Resolución S/0031/19 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 11-04-2022
| Número de expediente | S/0031/19 |
| Fecha | 11 Abril 2022 |
| Actividad Económica | Competencia |
S/0031/19
INSTALACIONES DE GAS
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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RESOLUCIÓN
INSTALACIONES DE GAS
S/0031/19
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidenta
Dª. Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep Maria Salas Prat
Secretario del Consejo
D. Miguel Bordiu García-Ovies
En Madrid, a 11 de abril de 2022
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC) con la composición expresada, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente de referencia tramitado por la Dirección de
Competencia (DC) a raíz de la denuncia presentada por INSTALACIONES
NATURGAS, S.L. (en adelante, NATURGAS) el 6 de marzo de 2017.
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ÍNDICE DE CONTENIDO
I. Antecedentes de hecho ............................................................................. 3
II. Las partes ................................................................................................... 4
1. DENUNCIANTE: INSTALACIONES NATURGAS, S.L. (NATURGAS) ............. 5
2. DENUNCIADA: NEDGIA, S.A. (NEDGIA) ........................................................ 5
III. Marco normativo ........................................................................................ 5
1. Sobre la periodicidad con la que deben realizarse las inspecciones .......... 6
2. Sobre la obligación de las empresas distribuidoras de notificar a los
usuarios la necesidad de realizar la inspección ........................................... 6
3. Sobre los operadores habilitados para realizar las inspecciones ............... 6
4. Sobre los pasos a seguir en la realización de las inspecciones .................. 7
5. Sobre la facturación de las inspecciones ...................................................... 7
IV. Mercado afectado....................................................................................... 8
1. Mercado de producto ...................................................................................... 8
A. Oferta ............................................................................................................................. 8
a. Operadores oferentes ................................................................................................. 8
- Empresas distribuidoras ....................................................................................... 8
- Empresas instaladoras habilitadas ....................................................................... 9
b. Estructura de la oferta ................................................................................................. 9
B. Demanda ........................................................................................................................ 9
2. Mercado Geográfico ...................................................................................... 10
V. HECHOS denunciados ............................................................................. 11
1. Denuncia de NATURGAS .............................................................................. 11
2. Postura de la empresa denunciada .............................................................. 11
VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO .............................................................. 13
PRIMERO. Competencia para Resolver ............................................................ 13
SEGUNDO. Objeto de la resolución y propuesta del órgano instructor ........ 14
TERCERO. Valoración de la Sala de Competencia .......................................... 15
A. Sobre la cuestión que se somete a valoración de la Sala ........................................... 15
B. Sobre la potencial infracción del artículo 2 de la LDC ................................................. 15
a. Sobre la existencia de una posición de dominio por parte de NEDGIA.................... 16
b. Sobre la realización de una práctica abusiva por parte de NEDGIA ........................ 17
C. Sobre la potencial infracción del artículo 3 de la LDC ................................................. 19
D. Conclusión ................................................................................................................... 19
VII. RESUELVE ................................................................................................ 20
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1. Requerimientos de información a empresas .................................................................. 4
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I. ANTECEDENTES DE HECHO
1. El 6 de marzo de 2017 tuvo entrada en la Comisión Gallega de la Competencia
(en adelante, CGC), una denuncia de NATURGAS, contra GAS NATURAL
REDES DISTRIBUCIÓN GAS SDG, S.A. (actualmente denominada NEDGIA,
S.A., y en adelante NEDGIA) en relación con el impago a la denunciante de la
prestación de determinados servicios de inspección periódica de instalaciones
de gas a usuarios conectados a la red de la denunciada, sin identificar la concreta
disposición de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
(LDC) pretendidamente infringida (folios 1 a 28).
2. El 14 de marzo de 2017 tuvo entrada en la DC un escrito y nota sucinta
1
de la
Subdirección de Investigación del CGC trasladando la citada denuncia, al
considerar la posible existencia de indicios de prácticas constitutivas de
infracción de los artículos 2 y 3 de la LDC, de ámbito supra autonómico,
consistentes en la falta de reintegro, por parte de NEDGIA, de las facturas
por inspecciones periódicas realizadas por la denunciante en las
instalaciones receptoras comunes y/o individuales de los puntos de suministro
conectados a sus redes (folios 29 a 34).
3. El 30 de marzo de 2017 la DC solicitó al CGC la remisión de la información que
obrara en su poder, que tuvo entrada en la CNMC el 17 de abril de 2017 (folios
37 y 38). A la vista de dicha documentación, la CNMC inició una información
reservada bajo la referencia CNS/DC/317/17 GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN.
4. El 19 de junio de 2019 se procedió a trasladar las actuaciones del ámbito de
CNS/DC/317/17 al expediente con número S/0031/19 INSTALACIONES DE
GAS con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de indicios
que justificasen la incoación de un expediente sancionador.
5. El 9 de febrero de 2021 se requirió informe a la Dirección de Energía respecto
de la normativa regulatoria de las inspecciones periódicas de las instalaciones
de gas, que fue contestado el 22 de febrero de 2021 (folios 89 a 92).
