Resolución S/0025/19 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 14-09-2021
| Número de expediente | S/0025/19 |
| Fecha | 14 Septiembre 2021 |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN
EXPEDIENTE S/0025/19, GESTIÓN DE ARCHIVOS
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
Dª. Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep Maria Salas Prat
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 14 de septiembre de 2021
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC), con la composición expresada, ha dictado la siguiente
Resolución en el Expediente incoado contra BIBLIODOC SERVICIOS
DOCUMENTALES, S.L., PANDORA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.L., LIBNOVA,
S.L. y SALOMÉ LENDÍNEZ RAMÍREZ, en calidad de autónoma, que opera con
el nombre comercial ALACAJA, por supuestas prácticas contrarias al artículo 1
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INDICE DE CONTENIDOS
I. Antecedentes de Hecho ..................................................................................... 4
II. Las Partes .......................................................................................................... 6
1. BIBLIODOC SERVICIOS DOCUMENTALES, S.L. .......................................... 7
2. LIBNOVA, S.L. ................................................................................................ 7
3. PANDORA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.L. ................................................... 7
4. SALOMÉ LENDÍNEZ RAMÍREZ ...................................................................... 8
III. Marco Normativo ................................................................................................ 8
IV. Mercado Afectado ............................................................................................ 11
1. Mercado de Producto .................................................................................... 11
2. Mercado geográfico ...................................................................................... 13
V. Hechos Acreditados ......................................................................................... 14
1. Relaciones entre BIBLIODOC y LIBNOVA .................................................... 15
A. Año 2016 .............................................................................................................. 15
B. Año 2017 .............................................................................................................. 17
C. Año 2018 .............................................................................................................. 17
D. Año 2019 .............................................................................................................. 18
2. Relaciones entre BIBLIODOC y PANDORA .................................................. 19
3. Relaciones entre ALACAJA y PANDORA ..................................................... 21
VI. Fundamentos de Derecho ................................................................................ 22
PRIMERO. Competencia para resolver ................................................................ 22
SEGUNDO. Objeto de la resolución y normativa aplicable .................................. 22
TERCERO. Propuesta de resolución del órgano instructor .................................. 23
CUARTO. Valoración de la sala de competencia ................................................. 23
A. Tipificación de las conductas ............................................................................... 23
a. Existencia de acuerdos entre las empresas ........................................... 25
b. El objeto restrictivo de la competencia .................................................... 28
c. Calificación de las infracciones como únicas o únicas y continuadas .... 31
d. Existencia de cártel ................................................................................. 35
e. Conclusión ............................................................................................... 36
B. Antijuridicidad y confianza legítima ...................................................................... 37
C. Culpabilidad e individualización ........................................................................... 41
a. BIBLIODOC SERVICIOS DOCUMENTALES, S.L. ................................. 42
b. LIBNOVA, S.L. ......................................................................................... 42
c. PANDORA GESTIÓN DOCUMENTAL, S. L. .......................................... 42
d. Dª Salomé Lendínez Ramírez ................................................................. 43
D. Los efectos derivados de las conductas .............................................................. 43
E. La imposibilidad de aplicación de la regla de minimis ......................................... 46
F. Valoración de los programas de cumplimiento .................................................... 47
QUINTO. Determinación de la Sanción ................................................................ 52
SEXTO. LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR ..................................................... 60
VII. RESUELVE ...................................................................................................... 61
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INDICE DE TABLAS
Tabla 1. Requerimientos de información a empresas ......................................................... 5
Tabla 2. Requerimientos de información a administraciones .............................................. 5
Tabla 3. Alegaciones a la propuesta de resolución ............................................................ 6
Tabla 4. Lista de licitaciones afectadas por cada una de las infracciones ........................ 26
Tabla 5. Volumen de negocios total de las empresas en 2020 ......................................... 52
Tabla 6. Duración y volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción ........ 53
Tabla 7. Tipo sancionador por empresa ........................................................................... 53
Tabla 9. Duración y volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción ........ 55
Tabla 10. Tipo sancionador por empresa ......................................................................... 55
Tabla 11. Volumen de negocios total de las empresas en 2020 ....................................... 56
Tabla 12. Duración y volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción ...... 56
Tabla 13. Tipo sancionador por empresa ......................................................................... 57
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I. ANTECEDENTES DE HECHO
1. El 28 de diciembre de 2018, la Mesa de Contratación del Ministerio de Defensa
puso en conocimiento de la CNMC la existencia de similitudes en las dos únicas
ofertas presentadas en el marco de una licitación de un contrato de servicios de
tratamiento archivístico de series documentales y colecciones custodiadas en
archivos del sistema archivístico de la Defensa.
El 15 de enero de 2019, el Ministerio de Defensa comunicó a la CNMC una serie
de indicios sobre la existencia de un posible acuerdo anticompetitivo en la
licitación de ese contrato (folios 2 a 438).
2. El 14 de mayo de 2019, la Dirección de Competencia (DC) informó al Ministerio
de Defensa del inicio de una investigación en el marco de unas diligencias
previas, con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de
circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador (folios
439 a 441). A tal fin, la DC inició una información reservada, de conformidad
con lo establecido en el artículo 49, apartado 2, de la LDC.
También se acordó incorporar, el 21 de mayo de 2019, la información recibida
en el marco de las diligencias previas (folio 1), de conformidad con lo establecido
en el artículo 30 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por
3. Los días 25 y 26 de junio de 2019, la DC realizó inspecciones simultáneas en
las sedes de las empresas BIBLIODOC SERVICIOS DOCUMENTALES, S.L. y
PANDORA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.L (folios 443 a 482 y 483 a 516).
4. El 14 de octubre de 2019 la DC, de conformidad con el artículo 49.1 de la LDC,
acordó la incoación del presente expediente sancionador contra las empresas
BIBLIODOC SERVICIOS DOCUMENTALES, S.L., PANDORA GESTIÓN
DOCUMENTAL, S.L., LIBNOVA, S.L. y contra SALOMÉ LENDÍNEZ RAMÍREZ,
manipulación concertada de licitaciones públicas en el mercado de prestación
de servicios de biblioteca y gestión de archivos y documentos (folios 517 y 518).
5. El 3 de junio de 2020, BIBLIODOC SERVICIOS DOCUMENTALES, S.L.
interpuso recurso administrativo ante la Sala de Competencia del Consejo de
la CNMC contra el acuerdo de la DC de 4 de marzo de 2020 en el que se deniega
parcialmente la confidencialidad solicitada por dicha empresa respecto a la
documentación recabada en la inspección a su sede (expediente R/AJ/046/20)
(folio 1.586).
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El 23 de julio de 2020, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC resolvió
el recurso R/AJ/046/20, desestimándolo. El 6 de noviembre de 2020 se notificó
a la empresa el levantamiento de la confidencialidad de la documentación que
fue objeto de recurso.
6. El 3 de junio de 2020, PANDORA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.L. interpuso
recurso ante la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC contra el acuerdo
de la DC de 4 de marzo de 2020 en el que se deniega parcialmente la
confidencialidad solicitada por dicha empresa respecto a la documentación
recabada en la inspección a su sede (expediente R/AJ/047/20) (folio 1.596).
El 1 de septiembre de 2020, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC
resolvió el recurso R/AJ/046/20, desestimándolo. El 6 de noviembre de 2020 se
notificó a la empresa el levantamiento de la confidencialidad de la documentación
que fue objeto de recurso.
7. El 29 de enero de 2021, la DC adoptó el pliego de concreción de hechos
(PCH), de conformidad con el artículo 33 del RDC, que fue debidamente
notificado a las partes (folios 3.204 a 3.245).
8. Durante la instrucción del procedimiento, la DC ha realizado requerimientos de
información a las empresas siguientes:
Tabla
1.
Requerimientos de información a empresas
Fecha
Empresa
Folios
03/08/2020
BIBLIODOC SERVICIOS DOCUMENTALES, S.L.
2.293 a 2.298
03/08/2020
PANDORA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.L
2.301 a 2.306
03/08/2020
LIBNOVA, S.L.
2.309 a 2.314
03/08/2020
SALOMÉ LENDÍNEZ RAMÍREZ
2.317 a 2.321
Asimismo, la DC ha realizado requerimientos de información a un gran número
de entidades pertenecientes al sector público:
Tabla
2.
Requerimientos de información a administraciones
Fecha
Administración
Folios
18/06/2020
ARCHIVO GENERAL VILLA DE MADRID
2.086
18/06/2020
BIBLIOTECA NACIONAL DE ESPAÑA
2.091
30/07/2020
2.251
18/06/2020
ARCHIVO MUNICIPAL DE SEVILLA
2.096
30/07/2020
2.259
18/06/2020
SUBSECRETARIA DE DEFENSA SUBDIRECCION
GENERAL DE SERVICIOS ECONOMICOS Y
PAGADURIAS
2.101 y 2.102
18/06/2020
2.107
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30/07/2020
CENTRO DE HISTORIA Y CULTURA MILITAR DE
BALEARES
2.283
18/06/2020
INSPECCION GENERAL DE SANIDAD DE LA
DEFENSA
2.112
18/06/2020
MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA Y
RELACIONES CON LAS CORTES Y MEMORIA
DEMOCRATICA CENTRO DE ESTUDIOS
POLITICOS Y CONSTITUCIONALES
2.117
18/06/2020
MINISTERIO DE INCLUSION SEGURIDAD SOCIAL
Y MIGRACIONES
2.122
30/07/2020
2.267
18/06/2020
BIBLIOTECA REGIONAL DE MADRID
2.127
30/07/2020
2.275
19/06/2020
CONSEJERIA DE TRANSPARENCIA CULTURA Y
DEPORTES COMUNIDAD AUTONOMA DE
BALEARES
2.132
19/06/2020
AGENCIA ANTIDROGA DE LA COMUNIDAD DE
MADRID
2.137
19/06/2020
CENTRO NACIONAL DE ARTE REINA SOFIA
2.142
29/07/2020
MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y
AGENDA URBANA
2.236
29/07/2020
INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIÓN Y
TECNOLOGÍA AGRARIA Y ALIMENTARIA
2.241
29/07/2020
INSTITUTO DE HISTORIA Y CULTURA MILITAR
2.246
9. El 15 de abril de 2021, la DC acordó el cierre de la fase de instrucción del
procedimiento (folio 3.915) y, el 12 de mayo de 2021, adoptó la propuesta de
resolución que fue elevada al Consejo junto con las alegaciones de las
empresas (folios 5.107 a 5.205).
10. Entre el 11 y el 17 de mayo de 2021, las incoadas han presentado alegaciones
a la propuesta de resolución de la DC:
Tabla
3.
Alegaciones a la propuesta de resolución
Fecha
Empresa
Folios
11/05/2021
BIBLIODOC SERVICIOS DOCUMENTALES, S.L.
5.866 a 4.893
13/05/2021
PANDORA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.L
5.209 a 5.229
14/05/2021
LIBNOVA, S.L.
5.340 a 5.344
17/05/2021
5.411 a 5.437
11. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la presente resolución
en su reunión de 14 de septiembre de 2021.
II. LAS PARTES
Son partes interesadas en el procedimiento las que se relacionan a continuación.
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1. BIBLIODOC SERVICIOS DOCUMENTALES, S.L.
BIBLIODOC SERVICIOS DOCUMENTALES, S.L. (BIBLIODOC) es una
empresa con sede en Madrid que presta servicios de asistencia a bibliotecas,
centros de documentación y archivos, que se materializan, entre otros, en
tratamiento y descripción en archivos, la clasificación en bibliotecas y museos, o
de búsqueda, grabación externa, digitalización, modificación y análisis de la
información y documentación y su difusión mediante recursos digitales y
servicios auxiliares administrativos. Estas actividades se desarrollan tanto para
las Administraciones Públicas como para el sector privado
1
.
2. LIBNOVA, S.L.
LIBNOVA, S.L. (LIBNOVA) es una empresa con sede en Madrid, que ofrece
soluciones en materia de digitalización, preservación y archivo digital de
documentos. En concreto, sus actividades consisten en la creación, explotación
y comercialización de toda clase de bienes, productos y servicios de hardware y
software informáticos; el abastecimiento de servicios de promoción a través de
redes telemáticas; y de comercialización, asesoría o consultoría comercial o
financiera en el ámbito informático y tecnológico. Adicionalmente, la empresa
realiza actividades de Internet, suministro de servicios de información y
formación; y servicios de organización y explotación de archivos, bibliotecas y
museos, catalogación, ordenación, preservación, limpieza, expurgos,
destrucción documental, conservación física y digital o servicios de digitalización,
así como servicios de tratamiento de imágenes, custodia y recuperación de
soportes magnéticos u ópticos
2
.
