1º ALEGACIONES DE ADALMO, que muestra su conformidad al Pliego de
Concreción de Hechos, son:
• estima que en los últimos tiempos la situación del mercado de residuos
sanitarios en Baleares ha dado un giro de 180º en lo que se refiere a los
precios ofertados, ya que “el conglomerado formado por ABH,
CONSENUR e ISMA sigue repartiéndose el mercado de residuos
sanitarios en Baleares, pero además estas empresas están ofertando
precios que se encuentran por debajo del coste, estrategia que tiene
como objetivo echarle del sector de residuos sanitarios en Baleares”. En
apoyo de tal afirmación adjunta documentación correspondiente a
varios expedientes de contratación de residuos sanitarios en Baleares
del año 2013.
• existen numerosas pruebas de que, por un lado, los precios de
adjudicación han descendido enormemente respecto a los precios de
licitación, como consecuencia de su competencia en el mercado; y por
otro lado, que los precios ofertados por ABH, empresa adjudicataria,
4
están por debajo del coste, en una clara maniobra para eliminar la
competencia de ADALMO en dicho merado.
• al respecto, señala diversos expedientes entre los que se encuentran el
de la Mutua Balear donde ABH presentó una oferta con un porcentaje
de baja sobre el precio de licitación del 82% y le fue adjudicado; Area de
Salut d´Eivissa i Formentera adjudicado a ABH con una baja del precio
de licitación de casi el 44%; Centro Penitenciario de Mallorca, también
adjudicado a ABH con una baja del precio de licitación entorno al 70%.
2º ALEGACIONES DE ISMA concretadas en los siguientes apartados:
A) Actividades de ISMA y su relación con otros operadores. Considera hay
una cierta confusión respecto a sus actividades, por cuanto la principal
es la fabricación y converting de papel tisú y, en un segundo lugar, la
recuperación y procesamiento de residuos de papel y cartón, mientras
que la recogida de residuos sanitarios es una actividad accesoria.
Su entrada en el sector de la recogida de residuos sanitarios en el año
1995 se produjo de forma fortuita, como consecuencia de la
identificación de una oportunidad de negocio, consistente en la
instalación de un equipo de desinfectación en el recinto de Son Dureta.
Desde el año 2000 se ha mantenido en el sector simplemente en
relación con la actividad de recogida y transporte de residuos,
desentendiéndose por completo de las actividades de tratamiento y
eliminación….ha sido marginal….y limitada a la Isla de Mallorca, por
carecer de infraestructura de transporte en otras islas, si bien al objeto
de mantener la buena relación con sus clientes, trata de ofrecer el
servicio en otras islas a través de terceros.
En lo referente a su relación con otros operadores, realiza las siguientes
actividades:
- respecto a ABH mantienen dos tipos de relaciones
contractuales (1) recogida de residuos del Grupo II que debe realizarse
mediante un proceso de descarga automatizado, lo que impone la
necesidad de emplear un vehículo adaptado, inversión que descartó
realizar, optando por subcontratarlo con ABH; y (2) referente a la
recuperación de papel y cartón, solicitó a ABH en varios casos, la
instalación de compactadores en algunos centros.
- respecto a CONSENUR ésta le facilita los contenedores de
residuos del Grupo III que se distribuyen a los diferentes
establecimientos sanitarios para su posterior recogida, que una vez
llenos ISMA le devuelve para su procesamiento.
- respecto a BALTECMA y como ISMA no realiza actividades de
recogida de residuos tóxicos y peligrosos, los subcontrata.
B) Utilización por la Dirección de Investigación de correos electrónicos
incautados en el correo personal de D. [XXX] en flagrante extralimitación
de las potestades inspectoras: Orden de Investigación y Auto judicial.
C) Imputación de infracciones de las normas de defensa de la competencia
al ser extraídas de documentos que son considerados como indicios de
5
una infracción, sin un adecuado análisis de su contexto y su contenido,
asimilando conductas que nada tienen que ver o extrayendo
conclusiones precipitadas, lo que debe concluir con el archivo de las
actuaciones.
D) Acreditación de reparto de actividades y clientes no encuentra soporte
alguno en los documentos obrantes en el expediente y que el hecho de
no concurrir a los mismos expedientes de contratación….no se debe a
ningún acuerdo previo entre empresas, sino a criterios de política
empresarial, que en su caso, oferta concursos públicos en los que el
volumen de licitación, más o menos reducido, limita la exposición
financiera derivada de los retrasos en el pago…..siendo requisito
normalmente exigido una clasificación empresarial R5D que no obtuvo
hasta octubre 2009. Política empresarial que observó en la totalidad de
los doce expedientes de contratación analizados por la Dirección de
Investigación.
E) En cuanto al pretendido reparto de clientes privados, las relaciones con
ABH “se han producido en el contexto de la prestación de servicios
comerciales o en el contexto de la Asociación de Gestores de Residuos
Industriales de Baleares (AGRIB), sin que le consten reuniones entre
[XX] y empleados de ABH”.
F) Finalmente se refiere a un caso particular con la CLÍNICA JUANEDA.
Durante la vigencia del contrato que tenía firmado con esta entidad para
la recogida de sus residuos sanitarios y teniendo en cuenta que la
Clínica había recibido una oferta más ventajosa, se dirigió a ISMA para
exigir una mejora de las condiciones pactadas o resolver el contrato,
respetando el preaviso pactado.
Por este motivo, se dirigió a su proveedor ABH con el único objetivo de
solicitar una reducción de las tarifas de recogida y así poder conservar a
su cliente. La actuación de la Clínica Juaneda se debe a una estrategia
negociadora, ya que al faltarle algún permiso a ADALMO, ésta no pudo
recibir ninguna oferta de ADALMO.
G) Acreditación de compartición de recursos e información comercial
sensible. Entiende que la propia dinámica de los servicios prestados
exigen que diferentes operadores compartan cierta información….no
podría operar en el mercado de recogida de residuos sanitarios si no
pudiera negociar abiertamente con ABH y CONSENUR las
condiciones de la prestación del servicio que recibe de cada una de
estas empresas.
H) Acreditación de concertación de precios. No existe ni una sola mención
que demuestre tal concertación con ABH o CONSENUR o que instase a
las mismas a ofrecer un precio determinado.
Lo que se consideran recomendaciones de ABH forman parte de una
iniciativa de un empleado de ABH sobre algunos contratos de residuos
sanitarios, “que no tuvo ni tiene repercusión alguna en su actividad
…que estas recomendaciones no fueron seguidas y que no tuvieron
impacto alguno en el mercado”. “Y que las recomendaciones de ABH
6
que aparecen en algunos correos no sólo no fueron seguidas, sino
que ni siquiera tuvieron impacto en el mercado”.
I) Acreditación de participación en la estrategia para excluir a ADALMO del
mercado. Tal afirmación no se ha acreditado en el expediente….ha sido
simplemente receptora de las intenciones de ABH sobre este asunto, sin
que esta recepción pueda suponer el conocimiento de tales intenciones,
ni pueda equipararse a su participación en un acuerdo o voluntad al
respecto.
El único elemento probatorio de los hechos obstructivos, se realiza en el
párrafo 147 donde se hace mención a un correo electrónico en el
que el Presidente de AGRIB se dirige a ISMA para plantearle la
conveniencia de mantener una reunión con la Directora del Medio
Natural, Educación Ambiental y Cambio Climático del Gobierno
Autonómico para discutir con ella la situación de la planta de
residuos sanitarios de ADALMO…que se sentía muy preocupado al
haber sido condenado el Gerente de ADALMO a pena de
inhabilitación….y que el único caso en el que cuestiona la adjudicación
de un concurso a ADALMO es en el expediente Banco de Sangre de
2011…..se refieren al asesoramiento prestado por AGRIB a las
empresas pertenecientes a dicha Asociación…y se produjo con
posterioridad a la adjudicación del concurso.
3º ALEGACIONES DE ABH concretadas en los siguientes apartados:
Antes de entrar en el desarrollo de las alegaciones, aclara que, si bien
en la actualidad está controlada por CONSENUR, su defensa jurídica se
ejercitará de forma independiente.
A) Mercado balear tiene una serie de particularidades y viene condicionado
por el coste de insularidad y por la población residente (cerca del millón
de habitantes) lo que supone un coste extra a la gestión de residuos, por
cuanto en Baleares (1) no hay incineradora de residuos peligrosos, ni
planta alguna de tratamiento de residuos peligrosos, (2) una vez tratados
los residuos sanitarios ordinarios del Grupo III se convierten en Grupo I,
cuya incineración tiene lugar en la planta de TIRME y cuya tarifa
quintuplica el precio peninsular y (3) en Baleares es obligatorio que los
residuos sanitarios del Grupo II se gestionen extra centro, lo que
conlleva el aumento de su coste de gestión.
Por todo ello, entiende que en Baleares la contratación de otras
empresas del sector es necesaria y que la insularidad justifica que
empresas como CONSENUR no disponga en Baleares de medios de
transporte y personal, o que sólo ABH disponga de un camión recolector
de los residuos sanitarios Grupo II único en las Islas.
B) Contactos entre ABH, ISMA y CONSENUR para la gestión de residuos
sanitarios en Baleares.