6. En el contexto de la denuncia objeto de investigación, el 5 de marzo de 2021 la
DC se reunió mediante videoconferencia con NATURGAS. Consta en el
expediente el acta de los asuntos tratados en la citada reunión (folios 93 a 96).
1
Expediente 130 GAL 03-25/17 GAS NATURAL DISTRIBUCION.
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7. Se han realizado los siguientes requerimientos de información a la empresa
denunciante, a la denunciada, a las empresas distribuidoras de gas que operan
en el ámbito nacional, así como a la CONFEDERACION NACIONAL DE
ASOCIACIONES DE INSTALADORES Y FLUIDOS (CONAIF).
Tabla 1. Requerimientos de información a empresas
Fecha
Empresas
Folios
06/02/2020
NEDGIA
39 a 64
25/03/2021
DICOGEXSA2
103 a 106
MRG3
109 a 110
DOMUS MIL4
111 a 112
GRC5
113 a 114
NORTEGAS6
115 a 116
REDEXIS7
117 a 118
TOLOSA GASA8
119 a 120
29/03/2021
CONAIF
162 a 164
8. El 1 de junio 2021 la DC dictó propuesta de no incoación de expediente
sancionador y de archivo de las actuaciones, al considerar que en los hechos
denunciados no se apreciaban indicios de infracción de la LDC, que fue elevada
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC ese mismo día.
9. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en
su reunión de 11 de abril de 2022.
II. LAS PARTES
Son partes interesadas en el procedimiento las que se relacionan a continuación.
2
DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS EXTREMADURA DICOGEXSA, S.A.
(DICOGESXA).
3
MADRILEÑA RED DE GAS, S.A. (MRG).
4
DOMUS MIL NATURAL, S.A. (DOMUS MIL).
5
GASIFICADORA REGIONAL CANARIA, S.A (GRC).
6
NORTEGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A. (NORTEGAS).
7
REDEXIS GAS, S.A. (REDEXIS).
8
TOLOSA GASA, S.A. (TOLOSA GASA).
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1. DENUNCIANTE: INSTALACIONES NATURGAS, S.L.
(NATURGAS)
NATURGAS es una empresa con sede en Galicia, cuyo objeto social es la venta,
instalación y mantenimiento de aparatos de cualquier tipo y clase para redes de
distribución de gases y líquidos, tanto para uso particular como industrial.
Asimismo, en el ámbito del gas natural, es una empresa instaladora habilitada
para realizar la inspección periódica de las instalaciones receptoras comunes y/o
de las instalaciones individuales de los puntos de suministro conectados a sus
redes.
2. DENUNCIADA: NEDGIA, S.A. (NEDGIA)
NEDGIA pertenece casi al 100% a la sociedad HOLDING DE NEGOCIOS DE
GAS, S.A., y ésta, a su vez, está participada al 80% por NATURGY ENERGY
GROUP
9
. Su actividad en España incluye la distribución retribuida de gas y el
transporte secundario, además de las actividades no retribuidas de distribución.
III. MARCO NORMATIVO
Las prácticas denunciadas afectarían a la prestación de servicios de inspección
periódica de las instalaciones de infraestructuras receptoras de gas alimentadas
desde las redes de distribución.
Las principales normas que afectan a dicha actividad son:
− Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (LSH)
10
.
− Ley 12/2007, de 2 de julio, por la que se modifica la LSH (Ley 12/2007)
11
.
− Ley 8/2015, de 21 de mayo, por la que se modifica la LSH (Ley 8/2015)
12
− Real Decreto 919/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento técnico de distribución y utilización de combustibles
9
Anteriormente denominada GAS NATURAL FENOSA.
10
11
Ley 12/2007, de 2 de julio, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el
mercado interior del gas natural («BOE» núm. 158, de 3 de julio de 2007, páginas 28567 a
28594).
12
Ley 8/2015, de 21 de mayo, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector
de Hidrocarburos, y por la que se regulan determinadas medidas tributarias y no tributarias en
relación con la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos («BOE» núm. 122, de
22 de mayo de 2015, páginas 43367 a 43402).
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gaseosos y sus instrucciones técnicas complementarias ICG 01 a 11 (RD
919/2006)
13
.
− Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado
organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema
de gas natural (RD 984/2015)
14
.
1. Sobre la periodicidad con la que deben realizarse las
inspecciones
La Disposición Final Tercera del Real Decreto 984/2015 establece que las
inspecciones periódicas de las instalaciones receptoras alimentadas desde
redes de distribución deben realizarse cada cinco años, dentro del año natural
de vencimiento de este periodo desde la fecha de puesta en servicio de la
instalación o, en su caso, desde la última inspección periódica.
2. Sobre la obligación de las empresas distribuidoras de
notificar a los usuarios la necesidad de realizar la
inspección
El artículo 74.1.p) de la LSH junto con la Disposición Adicional Primera del RD
984/2015 establecen la obligación de las distribuidoras de gas natural de
notificar de manera individualizada a los usuarios conectados a su red, con
una antelación mínima de tres meses, la necesidad de realizar la inspección
periódica de las instalaciones receptoras comunes y/o de las instalaciones
individuales de los puntos de suministro conectados a sus redes.