3. PANDORA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.L.
PANDORA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.L. (PANDORA), con sede social en
Ávila, tiene como actividad principal la prestación de servicios de gestión
documental, servicios de archivos y bibliotecas y digitalización de documentos.
En particular, realiza servicios de consultoría y gestión documental a
particulares, empresas privadas, Administraciones Públicas, fundaciones,
asociaciones o cualquier otro tipo de organismo. Por otro lado, como actividades
secundarias, la empresa presta servicios administrativos externalizados, como
1
Contestación de BIBLIODOC al requerimiento de información realizado (folio 3.091).
2
Información extraída de la página web de la empresa (https://es.libnova.com/) y de su
contestación al requerimiento de información realizado (folios 2.523 y 2.524).
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servicios de apoyo administrativo o servicios de elaboración de inventarios de
bienes
3
.
4. SALOMÉ LENDÍNEZ RAMÍREZ
SALOMÉ LENDÍNEZ RAMÍREZ es una empresaria autónoma que opera con el
nombre comercial de ALACAJA. Ofrece servicios de digitalización de
documentos, gestión y mantenimiento de archivos y documentación, cursos y
formación en plataforma on-line especializada en archivos y servicios de gestión
de contenidos digitales. En particular, sus servicios se centran en archivos
públicos, realizando tareas de ordenación y descripción documental,
digitalizando expedientes y libros y colaborando con la divulgación de los
documentos más antiguos en algunos casos
4
.
III. MARCO NORMATIVO
Las conductas objeto de este expediente afectan fundamentalmente a
licitaciones públicas de contratos de servicios de archivística adjudicados
mediante contratos menores y, en menor medida, procedimientos negociados y
abiertos.
Estas licitaciones están sujetas a la normativa sobre contratación pública.
Teniendo en cuenta el periodo de duración de las prácticas investigadas y la
fecha de inicio de los expedientes de contratación, pueden distinguirse tres
periodos a efectos normativos:
- Los expedientes de contratación pública iniciados entre el 17 de diciembre
de 2011 y el 8 de marzo de 2018, estarán sujetos a lo dispuesto en el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por
- Los expedientes de contratación pública iniciados desde el 9 de marzo de
2018 en adelante, estarán sujetos a lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).
- Los contratos posteriores a la instrucción de la OIRESCON de marzo de
2019 que se cita a continuación.
En lo que se refiere a los contratos menores, especialmente relevantes en este
caso, el artículo 138 de la TRLCSP establecía lo siguiente:
3
Contestación de PANDORA al requerimiento de información realizado (folios 3.067 a 3.071).
4
Información obtenida de la página web https://alacaja.com/ y de su contestación al
requerimiento de información realizado (folios 3.042 y 3.043).
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“Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier
empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación
profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las
normas establecidas en el artículo 111.
Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a
50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros,
cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros
centralizados en el ámbito estatal.”
Estos contratos pueden ser adjudicados directamente por la administración
convocante a cualquier empresario que tenga capacidad de obrar, además de la
habilitación profesional necesaria para realizar la prestación y no pueden tener
una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.
El TRLCSP únicamente exigía para la tramitación del expediente la aprobación
del gasto y la incorporación de la factura correspondiente (artículo 111), al igual
que la actual LCSP.
Sin embargo, el 6 de marzo de 2019 la Oficina Independiente de Regulación y
Supervisión de la Contratación (OIRESCON) publicó la Instrucción 1/2019, de 28
de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre. En ella, con el fin de salvaguardar la competencia entre las empresas
licitadoras, se indica que el órgano de contratación deberá solicitar, al menos,
tres presupuestos, quedando suficientemente acreditado en el expediente. Al
mismo tiempo establece que en caso de que las empresas a las que se les
hubiera solicitado presupuesto declinasen la oferta o no respondiesen, no será
necesario solicitar presupuesto a otras empresas.
Las prácticas investigadas han afectado también a licitaciones cuyo importe
supera los 60.000 euros que han sido tramitadas siguiendo los procedimientos
negociado sin publicidad y abierto.
El procedimiento negociado se encuentra previsto en los artículos 169 a 175 del
negociado por razón de la cuantía.
El artículo 178 del TRLCSP establecía las condiciones que debían observarse
durante el procedimiento para garantizar la competencia:
“Artculo 178. Negociacin de los trminos del contrato.
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1. En el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al
menos, a tres empresas capacitadas para la realizacin del objeto del
contrato, siempre que ello sea posible.
2. Los rganos de contratacin podrán articular el procedimiento
negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el
nmero de ofertas a negociar mediante la aplicacin de los criterios de
adjudicacin sealados en el anuncio de licitacin o en el pliego de
condiciones, indicándose en stos si se va a hacer uso de esta facultad.
El nmero de soluciones que lleguen hasta la fase final deber ser
lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia
efectiva, siempre que se hayan presentado un nmero suficiente de
soluciones o de candidatos adecuados.
3. Durante la negociacin, los rganos de contratacin velarn
porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no
facilitarán, de forma discriminatoria, informacin que pueda dar ventajas
a determinados licitadores con respecto al resto.
4. Los rganos de contratacin negociarn con los licitadores las
ofertas que stos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos
indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el
anuncio de licitacin, en su caso, y en los posibles documentos
complementarios, con el fin de identificar la oferta econmicamente más
ventajosa.
5. En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones
cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptacin o
rechazo”.
(énfasis añadido).
Se define el procedimiento negociado como aquél en el que la adjudicación
recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras
efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del
contrato con uno o varios de ellos.
Dado que no resultaba necesario dar publicidad al procedimiento, la
concurrencia sólo se aseguraba mediante el cumplimiento del requisito de
solicitar ofertas, al menos a tres empresas capacitadas para la realización del
objeto del contrato “siempre que ello sea posible”; concepto jurídico
indeterminado que necesitaba concreción en cada caso específico.
Asimismo, dado que el artículo 177.2 de la LCSP ha suprimido el procedimiento
negociado sin publicidad por razón de la cuantía, siempre que se utilice el
procedimiento negociado por razón de la cuantía deben publicarse anuncios de
licitación.
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En la nueva LCSP, el artículo 170 establece que se tramitarán los procedimientos
negociados sin publicidad en los supuestos tasados del artículo 168 y de acuerdo
con los requisitos del artículo 169, que es el previsto para la tramitación del
procedimiento de licitación con negociación y que mantiene el número mínimo
de oferentes en tres empresas.
En los procedimientos abiertos cualquier empresa interesada puede presentar
una proposición. La LCSP ha creado dos variantes dentro de este procedimiento
con objeto de agilizar la adjudicación del contrato: el procedimiento abierto
simplificado, regulado en el artículo 159 de la LCSP, y el procedimiento abierto
simplificado sumario o “sper simplificado”, en el 159.6 de la LCSP.
IV. MERCADO AFECTADO
Las prácticas investigadas afectan al sector de servicios profesionales y, en
particular, al mercado de prestación de servicios de biblioteca, gestión de
archivos y documentos para el sector público.
1. Mercado de Producto
De acuerdo con la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-
2009), la actividad de archivística se incluiría expresamente en los epígrafes
9105.- Actividades de bibliotecas y 91.06: “Actividades de archivos”.
Esta actividad se orienta a diseñar y gestionar servicios de información dirigidos
a cubrir las necesidades informativas de un colectivo concreto de usuarios. En el
contexto de estos servicios, sus funciones incluyen:
identificación, clasificación, limpieza, ordenación, foliación/paginación,
grabación de datos, etc.
garantizar y facilitar el acceso a los contenidos y documentos generados por
la actividad de la organización.
asesoramiento y formación de los usuarios en la búsqueda de información.
Por su parte, la gestión documental constituye el conjunto de normas que se
aplican para gestionar los documentos de todo tipo que se crean y reciben en
una organización con el fin de poder organizarlos, preservarlos, recuperarlos y
extraer su información en el momento en que sea necesario
5
.
En consecuencia, la gestión de documentos debe facilitar su recuperación,
permitir la extracción de información, el expurgo de los que no sean necesarios,
la conservación de los que son importantes durante el tiempo que sean útiles,
5
https://www.zimaltec.es/blog/sharepoint/la-gestion-documental-en-el-entorno-empresarial
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así como la destrucción cuando ya no se necesitan, utilizando para todo esto
métodos eficaces y eficientes.
No obstante, no resulta preciso pronunciarse con más detalle sobre si los
distintos trabajos que conforman los servicios señalados constituyen un mercado
de producto diferenciado o si varios de ellos forman parte del mismo, en la
medida en que ello no afecta el análisis llevado a cabo en el presente expediente.
Desde el punto de vista de la oferta, el número de empresas que prestan
servicios de biblioteca es reducido, tratándose fundamentalmente de PYMES.
Desde el punto de vista de la demanda, los servicios de biblioteca, gestión de
archivos y documentos son demandados tanto por el sector público, cuando se
hace referencia a servicios de instituciones culturales o administrativas públicas,
como por el sector privado, cuando se trata de empresas u otras organizaciones
que prestan servicios bibliográficos, documentales, de gestión de contenidos,
culturales o soluciones tecnológicas de gestión y acceso a la información.
Concretamente, el sector del trabajo de las Administraciones Públicas incluye,
mayoritariamente, las bibliotecas, mediatecas, archivos, centros de
documentación y museos.
La evolución del mercado español de gestión de archivos en el sector público se
ha visto intensamente afectada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, donde
se recoge que cada administración deberá mantener un archivo electrónico único
de los documentos electrónicos que correspondan a procedimientos finalizados.
Si bien la obligatoriedad de contar con un archivo electrónico único ha sido objeto
de una vacatio legis desde el momento de la entrada en vigor de la ley, de
acuerdo con su disposición final séptima, las Administraciones Públicas
comenzaron a realizar las actuaciones pertinentes para alcanzar ese objetivo.
Como consecuencia de ello, la legislación previó que el 2 de abril de 2021 todas
las Administraciones Públicas ya contarían con la infraestructura necesaria para
dar cumplimiento a la obligación de tener un archivo electrónico único, cuyo
desarrollo se ha producido a través del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo,
por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector
público por medios electrónicos.
Por esta razón, durante los años investigados, las Administraciones públicas han
estado experimentando un proceso de transformación digital sin precedentes en
el que se ha hecho necesario incrementar la contratación de servicios de
archivística y gestión documental.
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Según el Informe Especial DBK Gestión Documental
6
, el mercado de gestión
documental recuperó una tendencia positiva en 2015 y 2016, sustentada en la
favorable coyuntura económica, la subcontratación de procesos de gestión
global de la documentación por parte de empresas privadas y Administraciones
públicas, y el avance en la transformación digital (folios 5.439 a 5.445).
En el Informe DBK se especifica que las empresas especializadas generaron el
50% del negocio en 2016, correspondiendo el 33% a empresas de consultoría
tecnológica y el 17% a otras compañías procedentes de ámbitos diversos. Las
grandes empresas consultoras están ganando cuota en el mercado de gestión
documental, reflejo de las crecientes necesidades de consultoría y de desarrollo
e implantación de aplicaciones por parte de los clientes. Actualmente, las
instituciones dependientes del Estado realizan tareas de conversión digital de los
documentos que, o bien nacen electrónicamente o bien se digitalizan y se
incorporan a plataformas.
En definitiva, el mercado del producto afectado por las conductas investigadas
es el de prestación de servicios de biblioteca, gestión de archivos y
documentos para el sector público, adjudicados fundamentalmente mediante
contratos menores, si bien la prestación de estos servicios mediante
procedimientos negociados y abiertos también se habría visto afectada de forma
más marginal, como se verá posteriormente, sin que sea necesario delimitar de
forma exacta la definición del mercado a los efectos del presente expediente.
2. Mercado geográfico
El concepto de mercado afectado por la conducta infractora (que puede o no
coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante) no viene
determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son
homogéneas, sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada
haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de
competencia efectiva
7
.
6
Resumen Ejecutivo del Informe Especial de DBK de Gestión Documental de noviembre de 2017
– 3ª edición. https://www.empresaactual.com/gestion-documental-2017/
7
Resoluciones del Consejo de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y
productos relacionados; de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento
y de 30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de alquiler, así como sentencias de la AN de
30 de noviembre y 12 y 27 de diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, desestimando los
recursos interpuestos contra la citada Resolución de 12 de enero de 2012 dictada en el Expte.