– los contactos entre ABH e ISMA son totalmente lícitos y legítimos y
que los hechos concretados en el PCH (53, 54, 55 y 57) se refieren a
intercambios de información en el marco de las distintas prestaciones de
servicios existentes entre ambas empresas…a cambio de una
7
contraprestación económica, todo ello con el objetivo de coordinar los
trabajos para ofrecer un buen servicio al cliente.
– los contactos entre ABH y CONSENUR se limitan a relaciones
comerciales lícitas y legítimas entre empresas, de manera que Consenur
contrata a ABH la recogida y transporte de los residuos del Hospital Son
Dureta y, posteriormente, del de Son Espases, porque CONSENUR no
dispone de capacidad de recogida y transporte de residuos en Baleares.
– en relación con los contactos ABH-ISMA-CONSENUR tras la entrada
de ADALMO opina que existen varias frases en los parágrafos 64 a 67
del PCH que dan una idea equivocada de lo que realmente sucedió que
no fue sino una acción para evitar la posible competencia desleal de una
empresa que en ese momento no cumplía con la normativa aplicable a
este tipo de actividad.
En referencia al correo de 4 de Noviembre de 2011 (parágrafo 65) se
trata de una opinión particular de Jacinto Feliu (ABH) respecto al precio
de la oferta conjunta de ISMA, sin que ésta última considerara
finalmente esta opinión en la oferta que presentó.
C) Sobre la contratación de gestión de residuos en centros sanitarios
públicos en Baleares afirma que en las adjudicaciones (expedientes de
contratación) aparece el precio máximo y, por tanto, estimaciones que
siempre están por encima de los importes facturados finalmente.
D) Realiza una serie de matizaciones, antes de la entrada de ADALMO, en
relación a que ISMA no licitaba en Menorca, ni Ibiza-Formentera al no
tener estructura en dichas islas.
E) Afirma que no se ha presentado a 8 de los más de 50 concursos
convocados en los últimos años, 3 de ellos correspondientes a los
Hospitales de Son Dureta y Son Espases, a los que no se presentó por
no disponer de planta de tratamiento de residuos sanitarios del Grupo III.
F) Sobre la contratación de gestión de residuos en centros sanitarios
privados en Baleares. Reitera lo dicho para los centros públicos, no se
acreditan los hechos tal y como se muestran en el Pliego de Concreción
de Hechos, bien porque no han existidos tales reuniones, bien porque
las mismas lo fueron internas de ABH.
La contratación de ABH por ISMA de la gestión del Grupo II respecto de
las Clínicas Juaneda, Rotger, San Juan de Dios, Planas, Muro y Gesma
se hizo por la necesidad de ISMA de contratar estos servicios, dado que
no dispone de los medios para llevar a cabo esta gestión y la necesidad
de ABH de amortizar el camión recolector adquirido para tal fin.
En relación al derecho de tanteo, ABH estima que las cláusulas en
donde aparece este derecho habían sido aceptadas por la contraparte,
empresas privadas en el ejercicio de su actividad, por lo que no pueden
ser consideradas cláusulas abusivas o ilícitas.
ABH se refiere también a las amenazas a [XX], del Grupo Policlínica de
Ibiza, entendiendo que no hubo amenaza alguna, sino una simple
remisión de carta en la que manifestaba la imposibilidad de una rescisión
8
unilateral del contrato de acuerdo con lo establecido en las propias
cláusulas.
G) Sobre las acciones llevadas a cabo por ABH, ISMA y CONSENUR para
eliminar la competencia de ADALMO. Al efecto establece
1º Consideraciones previas:
– Había una Sentencia condenatoria al administrador único de ADALMO
por vertido de, entre otros, residuos sanitarios, lo que preocupaba al
sector. En el Pliego de Concreción de Hechos se habla de delito contra
el medio ambiente.
– ADALMO no contaba con licencia municipal para el tratamiento de
residuos sanitarios del Grupo III.
– Posible nulidad de la ampliación de la licencia de actividad de
ADALMO a la gestión de residuos sanitarios del Grupo III.
2º A la vista de los hechos descritos, la Asociación de Gestores de
Residuos de las Islas Baleares (AGRIP), entre las que se encuentran
ABH, ISMA y CONSENUR, decide emprender acciones y como su
presidente [XX] no disponía de un correo electrónico propio de AGRIP,
realizó sus comunicaciones a través de su correo de ABH.
3º Respecto a lo concretado en los parágrafos (134) y (135) del Pliego
de Concreción de Hechos, ABH estima que se refiere a una oferta
conjunta de ABH e ISMA, en la que ABH gestionará el Grupo II y
recogerá los residuos del Grupo III de Ibiza, así como asumirá la gestión
integral de los residuos peligrosos y ello porque ISMA no dispone de los
medios para gestionar el Grupo II, ni recoge los residuos en Ibiza, ni está
autorizada a gestionar residuos peligrosos.
4º En relación a las acciones realizadas sobre la ampliación de la planta
de ADALMO, manifiesta ABH que dado que CONSENUR no dispone de
ningún responsable, delegado o administrativo para realizar gestiones en
Mallorca, de forma puntual y como cortesía lógica ante uno de sus
principales clientes, ABH le proporciona la información respecto al
proyecto de la planta de ADALMO, así como la localización de un
ingeniero que preparare un peritaje sobre el proyecto de dicha planta.
5º Finalmente, ABH se refiere a los hechos descritos en los parágrafos
(156 a 159) del Pliego de Concreción de Hechos, considerado que son
acciones que demuestran el correcto ejercicio del derecho de defensa en
orden a entorpecer la adjudicación a ADALMO en estos expedientes de
contratación.
6º En orden a la valoración jurídica concretada en el Pliego de
Concreción de Hechos entiende (1) que no se ha podido demostrar
ningún tipo de acuerdo explícito o reunión para repartirse el mercado y
eliminar a la competencia (2) sino que se refieren a la existencia de
relaciones comerciales lícitas y legítimas entre empresas (3) así como
que las acciones para hacer frente a ADALMO han sido actuaciones
legítimas en el ejercicio, tanto de su derecho de defensa individual, como
conjunto dentro del marco de AGRIP.
9
En consecuencia, niega la existencia de infracción alguna del
existencia de acuerdos de reparto del mercado, tanto de clientes
públicos como privados, considera que tales acuerdos quedarían
limitados a la Isla de Mallorca y sólo a la recogida y transporte de
residuos sanitarios del Grupo III y que tales acuerdos no tendrán
sentido a partir del 2011.
4º ALEGACIONES DE CONSENUR en las que con carácter previo explica
cómo se ha llevado a cabo la adquisición de ABH, así como el régimen de
responsabilidades acordado, según el cual los vendedores asumen la defensa
jurídica de ABH en el presente procedimiento sancionador, de forma
independiente, a pesar que ambas pertenecen en la actualidad al mismo grupo
empresarial.
A) Sobre la imputación realizada a CONSENUR:
1º CONSENUR opera únicamente en el mercado de tratamiento y
eliminación de residuos sanitarios. Por lo que no ha participado en un
cártel con las empresas ABH e ISMA, con las que no compite y jamás ha
competido.
Y que dada la necesidad de tratar y eliminar residuos sanitarios
de otras empresas, su planta ha sido el destino para los residuos
recogidos y transportados por ABH e ISMA y otras empresas.
En este contexto, la existencia de relaciones verticales legítimas o
el mero hecho de que no esté activa en la actividad de recogida y
transporte, no acreditan lo que la DI pretende.
2º CONSENUR no ha participado en ninguna de las prácticas o
conductas para concertar precios, compartir recursos e información
comercial sensible o actuar de forma coordinada para hacer frente a la
entrada de ADALMO.
3º Los únicos hechos que se acreditan en el Pliego de Concreción de
Hechos son que CONSENUR es titular de una planta de tratamiento y
eliminación de residuos en la localidad de Bunyola, que ha heredado por
su antigua pertenencia a un Grupo Empresarial de ACS, que gestionaba
los servicios no sanitarios del antiguo Hospital de Son Dureta.
4º En cuanto a que la DI considera que ha actuado de forma coordinada
para hacer frente a la entrada de ADALMO, lo único probado es la
existencia de un contacto entre CONSENUR y ABH en el que el primero
realiza una consulta para poder presentar alegaciones en el
procedimiento administrativo en el que se dilucidaba la capacidad de
ADALMO para abrir una planta de tratamiento de residuos, siendo su
conducta perfectamente legítima.
B) Situación de CONSENUR en Baleares:
1º Comenzó en 1997 como consecuencia de su adquisición por el Grupo
ACS (su filial TECMED) de una pequeña instalación de tratamiento de
residuos no sanitarios ubicada dentro del Hospital de Son Dureta. Dado
que las instalaciones eran antiguas, pequeñas y obsoletas, decidió
solicitar la autorización como transportista de residuos sanitarios en
10
Baleares y comenzó la tramitación de las gestiones para la construcción
de una nueva planta de tratamiento de residuos.
Presenta unos cuadros en los que justifica que los márgenes que se
obtienen de la actividad de tratamiento de residuos en la planta de
Bunyola son significativamente inferiores a los de las otras plantas de su
propiedad en la Península.
2º En 2007 intentó la compra de ABH sin éxito.