3. Sobre los operadores habilitados para realizar las
inspecciones
Esta actividad ha sido parcialmente liberalizada en virtud de la Ley 8/2015 y su
desarrollo reglamentario mediante el RD 984/2015 permitiendo el acceso directo
al mercado a las empresas instaladoras de gas habilitadas. Así, en el marco
normativo actual, los servicios de inspección periódica de las instalaciones de
13
Real Decreto 919/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento técnico de
distribución y utilización de combustibles gaseosos y sus instrucciones técnicas complementarias
ICG 01 a 11 («BOE» núm. 211, de 4 de septiembre de 2006, páginas 31576 a 31632).
14
Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas
y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural («BOE» núm. 261, de 31
de octubre de 2015, páginas 103520 a 103570).
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infraestructuras receptoras de gas pueden prestarlos dos tipos de operadores:
las empresas distribuidoras y las empresas instaladoras habilitadas.
4. Sobre los pasos a seguir en la realización de las
inspecciones
El RD 919/2006 junto con el RD 984/2015 determinan que el procedimiento
general de actuación para la realización de las inspecciones periódicas es el
siguiente:
1. La empresa distribuidora comunica a los usuarios, con una
antelación mínima de tres meses mediante un escrito individualizado,
la obligación de realizar en su instalación la inspección periódica.
2. El titular de la instalación debe elegir entre que la inspección periódica
la realice una empresa instaladora de gas habilitada o la compañía
distribuidora.
3. En caso de optar por una empresa instaladora, se fija el plazo
máximo de 45 días naturales desde la remisión del comunicado para
(i) realizar dicha inspección y (ii) trasladar por la empresa instaladora a la
empresa distribuidora el certificado de la inspección en la herramienta
telemática destinada al efecto.
4. En el supuesto de que la empresa distribuidora no reciba en el
mencionado plazo la comunicación, la inspección será realizada por
la propia distribuidora, por medios propios o contratados.
5. Sobre la facturación de las inspecciones
El apartado 8 de la DA 1ª del RD 984/2015 regula la facturación de las
inspecciones en los siguientes términos. El coste total de la inspección debe ser
facturado por el distribuidor o el instalador a través de la empresa
comercializadora de gas al titular del contrato del punto de suministro. La
empresa comercializadora ingresa estos importes al distribuidor, junto con
el pago mensual de peajes y, finalmente, el distribuidor realiza la transferencia
a los instaladores que corresponda.
Establece asimismo la citada disposición que no se facturará ninguna cantidad
si la inspección se realiza sobre instalaciones que ya hubiesen superado
favorablemente el proceso de inspección en los últimos cuatro años.
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IV. MERCADO AFECTADO
1. Mercado de producto
El mercado afectado por las prácticas denunciadas corresponde a la prestación
de servicios de inspección periódica de las instalaciones de infraestructuras
receptoras de gas alimentadas desde las redes de distribución.
Tales servicios de inspección consisten en una verificación periódica, por parte
de empresas habilitadas, de ciertos elementos relacionados con la seguridad en
las instalaciones propiedad de los usuarios, que se realizan atendiendo a las
normas descritas en el apartado anterior.
A. Oferta
a. Operadores oferentes
Los servicios de inspección periódica de las instalaciones receptoras de gas
pueden llevarse a cabo, actualmente, por dos tipos de operadores: (i) las
empresas distribuidoras y (ii) las empresas instaladoras habilitadas. Las
diferencias entre ambos tipos de operadores se encuentran principalmente en el
ámbito de los precios (regulados o libres), en los plazos para la prestación de
sus servicios, así como en las obligaciones legales que pesan sobre cada tipo
de operador.
- Empresas distribuidoras
Son aquellas empresas que operan en el mercado de la distribución de gas
15
.
Este mercado incluye las actividades de construcción, operación y
mantenimiento de las instalaciones de distribución destinadas a situar el gas en
los puntos de consumo. Asimismo, las distribuidoras pueden llevar a cabo otras
actividades retribuidas como la prestación de servicios de inspección de
instalaciones receptoras de gas.
15
En España, atendiendo a precedentes nacionales (C-0465/12 y C-0098/08), el sector del gas
estaría compuesto por los siguientes mercados: i) mercado de aprovisionamiento de gas, que
comprende todas las actividades necesarias para introducir el gas hasta la red básica de
transporte en España, ii) mercado de distribución de gas y iii) mercado de suministro minorista
de gas, donde se distingue en función del tipo de cliente, teniendo en cuenta los patrones de
demanda, los tipos de contrato, las relaciones con los clientes, entre otros. Así se diferencia entre
el suministro a grandes clientes (asimilable a suministro a alta presión), el suministro a clientes
residenciales y PYMES (que se asimila a baja presión) y el suministro a centrales de ciclo
combinado.
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Las distribuidoras son legalmente responsables de gestionar la información
relevante para la realización de las inspecciones, principalmente en lo
relacionado a las fechas de caducidad de las mismas.
Asimismo, las distribuidoras tienen la obligación de realizar las inspecciones de
oficio si los usuarios no eligen previamente una instaladora entre las disponibles.
En caso de que sea la empresa distribuidora la que se encargue de realizar la
inspección, debe facturarla a precios regulados por las Comunidades
Autónomas
16
.