S/0179/09 Hormigón y productos relacionados. Ver también la Sentencia de la AN de 26 de
marzo de 2019, rec. num. 532/2015.
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Aunque, desde el punto de vista de la demanda, el ámbito de la conducta
prohibida se limita al de la administración convocante, desde el punto de vista de
la oferta todas las empresas imputadas podrían ofrecer sus servicios en
cualquier parte del territorio nacional ya que no existe ningún obstáculo
normativo, administrativo, técnico o económico que impida a las empresas que
ofrecen servicios de archivos que tengan su sede en una zona, competir con
aquellas radicadas en otras. De hecho, en el trabajo de gestión de archivos y
documentos, por su misma naturaleza, prevalece la experiencia de los
conocimientos de la persona que presta el servicio frente a la eventual sede de
la compañía.
Por esta razón, como se verá más adelante, las empresas imputadas presentan
sus ofertas para la ejecución de un contrato que abarcaría todo el territorio
nacional, si bien tienen su sede social en ciudades distintas, así como también,
para el mismo contrato, se llegan a plantear la posibilidad de la movilidad
territorial de algunos archiveros. De este modo se confirma la capacitación de la
persona para ejercer un servicio con independencia de su localización
geográfica, dentro del territorio nacional.
Las conductas analizadas se habrían producido respecto a licitaciones
convocadas por las Administraciones públicas con efecto en distintas
Comunidades Autónomas, fundamentalmente en la Comunidad de Madrid, pero
también en Galicia e Islas Baleares.
En definitiva, el mercado geográfico afectado por las conductas investigadas es
el de ámbito nacional.
V. HECHOS ACREDITADOS
Los hechos acreditados en este expediente tienen como principales fuentes de
prueba la información recabada en las inspecciones de las empresas
BIBLIODOC (folios 542 a 927) y PANDORA (folios 944 a 1.127), la aportada por
el Ministerio de Defensa (folios 2 a 438) y la contestación a los requerimientos
de información realizados a las empresas investigadas
8
y a las Administraciones
públicas
9
.
8
Contestación a los requerimientos realizados a BIBLIODOC (folios 2.293 a 2.298), PANDORA
(folios 2.301 a 2.306), LIBNOVA (folios 2.309 a 2.314) y SALOMÉ LENDÍNEZ RAMÍREZ (2.317
a 2.321).
9
Contestación a los requerimientos realizados al Archivo General Villa de Madrid (folios 2.219 a
2.235), a la Biblioteca Nacional de España (folios 2.554 a 2.629), a la Subsecretaría de Defensa
(folios 2.184 a 2.198), a la Inspección General de Sanidad de la Defensa (IGESAN) (folios 2.151
a 2.168), al Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (CECP) (folios 2.169 a 2.183), a la
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Los presentes hechos se estructuran en tres apartados, en función de las
relaciones entre las empresas imputadas en el marco de licitaciones concretas.
1. Relaciones entre BIBLIODOC y LIBNOVA
Se ha recabado prueba de los contactos que se exponen a continuación entre
BIBLIODOC y LIBNOVA en relación con 10 contratos licitados por varias
Administraciones Públicas durante los años 2016 a 2019.
A. Año 2016
1. En el año 2016, el Instituto Nacional de Tecnología Agraria y Alimentaria
(INIA) licitó un contrato menor con referencia “16/35 Extraccin, traslado
reubicación de fondos bibliográficos y notación y signatura topográfica”, para
ser adjudicado siguiendo las disposiciones previstas para los contratos
menores
10
.
En relación con este contrato, el 19 de febrero de 2016, BIBLIODOC envió a
LIBNOVA un correo electrónico con el asunto “hola, necesito un presupuesto
vuestro, precio de amigo”, con los datos de la propuesta económica en el cuerpo
del correo (20.981,40 €, IVA incluido) y la siguiente transcripción (folios 561 a
565):
“Esos datos as, pero cambia el formato de presentacin, que es el mo,
modifcalo a tu gusto.”
En respuesta al citado correo electrónico, LIBNOVA solicitó la siguiente
aclaración (folio 562):
“No lo entiendo, es oferta perdedora, o quieres que gane. Te llamo
maana y me dices y lo preparo.”
A ello contestó BIBLIODOC lo siguiente: “Es perdedora. La mía es más barata.
Pon los precios que te mando.” (folio 562).
Secretaría General del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones (folios 2.796 a
2.804), a la Consejería de Transparencia, Cultura y Deportes de Baleares (folios 2.147 a 2.150),
a la Agencia Antidroga de la Comunidad Autónoma de Madrid (folios 2.199 y 2.200), al Centro
Nacional de Arte Reina Sofía (folios 2.201 a 2.218), al Ministerio de Transportes, Movilidad y
Agenda Urbana (folios 2.339 a 2.359), al Instituto Nacional de Investigación Agroalimentria (INIA)
(folios 2.322 a 2.328) y al Instituto de Historia y Cultura Militar (Archivo Intermedio del Noroeste
-Ferrol-) (folios 2.362 a 2.488).
10
https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfIjU1JTC
3Iy87KtUlJLEnNyUuNzMpMzSxKTgQr0w_Wj9KMyU1zLcvQjnSINTQyDfQ1NTPMDvY1CXNMi3
Cu1HW1t9Qtycx0BaO4aJw!!/
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INIA ha confirmado que BIBLIODOC fue adjudicataria del contrato con una oferta
por importe de 16.626 euros, IVA excluido y que LIBNOVA también participó en
la licitación con una oferta por importe de 20.981,40 euros, IVA incluido, que
coincide con la compartida en los correos transcritos anteriormente (folio 2.327).
2. El 22 de junio de 2016, LIBNOVA remitió un correo electrónico a BIBLIODOC
en relación con un contrato licitado por la Biblioteca Regional de Madrid (CAM),
con el asunto “oferta perdedora Biblioteca Regional de Madrid” y el siguiente
contenido (folios 578 y 579):
“Instalacin de Scanner Cenital en la Real Academia de la Lengua
Digitalización y creación de metadatos en la Colección de comedias del
Fondo general. 1.204 impresos del siglo XVII y XVIII (aproximadamente
36.120 páginas)
[…]
17.950 Sin IVA
xxxxxx@madrid.org.”
La respuesta de BIBLIODOC fue la siguiente (folio 578): “Ya está enviado.”
3. En este mismo año, consta un contacto directo entre ambas empresas en
relación con un contrato menor licitado por el Ministerio de Defensa (Ejército de
Tierra) con referencia “2016/SP01010020/00000474 Servicio para la integracin
de objetos en el sistema documental para la gestión del patrimonio histórico
mueble (MILES)”. Se ha recabado un correo electrónico de 19 de julio de 2016,
remitido por LIBNOVA a BIBLIODOC en el que indica lo siguiente (folio 580):
“Despus de lo hablado por telfono te envo el contacto y el documento
en Word, solo debes poner el precio de 17.900 más IVA”
Respuesta de BIBLIODOC (folio 580): “mandado.”
4. En noviembre de 2016, ambas empresas vuelven a contactar tras ser invitadas
a presentar oferta a un contrato negociado sin publicidad licitado por el Museo
Nacional Centro de Arte Reina Sofia (MNCARS) con referencia “201600000402
Servicio de catalogación de documentos en cualquier soporte en la Biblioteca
del MNCARS”.
El 15 de noviembre de 2016, LIBNOVA envió un correo electrónico a
BIBLIODOC con la siguiente indicación (folio 606):
“Te adjunto los documentos en Word para imprimir, en amarillo y con
XXXX los datos que desconozco vuestros.”
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El citado correo electrónico lleva adjuntos todos los documentos a acompañar
para esta licitación, a falta de detallar los datos de la empresa, entre los cuales
se encuentra una oferta económica de “59.900 euros, IVA excluido” (folio 611).
El órgano de contratación ha confirmado que el contrato fue adjudicado a
BIBLIODOC con una oferta de 59.820 euros (IVA excluido) y que también
participó LIBNOVA que presentó una oferta de 59.900 euros (IVA excluido), que
coincide con el importe indicado en el correo transcrito, así como la de una
tercera empresa no incoada (folio 2.211).
5. En relación con un contrato licitado por la Inspección General de Sanidad de la
Defensa (IGSEAN), BIBLIODOC remitió un correo electrónico el 21 de
diciembre de 2016 a LIBNOVA con el siguiente contenido (folio 631):
“Por cierto, me aparece ahora la necesidad ¿puedo pasar tus datos para
un negociado de IGESAN para que te pasen la oferta y no hagas nada?”
B. Año 2017
6. Se ha recabado un correo electrónico de 13 de marzo de 2017, remitido por
LIBNOVA a BIBLIODOC en el que le hace la siguiente solicitud en relación a
un contrato menor a adjudicar por la Biblioteca Regional de Madrid (folios 635 y
636):
“Me podras hacer una oferta para la Biblioteca Regional de Madrid y
enviarla a xxxxx@madrid.org
Los datos serían estos:
[…]
Total: 17.995 € Sin IVA.”
La respuesta de BIBLIODOC es la siguiente: “enviado”
C. Año 2018
7. El 5 de octubre de 2018 BIBLIODOC envió a LIBNOVA un correo electrónico
con el asunto “pregunta sobre pliego de defensa”, interesándose sobre si ésta
última se iba a presentar a una licitación que había convocado la Subsecretaría
de Defensa (folio 721).
En respuesta al citado correo, LIBNOVA señala (folio 720): “paso de defensa, a
no ser que te presentes t y vamos”.
Finalmente, tras la negativa de LIBNOVA, BIBLIODOC pregunta (folio 719):
“¿alguna empresa amiga que pueda hacerlo?”.
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8. En relación con un proyecto del Consejo de Estudios Constitucionales, se ha
recabado un correo electrónico de 11 de octubre de 2018, enviado por
BIBLIODOC a LIBNOVA en el que hace una propuesta de subcontratación en
los siguientes términos (folio 725):
“La oferta que te propongo: pasas el presupuesto, y lo nico que tienes
que hacer es facturar durante 7 meses lo que corresponda, y hacemos
un contrato antes entre nosotros de subcontratación que indique que
BIBLIODOC se encarga del trabajo y del personal, y os lleváis una
comisin del 5% si te parece bien”
9. En relación con un contrato menor licitado por el Ministerio de Fomento, con
referencia “011822CTC410 Realizar la corrección y grabación de datos en la
base de datos del archivo de la Secretaría General de Vivienda”, el 8 de
noviembre de 2018, BIBLIODOC envió un correo electrónico a LIBNOVA con
el siguiente tenor (folio 735):
“Puedo dar tus datos para un presupuesto amigable para fomento?”
El 21 de noviembre de 2018 BIBLIODOC volvió a remitir un correo electrónico a
LIBNOVA para informarle de lo siguiente (folio 761):
“Me ha llegado esta maana la invitacin de la que te habl de Fomento,
pon una oferta por 18.100 netos, te recojo el papel y ya te lo entrego yo.”
En respuesta al anterior correo, LIBNOVA indicó que (folio 762):
“Me haras un gran favor si me das todo el texto que debo poner, lo
preparo imprimo y veo cmo te lo hago llegar.”
El órgano de contratación ha confirmado la presentación de ofertas por
BIBLIODOC (17.787 euros, IVA incluido) y por LIBNOVA (18.000 euros, IVA
incluido), siendo el contrato adjudicado a BIBLIODOC (folio 2.350).
D. Año 2019
10. El 24 de abril de 2019, BIBLIODOC envió un correo electrónico a LIBNOVA en
relación con un contrato menor licitado por el Centro de Historia y Cultura Militar
de Baleares con la referencia “Catalogacin de fondos de archivo de infantera”.
El correo tiene por asunto “una oferta para archivo de Mallorca” y en él le solicita
lo siguiente (817):
“Puedo pasar tu correo para que te hagan una peticin?”
Se ha recabado un correo electrónico de BIBLIODOC, con la misma fecha, en
el que envía el contacto de LIBNOVA para que le dirijan a ésta última una
invitación (folio 824).
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El 25 de abril de 2019, LIBNOVA solicitó mediante correo electrónico a
BIBLIODOC la confirmación de que la invitación que había recibido se refería al
mismo contrato sobre el que BIBLIODOC le había previamente contactado (folio
840):
“Esto era lo que me decías? Dime lo que hago o mándame qu envo…”
Unos días más tarde, el 29 de abril de 2019, BIBLIODOC envió a LIBNOVA el
siguiente correo electrónico (folio 856):
“Te mando el presupuesto para enviar a
[CONFIDENCIAL]@mde.es
Estoy ya mirando el de Medina Sidonia.