3º Explica la razones por las que no ha desarrollado la actividad de
recogida y transporte de residuos sanitarios en Baleares: la complejidad
de la operativa y ser costosa en consideración a los transportes entre
islas.
C) Relaciones de prestación de servicios como elemento de concertación
ilícita.
1º Dado que ni ABH ni ISMA cuentan con instalaciones de tratamiento
final de residuos sanitarios y CONSENUR no cuenta con capacidad de
recogida y transporte de residuos sanitarios, ello explicaría las
relaciones apuntadas en el Pliego de Concreción de Hechos.
2º Los contratos de prestación de servicios referidos por la DI en el
Pliego de Concreción de Hechos son perfectamente legítimos:
– contrato de 1 de Febrero de 2002 de acuerdo con el cual ABH lleva los
residuos del Grupo III a la planta de CONSENUR, que explotaba en esa
época la única instalación de residuos biosanitarios del Grupo III y, por
tanto, el contrato refleja una prestación de servicios nada más.
– contrato de 1 de Septiembre de 2006 por el que ABH transporta los
residuos sólidos no peligrosos de CONSENUR a las instalaciones de
TIRME. Contrato que se explica porque CONSENUR no cuenta en
Baleares con una operativa de transporte de residuos.
– contrato de 10 de Octubre de 2010 por el que ABH retira y transporta
los residuos producidos en el Hospital Son Espases, ser una relación
mercantil en un contexto en el que CONSENUR no presta servicios de
recogida y transporte de residuos.
3º En relación con determinadas afirmaciones contenidas en el Pliego de
Concreción de Hechos, manifiesta:
– correo electrónico de 21 de Abril de 2010 enviado por ABH a
CONSENUR que recoge los precios que ABH estaba facturando por los
servicios de recogida y transporte de residuos del Hospital de Son
Dureta y estimación de kilos de residuos para el nuevo Hospital de Son
Espases, son contactos perfectamente normales en el marco de la
prestación de servicios de ABH realizaba.
– correo electrónico de 22 de Febrero de 2011 enviado por ABH a
CONSENUR, en el que le solicita una rebaja de las tarifas que venía
cobrando y plantea la posibilidad de que ABH utilice el informe de
CONSENUR para la recogida de residuos en el Hospital de Son
Espases.
D) Supuesta concertación en relación con los concursos públicos.
11
1º al reproche que se le hace en el Pliego de Concreción de Hechos de
que las empresas imputadas no licitaban a los mismos expedientes,
contesta diciendo que sólo entra a valorar los hechos que le son
imputables y que no puede alegar sobre los hechos descritos respecto a
la relación entre ABH e ISMA ya que ni participaba en estos contactos, ni
los conocía.
2º el motivo de no presentarse a ningún concurso es que no desarrolla
tales actividades, siendo la única excepción el cliente heredado del
Grupo ACS, es decir los concursos licitados por el Hospital de Son
Dureta o su sucesor el Hospital de Son Espases.
Por este motivo contrata con ABH los servicios que no podía
prestar (recogida y transporte). Y lo mismo ocurrió en los años 2011 y
2012 en la licitación de los expediente del Hospital de Son Espases.
E) Supuesta concertación en relación con ADALMO. Considera que no
existen pruebas de una acción concertada entre las tres empresas
imputadas para entorpecer la concesión a ADALMO de la autorización
para abrir su planta de tratamiento, ni para evitar que ADALMO logre
que se le adjudiquen las licitaciones.
En cuanto a las actuaciones realizadas antes de la entrada de
ADALMO, dice que la DI no identifica ni un solo contacto entre
CONSENUR e ISMA en relación con esta cuestión, por lo que no hay
prueba de alguna concertación entre estas dos empresas. Y de otro, los
contactos con ABH se refieren a relaciones mercantiles que no tienen
nada de particular.
Dados los graves antecedentes que afectaban a la propiedad de
ADALMO en su actuación irregular en el sector de los residuos, es
normal que buscara asegurarse que su entrada en el mercado de
tratamiento supusiera el cumplimiento estricto de la legalidad, de ahí sus
contactos con ABH en relación con este asunto.
Finaliza sus alegaciones con un apartado de conclusiones en el
que dice que (1) la pretendida acción concertada entre ABH, ISMA y
CONSENUR no se basa en prueba alguna (2) que no participó en gran
parte de los hechos que relata el Pliego de Concreción de Hechos, que
atañen exclusivamente a ABH e ISMA y (3) que el Pliego fuerza los
hechos para hacerle partícipe de hechos en los que claramente no ha
participado
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- ADALMO S.L., en escrito fechado el día 12 de Marzo del 2012,
denuncia a las entidades (1) ANGLO BALEAR DE SERVICIOS E HIGIENE
S.L., y (2) ISMA 2000 S.L., al amparo de lo prevenido en el Artículo 49 de la
Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia “al estimar que las
entidades denunciadas han incurrido en una conducta colusoria de los
apartados a) y c) del Artículo 1 de la expresada Ley; así como un abuso de
posición dominante del apartado b) del Artículo 2 de la misma”.
12
Escrito que fue presentado el día 21 de Marzo del 2012 ante la
Delegación del Gobierno en las Islas Baleares (Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas) y fuera registrado con el número de entrada 15193
y posteriormente remitido a la Comisión Nacional de la Competencia ese
mismo día y recibido en ésta el día 27 de Marzo y registrado con el número
2237.
El escrito de denuncia establece los siguientes particulares:
1º las dos entidades denunciadas “vienen dedicándose en
Baleares a la recogida y transporte de material de desecho
generado en los hospitales públicos y clínicas o centros
médicos privados”.
2º el tamaño de las dos entidades denunciadas “es sumamente
desigual, siendo que ABH mantiene una posición dominante en
el sector en esta Comunidad Autónoma (es decir, Baleares)
manteniendo mediante los pactos colusorios que se dirán una
situación de aparente competencia con una entidad de
mucho menor tamaño, como es ISMA quien, por mérito de
dichas pactos, tiene asignada una menor parte del mercado –la
que le otorga su concierto con ABH– aunque significativa”.
“Merced a dichos pactos colusorios –como se verá–
ambas se reparten –bien que desigualmente– el mercado de
recogida de residuos de los centros hospitalarios de Baleares,
obteniendo pingües beneficios al no concurrir una verdadera
competencia –se verá seguidamente– y, al propio tiempo,
mantener esa apariencia que les permita seguir operando en el
mercado de los concursos públicos y contratas privadas con
cierto disimulo”.
“Ambas entidades, han configurado en suma, una
situación de duopolio, habiéndose repartido el mercado –
como decimos– de suerte que donde concurra ABH no lo hace
ISMA, donde concursa ISMA no lo hace ABH, de lo que resulta
que cada una de ellas procede a la recogida de residuos
hospitalarios, según el siguiente reparto:
a/ ABH que tiene asignados los grandes centros
hospitalarios, realiza la recogida de residuos de los
siguientes centros hospitalarios:
a.1/ En Menorca, el HOSPITAL MATEUORFILA de
Mahón y toda la red asistencial de la isla que incluye, además 6
centros de salud, 2 unidades básicas y 2 centros de media
estancia y de diálisis ambulatoria.
a.2/ En Mallorca: los centros hospitalarios públicos
HOSPITAL DE MANACOR con 9 Centros de salud y 25
Unidades Básicas de Salud; HOSPITAL SON LLATZER,
HOSPITAL COMARCAL DE INCA y el hospital público de
referencia, SON ESPASES, de Palma de Mallorca, así como
los llamados Puntos de Atención Continuada (PAC). Además,
13
también efectuaba la recogida en el centro privado
POLICLINICA MIRAMAR hasta el 12 de febrero de 2012.
a.3/ Todo el Área de Salud de Ibiza y Formentera,
formada por el hospital de referencia de Can Misses y toda su
área asistencial formada por Unidades Básicas de Salud y
Centros de Salud.
b/ ISMA realiza la recogida de residuos de los siguientes
centros hospitalarios:
b.1/ En Mallorca, el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS y
CAUBET, así como de los centros dependientes de la entidad
pública GESMA (HOSPITAL PSIQUIATRICO, HOSPITAL
GENERAL y HOSPITAL JOAN MARCH) y de las clínicas
privadas CLINICA PALMAPLANAS, CLINICA ROTGER,
CLINICA JUANEDA.
c/ Especial referencia merece el concurso de la entidad
FUNDACION BANCO DE SANGRE Y TEJIDOS DE LES ILLES
BALEARS, concurso en el que ambas entidades se
presentaron pero no de forma concurrente, es decir, ABH se
presentó al concurso para la recogida de residuos peligrosos e
ISMA para la recogida de residuos biosanitarios, repartiéndose,
en suma, las adjudicaciones, sin que concursaran de manera
solapada o cruzada”.
3º Desigual entidad económica de cada una de las sociedades
concurrentes:
Como se ha expresado más arriba, la concurrencia en
libre competencia de ambas mercantiles es una mera
apariencia, pues tienen tamaños económicos significativamente
desiguales, de suerte que ISMA no es para ABH una verdadera
competidora que pudiera, en su caso, quitarle significativa
cuota de mercado, de modo que ésta la mantiene en esa
situación de “segundo nivel” sin comprometer su posición
dominante y, al tiempo, le permite –como se ha dicho– no
llamar la atención de los organismos públicos al haber
construido un escudo protector puramente cosmético que, en
apariencia, y sólo en apariencia, oculta y disimula los pactos
colusorios denunciados y, que en suma, suponen una
anulación de la libre concurrencia en dicho sector en esta
Comunidad Autónoma.