- Empresas instaladoras habilitadas
Son aquellas empresas autorizadas para realizar servicios de inspección de
instalaciones receptoras de gas, estableciendo libremente sus condiciones
comerciales.
b. Estructura de la oferta
Según se indica en el último Informe de Supervisión del Mercado de Gas Natural
en España el número de inspecciones realizadas por empresas instaladoras en
el año 2019 fue de más de 130.000, aunque las empresas distribuidoras han
llevado a cabo el 92,7% de las inspecciones realizadas en ese año
17
. Sin
embargo, se observa desde la publicación del citado RD 984/2015 una lenta
reducción anual de su cuota en beneficio de las empresas instaladoras: 99% en
2016, 96,7% en 2017 y 93,8% en 2018.
Por lo que se refiere a la red de NEGDIA, las inspecciones realizadas por las
empresas instaladoras en el año 2019 ascendieron al 7%
18
.
B. Demanda
La demanda de servicios de inspección periódica de las instalaciones receptoras
de gas está conformada por los titulares de dichas instalaciones.
Éstos deciden si la inspección se realiza por la distribuidora o por una instaladora
habilitada, abonando el coste de la inspección a través de la factura de suministro
16
17
IS/DE/007/20: Informe de Supervisión del Mercado de Gas Natural en España 2019.
https://www.cnmc.es/expedientes/isde00720-0.
18
Escrito de la Dirección de Energía de 2 de febrero de 2021 (folio 86).
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de energía a la empresa comercializadora, según el procedimiento descrito en el
apartado tercero de la presente resolución relativo al marco normativo.
Se trata de consumidores de gas que pueden tener tanto carácter doméstico
como empresarial.
Por sectores, el consumo de gas en 2019 para generación eléctrica en centrales
térmicas supuso el 27,6% del total, el mercado industrial el 54,8% y el mercado
doméstico comercial el 17,6%
19
.
2. Mercado Geográfico
La dimensión geográfica del mercado de prestación de servicios de inspección
periódica de las instalaciones de infraestructuras receptoras de gas alimentadas
desde las redes de distribución corresponde a la red de cada empresa
distribuidora en cada Comunidad Autónoma.
Si bien, la normativa sectorial general analizada previamente, así como las
habilitaciones conferidas a las empresas instaladoras para realizar las
inspecciones periódicas aplican a nivel nacional, son las Comunidades
Autónomas las que fijan los precios regulados de inspección
20
y las distribuidoras
las que, dentro del margen que les confiere la referida normativa, establecen
ciertas condiciones que resultan determinantes para las empresas instaladoras
de cara a poder prestar el servicio de inspección en las instalaciones conectadas
a sus redes.
Se advierte en este sentido, a partir de las respuestas a los requerimientos de
información realizados, que dichas condiciones pueden variar sustancialmente
de una distribuidora a otra en lo que respecta a la comunicación notificando el
vencimiento de la última inspección y la necesidad de efectuar una nueva, así
como en lo relativo a las opciones para conocer la fecha de vencimiento de la
inspección por parte de las empresas instaladoras
21
. Asimismo, debe tenerse en
cuenta que, en principio, las distribuidoras unicamente prestan servicios de
inspecciones periódicas en las instalaciones conectadas a sus propias redes por
lo que no compiten entre ellas en este mercado.
19
IS/DE/007/20: Informe de Supervisión del Mercado de Gas Natural en España 2019.
https://www.cnmc.es/expedientes/isde00720-0.
20
En virtud de lo establecido en Disposición transitoria octava del Real Decreto 984/2015 que se
refiere a los gastos de la inspección física que las empresas distribuidoras
21
Respuestas a los requerimientos de información dirigidos por la DC a DICOGEXSA (folios 227
a 356); GRC (folios 1446 a 1458); MRG (folios 637 a 1445); a NORTEGAS (folios 1507 a 1554);
a TOLOSA GASA (folios 1459 a 1506) y a REDEXIS (folios 1647 a 1669).
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V. HECHOS DENUNCIADOS
1. Denuncia de NATURGAS
1. NATURGAS reprocha el impago, por parte de NEGDIA, del 90% de las facturas
emitidas por la realización de las inspecciones periódicas de instalaciones
receptoras de combustibles gaseosos en la Comunidad Autónoma de Galicia a
diversos clientes de la red de NEGDIA entre el 1 de julio de 2016 y el 26 de
octubre de 2016, cuyo importe asciende a 5.142,20 euros.
2. Para justificar el impago de dichas facturas, NEDGIA habría alegado, en su
momento, que las instalaciones no se encontraban en periodo de inspección,
dado que las inspecciones previas no habían caducado y/o que la presentación
de la documentación de inspección correspondiente se realizó una vez vencido
el plazo legal de 45 naturales a contar desde la comunicación por parte de la
distribuidora.