Un saludo”
El borrador de presupuesto que remite BIBLIODOC, lleva el logo de LIBNOVA
y una propuesta económica de 13,05€/hora + IVA (folios 867 a 861).
Por otro lado, consta la propuesta de BIBLIODOC de 13,00/hora + IVA (folio
875).
2. Relaciones entre BIBLIODOC y PANDORA
A continuación, se indica la documentación que obra en el expediente sobre los
contactos directos durante los años 2018 y 2019 mantenidos entre estas dos
empresas en relación con un total de 3 licitaciones convocadas por distintas
Administraciones públicas.
11. En relación con un contrato con referencia “2018/SP01010020/00000489
Servicio de tratamiento archivístico de series documentales y colecciones
custodiadas en archivos del sistema archivístico de la Defensa”, el 13 de
noviembre de 2018, BIBLIODOC envió un correo electrónico a PANDORA con
el siguiente tenor (folio 1.041):
“Hola […] te paso un cuadro resumen del proyecto.
Yo creo que debemos ir al 50%, calculamos cada uno de nosotros la
mitad de las horas de archivero y de auxiliar, nos pasamos el precio y
cada uno hacemos la oferta con el otro 50% propio y el 50% del
compañero, teniendo en cuenta el posible coste de subida de salarios y
precio de ordenadores. Si sale el proyecto, ya iríamos cuadrando lugares
de trabajo y meses totales, para hacer la mitad de las horas cada uno
[…]
¿te parece el plan? ¿alguna otra propuesta?”
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Unos días más tarde, el 19 de noviembre de 2018, BIBLIODOC volvió a escribir
a PANDORA indicando lo siguiente (folio 1.023):
“Releyendo el PPT he visto que además de los títulos y de una relación
de personal que hay que adscribir a los centros, eso es fácil se incorpora
una columna para los nombres en Excel, hay que presentar los CV.
Mejor que nos los envíen en Word para quitar datos personales salvo el
nombre. PPT pág. 18.”
El 21 de noviembre de 2018, BIBLIODOC le indicó nuevamente a PANDORA lo
siguiente (folio 1.038):
“Te devuelvo el Excel con los nombres que tengo yo contactados.
Espero tener la documentación el viernes o lunes como muy tarde. De
los que aún no tengo nombres:
Cartagena: Me lo está gestionando un contacto que tengo en Murcia y
me acaba de confirmar que me envía documentación de dos perfiles,
pero aún no sé los nombres.
Ceuta: Hablé con el coronel responsable y pasará mi contacto a dos
personas que han trabajado por allí pero no supo decirme si eran
titulados...estoy a la espera.
Melilla: Imposible contactar, no coge nadie teléfono.
Las Palmas: Veo que en el Excel viene que se necesitarían dos perfiles,
pero en realidad bastaría con uno, ¿no?
Guadalajara: Justo al contrario aparece 1 perfil, pero harían falta 2. No
s si se podra cuadrar con alguno de los de Madrid.”
El 26 de noviembre de 2018 BIBLIODOC pregunta a PANDORA (folio 1.065):
“¿En Cartagena al final no has podido localizar a nadie?”. PANDORA responde
afirmativamente, aportando dos nombres que coinciden con las asignaciones de
archiveros para dichas localidades en las correspondientes ofertas presentadas
al Ministerio de Defensa, de acuerdo con la información aportada por este órgano
(folios 76 y 240).
El Ministerio de Defensa informó a la DC sobre la similitud de ofertas que
presentaron BIBLIODOC y PANDORA a esta licitación, incluyendo la misma
proposición económica (751.500 euros, IVA excluido) (folios 74 y 238).
12. El 25 de abril de 2019, BIBLIODOC remitió un correo electrónico a PANDORA
en relación con el contrato menor de catalogación de fondos de archivo de
infantería licitado por el Centro de Historia y Cultura Militar de Baleares, con el
siguiente contenido (folio 843):
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“Dentro de nuestro ámbito colaborativo ¿puedo dar tu correo para que
recibas una petición de oferta y des una oferta amigable? Es de nuestros
contactos de Defensa.”
La respuesta de PANDORA fue: “Claro, sin problema.”
La cadena de correos electrónicos finaliza con el siguiente agradecimiento de
BIBLIODOC:
“Gracias por el ofrecimiento, en principio localicé a otra empresa, pero
no s si será necesario, te tengo de reserva.”
Respecto al mismo contrato, el 25 de abril de 2019, BIBLIODOC notificó el
contacto de PANDORA (folio 850) y remitió un correo a esta última con el asunto
“te llegará la peticin” y el siguiente contenido (folio 853):
“Es del archivo militar de Baleares, ya te dir el precio a poner.”
En respuesta al anterior correo, PANDORA confirmó que había recibido la
invitación del órgano de contratación (folio 853) y, el 29 de abril de 2019,
BIBLIODOC envió a PANDORA el siguiente correo electrónico (folio 855):
“Hola [CONFIDENCIAL], un presupuesto fácil y sencillo para Baleares
Precio hora: 13,10 euros netos por hora + IVA
[CONFIDENCIAL]@mde.es”
13. Un correo electrónico de 30 de abril de 2019 remitido por BIBLIODOC a
PANDORA tiene el asunto “recuerda enviar el presupuesto de Mallorca me lo
han reclamado” (folios 880 y 881). En él se adjunta una oferta con un
presupuesto de “8.255 euros más IVA” (folios 883 y 884).
En respuesta, PANDORA manifiesta lo siguiente (folio 880):
“Perdona […], se me haba pasado. Confrmame si te vale as y se lo
envo.”
El hilo de correos termina con uno de BIBLIODOC en el que concluye: “Ok
perfecto gracias por la gestin, te debo una.”
3. Relaciones entre ALACAJA y PANDORA
14. El 10 de octubre de 2018 consta un correo electrónico enviado por ALACAJA a
PANDORA en relación con un contrato menor licitado por el Instituto Militar
Noroeste, con referencia “20427/18/0620/99 Servicio Tcnico que acometa las
tareas archivísticas relacionadas con la Capitanía general de Burgos – Ferrol”.
En el correo, bajo el título “Organizacin y descripcin de expedientes de
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antecedentes personales del fondo documental de la capitanía general de
Burgos”, ALACAJA indica lo siguiente (folios 978 y 979):
“Me ha llegado esta invitacin, ¿la tienes t? Burgos me pilla retirado, si
necesitas que haga algo dmelo.”
En respuesta al citado correo PANDORA indica que:
“Estoy con ello. Es para Ferrol. Acaba hoy el plazo. Te digo mi oferta y
metes t un poco más caro como otras veces.”
PANDORA remitió a ALACAJA un borrador de presupuesto con un precio de
6.600 euros más IVA (folio 977), indicando:
“Puedes presentar esta oferta. Yo he bajado un poco aunque va muy
ajustado… Por cierto, no he recibido nada del presupuesto aquel que me
dijiste.”
VI. Fundamentos de Derecho
PRIMERO. Competencia para resolver
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), a la CNMC
compete “aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de
conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo
20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los
procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y,
según el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real
Decreto 657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los
asuntos relacionados con la aplicacin de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. Objeto de la resolución y normativa aplicable
La Sala de Competencia del Consejo debe resolver en este expediente, sobre la
base de la instrucción realizada por la DC que se recoge en el informe y
propuesta de resolución, si las prácticas investigadas son constitutivas de
infracción del artículo 1 de la LDC.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, el presente expediente se
refiere a una serie de prácticas realizadas durante la vigencia de la LDC.
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TERCERO. Propuesta de resolución del órgano instructor
Una vez instruido el procedimiento sancionador, la DC propone a esta Sala que
se declare la existencia de las siguientes infracciones:
- Una infracción única y continuada constitutiva de cártel entre BIBLIODOC
y LIBNOVA, consistente en la manipulación de licitaciones públicas en el
mercado de los servicios de biblioteca, gestión de archivos y documentos en
España, desde febrero de 2016 hasta junio de 2019.
- Una infracción única y continuada constitutiva de cártel entre BIBLIODOC
y PANDORA, consistente en la manipulación de dos licitaciones públicas en
el mercado de los servicios de biblioteca, gestión de archivos y documentos
en España, desde octubre de 2018 hasta junio de 2019.
- Un acuerdo bilateral constitutivo de cártel entre ALACAJA y PANDORA,
consistente en la manipulación de una licitación pública en el mercado de
los servicios de biblioteca, gestión de archivos y documentos en España, en
octubre de 2018.
La DC propone que se impongan las sanciones previstas en el artículo 63.1.c)
de la LDC para las infracciones muy graves y los importes incluidos en el
apartado 7 de su propuesta de resolución.
Adicionalmente, la DC propone la prohibición de contratar para las empresas
sancionadas, en los términos y con las salvedades establecidas en el apartado
7 de la propuesta de resolución.
CUARTO. Valoración de la sala de competencia
A. Tipificación de las conductas
colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por
objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o parte del mercado nacional.
Se considera que existe un acuerdo cuando las empresas se asocian en un plan
común que limita o puede limitar su política comercial al determinar sus pautas
de acción en el mercado, pudiendo ser dicho acuerdo explícito o estar implícito
en el comportamiento de las partes.
El funcionamiento competitivo del mercado exige que cada operador decida su
comportamiento y tome sus decisiones de manera independiente, lo que implica
que no resulta posible la realización de cualquier toma de contacto directa o
indirecta entre competidores que tenga por objeto o efecto influir en el
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comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial o desvelar a
otros el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de
mantener en el mercado
11
.
Bastaría que las entidades participantes hubieran expresado su voluntad común
de comportarse en el mercado de una manera determinada, tras una toma de
contacto directo o indirecto susceptible, no ya de influir en el comportamiento de
un competidor real o potencial, sino de desvelar a éste el comportamiento que
se haya decidido o se pretenda seguir en el mercado.
efecto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado. A este
respecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia muestra que algunos tipos de
coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia
suficiente para ser calificados de restricción por el objeto, ya que, por su propia
naturaleza, resultan perjudiciales para el buen funcionamiento del juego de la
competencia
12
.
Entre tales comportamientos se encuentra el reparto de mercados y, particular,
la alteración del adecuado funcionamiento de las licitaciones públicas. Ello es así
dado que la falta de concurrencia en estos contratos puede conllevar un
descenso en la calidad de los servicios que las empresas prestan a la
administración (y, en consecuencia, de los que ésta presta a los ciudadanos).
Además, la falta de tensión competitiva que es inherente a la existencia de
conductas contrarias a la competencia tiene una incidencia directa en los precios
que la administración debe pagar por los servicios recibidos y, en consecuencia,
es contraria a la eficiencia exigida a la administración en su actuación.
La competencia entre licitadores es la manera de asegurar que las entidades del
sector público se beneficien de las mejores ofertas en términos de precio, calidad
e innovación, aspectos que tienen una especial relevancia en el caso de los
servicios de archivística y de gestión documental debido a su estrecha
vinculación con los últimos desarrollos tecnológicos. A ello se une el mandato
que, desde la aprobación de las Leyes 39/2015 y 40/2015, se ha hecho a todas
11
Sentencias de la AN de 25 y 26 de octubre y 15 y 28 de noviembre de 2012 y 4, 22, 24 y 31
de enero y 26 de febrero de 2013, en el ámbito del expte. S/0226/10 Licitaciones Carreteras; de
1, 4, 5 y 25 de febrero de 2013, en relación con el expte. S/0185/09 Bombas de fluidos y
sentencias del TS de 12 de marzo de 2014, 8 y 17 de junio de 2015 y 14 de marzo de 2018 en
relación con el expte. S/0086/08 Peluquería Profesional.
12
Sentencias del TJUE, de 11 de septiembre de 2014, en el asunto C 382/12 P MasterCard y
otros/Comisión, apartados 184 y 185 y de 20 de enero de 2016, en el asunto C 373/14 P Toshiba
Corporation/Comisión, apartado 26.
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las Administraciones públicas para que cuenten con un archivo electrónico único
con el fin de lograr una administración “cero papel”.
Por ello, unas condiciones de competencia deficientes conllevan un mayor
esfuerzo económico para las entidades que contratan bienes y servicios y, por
tanto, para los ciudadanos, siendo éstos perjudicados doblemente como
consumidores y como contribuyentes.
Un acuerdo anticompetitivo puede ser un acto aislado, pero más frecuentemente
el concepto de acuerdo ha de ser entendido en sentido amplio, incluyendo una
serie de actos o conductas que conforman un plan general que implique una
alteración en los precios, la realización de intercambios de información o el
reparto de clientes durante un extenso periodo de tiempo.