Este statu quo, en suma, resulta de utilidad a ambas
entidades: a ABH porque se asegura la pervivencia de su
posición dominante sin asumir riesgo eventual de crear un real
competidor y a ISMA porque, siendo de inferior tamaño que la
primera y con sus expectativas de crecimiento supeditadas a la
situación actual, le permite mantener una cuota de mercado en
solitario que de otra manera no podría tener –o que le sería
más difícil tener-.
14
Y, finalmente, a ambas entidades les resulta de sumo
interés esa situación creada porque, como se verá a
continuación, el pacto de no concurrencia les permite obtener
como precio de adjudicación en los concursos públicos una
cantidad muy próxima –si no idéntica– al precio de licitación.
4º Precios de adjudicación en relación a los precios de
licitación.
Dichos pactos de no concurrencia permiten a las
entidades denunciadas concurrir a los concursos públicos y a
las contratas privadas sin temor a que otro licitador pueda
ofertar los mismos servicios por sumas inferiores a las por ellas
ofertadas, de suerte que las diferencias sistemáticamente,
entre los precios de licitación y los precios de adjudicación son
–si no idénticos– significativa y sindrómicamente similares.
CENTRO
FECHAADJ
EMPRESA
P
o
L
o €
P
.
A.
€ DIF
€
3.1.·
A.
S.
MENORCA
JUNIO '07 ABH
519.487,20 500.633,20 18.854
3.2.·MANACOR
ENERO
'12
ABH
473.000 472803,6 196,4
3.3.·GESMA MARZ0'10
ISMA
359.315,04 359.315,04
o
3.4.·SON
LLATZER OCTUBRE
'10
ABH
Precios desglosados
por
unidad
3.5.- PACS ABRIL
'
10
ABH
317.359,21 299.234,06 18125,15
3.6.-INCA*
JUNIO
'10
ABH
620.689.65 520.670,98 100.018,67
3.7.-
CAUBET
MAYO
'11
15MA
59.000 52.488 6.512
3.8.- A. S. EIVISSA
AGOST009
ABH
344.878 342.887,73 1.990,27
3.9.-
BCO DE SANGRE
JULI02008 ABH/ISMA 141.750 141.210 540
3.10-
CONSELL IBIZA JUNIO 2010 ABH
63.733,95 63.733,95
o
FECHA ADJ= FECHA DE ADJUDICACION
EMPRESA= EMPRESA ADJUDICATARIA DEL CONCURSO
P.L.€
.-
PRECIO DE LICITACION EN EUROS
P.A.€.-
PRECIO DE ADJUDICACION EN EUROS
DIF€.- DIFERENCIA ENTRE
EL
PRECIO DE LICITACION Y EL PRECIO DE ADJUDICACION DEL CONCURSO EN EUROS
•
En Inca,el precio va sin IVA
inclu
ido.
Los expedientes de contratación son los siguientes:
1. Área de Salud de Menorca: MCASE 2007/20347.
2. Fundación Hospital de Manacor: NC2SE 2011/21703
(FHM CA 07/11).
3. GESMA: GCASE 50/09 0000023860.
4. Fundación Hospital de Son Llatzer: FHSLL 57/2010.
5. Atención Primaria de Mallorca.
6. Hospital Comarcal de Inca: FHCI CA 004/10.
7. Fundación Caubet Cimera: SER 2B-2001.
8. Área de Salud de Eivissa y Formentera: ECASE 2009
0000020483.
9. Fundación Banco de Sangre y Tejidos de les Illes Balears:
10/CP/0007-00.
10. Consell Insular de Ibiza: 0000009/2010-CNT.
15
Sirva de ejemplo lo acontecido en el último concurso público de residuos
de la FUNDACION BANCO DE SANGRE Y TEJIDOS DE LAS ILLES
BALEARS. Toda vez que ADALMO ya disponía de las autorizaciones
licitó para el meritado concurso donde también lo hizo ISMA. El precio de
licitación era de 81.642,60 euros anuales y ADALMO se lo adjudicó por
63.469,98 euros. La oferta económica de ISMA fue ligeramente inferior, pero
ADALMO fue adjudicataria del concurso por mejoras técnicas. Mientras
que el mes de julio de 2008, la adjudicación a ISMA fue de 540 euros inferior
a la licitación, cuando ADALMO ya dispuso de las autorizaciones y
concurrió al concurso en 2011, la rebaja de ISMA superó los 18.000 euros.
Destacar que en este concurso solamente se presentó ISMA y no ABH.
Caso análogo fue el del concurso del AREA DE SALUD DE MENORCA.
Nuevamente solamente se presentó ABH, como había sido habitual. El
precio de licitación fue de 293.184,25 euros y ADALMO se lo adjudicó por
165.449,52 euros. ABH realizó una bajada similar, aunque ligeramente
superior a la de ADALMO. Por tanto, una rebaja de unos 125.000 euros. Una
bajada más que destacada teniendo en cuenta que en el concurso anterior el
precio de adjudicación era solamente 18.000 euros más económico que el
de licitación, de un montante de 519.487,20 euros.
Precisamente la ausencia de una real y efectiva concurrencia de
empresas licitadoras con voluntades libres y autónomas, permite a las dos
empresas ajustar –y en ocasiones agotar en su oferta– el precio de licitación,
de suerte que entre éste y el precio de adjudicación o bien no hay diferencia
alguna, o bien es una diferencia insignificante, lo que a su vez permite a
ABH tener unos márgenes comerciales –según sus cuentas anuales– de
entre un 20 y un 25 por ciento, pingüe margen comercial que obedece
precisamente a esa predeterminada certeza de poder ofertar en los
concursos precios muy aproximados, si no iguales, a los precios de
licitación, de forma que en ausencia de competencia efectiva, los precios de
licitación no presentan sustanciales diferencias –o, en ocasiones, ninguna–
con los precios finales de adjudicación.
5º Otros pactos concurrentes entre las entidades ABH e ISMA.
Es asimismo una evidencia que entre ambas entidades concurren otras
prácticas concertadas que se concretan en la asistencia mutua para la
recogida de determinados residuos de los centros adjudicados, en función
del Grupo clasificado al que responden los expresados residuos (Grupo I
residuos ordinarios: plásticos, embalajes, domésticos; Grupo II residuos
sanitarios no peligrosos: guantes, yesos, compresas, gasas, bolsas, etc; y
Grupo III residuos sanitaros peligrosos: agujas, sangre, material quirúrgico,
etc).
16
De conformidad con el expresado pacto de asistencia, resulta que:
1º ABH recoge residuos correspondientes al Grupo II y Grupo III.
2º ISMA recoge los residuos correspondientes al Grupo I y Grupo III.
En consecuencia, acontece que:
1º en los centros adjudicados a ABH y comoquiera que ésta no recoge
residuos del Grupo I, la recogida la efectúa ISMA.
2º en los centros adjudicados a ISMA y comoquiera que ISMA no recoge
residuos del Grupo II, la recogida la efectúa ABH, salvo en la Clínica
Rotger, en la que comoquiera que ISMA dispone de un vehículo de
pequeñas dimensiones del que carece ABH, los residuos
correspondientes al Grupo II los recoge la propia ISMA.
3º en el HOSPITAL DE INCA, de cuya recogida es adjudicataria ABH, los
contenedores de residuos que no son del Grupo II ni III, son de ISMA.
4º en la CLINICA JUANEDA de cuya recogida es responsable ISMA,
procede a la recogida un camión de ABH sin indicativo ni logotipo de su
pertenencia a esta entidad.
En suma, todos esos plurales indicios, interpretados de forma
interrelacionada y de conformidad con las normas de la lógica, de las pautas
de la experiencia y reglas del comportamiento humano, evidencia una
conclusión incriminatoria sin posible alternativa divergente, de suerte que
debe concluirse razonablemente que entre las entidades ABH e ISMA
concurren los pactos colusorios expresados que falsean las normas de la
libre competencia, en situación de duopolio y suponen un abuso de posición
dominante de la primera.
SEGUNDO.- El mercado de la gestión de residuos sanitarios ya ha sido
analizado en otras ocasiones por la hoy extinta Comisión Nacional de la
Competencia (Resolución S/0014/07 Gestión Residuos Sanitarios y C/0185/09
Consenur Ecotec).
1º Mercado geográfico.- En los expedientes señalados anteriormente se
definió como ámbito geográfico relevante de la gestión de residuos sanitarios
el nacional ya que las empresas presentes en este sector suelen ejercer su
actividad en todo el territorio nacional.
Sin embargo, las barreras a la entrada para nuevos oferentes que supone la
necesidad de obtener una autorización administrativa en cada Comunidad
Autónoma para ejercer esta actividad, así como el hecho de que salvo
CONSENUR el resto de las empresas implicadas en este expediente sólo
estén presentes en el ámbito de Baleares, podría plantear la posibilidad de
considerar como mercado geográfico relevante el de la Comunidad Autónoma
de Baleares, sobre todo en los casos de los Grupos I, II y III.