3. Frente a tales justificaciones, NATURGAS denuncia (i) que los titulares de las
instalaciones desconocen cuándo procede la nueva inspección; (ii) que NEDGIA
se niega a facilitar las fechas de caducidad de las inspecciones a NATURGAS;
(iii) que la comunicación sobre la próxima caducidad de las inspecciones por
parte de NEDGIA a los titulares de las instalaciones se hace por correo ordinario,
sin que conste acuse de recibo, lo que imposibilita el cálculo del plazo de 45 días
para remitir el certificado de la realización de la inspección y (iv) que aunque la
referida comunicación va fechada, en muchas ocasiones no han sido enviadas
o recibidas por el cliente.
2. Postura de la empresa denunciada
4. NEDGIA, en su contestación al requerimiento de información de la DC de 6 de
febrero de 2020, señala que, aunque las registró erróneamente en su sistema
como válidas a los efectos de cómputo de la fecha de realización, no abonó las
inspecciones a las que se refiere NATURGAS porque, en su inmensa mayoría,
fueron realizadas por la instaladora fuera del periodo de inspección (i.e. con
anterioridad a la fecha de caducidad de la anterior inspección), no procediendo
su pago en virtud de la disposición del RD 984/2015 según la cual, “no se
facturará ninguna cantidad si la inspección se realiza sobre instalaciones que ya
hubiesen superado favorablemente el proceso de inspección en los últimos
cuatro años”
22
.
22
Escrito de contestación de NEDGIA de 20 de febrero de 2020 (folios 75 a 85).
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5. Como prueba de ello, NEDGIA ha aportado el detalle de todas las inspecciones
impagadas a NATURGAS, especificando la fecha de caducidad de la inspección
previa, la fecha en la que se realizó dicha inspección previa, la fecha de emisión
del certificado de inspección de NATURGAS y la factura correspondiente así
como el motivo por el que no se aceptó la factura
23
.
6. En la gran mayoría de casos - 103 de un total de 108 inspecciones -, el motivo
de no abonar la factura sería que las instalaciones no se encontraban en plazo
de inspección. De hecho, puede apreciarase cómo, en multitud de ocasiones, la
inspección realizada por NATURGAS se adelantó varios años a la fecha de
caducidad de la inspección previa.
7. En cuatro casos de los 108 no se habría abonado la factura debido a que el
Código Universal de Punto de Suministro (CUPS) indicado en la documentación
remitida por NATURGAS no existía y fue rechazado por la plataforma habilitada
a estos efectos.
8. Por último, solo para una de las 108 inspecciones reclamadas, la justificación de
NEDGIA para no abonar la factura sería que NATURGAS presentó certificado
de inspección fuera del plazo estipulado de 45 días desde la comunicación de la
distribuidora al titular de la instalación anunciando la próxima caducidad de la
última inspección.
9. Rechaza, por otro lado, la empresa denunciada, los planteamientos de
NATURGAS en cuanto a los supuestos obstáculos impuestos por NEDGIA de
cara a conocer la fecha de caducidad de las inspecciones y presentar el
certificado de inspección respetando el plazo legalmente previsto.
10. Con respecto a (i) la pretendida dificultad de conocer las fechas de caducidad de
las inspecciones por parte de los titulares de las instalaciones, NEDGIA indica
que éstos cuentan con dos vías para consultarlas: (a) de un lado, las
comunicaciones por carta que reciben con una antelación mínima de tres meses
respecto a la fecha de caducidad de las inspecciones periódicas
24
; y (b) de otro
lado, un teléfono gratuito de atención al cliente al que pueden dirigirse en
cualquier momento para que se les facilite de forma inmediata la fecha de
vigencia de la inspección
25
.
23
Tabla Excel de las inspecciones periódicas impagadas realizadas por NATURGAS en 2016,
aportada por NEDGIA (folios 85).
24
NEDGIA publica en su web un modelo de carta: https://www.nedgia.es/clientes/wp-
content/uploads/sites/2/2019/03/carta-ip-iri-90-dias-andalucia.pdf
25
Los usuarios pueden consultar dicho teléfono en la notificación por carta, en las facturas de
consumo y la web de NEDGIA: https://www.nedgia.es/quierogasnatural/contacto/. Según se
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11. En cuanto a (ii) la no comunicación a NATURGAS de las fechas de caducidad
de las inspecciones, NEDGIA precisa que no existe la obligación de la
distribuidora de informar sobre dichas fechas de caducidad a terceros que no
sean los usuarios de las instalaciones.
12. Por lo que se refiere a (iii) la supuesta imposibilidad de calcular el plazo de los
45 días para remitir el certificado de realización de la inspección, por cuanto la
comunicación sobre la próxima caducidad de las inspecciones por parte de
NEDGIA a los titulares de las instalaciones se hace por correo ordinario sin que
conste en acuse de recibo, NEDGIA replica que en dichas cartas figura
expresamente: (a) la fecha de vencimiento de la inspección; (b) el plazo para la
realización de la inspección por las empresas instaladoras independientes con
especificación expresa de la fecha límite y (c) la fecha a partir de la cual la
distribuidora realizará la inspección. Así, consta a partir de dos modelos de carta
que NEDGIA remite a los titulares de las instalaciones, aportados por la propia
NATURGAS
26
.