Por su parte, la actual definición de cártel es la siguiente
13
:
“todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo
objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el
mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante
prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios
de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en
relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la
asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados
y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de
las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros
competidores contrarias a la competencia”.
En atención a lo anterior, se procederá a realizar un análisis conjunto de las tres
infracciones dada la naturaleza común de las conductas que derivan de los
hechos y el sector del mercado en el que se han producido. Sin perjuicio de tal
consideración y tratamiento único, los aspectos singulares que son definitorios
de cada una de las tres infracciones serán objeto de un análisis individualizado.
A continuación, se analizan las conductas acreditadas.
a. Existencia de acuerdos entre las empresas
Los hechos acreditados evidencian la existencia de concurrencia de voluntades
entre tres grupos de empresas:
13
versión anterior a la reforma introducida el 25 de mayo de 2017, define la conducta de cártel
como todo “acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios,
de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o
la restricción de las importaciones o las exportaciones”.
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- entre BIBLIODOC y LIBNOVA se verifica el intercambio reiterado de
correos referidos a elementos esenciales de diversas licitaciones (hechos 1
a 10), al menos entre 2016 y junio de 2019;
- entre BIBLIODOC y PANDORA también hay pruebas de intercambios de
información sensible y acuerdos referidos a varias licitaciones (hechos 11 a
13) desde octubre de 2018 hasta junio de 2019.
- entre PANDORA y ALACAJA se ha acreditado la existencia de un acuerdo
referido a una determinada licitación (hecho 14), en octubre de 2018.
En los tres casos se ha verificado la existencia de intercambios de información
sensible entre las empresas y una determinación previa de los precios a incluir
en las ofertas, siendo estos determinantes en la adjudicación de los contratos.
También se ha verificado la solicitud y aceptación de ofertas de cobertura ficticias
entre las empresas. En ellas, una de las empresas solicita de la otra la
presentación de una oferta con un precio superior al suyo para dar a la
administración apariencia de competencia lo que implica, necesariamente, la
existencia de un acuerdo que elimina la competencia y altera indebidamente las
condiciones de los contratos públicos.
En el caso de PANDORA y BIBLIODOC se ha probado también el intercambio
de currículums de candidatos.
La tabla siguiente recoge las licitaciones en las que existe prueba de alteración
en cada una de las tres infracciones.
Tabla
4.
Lista de licitaciones afectadas por cada una de las infracciones
AÑO
LICITANTE
LICITACION AFECTADA
HECHOS
PROBADOS
EMPRESAS
con
coberturas
EMPRESA
ADJUDICATARIA
TERRITORIO
INFRACCIÓN BIBLIODOC- LIBNOVA
2016
Instituto
Nacional de
Tecnología
Agraria y
Alimentaria
(INIA)
16/5 Extracción, traslado
reubicación de fondos
bibliográficos y notación y
signatura topográfica. Menor.
1
BIBLIODOC
y LIBNOVA
BIBLIODOC
Madrid
2016
Biblioteca
Regional de
Madrid (CAM)
2
LIBNOVA y
BIBLIODOC
no se dispone de
información
Madrid
2016
Ministerio de
Defensa
(Ejército de
Tierra)
2016/SP01010020/00000474
Servicio para la integración de
objetos en el sistema
documental para la gestión del
patrimonio histórico mueble
(MILES). Menor.
3
LIBNOVA y
BIBLIODOC
LIBNOVA
Madrid
2016
Museo
Nacional
Centro de Arte
201600000402 Servicio de
catalogación de documentos
en cualquier soporte en la
4
BIBLIODOC
y LIBNOVA
BIBLIODOC
Madrid
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Reina Sofía
(MNCARS)
Biblioteca del MNCARS.
Negociado sin publicidad.
2017
Biblioteca
Regional de
Madrid
Menor
6
LIBNOVA y
BIBLIODOC
no se dispone de
información
Madrid
2018
Ministerio de
Fomento
011822CTC410 Realizar la
corrección y grabación de
datos en la base de datos del
archivo de la Secretaría
General de Vivienda. Menor
9
BIBLIODOC
y LIBNOVA
BIBLIODOC
Madrid
2019
Centro de
Historia y
Cultura Militar
de Baleares
Catalogación de fondos de
archivo de infantería
10
BIBLIODOC,
LIBNOVA y
PANDORA
no se dispone de
información
Mallorca
INFRACCIÓN BIBLIODOC-PANDORA
2018
Ministerio de
Defensa
2018/SP01010020/00000489.
Servicio de tratamiento
archivístico de s eries
documentales y colecciones
custodiadas en archivos del
sistema archivístico de la
Defensa. Abierto
11
BIBLIODOC
y PANDORA
Cierre por
desistimiento de la
Administración
Madrid
2019
Centro de
Historia y
Cultura Militar
de Baleares
Catalogación de fondos de
archivo de infantería
12
BIBLIODOC,
LIBNOVA y
PANDORA
no se dispone de
información
Mallorca
INFRACCIÓN ALACAJA- PANDORA
2018
Instituto Militar
Noroeste
20427/18/0620/99 Servicio
Técnico que acometa las
tareas archivísticas
relacionadas con la Capitanía
general de Burgos. Menor
14
ALACAJA y
PANDORA
PANDORA
Ferrol
Sin perjuicio de lo anterior, también se han observado contactos entre las
empresas con motivo de la convocatoria de otras licitaciones. Entre BIBLIODOC
y LIBNOVA, en relación con un procedimiento negociado a celebrar por la
Inspección General de Sanidad de la Defensa en 2016 (hecho 5), una licitación
que había convocado la Subsecretaría de Defensa (hecho 7) y un proyecto del
Consejo de Estudios Constitucionales en 2018 (hecho 8). Asimismo, se han
evidenciado contactos entre BIBLIODOC y PANDORA acerca del envío de
ofertas a una licitación en Mallorca (hecho 13).
Respecto de las tres infracciones existen correos cuyo contenido no deja lugar a
dudas sobre la intención de colaboración bilateral entre las empresas. En ellos
se verifica el gran nivel de confianza entre las empresas que ofrecen las
coberturas con total naturalidad.
En algunos casos incluso se intercambia información sobre contratos de los que
una empresa tiene conocimiento -pero no interés- por si interesa a sus
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copartícipes. Así se refleja por ejemplo en el siguiente correo enviado por
ALACAJA a PANDORA en relación con un contrato licitado por la Capitanía
General de Burgos (Ferrol), finalmente adjudicado a PANDORA (folios 978 y
979):
“Me ha llegado esta invitacin, ¿la tienes t? Burgos me pilla retirado, si
necesitas que haga algo dmelo.”
En definitiva, de los hechos acreditados se deduce que las empresas que
participan en las tres infracciones tienen un claro conocimiento de cómo
funcionan los acuerdos y una gran disponibilidad para llevarlos a cabo. Así se
constata, por ejemplo, en el correo que envía BIBLIODOC a PANDORA respecto
a un contrato para el Archivo Intermedio de Baleares, en el que PANDORA, a
pesar de haber aceptado inicialmente la participación, es dejada “en reserva” y,
aun así, acepta participar en la cobertura (folio 843).
Las empresas participantes en las tres infracciones manipularon a su favor la
valoración de las ofertas económicas presentadas, produciéndose en ellas un
falseamiento de la competencia que ha beneficiado exclusivamente a las
empresas que han optado por renunciar a llevar a cabo una política comercial
individual e independiente del resto de operadores, frente al resto de
competidores no partícipes de esa concertación o a potenciales competidores
que pudieran querer entrar en este mercado y en los tres casos en contra del
interés general.
Esta Sala concluye la existencia de los tres acuerdos descritos entre las
empresas consistentes en coordinar las estrategias para no competir, al menos,
en las 9 licitaciones previamente indicadas. Los tres acuerdos se encuentran
prohibidos expresamente por el artículo 1 de la LDC.
b. El objeto restrictivo de la competencia
De acuerdo con la jurisprudencia nacional y europea destacada anteriormente,
se parte de la idea de que pueden considerarse restrictivos de la competencia
por el objeto los comportamientos cuyo carácter perjudicial, según la experiencia
y el conocimiento económico, esté comprobado y resulte por tanto presumible
sin necesidad de acreditación expresa.
Para determinar si un acuerdo o práctica concertada revela un grado de
nocividad suficiente para que pueda ser considerada una restricción de la
competencia por su objeto, debe atenderse al contenido del acuerdo, pero
también a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico
en el que se inscribe, considerando también la naturaleza de los bienes o de los
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servicios afectados y las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura
del mercado pertinente
14
.
Las llamadas “coberturas” son una forma de colusión en las licitaciones, con
frecuencia en las convocadas por las Administraciones públicas, a las que la
jurisprudencia ha atribuido entidad suficiente para constituir una restricción de la
competencia por su objeto. Destaca la descripción de la práctica realizada por la
Comisión Europea en el asunto Mudanzas Internacionales
15
:
“La sumisin de ofertas de cobertura a los clientes es una manipulacin
del proceso de licitación. La manipulación consiste en el hecho de que
las compañías participantes, excepto aquella que presenta la oferta más
baja, no tienen ninguna intención de ganar el contrato. Esto significa que
el cliente debe hacer frente a una elección falsa y que los precios
ofertados que recibe son deliberadamente más altos del presentado por
la empresa con la oferta más baja, oferta que además es, en todo caso,
más alta de la que habría resultado en un entorno sometido a
competencia.”
Igualmente, la Guía de contratación pública que publicó la CNC insistió en la
importancia de respetar las reglas de participación en los procedimientos
públicos de contratación y advirtió de prácticas como las “posturas encubiertas”
“afectan negativamente tanto a la competencia en los mercados de los bienes y
servicios licitados como a la gestión que las Administraciones hacen de los
recursos públicos”
16
.
En este expediente se ha acreditado que los tres acuerdos bilaterales generaban
la existencia de ofertas de cobertura que convertían los concursos en una mera
formalidad ficticia, puesto que, con carácter previo a su adjudicación, las
empresas aceptaban acudir con una oferta ficticia a solicitud de otra.
Para garantizar la eficacia de los tres acuerdos, se ha constatado que, en
ocasiones, la empresa solicitante de la cobertura no sólo indicaba el precio, sino
que en ocasiones llegaba incluso a preparar el contenido de la oferta. La
empresa que formalmente presentaba la oferta ficticia tenía tan solo que añadir
los datos personales y la firma. Así, en un correo electrónico enviado por
BIBLIODOC a LIBNOVA, aparecen adjuntos los documentos necesarios para
14
Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 en el asunto C-32/11, Allianz Hungária Biztosító.
15
Decisión de la Comisión en el asunto COMP/38.543, Mudanzas Internacionales, para. 358.
16
COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA, Guía sobre Contratación Pública y
Competencia. Madrid, 2011. Accesible en
http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Guias_y_recomendaciones/GUIA_CONTRA
TACION_v4.pdf.
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participar en una licitación convocada por el Museo de Arte Reina Sofía,
indicándose lo siguiente (folio 606):
“Te adjunto los documentos en Word para imprimir, en amarillo y con
XXXX los datos que desconozco vuestros.”
En ocasiones las empresas recogían las ofertas de sus supuestas competidoras
para entregarlas ante el órgano de contratación. Ello ha resultado probado en el
marco de una licitación convocada por el Ministerio de Fomento respecto a la
que BIBLIODOC, en un correo enviado a LIBNOVA, establece que esta última
debe hacer una oferta por 18.000 euros, ofreciéndose a recoger el papel y
entregarlo (folio 761). A ello responde LIBNOVA: “Me haras un gran favor si me
das todo el texto que debo poner, lo preparo imprimo y veo cómo te lo hago
llegar”.
Tal concertación impide de raíz la existencia de un proceso competitivo y, en
consecuencia, hace imposible que se cumpla el objetivo concurrencial inherente
a la normativa de contratación.
Puede concluirse por tanto que las tres conductas analizadas tienen una finalidad
esencialmente contraria a la competencia y al interés general ya que permiten a
las entidades conocer que serán los únicos oferentes reales, lo que hace
desaparecer el incentivo a la mejora en precios y calidad.
Por ello, esta Sala concluye que nos encontramos ante tres infracciones por
objeto. Preparar una oferta perdedora a sabiendas en una licitación no tiene
ninguna racionalidad económica ya que carece de sentido perder a propósito un
concurso en un ámbito de negocio donde el operador se encuentra activo. El
objetivo de las tres conductas es, sin duda, el reparto del mercado manteniendo
un precio anticompetitivo (más alto), del que regiría en una situación de
competencia y generar una situación de falta de tensión competitiva que hace
igualmente desaparecer el incentivo a la mejora en la calidad de las ofertas
presentadas.