17
2º Mercado de producto.- En el Expediente S/0014/07 se estableció como
mercado relevante el servicio de gestión de residuos sanitarios, que consiste
en: (1) el suministro a los establecimientos sanitarios de contenedores
adecuados para depositar los residuos de su actividad y la recogida de estos
contenedores; (2) el tratamiento específico y descontaminación de los
residuos; y (3) la eliminación o disposición final de los residuos.
En la cadena de gestión integral de los residuos sanitarios, por tanto,
hay que diferenciar claramente los varios procesos específicos que la
conforman: la recogida y transporte; su almacenaje; y su tratamiento final.
Para operar en el sector de gestión de residuos sanitarios es preciso
contar con una autorización administrativa de gestor en cada Comunidad
Autónoma en la que se desee operar. La gestión de este tipo de residuos en el
ámbito de la Comunidad Autónoma de Baleares viene regulada por la Ley
21/2011, de 28 de Julio, de residuos y suelos contaminados; por el Real
Decreto 833/1988, de 20 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento para la
ejecución de la Ley 20/1986, Básica de Residuos Tóxicos y Peligrosos; y por el
Decreto 136/1996, de 5 de Julio, de Ordenación de la gestión de los residuos
sanitarios.
En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Baleares, las autorizaciones
para poder ejercer la actividad de gestor de residuos sanitarios son concedidas
por la Consellería de Agricultura, Medio Ambiente y Territorio del Govern
Balear, a través de una resolución en la que se detallan los tipos de residuos
que cada empresa está autorizada para gestionar. La clasificación de los tipos
de residuos se establece a través de una serie de códigos LEC (Listado
Europeo de Residuos) entre los que se encuentran los residuos sanitarios.
El Capítulo II del Decreto 136/1996 clasifica los residuos en tres Grupos,
a saber:
• Grupo I. Residuos sanitarios asimilables a urbanos que se generan en
instalaciones sanitarias, como papel, cartón, etc., así como aquellos
residuos procedentes de pacientes no infecciosos, no incluidos en el
Grupo III por carecer de peligrosidad específica y de efectos
contaminantes.
• Grupo II. Residuos sanitarios no específicos no incluidos en el grupo
anterior, que están sujetos a procedimientos adicionales de gestión
únicamente en el ámbito del propio centro sanitario, tales como material
de cura, yesos, ropas y materiales de uso único.
• Grupo III. Residuos sanitarios específicos respecto a los que se deben
observar medidas de prevención en la manipulación, recogida,
almacenamiento, transporte, tratamiento y eliminación, tanto dentro
como fuera del centro sanitario generador, puesto que pueden
representar un riesgo para las personas que laboralmente están en
contacto con ellos. Los residuos incluidos en este grupo se clasifican a
su vez en:
- Residuos sanitarios infecciosos, procedentes de humanos o animales
capaces de transmitir alguna de las enfermedades infecciosas que
figuran en el Anexo I del Decreto.
18
- Residuos anatómicos, con exclusión de aquellos regulados en el
reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria.
- Material punzante, cortante, agujas.
- Sangre y hemoderivados en forma líquida.
- Vacunas.
- Cultivos y reservas.
- Restos de medicamentos, incluidos citostáticos.
• Grupo IV. En el resto del territorio nacional existe un Grupo IV en el que
se engloban los residuos citóxicos y citostáticos, mientras que en la
Comunidad Autónoma Balear los dichos conforman parte del Grupo III
(peculiaridad).
La Dirección de Investigación, partiendo de las informaciones recabadas a
las cuatro empresas interesadas en este Expediente Sancionador: ABH (Folios
2465 a 2473), ADALMO (Folios 1381 a 1396), ISMA (Folios 2487 a 2497) y
CONSENUR (Folios 3567 a 3576) elaboró la siguiente tabla de autorizaciones
que posee cada una de ellas en el ámbito de la Comunidad Autónoma Balear.
GRUPO
TRANSPORTAR
ALMACENAR
TRATAR COMO
GESTOR FINAL
GRUPO I
ADALMO
ADALMO
GRUPO II
ABH, ADALMO,ISMA,CONSENUR
ABH, ADALMO,
CONSENUR
GRUPO III (ordinario)
ABH, ADALMO, ISMA,
CONSENUR
ABH, ADALMO,
CONSENUR
ADALMO,
CONSENUR
GRUPO III* (citotóxico y
citostático)
ABH, ADALMO, ISMA,
CONSENUR
ABH, ADALMO,
CONSENUR
* equivalente a grupo IV en otras Comunidades Autónomas
De dicho cuadro se infiere (1) que las únicas empresas que están
autorizadas para el tratamiento final de residuos sanitarios ordinarios del Grupo
III son CONSENUR y, desde el año 2011, ADALMO; (2) en cuanto al
tratamiento final de los residuos de los Grupos I y II se realiza en la planta de
TIRME en Mallorca, de acuerdo con la aplicación del Plan Director Sectorial; y
(3) hay que señalar que los residuos del Grupo I pueden ser depositados en
contenedores similares a los que se encuentran en las calles de cualquier
municipio, por lo que no necesitan ningún tipo de autorización especial,
pudiendo ser retirados por los servicios municipales de recogida de residuos
urbanos.
TERCERO.- Son partes en este Expediente Sancionador:
1º la denunciante ADALMO que opera (1) en la gestión integral de residuos
sanitarios y (2) desde el año 2011 posee una planta de tratamiento final de
residuos del Grupo III (excluidos los citotóxicos y citostáticos) que compite
directamente con CONSENUR.
2º la denunciada ABH (Anglobalear de Servicios e Higiene S.L.) que (1) no
cuenta con activos de tratamiento de residuos sanitarios en el ámbito
geográfico de la Comunidad Autónoma de Baleares; y (2) opera en la recogida
y transporte de residuos sanitarios de los Grupos II y III.
19
Desde Enero 2012 está controlada por STERICYCLE INC., al que también
pertenece CONSENUR. Con anterioridad a esta fecha ABH y CONSENUR no
tenían vínculos de propiedad entre sí, ni directos, ni indirectos.
3º la denunciada ISMA (Isma 2000 S.L.) que (1) y a semejanza de ABH
tampoco cuenta con activo de tratamiento de residuos sanitarios en el ámbito
geográfico de la Comunidad Autónoma de Baleares; y (2) opera en la recogida
y transporte de residuos sanitarios de los Grupos II y III.
4º la denunciada CONSENUR (Consenur S.A.) en la Comunidad Autónoma de
Baleares opera en el tratamiento final de residuos del Grupo III (excluidos los
citotóxicos y citostáticos) en una planta que está activa desde 1998, que
obviamente es utilizada tanto por ABH como por ISMA dado que éstas carecen
de planta al efecto donde puedan ser tratados.
Su actuación en la Comunidad Autónoma Balear, comenzó por
consecuencia de su adquisición por el Grupo ACS (vía filial TECME) de una
pequeña instalación de tratamiento de residuos no sanitarios ubicada dentro
del Hospital de Son Dureda.
Y construyó una planta de tratamiento de residuos, en la parcela adquirida
en el año 2005 que empezó a estar operativa en Octubre del 2007.
CUARTO.- La hoy extinta Dirección de Investigación, a la vista de lo actuado,
hace la siguiente calificación jurídica de las conductas examinadas, que
concreta del siguiente tenor literal:
1º parágrafo (267) “con carácter general, se puede señalar que a la vista de las
alegaciones de ABH, ISMA, CONSENUR y ADALMO los hechos acreditados y
la calificación jurídica de los mismos establecida en el Pliego de Concreción
de Hechos apenas se han visto alterados, por lo que debe mantenerse la
conclusión que ABH, ISMA y CONSENUR
en la gestión de residuos sanitarios en Baleares, repartiéndose actividades y
clientes públicos y privados, concertando precios, compartiendo recursos e
información comercial sensible, así como actuando de forma coordinada para
intentar eliminar la competencia de ADALMO en el mercado de gestión de
residuos sanitarios en Baleares, lo que constituye una infracción única y
2º parágrafo (268) “en particular, este conjunto de prácticas anticompetitivas
que se han acreditado en el expediente de referencia responden a una
estrategia global única que tiene un mismo objeto y efecto restrictivo,
distorsionar la competencia efectiva en el mercado de gestión de residuos
sanitarios en Baleares, afectando a todas las actividades relacionadas con la
gestión de residuos sanitarios, a todos los tipos de residuos sanitarios y a todo
tipo de clientes, públicos y privados”.
3º parágrafo (269) “el hecho de que haya saltos temporales (limitados a un
máximo de dos años) en la acreditación de las distintas prácticas
20
anticompetitivas no pone en cuestión la estrategia global anticompetitiva y,
por tanto, de una infracción única y continuada”.
4º parágrafo (271) “esta actuación concertada se ha podido acreditar de forma
diferente para ABH, ISMA y CONSENUR, entre otras razones, por los
diferentes roles asignados a cada una de ellas”.
• En el caso de CONSENUR “su rol se limitaba al tratamiento de los
residuos del Grupo III generados en Baleares y a la contratación directa
con un único cliente” (parágrafo 272). “En todo caso, la entrada de
ADALMO en el mercado en 2011 puso en riesgo la sostenibilidad de
esta estrategia concertada” (parágrafo 274).