13. Por último, en cuanto a (iv) que, en muchas ocasiones, la comunicación de la
distribuidora no habría sido enviada o recibida por el cliente, NEDGIA señala que
ello responde a que casi todas las inspecciones reclamadas por NATURGAS se
realizaron fuera del periodo de inspección. En tales casos, todavía no procedía
el envío de la comunicación del distribuidor indicando al usuario la fecha de
caducidad de la última inspección, dado que, según la regulación vigente, ésta
debe hacerse con un mínimo de tres meses antes de la referida fecha.
VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Competencia para Resolver
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la CNMC
27
, compete a este Organismo “aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007,
de 3 de julio, en materia de conductas que supongan impedir, restringir y falsear
la competencia”
28
. El artículo 20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función
de “resolver los procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3
de julio” y, según el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC “la Sala
indica en el enlace, en la citada línea telefónica los usuarios pueden “solicitar información sobre
Lecturas, Inspección Periódica […]”.
26
Folios 100 y 101.
27
Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia («BOE» núm. 134, de 05/06/2013).
28
Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (LCNMC).
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de Competencia conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la
29
.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. Objeto de la resolución y propuesta del órgano
instructor
Esta Sala debe valorar en la presente resolución si concurren los requisitos para
la aplicación del artículo 49.3 de la LDC, esto es, la ausencia de indicios de
infracción, para, tal y como propone la DC, acordar la no incoación del
procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones realizadas hasta el
momento.
El artículo 49.1 de la LDC dispone que la DC incoará expediente sancionador
cuando observe indicios racionales de existencia de conductas prohibidas en los
artículos 1, 2 y 3 de la misma Ley. Sin embargo, en el apartado tercero del citado
artículo 49 de la LDC se añade que el Consejo, a propuesta de la DC, acordará
no incoar procedimiento sancionador y, en consecuencia, el archivo de las
actuaciones realizadas, cuando considere que no hay indicios de infracción.
Por otro lado, el artículo 27.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por
el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia
30
establece que:
“1. Con el fin de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia
[actual CNMC] pueda acordar no incoar procedimiento y archivar las actuaciones
en los términos establecidos en los artículos 44 y 49.3 de la Ley 15/2007, de 3
de julio, la Dirección de Investigación [actual Dirección de Competencia] le dará
traslado a la denuncia recibida, de las actuaciones previas practicadas, en su
caso, y de una propuesta de archivo”.
En su informe de 1 de junio de 2021, la DC propuso a esta Sala la no incoación
del procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones, conforme a lo
dispuesto en el artículo 49.3 de la LDC, por cuanto considera que, en relación
con los hechos denunciados, no se aprecian indicios de infracción de la LDC.
En particular, la DC señala que NEDGIA cumplió con las obligaciones de
comunicación previstas por la normativa sectorial, sin incurrir en prácticas
discriminatorias o con un efecto de exclusión del mercado para NATURGAS, en
29
Aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto.
30
Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de
la Competencia («BOE» núm. 50, de 27 de febrero de 2008, páginas 11575 a 11604).
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tanto que empresa instaladora, susceptibles de encajar en el tipo sancionador
de los artículos 2 o 3 de la LDC.
TERCERO. Valoración de la Sala de Competencia
A. Sobre la cuestión que se somete a valoración de la Sala
La Sala debe analizar si NEDGIA llevó a cabo conductas prohibidas por los
NATURAGAS - fundamentalmente mediante la ocultación de información
relevante de la que NEDGIA dispone en su condición de empresa distribuidora -
que hayan impedido o dificultado a NATURGAS certificar o cobrar sus servicios
de inspección de instalaciones receptoras de gas, generado una restricción a la
competencia en dicho mercado.
B. Sobre la potencial infracción del artículo 2 de la LDC
Para establecer la existencia de un abuso de posición de dominio en el sentido
del artículo 2 de la LDC, se requiere, de acuerdo con la jurisprudencia nacional
31
y europea
32
consolidada, que se cumplan, de forma cumulativa, una serie de
condiciones:
1.- La existencia de una posición de dominio, entendida como una
situación de poder de mercado tal, que confiere a la empresa que la
ostenta la capacidad de actuar en el mercado con un significativo grado
de independencia respecto de sus competidores, sus clientes y, en última
instancia, frente a los consumidores.
2.- El abuso de esa posición de dominio mediante conductas no
amparadas legalmente o carentes de justificación económica más allá de
generar un efecto exclusión respecto de los competidores consistente en
impedir o dificultar su acceso al mercado afectado o un efecto de
explotación sobre los clientes.
Conviene precisar que una empresa dominante en un determinado mercado
puede incurrir en una práctica contraria al artículo 2 de la LDC que afecte un
mercado conexo, pese a no contar con posición de dominio en este segundo
mercado.
31
Sentencia Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014 Rec 4619/2011, ENDESA
DISTRIBUCION y Sentencia Tribunal Supremo de 10 de abril de 2018 Rec: 3568/2015 HP, entre
otras
32
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-418/01 IMS Health.
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A estos efectos, cabe recordar que en la Sentencia de la Audiencia Nacional de
27 de diciembre de 2013
33
, se determinó la existencia de una conducta abusiva
en un mercado conexo cuando se contaba con una posición de dominio en el
mercado principal
34
:
“Unión Fenosa Distribución S.A. (en adelante UFD) valiéndose de su
posición en el mercado de redes de distribución eléctrica, había cometido
un abuso en el mercado conexo de instalaciones eléctricas no reservadas
al distribuidor de manera privilegiada y colocando al resto de instaladores
en una posición de desventaja”.