Cuanto antecede permite a esta Sala concluir que los hechos acreditados
cada una de ellas en un acuerdo que, por su propia naturaleza, ha restringido la
competencia en el mercado afectado por la conducta. Por ello las tres conductas
deben calificarse de infracciones por objeto.
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c. Calificación de las infracciones como únicas o únicas y
continuadas
El acuerdo entre PANDORA y ALACAJA constituye una infracción puntual
consistente en un acuerdo bilateral referido a una licitación.
Sin embargo, los acuerdos entre BIBLIODOC y LIBNOVA y entre BIBLIODOC y
PANDORA se reiteran en el tiempo y, por ello, debe analizarse si se cumplen las
exigencias para calificarlos como sendas infracciones únicas y continuadas.
Se ha acreditado que las empresas BIBLIODOC y LIBNOVA han participado
durante 4 años consecutivos, de 2016 a 2019, en el acuerdo descrito.
BIBLIODOC y PANDORA lo hicieron durante 2 años consecutivos, en 2018 y
2019.
Es jurisprudencia reiterada que la infracción del artículo 1 de la LDC puede
resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o
incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios
elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado
puedan también constituir por sí mismos y aisladamente una infracción de
estas disposiciones
17
.
Los tribunales han proporcionado una serie de criterios que ayudan a calificar
una práctica como única y continuada, a saber:
i) La identidad existente en diversos elementos de los distintos
actos que integran la conducta que se considerará única: Entre
tales elementos de identidad se plantea la referida al ámbito geográfico
de las prácticas consideradas los productos y servicios afectados; la de
las formas de ejecución, y la de las empresas participantes,
(pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas
físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas)
18
.
17
Ver, por ejemplo, las Sentencias del TJUE de 6 de diciembre de 2012, en el asunto C-441/11P,
Verhuizingen Coppens NV, para. 41; y de 24 de junio de 2015, en el asunto C-293/13, Bananas,
para. 156. Ver también las sentencias del TS de 3 de marzo de 2016, rec. núm. 3604/2013; de
27 de octubre de 2015, rec. núm. 1044/2013; y de 21 de octubre de 2015, rec. núm. 1755/2013.
18
Ver, por todas, la Sentencia de la AN de 27 de febrero de 2018, rec. núm 5/2016, que tiene
por objeto la resolución de la CNMC de 26 de mayo de 2016, en relación con el Expte.
S/DC/0504/14 AIO.
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ii) Proximidad en el tiempo de los actos que integran la conducta (sin
que existan saltos temporales significativos que impidan deducir la
existencia de una conducta única)
19
.
iii) La existencia de un plan global que persigue un objetivo común.
iv) La contribución intencional de la empresa a ese plan.
v) El conocimiento demostrado o presunto de los comportamientos
infractores por parte de los participantes.
En cuanto a la identidad de los distintos actos que integran la conducta, en
primer lugar, ha resultado acreditada la participación reiterada de las mismas
empresas: BIBLIODOC y LIBNOVA, por un lado, y BIBLIODOC y PANDORA,
por otro.
En segundo lugar, en las dos infracciones se ha observado que los servicios
afectados eran exactamente los mismos. Se trata en todos los casos de la
contratación de servicios de biblioteca y gestión de archivos y documentos
dirigidos a entidades públicas, convocados mediante procedimientos de
licitación, bien negociados o contratos menores, en el caso de la infracción
acreditada entre BIBLIODOC y PANDORA, o bien contratos menores y
procedimientos abiertos en la infracción entre BIBLIODOC y PANDORA.
En tercer lugar, también se ha observado una identidad en la forma de ejecución.
En la infracción entre BIBLIODOC y LIBNOVA, ha quedado acreditado que la
empresa que solicitaba la cobertura contactaba con la otra empresa requiriendo
la conformidad de su participación e indicando, en caso de que se confirmara la
participación, el precio a fijar en la oferta e incluso, en ocasiones, se indicaba el
contenido de esta (folios 608 a 614).
Del mismo modo, para la infracción entre BIBLIODOC y PANDORA, BIBLIODOC
solicitaba a PANDORA la conformidad de participación tras lo cual le indicaba
expresamente, bien el precio a poner, cuando se trataba de un contrato menor,
o bien una propuesta de porcentaje en el que participarían en la licitación, en
aquellos casos en los que los contratos se licitaban a través de un procedimiento
abierto.
Finalmente, de los hechos probados se desprende que las comunicaciones para
llevar a cabo las coberturas entre las empresas tienen lugar siempre entre las
mismas personas, apreciándose, por tanto, una identidad en las personas físicas
19
Ver la Sentencia de la AN de 9 de julio de 2013, rec. núm 490/2011, que tiene por objeto la
resolución de la CNC de 24 de junio de 2011, en relación con el Expte. S/0185/09 Bombas de
Fluidos, y la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Octava), de 19 de mayo
de 2010 (asunto T-18/05).
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involucradas en los términos contemplados por la jurisprudencia. En el caso de
BIBLIODOC y LIBNOVA, las relaciones se producen entre el administrador único
y el director comercial, respectivamente, mientras que, para el caso de
BIBLIODOC y PANDORA, son sus administradores únicos quienes articulan y
ejecutan las coberturas.
Por lo que se refiere a la proximidad en el tiempo de los elementos que
integran la conducta, los hechos acreditados permiten comprobar cómo las
conductas analizadas se llevan a cabo por actos que se producen de manera
continuada durante todos los años en que se considera acreditada cada una de
las infracciones.
No se aprecian, a nivel global, lapsos temporales de interrupción que permitan
considerar una ruptura de la continuidad de las infracciones.
En cuanto al análisis sobre la existencia de un plan global que persigue un
objetivo común, el Tribunal Supremo ha confirmado y reiterado que el conjunto
y repetición de las prácticas de cobertura en el ámbito de los procedimientos de
licitación durante un largo periodo de tiempo pone de manifiesto que “las
actuaciones respondían a un mismo plan premeditado de restringir o anular la
competencia en el ámbito de las licitaciones [en cuestión y] obedecían al idéntico
objetivo de distorsionar la competencia. Se trata, pues, de una conducta
continuada, una unidad jurídica formada por varios actos de coordinación que
son contrarios a la competencia y se reiteran en el tiempo con la finalidad o
propósito de distorsionar la competencia en el mercado de las licitaciones y todo
ello permite calificar la conducta como infracción continuada”
20
.
En las infracciones analizadas, todos los actos que se llevan a cabo en cada una
de las infracciones responde a un plan global en que participan las empresas,
tendente a alterar el funcionamiento competitivo de los contratos públicos de las
administraciones afectadas. Todos los actos que han servido para la imputación
de las empresas tienden al objetivo común de conseguir una adjudicación de
los contratos evitando la concurrencia. De este modo las empresas que
participan en las conductas consiguen hacer desaparecer la tensión competitiva
con la consiguiente afectación a los precios y la calidad de las ofertas. Es decir,
todas las prácticas llevadas a cabo tienen el objetivo común de maximizar el
beneficio de las empresas participantes en cada una de las conductas en contra
del interés general que se derivaría de una competencia efectiva entre ellas.
20
Ver por todas, la Sentencia del TS de 30 de octubre de 2018, rec. de casación 3078/2016, FJ
SEGUNDO, citando a su vez la Sentencia de 3 de julio de 2017.
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De este modo, se observa que existe una reiteración de actuaciones entre
BIBLIODOC y LIBNOVA, actuando ambas como empresa solicitante y como
solicitada. Para materializar las prácticas, a estas empresas les bastaba con
confirmar la participación en la licitación, que en ocasiones se daba por supuesta,
y la solicitante enviaba el precio a indicar en la oferta.
Ello permite concluir que existía una coordinación para asistirse recíprocamente,
cuyo objetivo era tratar de asegurarse la licitación reduciendo la competencia
mediante la presentación de ofertas ficticias y tratando de mantener precios
elevados y obtener un beneficio basado en unas licitaciones en las que la
competencia ha sido alterada en beneficio propio. De hecho, se ha constatado
que en 4 de las 7 colaboraciones entre BIBLIODOC y LIBNOVA, los contratos
se adjudicaron a la empresa solicitante de las coberturas, tal y como se observa
en la tabla 4.
Igualmente, respecto a la conducta entre BIBLIODOC y PANDORA, ha quedado
acreditado que el único objetivo posible que podrían perseguir las entidades es
el de tratar de adjudicarse los contratos, obteniendo así un beneficio basado en
unos procedimientos en los que la competencia ha sido distorsionada a su favor.
Las evidencias existentes muestran la existencia de un entendimiento común
entre todas las empresas involucradas en cada infracción, de tal modo que la
empresa solicitante asumía, sin margen de error, que la solicitada no le haría la
competencia en esa licitación. Se asume que los acuerdos formaban parte de un
sistema basado en la reciprocidad y en la confianza de todos los integrantes de
la concertación.
En cualquiera de las dos infracciones, las empresas son conscientes de que no
se está llevando a cabo una participación competitiva en las licitaciones en las
que participan, sino que se trata de una participación con la presentación de
ofertas ficticias.
En todos los casos, dada la reiteración de la práctica, la sencillez de los contratos
(con la excepción del concurso por procedimiento abierto) o ambas a la vez, no
era necesario disponer de un acuerdo formal o reunirse, bastando con enviar un
correo electrónico con las indicaciones pertinentes y hacer llegar la invitación de
la entidad licitante.
Cuanto antecede permite concluir que las infracciones cometidas por
BIBLIODOC y LIBNOVA y por BIBLIODOC y PANDORA deben ser calificadas
como únicas y continuadas.
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d. Existencia de cártel
Los acuerdos examinados, consistentes en ofrecer coberturas ficticias en el
marco de licitaciones públicas, son conductas que se incluyen expresamente en
la mencionada definición de cártel.
Los correos electrónicos que se intercambian las empresas muestran con
claridad la existencia de acuerdos entre competidores tendentes a alterar el
normal funcionamiento de las licitaciones públicas afectadas en las tres
infracciones analizadas. Las mismas deben por tanto ser calificadas como
cárteles.
Aunque el carácter secreto no es una exigencia normativa para que una
conducta sea calificada como cártel, los acuerdos de reparto de mercado, por su
propia naturaleza, suelen moverse dentro de la mayor opacidad, destruyendo
todo posible rastro para que no sean conocidos por las autoridades de
competencia
21
.
En sus escritos de alegaciones a la PR, las empresas BIBLIODOC y PANDORA
han manifestado que no concurrirían los elementos necesarios para que la
práctica sea constitutiva de cártel alegando la ausencia del carácter secreto de
sus conductas.
PANDORA indica que el hecho de no ocultar sus intenciones de presentarse a
la licitación del Ministerio de Defensa de 2018 desdeciría su carácter de cártel.
Manifiesta además que su conducta se podría justificar por la existencia de un
acuerdo de subcontratación entre ambas empresas para presentarse a dicha
licitación
22
.
BIBLIODOC indica que en ningún momento trató de ocultar su intención de
subcontratar una parte de las prestaciones a PANDORA ni, al contrario, pues
ambas indicaron el porcentaje de subcontratación al que acudirían en caso de
resultar adjudicatarias, indicando, además, quién sería, en cada caso, el
subcontratista. Indican que estos extremos fueron plenamente conocidos por la
Administración pública convocante.
Al respecto debe indicarse que, en este expediente, salvo algunas excepciones,
los contactos entre las empresas se han hecho con ocultación, no solo frente a
las Administraciones afectadas, sino también frente al mercado.
21
Resolución del Consejo de la CNC de 26 de octubre de 2011, en el Expediente S/0192/09
Asfaltos.
22
Alegaciones a la PR de PANDORA (folio 5.241).
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La alegación de las partes referida al conocimiento de una subcontratación en el
procedimiento abierto del Ministerio de Defensa de 2018 no sirve para invalidar
las conclusiones de este apartado. En primer lugar, porque el carácter secreto
que tradicionalmente se predica de este tipo de prácticas no se refiere al hecho
de la subcontratación sino a la práctica ilícita, es decir, al hecho de que las dos
empresas se concertasen para presentar una oferta cuyo único objetivo era dar
apariencia de concurrencia al proceso en el que participaban. En segundo lugar,
porque lo relevante para la calificación de cártel es la alteración misma del
proceso competitivo que ha quedado acreditada en este expediente por medio
de los correos que se recogen en los hechos probados. Una subcontratación
analizada aisladamente en un determinado contrato podría no servir para
concluir que existe una concertación entre las empresas y tener una lógica
empresarial o de eficiencia. Es la confluencia de todos los elementos que se
derivan del intercambio de información entre las empresas lo que permite
concluir que la conducta llevada a cabo por las empresas tenía el objetivo ilícito
de alterar el funcionamiento normal de la competencia en el proceso competitivo.