En el caso de CONSENUR y dado que “las pruebas directas de su
participación en esta conducta concertada son más limitadas,
considera que sólo se ha podido acreditar su participación desde el año
2007, fecha en la que abre su propia planta de tratamiento de residuos
del Grupo III en Baleares y se hace con el concurso de Son Dureta sin la
oposición de ABH e ISMA” (parágrafo 276). Y “adicionalmente, hay que
tener en cuenta que la concertación anticompetitiva entre CONSENUR y
ABH habría finalizado en Enero del 2012, cuando ambas empresas
pasan a formar parte del mismo grupo empresarial” (parágrafo 277).
“Esta responsabilidad subjetiva es especialmente significativa en el caso
de CONSENUR, una vez que esta empresa ya ha sido sancionada por
la Comisión Nacional de la Competencia el 18 de Enero de 2010 en el
Expediente S/0014/07 por prácticas restrictivas de la competencia en la
gestión de residuos sanitarios de clientes públicos en diversas regiones
de España en el periodo 2002 a 2007” (parágrafo 279).
• En el caso de ABH e ISMA “contratan cada una de ellas directamente
con un número significativo de clientes, lo que aumenta las necesidades
de coordinarse tanto para repartirse los clientes….como para gestionar
que una empresa competidora acuda al cliente de la otra para prestar
servicios que la primera tiene reservados. Un ejemplo de esto último son
los contactos entre ABH e ISMA para que ABH pueda recoger los
residuos sanitarios del Grupo II en los clientes de ISMA” (parágrafo 273).
• “La actuación concertada anticompetitiva de CONSENUR/ABH con
ISMA habría continuado, al menos, hasta la realización de las
inspecciones en las sedes de ABH, ISMA y CONSENUR en junio de
2012” (parágrafo 277).
• Por consiguiente “ABH, ISMA y CONSENUR serían responsables de
por lo que estas empresas deberían haber sido plenamente
conscientes de su carácter contrario a la normativa de competencia”
(parágrafo 278).
• Como se deduce de lo expuesto anteriormente, los efectos en el
mercado de gestión de residuos sanitarios en la Comunidad Autónoma
de Baleares han sido negativos.
Por un lado, antes de la presencia de ADALMO… y ante la falta de
competencia en el mercado, los acuerdos han tenido como
21
consecuencia que “los precios ofertados por las tres empresas hayan
sido más altos y han provocado que tanto los clientes públicos como
privados no hayan tenido la posibilidad de adquirir los servicios… a
precios más competitivos, dañando en consecuencia el interés
público. Estos efectos se ponen especialmente de manifiesto
comparando los precios y bajas ofertados por ABH, ISMA y
CONSENUR antes y después de la entrada de ADALMO, teniendo en
cuenta que ABH y CONSENUR pertenecen al mismo grupo empresarial”
(parágrafo 281).
Por otro lado “las actuaciones concertadas de ABH, ISMA y
CONSENUR para retrasar y hacer frente a la entrada de ADALMO en el
mercado… han tenido como efecto reducir y retrasar el desarrollo de la
presión competitiva que pueda generar ADALMO en este mercado e
incluso podrían desembocar en la exclusión de este operador, con
los consiguientes perjuicios a largo plazo para la demanda del mercado
de gestión de residuos sanitarios en Baleares” (parágrafo 282).
“Este último efecto negativo, no sólo afectaría a ADALMO sino que
podría servir de señal desincentivadora para terceros operadores que
en un futuro puedan plantearse entrar en el mercado de gestión de
residuos sanitarios en Baleares” (parágrafo 283).
QUINTO.- La hoy extinta Dirección de Investigación, de la Comisión Nacional
de la Competencia, partiendo de la denuncia de ADALMO y de conformidad
con lo prevenido en el Artículo 33.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de
Febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia,
procede a valorar las alegaciones formuladas y concretadas por las partes, a
cerrar la fase de instrucción y a redactar y elevar su Propuesta de Resolución
con las prevenciones del Artículo 50.4 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de
Defensa de la Competencia.
Así en el parágrafo (284) dice que “ABH, ISMA y CONSENUR han incurrido
en una infracción muy grave, conforme a lo previsto en el Artículo 62.4.a) de la
Ley 15/2007, al haber incurrido en una infracción del Artículo 1 de dicha Ley,
consistente en acuerdos colusorios entre competidores, para repartirse el
mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos sanitarios de
Baleares” (parágrafo 284).
Por este motivo “de acuerdo con lo establecido en el Artículo 63 de la Ley
15/2007, la sanción no podrá superar el 10% del volumen de negocios total
consolidado de las partes en el año anterior. Los volúmenes de negocios
consolidados en el año 2012 de ABH, ISMA y CONSENUR se recogen en los
Folios 8050, 7749 y 7990 respectivamente” (parágrafo 285).
“Para el cálculo de la sanción, se debe tener en cuenta lo establecido en
el Artículo 64 de la Ley 15/2007, así como en la Comunicación de la Comisión
Nacional de la Competencia sobre cuantificación de las sanciones derivadas de
“En otras cuestiones, esta Dirección de Investigación considera que para
fijar este importe puede tenerse en cuenta el volumen de negocios de cada una
de las empresas en relación a la gestión de residuos sanitarios en Baleares en
22
los años en los que se ha acreditado la comisión de la infracción por cada una
de ellas. A estos efectos, junto a la notificación de esta Propuesta de
Resolución se requiere a ABH, ISMA y CONSENUR estos datos” (parágrafo
287).
“En lo que se refiere a la existencia de posibles circunstancias
agravantes y atenuantes previstas en el Artículo 64 de la Ley 15/2007 esta
Dirección de Investigación estima que no concurren circunstancias agravantes
o atenuantes” (parágrafo 288).
Y finaliza concretando su Propuesta de Resolución diciendo que “a la
vista de lo actuado, conforme al Artículo 30.4 de la Ley 15/2007 se propone:
Primero.- Que se declare la existencia de conductas prohibidas por el Artículo 1
de la Ley 15/2007 que dan lugar a una infracción única y continuada de este
artículo, derivada de acuerdos y actuaciones concertadas entre Anglo Balear
de Servicios e Higiene S.L., Isma 2000 S.L., y Consenur S.A., para repartirse
actividades y clientes públicos y privados, concertar precios y compartir
recursos e información comercial sensible, así como actuar de forma
coordinada para hacer frente a la entrada de Adalmo S.L., que distorsionan la
competencia en el mercado de gestión de residuos sanitarios de Baleares.
Segundo.- Que se declare como responsables de dicha infracción a Anglo
Balear de Servicios e Higiene S.L., Isma 2000 S.L., y Consenur S.A.
Tercero.- Que la conducta prohibida se tipifique, a los efectos de determinación
de la sanción a imponer, como infracción muy grave del Artículo 62.4.a) de la
Cuarto.- Que se imponga la sanción prevista en el Artículo 63 de la Ley
15/2007 teniendo en cuenta los criterios para la determinación de la sanción
previstos en el Artículo 64 de la Ley.
Quinto.- Que se adopten los demás pronunciamientos a los que se refiere el
Resolución a los interesados para que, en el plazo de quince días, formulen las
alegaciones que tengan por conveniente, comunicándoles que éstas deben
contener, en su caso, las propuestas de las partes en relación con la práctica
de las pruebas y actuaciones complementarias ante el Consejo de la CNC, así
como la solicitud de celebración de vista”.
SEXTO.- Con fecha 4 de Julio de 2013 tuvo entrada en la Comisión Nacional
de la Competencia un escrito de ISMA solicitando una ampliación del plazo
para realizar alegaciones a la Propuesta de Resolución (Folios 8467 a 8468),
solicitud que fue denegada mediante acuerdo de fecha 8 de julio de 2013
(Folios 8471 a 8473).
Con fecha 17 de julio de 2013 tuvo entrada en la Comisión Nacional de la
Competencia escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución presentado
por ADALMO, al que se adjuntaba un Anexo explicativo sobre la adjudicación
de un expediente de contratación de gestión de residuos sanitarios en Baleares
del año 2013, solicitando la unión al expediente (Folios 8476 a 8487).
23
Hasta la fecha no han tenido entrada en la Comisión Nacional de la
Competencia alegaciones a la propuesta de resolución del resto de interesados
en el expediente de referencia.
Elévese este Informe al Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia, junto con el expediente, de acuerdo con el Artículo 50.5 de la
Madrid, 22 de Julio de 2013. La Directora de Investigación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia,
dispone en su Artículo 1 Conductas colusorias. Apartado 1. Se prohíbe todo
acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o
conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el
efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del
mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) la fijación, de forma
directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;
b) la limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico
o las inversiones; c) el reparto del mercado o de las fuentes de
aprovisionamiento; d) la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio,
de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros; e) la subordinación de
celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que,
por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación
con el objeto de tales contratos.
Por su parte, el Artículo 62 aborda en su apartado 4 las infracciones muy
graves: a) el desarrollo de las conductas colusorias tipificadas en el artículo 1
de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o
recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente
paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales.
El Artículo 63.1.c) las infracciones muy graves con multa de hasta el
10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio
inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
Dado que toda resolución (ya sea judicial o administrativa) es la
adscripción a un silogismo en el que la mayor es la concreción de una relación
de hechos probados y la menor la realidad de unos preceptos normativos en
los que los hechos probados son o pueden ser incardinables, necesariamente
la conclusión no puede ser sino el resultado inequívoco de todo ello.