Procede, por tanto, determinar si NEDGIA ostenta una posición de dominio y si
ha abusado de ella generando un efecto de exclusión respecto de NATURGAS,
empresa con la que compite en el mercado de prestación de servicios de
inspecciones técnicas periódicas de instalaciones de gas.
a. Sobre la existencia de una posición de dominio por parte de NEDGIA
De acuerdo con los precedentes nacionales y de la Unión Europea, cada red de
distribución conforma un monopolio natural, al estar su acceso y sus tarifas
regulados
35
. Así, las empresas distribuidoras tendrían posición de dominio en
aquellas zonas que se encuentren cubiertas por las redes de distribución que
controlan.
Cabe por tanto atribuir a NEDGIA una posición de dominio en la
distribución de gas en las zonas en las que opera, incluida su red en la
Comunidad Autónoma de Galicia, a la que se encuentran conectadas las
instalaciones objeto de las inspecciones no abonadas realizadas por
NATURGAS.
Las distribuidoras desempeñan un papel central en el mercado aguas abajo de
servicios de inspección de las instalaciones receptoras de gas, ya que tienen la
obligación exclusiva de gestionar y mantener las bases de datos respecto a las
necesidades de inspección de las instalaciones que gestionan, así como notificar
convenientemente dicha necesidad de inspección, en tiempo y forma, a sus
usuarios. Considerando que tanto las empresas distribuidoras como las
instaladoras operan en el mercado de inspecciones de instalaciones receptoras
33
Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de diciembre de 2013, recurso 579/2011.
34
Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 20 de
septiembre de 2011 (expediente S/0089/08 Unión Fenosa Instalación).
35
Resolución del Consejo de 11 de mayo de 2012, expediente S/328/11 TGSS, Resolución
638/08 GAS NATURAL 2, de 26 de marzo de 2009, Resolución del Consejo, de 11 de febrero de
2009, expediente n° C-98/08 Gas Natural/Unión Fenosa y Decisiones de la Comisión Europea
en los casos M.4180 GDF/SUEZ, M.3696 E. ON/MOL y M.3440 ENI/EDP/GDP.
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de gas, pero solo las primeras disponen de la información relevante en términos
de plazos de inspección, se deriva la existencia de una asimetría de información
que podría permitir obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva
en el mercado de referencia. Esta asimetría de información, sumada al hecho de
que NEDGIA realiza alrededor del 90% de las inspecciones periódicas en su red
de distribución, confiere a NEDGIA una posición dominante también en el
mercado de inspecciones periódicas de instalaciones receptoras de gas
conectadas a su red.
b. Sobre la realización de una práctica abusiva por parte de NEDGIA
Una vez establecida su posición de dominio en los mercados de distribución y
de servicios de inspección periódica de las instalaciones conectadas a su red,
debe determinarse si NEDGIA abusó de dicha posición de dominio.
La denunciante alega, en última instancia, que el impago de las inspecciones
que reclama se deriva de un trato injustificado por parte de NEDGIA mediante el
que se dificultaría o impediría que NATURGAS pueda realizar las inspecciones
y remitir los certificados de las mismas en plazo. Dicho trato consistiría,
fundamentalmente, en la ocultación de información relevante de la que NEDGIA
dispone en razón de su condición de distribuidora.
Mantiene en definitiva NATURGAS que NEDGIA habría llevado a cabo prácticas
de exclusión consistentes en (i) impedir a los titulares de las instalaciones
conocer cuándo procede la nueva inspección; (ii) negarse a facilitar las fechas
de caducidad de las inspecciones a las empresas instaladoras; (iii) imposibilitar
el cálculo del plazo de 45 días para remitir el certificado de la realización de la
inspección (al enviar la comunicación sobre la próxima caducidad de las
inspecciones por correo ordinario, sin que conste acuse de recibo) y (iv) el no
enviar, en muchos casos, dicha comunicación al titular de la instalación.
Por lo que se refiere a (i) la pretendida dificultad para que los titulares de las
instalaciones puedan conocer la fecha de caducidad de las inspecciones, se ha
podido comprobar que NEDGIA cuenta con un teléfono gratuito al que
pueden dirigirse, en cualquier momento, los titulares de las instalaciones
para que se les facilite, de forma inmediata, la fecha de vigencia de la
inspección
36
.
En cuanto a (ii) la negativa de NEDGIA de informar a NATURGAS de la fecha de
caducidad de las inspecciones, no solo NEDGIA no está legalmente obligada a
36
Se trata del teléfono gratuito de atención al cliente 900 100 252 que se indica en la página de
internet de la distribuidora www.nedgia.es (última consulta y llamada de comprobación realizada
el 17/03/2022).
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ello, sino que, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales
37
, las distribuidoras no pueden proporcionar
dicha información a las empresas instaladoras salvo que éstas cuenten con
la autorización expresa del titular.