Por esta razón las conductas deben ser calificadas de cártel.
En todo caso, el hecho de que las ofertas que presentaron las empresas eran
exactamente iguales, tanto en el contenido técnico como en el valor económico,
la baja y el porcentaje de subcontratación, sólo podría explicarse por la existencia
de un acuerdo previo para asegurarse el resultado de la licitación. De hecho, en
sus alegaciones a la PR manifiesta que “con independencia de cuál fuese la
oferta ganadora del contrato, el importe que percibiría cada mercantil cuando
resultase subcontratada estada predeterminado” (folio 4.878). De ello cabe inferir
que, de lo que realmente se trataba, era de asegurarse por ambas empresas una
idéntica ganancia con independencia de a quién se adjudicase licitación, lo que
no sólo es posible previa manipulación de las ofertas, sino que constituye, en
definitiva, el elemento esencial en torno al cual se articula el mecanismo de las
ofertas de cobertura que conforman un cártel.
e. Conclusión
De acuerdo con la valoración anterior debe concluirse que las empresas
BIBLIODOC y LIBNOVA han participado en una infracción del artículo 1 de la
LDC, constitutiva de cártel, durante los años 2016 a 2019; las empresas
BIBLIODOC y PANDORA han participado en una infracción del artículo 1 de la
LDC, constitutiva de cártel, durante los años 2018 y 2019, y las empresas
ALACAJA y PANDORA han participado en un acuerdo bilateral constitutivo de
cártel en 2018.
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En los tres casos se trata de infracciones calificadas de muy graves conforme a
lo dispuesto en el artículo 62.4 de la LDC: “El desarrollo de conductas colusorias
tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos,
decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o
conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o
potenciales”.
La responsabilidad individual de cada empresa será analizada en el apartado
cuarto de este fundamento.
B. Antijuridicidad y confianza legítima
Para que una conducta típica pueda ser sancionable, debe también considerarse
antijurídica. La antijuricidad de un comportamiento típico se define como la
realización del tipo no amparada por causas de justificación. Todo
comportamiento típico será antijurídico a menos que esté autorizado por una
causa de justificación de las contenidas en el ordenamiento sancionador.
Las mercantiles PANDORA y BIBLIODOC han alegado que la Administración
pública ha tenido un papel fundamental en las prácticas, por lo que cabe
entender que consideran que la Administración habría generado confianza
legítima sobre la licitud de sus conductas.
En concreto, PANDORA sostiene que, en la licitación relativa al contrato menor
de la Capitanía General de Burgos, de octubre de 2018 (hecho probado 14), fue
la propia Administración la que le solicitó la presentación de varias ofertas,
indicando que, de no haber sido por ello, PANDORA no habría aceptado realizar
un intercambio de información ni la realización de ofertas de cobertura.
Por su parte, BIBLIODOC considera que la normativa no exigía la petición de
ofertas adicionales, por tratarse de contratos menores, así como que en la
mayoría de los casos la intención de la Administración pública era adjudicarle el
contrato de forma directa, por lo que, a su juicio, no se habría producido
menoscabo de la competencia sino por la propia Administración. De este modo,
la empresa fundamenta su pretensión en que la conducta que se le imputa parte
de una petición de las Administraciones públicas sobre contactos de otros
empresarios, indicando que ese habría sido el caso de los contratos de INIA en
2016 (hecho acreditado 1) y del Ministerio de Fomento en 2018 (hecho
acreditado 9).
Sobre la eventual incidencia del comportamiento de la Administración pública en
los procedimientos de contratación, conviene recordar que no hay amparo legal
alguno en la normativa de contratación pública ni de competencia que permita
acoger las prácticas que se imputan a las empresas. Ninguna interpretación de
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los preceptos de la normativa de contratación pública permite ni avala que las
empresas invitadas se pongan de acuerdo en el precio a ofertar.
El principio de confianza legítima tiene amparo constitucional en nuestro sistema
jurídico tanto en el artículo 9º como en el 103, que recogen los principios de
previsibilidad en su actuación y seguridad jurídica que inspiran la actuación de la
Administración Pública.
La jurisprudencia ha confirmado que este principio, debe ser interpretado
restrictivamente en aquellos casos en los que se acredite la existencia de signos
externos de la Administración que sean suficientemente concluyentes para que
induzcan razonablemente a las empresas a confiar en la legalidad de sus
acciones, no bastando con cualquier tipo de convicción psicológica en el
particular beneficiado
23
.
Las exigencias que deben cumplirse para considerar que resulta de aplicación el
principio de confianza legítima pueden ser sintetizadas en:
i) Que nos encontremos ante un acto de la Administración que genere
en el afectado la confianza de que la Administración actúa
correctamente; que el comportamiento del ciudadano es asimismo
correcto y que sus expectativas son razonables
24
.
ii) Que la Administración genere signos externos que orienten al
ciudadano hacia una determinada conducta
25
. Tales signos deben ser
“lo suficientemente concluyentes” para que le induzcan
razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación
administrativa
26
.
iii) Que exista una causa idónea para provocar la confianza legítima del
afectado que no puede generarse por negligencia, ignorancia o
tolerancia de la Administración
27
.
iv) Que el interesado haya cumplido los derechos y obligaciones que
le incumben
28
.
23
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2018, Fundamento 6.
24
p. I-6911, apartado 70.
25
26
27
28
La sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de marzo de 2008, C-383/2006, afirma que el
principio de protección de la confianza legítima no puede ser invocado por un beneficiario que es
culpable de una infracción manifiesta de la normativa vigente. La sentencia del Tribunal Supremo
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v) Que el incumplimiento de la confianza así generada origine en el
afectado unos perjuicios que no deba soportar
29
.
vi) Que se produzca al amparo del principio de legalidad y dentro del
respeto a la normativa imperativa
30
.
En ninguno de los hechos acreditados en esta resolución se puede considerar
que la Administración pública haya realizado signos externos suficientemente
concluyentes que induzcan a las empresas a considerar que su actuación era
conforme a derecho.
La redacción de la normativa de contratos es clara respecto de las exigencias de
presentación de tres ofertas y respecto del carácter necesariamente
independiente que las mismas deben tener. La Administración debe velar porque
tal requisito se cumpla para no desvirtuar la razón de ser de la exigencia de
competencia en el proceso competitivo, pero en cualquier caso la exigencia de
presentación de ofertas independientes es aplicable a las empresas.
La alteración del proceso competitivo haciendo desaparecer la tensión
competitiva en beneficio propio y en contra del interés general no puede entrar
dentro de principio de confianza legítima.
Tampoco cabe considerar que la Administración esté generando indicios
externos que orienten a las empresas a una determinada conducta. Teniendo
en cuenta las claras exigencias normativas cuya razón de ser es, precisamente,
preservar el proceso competitivo, no cabe entender que, en su caso, la alegada
actuación de personal de la administración licitante pueda hacer confiar a las
empresas en la legalidad de una actuación abiertamente contraria a la redacción
de 18 de diciembre de 2007, rec. 1634/2005, en materia de derecho de la competencia, sostiene
que debe primar el principio de legalidad sobre el principio de confianza legítima.
29
pretensión indemnizatoria de la empresa recurrente en un proceso de liberalización.
30
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, recurso de Viajes Iberia en el
caso Agencias de viaje (RTDC de 25 de octubre de 2000, Expediente 476/99) establece
"prevalece el principio de legalidad frente a un comportamiento manifiestamente contrario a la
propia legalidad, aun cuando la conducta de la Administración pueda haber sido equívoca [...] no
podían desconocer, por tanto, empresas importantes del sector como lo eran las sancionadas,
las exigencias del derecho de la competencia, ni ser llamadas a engaño por una actuación de la
Administración más o menos equívoca en cuanto a la admisibilidad del comportamiento de las
empresas sancionadas”.
Esta prevalencia del principio de legalidad se mantiene también por el Tribunal Supremo en su
sentencia de 3 de febrero de 2009, cuando señala que las actuaciones de las empresas
realizadas al ampro de la pasividad de la administración “no genera confianza legtima a los
efectos que nos ocupan, pues no son competentes en cuanto a determinar que prácticas sean
contrarias a la libre competencia”.
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y espíritu de la norma y que solo favorece el propio interés económico del
oferente.
Por ello no cabe entender que una inadecuada actuación del órgano de
contratación pueda hacer confiar a las empresas en la legalidad de una actuación
abiertamente contraria a la redacción y espíritu de la norma y que solo favorece
el propio interés económico del oferente. Tampoco existiría la obligación de
haber presentado una oferta si el proyecto no era de interés. Por esta razón, la
alegación de PANDORA de que no habría aceptado realizar un intercambio de
información ni la realización de ofertas de cobertura de no haber sido a instancias
de la solicitud de la Administración, o incluso el hecho, alegado por BIBLIODOC,
de que pudiese llevarse a cabo una adjudicación directa y, a pesar de ello, se
solicitasen ofertas adicionales, no podrían constituir justificación suficiente para
otorgar a ninguna de las empresas imputadas una esperanza legítima de la
necesidad de coludir acordando el precio a presentar en la oferta solicitada a un
competidor.
No cabe entender que exista causa idónea que pueda provocar la confianza
legítima en las empresas que alteran el funcionamiento competitivo de los
contratos para conseguir la adjudicación a una de ellas. Muy al contrario, debe
entenderse que cualquier operador diligente, que además cuenta como principal
cliente a las Administraciones Públicas, como ocurre en este caso dada la
naturaleza de los servicios concernidos, debería conocer no solo el carácter
ilegal de las prácticas desde la perspectiva de la LDC, sino desde la propia
normativa de contratación pública, que deberían conocer en profundidad. En
este sentido, tampoco cabría la defensa de esta causa idónea por parte
BIBLIODOC respecto a aquellos contratos que la Administración adjudica de
forma directa, en particular el licitado por el INIA, y que están exentos de la
exigencia de presentación de más de una oferta. El hecho mismo de que la
Administración solicitase ofertas adicionales, no hace más que poner de
manifiesto la intención de esta de generar competencia por el mercado incluso
en ausencia de una obligación legal de solicitar más de una oferta.
Ninguna de las empresas que ha participado en las infracciones ha cumplido con
los derechos y obligaciones que les incumben, pues tales obligaciones
implicarían la presentación de ofertas independientes lo que resulta
perfectamente incompatible con la participación en las tres conductas que
constituyen cada una de las infracciones.
Las conductas llevadas a cabo están prohibidas por dos normas imperativas, la
ley de contratos del sector público y la normativa de competencia, que protegen
el proceso competitivo por las ventajas que del mismo se derivan en precio,
variedad y calidad de las ofertas.
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Por todo lo anterior, esta Sala considera que las conductas además de típicas
son antijurídicas y no aprecia la eximente pretendida por las empresas.
C. Culpabilidad e individualización
En el ámbito del derecho administrativo sancionador español no tiene cabida la
responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción y resulta imprescindible
el elemento volitivo. Ello supone que la imposición de la sanción exige que la
conducta típica y antijurídica sea imputable, al menos a título de culpa, al autor
31
.
Por ello, el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio de la potestad
sancionadora por parte de la autoridad de competencia a la concurrencia en el
sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la conducta imputada.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha establecido que la culpabilidad en el
ámbito de aplicación de la LDC debe tener en cuenta las particularidades lógicas
que implica el concepto de persona jurídica
32
:
“En el caso de infracciones administrativas cometidas por personas
jurídicas no se suprime el elemento subjetivo de la culpa pero el mismo
se debe aplicar de forma distinta a como se hace respecto de las
personas fsicas. […] esa construccin distinta de la imputabilidad de la
autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza
de ficción jurídica a la que responden las personas jurídicas. Falta en
ellas el elemento volitivo en sentido estricto pero no la capacidad de
infringir las normas a las que están sometidas. […] ese principio [de
culpabilidad] se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como
se hace respecto de las personas fsicas […]”.
Esta Sala considera que ha quedado acreditado que las empresas responsables
de las infracciones conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas
llevadas a cabo.