24
SEGUNDO.- Partiendo de la denuncia de ADALMO, la hoy extinta Dirección de
Investigación imputa a CONSENUR una conducta incardinable en el Artículo 1
de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia.
Importa decir a modo de proemio que (1) hechos acreditados no es
igual que hechos probados; (2) los indicios o meras presunciones no son
pruebas directas o concluyentes, y (3) la calificación de negligencia a una
conducta no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo.
Al efecto debemos partir de los siguientes hechos ciertos, indubitados y
fehacientes que conforman el expediente administrativo. Y éstos son:
1º la denunciante ADALMO en ningún momento o apartado de su denso y
valorativo escrito de 12 de Marzo del 2012, que conforma el Primero de los
Hechos Probados, denunció a CONSENUR, no obstante ser competidores
directos en el sector del tratamiento final de residuos sanitarios. Y, por el
contrario, sí lo hizo única y exclusivamente a ABH e ISMA como competidores
reales en el campo de los Grupos I y II.
2º En su Propuesta de Resolución, la hoy extinta Dirección de Investigación
manifiesta que en lo concerniente al tratamiento final de residuos, CONSENUR
opera exclusivamente en los del Grupo III (excluidos los citóxicos y
citostáticos), en una planta que está activa desde 1998; que la construyó en
una parcela adquirida en el año 2005, que empezó a estar operativa en
Octubre del 2007; y que entra en competencia con ADALMO, en este concreto
campo del mercado de tratamiento final de residuos cuando esta última entra
en el mercado en el año 2011.
Así mismo, la Dirección de Investigación, hoy extinta, en el parágrafo
(236) manifiesta literalmente que “en el presente expediente se ha verificado
mediante una prueba de presunciones […] la existencia de un pacto de no
competencia de CONSENUR con empresas competidoras, ABH e ISMA.”. Y
en el parágrafo (239) “el hecho que CONSENUR no haya prestado servicios
de recogida y transporte de residuos sanitarios en Baleares no impide
considerarla como potencial empresa competidora en estas dos fases de la
gestión, ya que estaba en condiciones de competir en estas dos fases, porque
tenía los medios para llevar a cabo las inversiones necesarias, disponía de los
activos en el resto de España y de hecho ha comenzado a operar
indirectamente en estas fases en Baleares con la integración de ABH en su
mismo grupo empresarial, desde Enero del 2012”.
Esta SALA DE COMPETENCIA, de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, entiende que estos juicios no comportan un valor
probatorio, por lo que discrepa sustancialmente de tal valoración e imputación a
CONSENUR y procede declarar que no se ha acreditado la existencia de
prácticas colusorias por parte de esa empresa en el mercado de gestión
de residuos sanitarios, en tanto no ha operado en ese ámbito del sector
analizado, no habiendo conculcado lo prevenido en el Artículo 1 de la Ley
15/2007”.
La Sala de Competencia igualmente discrepa y, por tanto, no asume la
imputación que hace la extinta Dirección de Investigación “en cuanto que
CONSENUR propició pasos tendentes a impedir la entrada de ADALMO en el
concreto campo del tratamiento final de residuos sanitarios”. Simplemente y
25
según aparece suficientemente probado en este Expediente Sancionador “fue
parte interesada en un expediente administrativo”, vertiendo sus opiniones
sobre la idoneidad de tal pretensión a la luz de la conducta que se le imputaba
al Gerente de dicha empresa y a la carencia de las autorizaciones
administrativas requeridas por la Consellería del Govern Balear. Es de general
conocimiento que los expedientes administrativos son contradictorios y lo
expuesto en ellos no implica, per se, la existencia de concertaciones
anticompetitivas y, por ello, incardinables en el Artículo 1 de la Ley 15/2007 y
por tanto sujetos a sanción y multa.
Todo ello, conlleva a declarar el archivo de las actuaciones en orden a la
imputación a CONSENUR.
TERCERO.- La hoy extinta Dirección de Investigación, partiendo de la
denuncia de ADALMO imputa a ABH e ISMA “el repartirse los clientes y
actividades en el ámbito de Baleares; concertaron precios y recursos
empresariales, todo ello con el objetivo de beneficiarse de una ausencia de
competencia real en el mercado de residuos sanitaros en Baleares”.
Conviene señalar que, en todo caso, esta Imputación tiene dos etapas:
La primera, en el tiempo anterior a la entrada de ADALMO en el mercado,
partiendo de las consideraciones contempladas en su escrito de denuncia; y la
segunda, en los momentos posteriores. Por ello, procede concretar lo siguiente:
(1º) CONSIDERACIONES GENERALES.-
(A) La competencia, en su dimensión económica, hace referencia a la
eficiencia en la asignación de los escasos recursos de la sociedad, al movilizar
a todo el que lo desee para que ofrezca los bienes o servicios que produce con
la mayor calidad y el menor coste.
La Comisión Europea, desde sus tempranos inicios, viene diciendo en
este sentido que “el papel asignado a la competencia es el de un proceso
regulador de la actividad económica que se deriva de las preferencias
expresadas en el mercado, a través de las decisiones individuales de
productores y consumidores” (XIV Informe sobre Política de Competencia
1984).
No existe, sin embargo, una definición oficial del término competencia,
siendo las aproximaciones que se hacen al concepto siempre tentativas
huyendo de cualquier mención a referencias teóricas. Así, en el Artículo 81 del
Tratado se alude “al juego de la competencia” lo que sugiere un enfoque
pragmático relativo “a unas condiciones precisas en un mercado concreto”. En
los actos de la Comisión o en las sentencias del Tribunal de Justicia suelen
complementarse con los términos “eficaz, efectiva, funcional o practicable”.
Esta última calificación fue definida por la Comisión, hace ya años, como
“una competencia eficaz, es decir, cuando las empresas no limitan de forma
excesiva o artificial la venta o la producción o cuando aquéllas responden
satisfactoriamente a la demanda y cuando hacen participar equitativamente a
los consumidores en los beneficios que se derivan del progreso técnico y
económico”.
26
En síntesis, la competencia se entiende referida siempre a una
circunstancia y a un mercado concreto, por lo que existirá una competencia
distinta, en su naturaleza e intensidad, motivada por razones objetivas del
sector y subjetivas de las empresas.
Las varias Leyes de Defensa de la Competencia, especialmente desde
la 16/1989 a la vigente 15/2007, destacan que “representa un elemento
consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad” que
“es el de libre empresa en el marco de la economía de mercado” ex Artículo 38
de la Constitución Española.
El término competencia perfecta es un concepto que hace referencia a la
situación ideal de un mercado en el que se cumplieran simultáneamente las
siguientes cuatro condiciones (1) homogeneidad del producto, que lleva a que
no haya razones objetivas para preferir entre productos de la misma clase, (2)
oferentes y demandantes en gran número (mercado atomizado) sin que
ninguno de ellos pueda ejercer una influencia sensible sobre el precio (todos
son precios-aceptantes), (3) información completa y perfecta, sin coste para
oferentes y demandantes, para tomar decisiones de producción y consumo (no
hay costes de información) y (4) movilidad completa de los recursos
(inexistencia de barreras de entrada y de salida).
Bajo estas condiciones ideales, los bienes son producidos en cantidades
tales que sus precios se igualan a los costes marginales precisamente en el
punto en que éstos coinciden con los costes medios mínimos respectivos.
Esta concepción idealista de la competencia perfecta, concluyente en
una atomización de la oferta, no es generalmente posible en la práctica (entre
otras muchas razones porque la oferta implicaría que las unidades de
producción serían muy pequeñas y producirían a unos costes muy altos); de
ahí que las corrientes económicas actuales utilicen el término conceptual de
competencia practicable sobre el que, en todo caso, no existe un concepto
doctrinal, pero sí aplicativo por la Comisión Europea.
Ahora bien, es evidente que cuanto más cercano sea un mercado a las
condiciones ideales de la competencia perfecta –tal como se han enunciado
más arriba-, mejor garantizada estará la competencia. En particular, cuanto
más atomizado esté el mercado –esto es, cuanto más elevado sea el número
de empresas concurrentes– más asegurado estará, ceteris paribus, el proceso
competitivo. Pero eso no implica (ni por sí mismo demuestra) que cuando el
número de empresas es pequeño, o cuando alguna de ellas ocupa una
posición dominante, se esté impidiendo el funcionamiento del libre mercado.
Que el número de empresas presentes en un mercado específico sea
pequeño puede deberse enteramente, no a que estén incumpliendo las normas
de competencia (mediante acuerdos colusorios para repartirse el mercado, fijar
precios e impedir el acceso a nuevos operadores), sino a las características
naturales del mercado: el tamaño de la demanda en relación al volumen de
inversión mínima necesaria para proveer el bien o servicio en cuestión sin
incurrir en pérdidas, las características geográficas del mercado (tal como el
carácter de insularidad del territorio en el que ha de realizarse la provisión del
bien o servicio), etc.