Debe descartarse, asimismo, (iii) la pretendida imposibilidad de determinar el
cálculo del plazo de 45 días para remitir el certificado de la realización de la
inspección en caso de que el titular de la instalación opte porque ésta se realice
por una empresa instaladora. Ha podido comprobarse que en los ejemplos de
cartas aportadas por la propia denunciante, mediante la que se comunica a los
titulares de las instalaciones la necesidad de realizar una inspección ante la
próxima caducidad de la inspección previa, se hace expresa referencia a la
posibilidad de optar por un instalador habilitado y se indica el plazo exacto
que tendría dicho instalador para enviar a NEDGIA en certificado con el
resultado de la inspección
38
.
Tampoco puede admitirse el reproche según el cual (iv) en muchos casos,
NEDGIA no habría enviado dicha comunicación a los titulares de las
instalaciones inspeccionadas por NATURGAS. Consta, a partir de la
documentación obrante en el expediente, que, de la totalidad de las inspecciones
realizadas por NATURGAS en el año 2016 en Galicia, en la red de NEDGIA, la
amplia mayoría de las mismas fueron realizadas por la denunciante varios
meses e incluso años antes de que la última inspección hubiera
caducado
39
. En este sentido, resulta evidente que el titular de la instalación no
había recibido la correspondiente comunicación, puesto que ésta debe realizarse
con carácter preceptivo 3 meses antes de la fecha de vencimiento de la
inspección.
Se ha acreditado, a partir de la información aportada por NEDGIA que, en 103
casos de un total de 108, NATURGAS realizó las inspecciones antes de tiempo,
pese a que podía haber verificado la fecha de caducidad de la última inspección
a través del titular de la instalación. Como instalador habilitado, NATURGAS
debió además conocer que la normativa aplicable establece expresamente que
no se facturan las inspecciones realizadas fuera del periodo de inspección.
Por lo que se refiere al único caso en el que la negativa de abono de la inspección
por parte de NEDGIA se justifica por haber presentado el certificado fuera del
plazo de 45 días naturales desde la comunicación de la distribuidora al cliente,
37
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales.
38
Folios 101 y 102.
39
Folio 85.
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tampoco se ha acreditado que NEDGIA hubiese ocultado información o incurrido
en cualquier otra conducta con el objetivo y/o la consecuencia de impedir a
NEDGIA facturar la inspección en cuestión.
En definitiva, la denunciante no ha aportado pruebas que permitan afirmar que
NEDGIA haya dejado de pagar inspecciones periódicas realizadas conforme a
la normativa vigente, sino que de la información aportada por la denunciada y la
denunciante, resulta que el impago estaba justificado.
Atendiendo a las anteriores consideraciones, no cabe entender que
NEDGIA abusara de su posición de dominio – ya sea en el mercado aguas
arriba de distribución o en el mercado afectado de inspecciones periódicas
– con ánimo de excluir a NATURGAS de este último mercado.
C. Sobre la potencial infracción del artículo 3 de la LDC
Para apreciar una infracción del artículo 3 LDC es necesario que se cumplan dos
condiciones: que exista un acto de competencia desleal de conformidad con la
Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) y que, además, la
conducta en cuestión tenga la entidad suficiente para causar una grave
perturbación de los mecanismos que regulan el funcionamiento del mercado,
afectando al interés público.
En el presente caso, no se da ninguna de las condiciones que permitan
pues ni hay acto de competencia desleal ni se ha acreditado la existencia de un
perjuicio que esté limitando las condiciones de competencia en el sector de las
inspecciones periódicas de gas, más allá de las dificultades que la propia
normativa del sector impone a las empresas instaladoras.
D. Conclusión
A la vista lo anterior, esta Sala concluye que NEDGIA ha reconocido y justificado
el impago de las facturas de NATURGAS y ha acreditado el cumplimiento de sus
obligaciones legales como empresa distribuidora respecto de las inspecciones
periódicas de instalaciones receptoras de gas a las empresas instaladoras.
No existen, por tanto, atendiendo a la documentación disponible, indicios de
justifiquen la incoación de un expediente sancionador.
Tales conclusiones se alcanzan sin perjuicio de las innegables barreras
normativas que la regulación sectorial impone a las empresas instaladoras para
operar en el mercado de inspecciones periódicas de instalaciones de gas y que
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recomiendan la revisión de la misma con el fin de facilitar una mayor competencia
entre los dos tipos de operadores que actúan como oferentes en este mercado.
Tal y como destaca la Dirección de Energía en su informe, el plazo concedido a
los consumidores para la contratación y realización de la inspección con una
empresa instaladora habilitada de gas es muy reducido (45 días naturales desde
la notificación al titular) y constituye la principal barrera para que estas empresas
instaladoras puedan ofertar con antelación la realización de la misma a los
consumidores.
En su virtud, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la
Sala de Competencia
VII. RESUELVE
Único. No incoar procedimiento sancionador y acordar el archivo de las
actuaciones seguidas con la referencia S/0031/19 INSTALACIONES DE GAS
por considerar que no hay indicios de infracción de la Ley 15/2007, de 3 de julio,
de Defensa de la Competencia.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a los
interesados haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en
vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante
la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente
al de su notificación.