27
Del mismo modo, disponer de una posición dominante en un mercado no
es ilegal; lo que está prohibido, es hacer un uso abusivo de esa posición (STS
de 11/11/2009, en el recurso Nº 1246/2006, p. 13). Pero con frecuencia resulta
difícil delimitar cuáles constituyen acciones abusivas de una empresa y cuáles
no (STS, ibid., pp. 13 y ss.), de ahí que en la mencionada sentencia nuestro
Alto Tribunal llama la atención sobre la oportunidad de “resolución a favor del
imputado de las dudas razonables que no hayan podido ser despejadas,”
toda vez que el procedimiento persigue la búsqueda de la verdad material, no
ajustable a expectativas, sospechas o presunciones, y vedando las
afirmaciones generales y las meras conjeturas o sospechas, por lo que debe
venir precedido de pruebas irrefutables.
(B) En filosofía de la ciencia se denomina “equivalencia observacional” a
una situación en la que un fenómeno puede ser explicado de dos formas
distintas. En tal caso, a menos que sea posible demostrar que una de las dos
explicaciones es definitivamente la correcta, no disponemos de bases para
favorecer a ninguna de las dos. En el campo del Derecho, esa situación está
abundantemente tratada en la jurisprudencia española y comunitaria, y cuando
se produce debe aplicar el ya citado principio del TS (In dubio pro reo). Así,
(i) «El beneficio de la duda en el orden sancionador exige desechar como
hechos probados aquellos que puedan explicarse por razones diferentes».
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1988 (RJ 1988/9761).
(ii) «Existía, pues, al menos una explicación alternativa […] no menos
racional que [la considerada] por la Sala de instancia […] En suma, de los
indicios de colusión apreciados no podía deducirse sin más, en términos que
excluyan la duda razonable, que las empresas sancionadas se hubieran
concertado para obtener un beneficio ilícito en detrimento de la competencia,
que es lo que castiga el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia.
La utilización de la prueba de presunciones no permite, en este caso […]
corroborar la validez de la respuesta jurídico-sancionadora que el Tribunal de
Defensa de la Competencia acordó y la Sala de instancia confirmó. […] La
estimación [de este] motivo hace innecesario el examen de los restantes
formulados en el recurso de casación». Sentencia del Tribunal Supremo de 5
de Octubre de 2009 (Recurso 315/2008).
(iii) « […] La Comisión debió establecer una prueba suficientemente precisa
y coherente para demostrar que la conducta de los implicados fue el resultado
de una práctica colusoria. Ese requisito no es satisfecho cuando los
concernidos son capaces de probar que los hechos que la Comisión consideró
imposibles de explicar por motivos distintos a la concertación pueden ser
explicados de un modo distinto a ese […]
El razonamiento de la Comisión está basado en la suposición de que los
hechos establecidos no pueden ser explicados de otra manera que no sea la
de concertación […] Frente a ese argumento, es suficiente con que los
implicados prueben la existencia de circunstancias que, permitiendo observar
los hechos desde otra óptica, den pie a una explicación alternativa con la que
sustituir a la proporcionada por la Comisión […] Los implicados han probado la
existencia de esas circunstancias […] El hecho de que el 26 de Octubre de
1976 [el implicado X] enviara un télex [al implicado Y] referente a la reducción
28
de precios, no constituye, en sí mismo, prueba definitiva de la existencia de una
Práctica concertada […]
La Comisión no ha producido una prueba suficientemente precisa y
coherente para demostrar que el comportamiento de los implicados fue el
resultado de una Práctica colusoria […] En consecuencia, la petición de los
implicados debe ser atendida en este punto, y el Artículo (1) de la decisión
recurrida, declarado nulo. En consecuencia, el Artículo (2), que impone
sanciones a los recurrentes sobre la base [de haber realizado una Práctica
concertada], también debe ser anulado». Sentencia del TJCE de 28 de marzo
de 1984, Asturiana de minas y Rheinzink c. Comisión, asuntos C-29/83 y C-
30/83.
(2º) Pues bien, esa es precisamente la situación que, a juicio de esta
SALA, envuelve el presente caso.
En primer lugar, la extinta Dirección de Investigación coincide con la
denunciante (ADALMO) en señalar que los acuerdos suscritos por las
denunciadas ABH, ISMA y CONSENUR son en sí mismos suficientemente
probatorios de que tenían por objeto “el repartirse los clientes y actividades en
el ámbito de Baleares [y] concertar precios y recursos empresariales, todo ello
con el objetivo de beneficiarse de una ausencia de competencia real en el
mercado de residuos sanitaros en Baleares”. Ahora bien, de lo instruido en el
expediente no se extrae esa conclusión con certidumbre incuestionable; y
entonces, tal como aducen las empresas denunciadas, esos acuerdos pueden
igualmente entenderse como conducentes a hacer posible la provisión del
servicio en su integridad, dada la segmentada especialización de cada una
de las empresas participantes.
Contra esa realidad de segmentación de actividades dentro del sector,
no es aceptable argüir (Parágrafo 239 de la Propuesta de Resolución) que “El
hecho de que CONSENUR no haya prestado servicios de recogida y transporte
de residuos sanitarios en Baleares no impide considerarla como potencial
empresa competidora en estas dos fases de la gestión, ya que estaba en
condiciones de competir en estas fases, porque tenía los medios para llevar a
cabo las inversiones necesarias, [ya que] disponía de los activos
necesarios en el resto de España”. La razón es bien sencilla: es posible que,
tras evaluar los costes y beneficios asociados a niveles de actividad más
elevados en el mercado balear, la empresa hubiera concluido que, en ese
momento, una expansión de su tamaño, ya fuese en volumen o en
diversificación, le resultaba sub-óptimo.
En segundo lugar, tampoco es particularmente sólido como prueba de
una posible colusión por parte de las denunciadas en el periodo anterior a la
irrupción de ADALMO en el mercado, el hecho de que en ese periodo las
adjudicaciones de los concursos convocados por diversos organismos públicos
y privados de la Comunidad Balear alcanzaran un valor muy próximo al precio
de licitación, en tanto que, tras la incorporación de ADALMO, los precios de
adjudicación disminuyeran de manera sensible. A falta de otras pruebas
irrefutables de colusión y reparto del mercado, el fenómeno expuesto aparece
como enteramente natural: es lo que se espera que ocurra cuando aumenta el
número de empresas concurrentes.
29
En tercer lugar, de lo instruido en este Expediente tampoco es posible
concluir con certidumbre incuestionable que alguna de las denunciadas hiciera
un uso abusivo de su consolidación en el mercado por el mero hecho de
personarse como parte interesada en el expediente administrativo en el que
ADALMO pretendía obtener una licencia (autorización administrativa
preceptiva) para poder operar en el mercado; y no es lícito especular, sin otras
pruebas, sobre qué intenciones motivaban esa personación, pues si bien
podría ser que se trataba de bloquear la entrada de la denunciante en el
mercado, también podría ser, como aduce la otra parte, que su personación
tuviera por objeto exponer sus dudas acerca de la idoneidad de ADALMO para
obtener la licencia, dadas las circunstancias legales concurrentes. En todo
caso, ejercitaba su derecho legal a personarse en ese expediente
contradictorio y público.
Finalmente, de lo instruido en este Expediente tampoco se desprende
con certidumbre incuestionable que una vez ADALMO quedó incorporada al
sector, las denunciadas establecieran acuerdos tendentes a imposibilitar que
aquélla ganara licitaciones en los concursos convocados por organismos
públicos y privados de la Comunidad Autónoma Balear. En realidad, el
Expediente muestra que ADALMO ganó algunos concursos y perdió otros, y en
él no existe prueba sólida alguna de que, como afirma la demandante, las
demandadas concursaran a precios por debajo de sus propios costes.
En consecuencia, esta SALA DE COMPETENCIA no comparte la
Propuesta de Resolución de la Dirección de Investigación, hoy extinta, al no
apreciar conductas incardinables en el Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de
Julio, de Defensa de la Competencia, ni en el periodo de tiempo anterior a la
entrada de ADALMO en el sector de la recogida, transporte y transformación de
residuos sanitarios, ni en el periodo posterior a la misma.
En consideración a todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DE
COMPETENCIA, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
VISTOS los preceptos citados y los demás de general aceptación, en la Sesión
Plenaria del 16 de Enero del 2014
HA RESUELTO
UNICO.- Ordenar el ARCHIVO de este Expediente Sancionador S/0415/12
ABH-ISMA, iniciado a virtud de denuncia interpuesta por ADALMO S.L., e
instruida por la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la
Competencia, hoy extintos, contra ABH, ISMA y CONSENUR por no apreciar
que las conductas investigadas e imputadas a dichas empresas, derivadas de
acuerdos y actuaciones concertadas, para repartirse actividades y clientes
públicos y privados, concertar precios y compartir recursos e información
comercial sensible, así como actuar de forma coordinada para hacer frente a la
entrada de la denunciante Adalmo S.L., e incardinables en el Artículo 1 de la
Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, distorsionaban la
competencia en el mercado de gestión de residuos sanitarios en Baleares,
hayan sido probadas.
30
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia, de esta
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese
fehacientemente a todas y cada una de las partes interesadas, haciéndoseles
saber que contra la misma no cabe recurso alguno en esta vía previa
administrativa, pudiendo hacerlo en el plazo de DOS MESES contados desde
el siguiente al de su notificación, ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo, la Audiencia Nacional.