Las empresas imputadas no se han comportado como actores independientes,
y han concertado su actuación con el objeto de manipular las licitaciones en el
mercado de biblioteca, gestión de archivos y documentos convocados por una
diversidad de Administraciones públicas. Con ello han obviado una actuación
que debería haberse determinado libremente por dichas empresas en ejercicio
de su autonomía empresarial. La presentación de ofertas de cobertura permitió
31
Por todas, la Sentencia del TS de 22 de noviembre de 2004 y artículo 28 de la Ley 40/2015,
de 1 de octubre, de régimen Jurídico del Sector Público.
32
Sentencia del TS, de 22 de mayo de 2015, en el asunto France Telecom (Orange) nº rec
95/2014.
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a las empresas participantes en las conductas mantener una apariencia de
concurrencia en los procesos competitivos. Por ello, ha quedado acreditado que
las empresas son conscientes de que no se está llevando a cabo una
participación competitiva en las licitaciones en las que participan, sino que se
trata de una participación con la presentación de ofertas ficticias.
Por este motivo, esta Sala considera que concurren los requisitos de dolo de las
entidades incoadas que precisa el artículo 63.1 de la LDC, sin perjuicio de que
el menor grado de implicación de algunas empresas en las conductas será tenido
en cuenta a la hora de determinar sus responsabilidades individuales y
sanciones.
Esta Sala considera acreditada la participación de las empresas incoadas en las
prácticas escritas, conforme a la siguiente determinación individualizada.
a. BIBLIODOC SERVICIOS DOCUMENTALES, S.L.
Se ha considerado a esta empresa responsable de dos infracciones únicas y
continuadas constitutivas de cártel.
En particular, ha quedado acreditada su participación en una infracción única y
continuada con LIBNOVA, en el mercado de prestación de servicios de
biblioteca, gestión de archivos y documentos adjudicados mediante contratos
menores y un procedimiento negociado, desde febrero de 2016 hasta junio de
2019 (hechos 1, 2, 3, 4, 6, 9 y 10).
Asimismo, ha quedado acreditada su participación en una infracción única y
continuada con PANDORA, en el mercado de prestación de servicios de
biblioteca, gestión de archivos y documentos adjudicados mediante un
procedimiento abierto y un contrato menor, desde octubre de 2018 hasta junio
de 2019 (hechos 11 y 12).
b. LIBNOVA, S.L.
Se ha considerado a esta empresa responsable de una infracción única y
continuada constitutiva de cártel con BIBLIODOC, en el mercado de prestación
de servicios de biblioteca, gestión de archivos y documentos adjudicados
mediante contratos menores y un procedimiento negociado, desde febrero de
2016 hasta junio de 2019 (hechos 1, 2, 3, 4, 6, 9 y 10).
c. PANDORA GESTIÓN DOCUMENTAL, S. L.
Se ha considerado a esta empresa responsable de una infracción única y
continuada constitutiva de cártel y de una infracción consistente en un acuerdo
bilateral constitutivo de cártel.
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Concretamente, ha quedado acreditada su participación en una infracción única
y continuada constitutiva con BIBLIODOC, en el mercado de prestación de
servicios de biblioteca, gestión de archivos y documentos adjudicados mediante
un procedimiento abierto y un contrato menor, desde octubre de 2018 hasta junio
de 2019 (hechos 11 y 12).
Asimismo, ha quedado acreditada su participación en un acuerdo bilateral con
Dª Salomé Lendínez Ramírez (ALACAJA) en el mercado de prestación de
servicios de biblioteca, gestión de archivos y documentos adjudicado mediante
contrato menor, en octubre de 2018 (hecho 14).
d. Dª Salomé Lendínez Ramírez
La Sra Lendínes (autónoma con el nombre comercial de ALACAJA) es
responsable de una infracción consistente en un acuerdo bilateral constitutivo de
cártel, con PANDORA, en el mercado de prestación de servicios de biblioteca,
gestión de archivos y documentos adjudicado mediante un contrato menor, en
octubre de 2018 (hecho 14).
D. Los efectos derivados de las conductas
La calificación de las conductas como una infracción por objeto implica que no
resulta imprescindible el análisis de los efectos que las mismas han podido
provocar en los mercados afectados
33
.
Sin embargo, el análisis de los efectos resulta relevante a fin de poder valorar la
gravedad de la conducta y, en consecuencia, ponderar la cuantía de las
sanciones. En el presente expediente, las características de las conductas y la
duración de estas permiten apreciar efectos en el mercado afectado.
Las empresas han alegado que las conductas realizadas no afectaron a la
competencia. Concretamente, PANDORA resalta el bajo impacto económico de
los contratos en los que ha participado, mientras que BIBLIODOC indica que,
para las distintas licitaciones en las que se acredita su participación, habría que
excluir cualquier efecto restrictivo de la competencia, bien porque la
Administración podría perfectamente haber adjudicado el contrato directamente
a BIBLIODOC sin solicitar otras ofertas, en el caso de la licitación de INIA en
2016, bien porque tan solo se presentaron las dos empresas que se habían
33
Sentencia de 13 diciembre 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda).
Asunto C-226/11(Expedia Inc.contra Autorité de la concurrence y otros). En el mismo sentido,
véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2013, dictada en el ámbito del
Expte. 132/2007 Cervezas de Canarias y Sentencia de la AN de 8 de marzo de 2013, dictada en
el ámbito del Expte. S/0091/08 Vinos finos de Jerez.
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subcontratado recíprocamente, en el caso del procedimiento de licitación del
Ministerio de Defensa en 2018.
Como esta Sala ha venido argumentando, la inexistencia de la exigida
competencia en un contrato conlleva mayores precios a pagar por el órgano de
contratación dado que la certeza de cuál es la empresa que será adjudicataria
hace desaparecer el incentivo de mejora inherente a la competencia.
De hecho, el encarecimiento de los servicios licitados para las Administraciones
convocantes proviene tanto de la disminución artificial del número de ofertas
independientes recibidas como de la presentación de ofertas con descuentos
inferiores a los que se derivarían de una situación de mayor competencia en
dichas licitaciones. En particular, la elevada seguridad de ser adjudicatarias del
contrato ha provocado que las empresas optaran por ofrecer descuentos
inferiores a aquellos que habrían estado dispuestas a presentar en caso de que
hubiesen esperado una mayor competencia por parte de otras empresas. En
este sentido, el daño derivado de las conductas que han resultado probadas es
doble, por cuanto se traduce en un mayor gasto público que, en última instancia,
recae en el contribuyente.
Tal como ha tenido la oportunidad de señalar la Autoridad de Competencia,
“(r)esultan inaceptables los argumentos esgrimidos por algunas empresas de
que este tipo de colusión no afecta significativamente a los consumidores o de
que en ausencia de ella el resultado hubiera sido el mismo. Pocas infracciones
pueden dañar tanto y a una base tan amplia. Al suponer un mayor coste de la
licitación y, con ello, un mayor cargo presupuestario, está afectando nada menos
que a todos los contribuyentes”
34
.
La Audiencia Nacional ha hecho suyo ese mismo reproche al señalar que
“(r)especto a la proporcionalidad hemos de considerar la afectación significativa
al interés público, la concertación que examinamos alteró los precios de las
licitaciones a cargo de fondos públicos […]. Por otra parte, la conducta eludió las
normas administrativas que garantizan la transparencia en la contratación
administrativa y el acierto en la selección de la oferta más ventajosa, y tendió
directamente a impedir su aplicación”
35
.
Ha quedado acreditado que las empresas han pactado la oferta de precios
superiores a los que habrían resultado en un escenario de libre competencia,
con ejemplos como el correo electrónico de LIBNOVA a BIBLIODOC contenido
en el hecho 4 en relación con un contrato licitado por el Museo Centro de Arte
34
Resolución de la CNC de 19 de octubre de 2011, Expediente S/0226/10, Licitaciones de
carreteras.
35
Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de mayo de 2014, recurso núm. 643/2011.
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Reina Sofía, en el que se adjunta una oferta económica perdedora de 59.900
euros (IVA excluido), resultando adjudicataria empresa remitente del correo por
un importe de 59.820 euros (IVA excluido).
Igualmente, en los correos contenidos en el hecho 14 en relación con un contrato
del Instituto Militar Noroeste, PANDORA da las siguientes indicaciones: “Te digo
mi oferta y metes t un poco más caro como otras veces” (folios 978 y 979);
respondiendo ALACAJA que: “Yo he bajado un poco aunque va muy ajustado”
(folio 977).
Pero los efectos anticompetitivos de las coberturas en el marco de licitaciones
públicas no se limitan a la fijación de un precio anticompetitivo en una única
licitación, sino que van más allá.
La coordinación de los participantes en la licitación a través de ofertas de
cobertura, proporciona una visión falaz de la competencia en el mercado, de
forma que las Administraciones licitantes, perderán referencias ajustadas a los
precios de los servicios que solicitan y tenderán normalmente a reproducir el
mismo esquema de licitación, con precios similares, e incluso con las mismas
empresas, en futuras licitaciones, sin que necesariamente estén ajustados a
mercado. Ello redunda también en perjuicio del interés general.
Ha resultado acreditado que las conductas objeto de este expediente no
solamente tuvieron aptitud para producir efectos, sino que de hecho los
produjeron, pues conviene recordar que en todas las licitaciones se produjeron
solicitudes de oferta indicando el precio que debía constar en las mismas,
confirmándose en, al menos, cuatro de ellas el resultado de la ejecución de los
acuerdos a través de las contestaciones de las Administraciones Públicas a los
requerimientos de información (hechos 1, 4, 9 y 12) . De este modo se ha
eliminado la incertidumbre entre las empresas imputadas a la hora de establecer
su estrategia comercial y permitiendo a éstas adaptar su comportamiento
comercial, con el consiguiente perjuicio directo a sus clientes.
En respuesta a las alegaciones de BIBLIODOC y PANDORA acerca de la
ausencia de efectos de la conducta, esta Sala debe reiterar, en relación con la
licitación de INIA en 2016, el hecho de que la Administración pública solicitase
ofertas adicionales de otras empresas cuando la normativa contractual permite
la adjudicación directa no hace sino confirmar la voluntad de la Administración
de perseguir que hubiera un proceso competitivo y que la manipulación de la
oferta, al impedirlo, sí tuvo efectos en el mercado. Igualmente, en relación con la
licitación del Ministerio de Defensa de 2018, el hecho de que solo presentaron
oferta las dos empresas que se habían subcontratado recíprocamente resultaría
irrelevante a los efectos de la conducta, puesto que al menos una de las
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empresas podría haber competido para conseguir cada licitación. De hecho, las
empresas aparentaron competir al presentar dos ofertas de manera
independiente que eran idénticas lo que supone un elemento más de
acreditación de la colusión.
En relación con esta misma licitación, PANDORA alega que la concertación
podría resultar beneficiosa para la competencia al permitir que el servicio se
preste en condiciones más favorables. Sin embargo, la empresa no especifica ni
puede imaginarse beneficio alguno que pudiera derivarse de la presentación de
dos ofertas idénticas en las que participan las mismas empresas con los mismos
precios en lugar de competir en calidad de servicio y precio ofertado.
Como resultado de todo ello, las empresas consiguieron, en efecto, configurar
unas condiciones de competencia distintas de las que resultarían de un
escenario de mercado verdaderamente sometido a las presiones e
incertidumbres de la competencia.
En consecuencia, las prácticas que se han descrito, además de ser restrictivas
por su objeto, tuvieron efectos restrictivos de la competencia en el mercado
nacional de consultoría.
E. La imposibilidad de aplicación de la regla de minimis
Tanto BIBLIODOC como PANDORA han alegado que cabría considerar las
conductas que se les imputan como de menor importancia, de modo que la
reducida dimensión de las infracciones justificaría que éstas no fueran
sancionadas, en aplicación de la Comunicación relativa a los acuerdos de menor
importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del
artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
(Comunicación de minimis)
36
.
En respuesta a dichas alegaciones, debe recordarse que el artículo 5 de la LDC
señala lo siguiente:
“Las prohibiciones recogidas en los artculos 1 a 3 de la presente Ley no
se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no
sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia.
Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación
de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la
cuota de mercado.”
36
2014/С 291/01, DOUE 30.08.2014.
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Desarrollando dicho precepto, el artículo 2.1.c) del RDC establece que no se
entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que tengan
por objeto, entre otros el reparto de mercado. Por lo tanto, las conductas objeto
del presente expediente, dado su objeto, no pueden considerarse en ningún caso
como de menor o escasa importancia, en términos similares a los previstos en la
Comunicación de minimis a que hacen referencia las empresas.
En consecuencia, dado que las empresas imputadas adoptaron prácticas de
cobertura ficticias en el marco de licitaciones y que dichas conductas han de
calificarse como una infracción muy grave constitutiva de cártel, prohibida en el
supuestos.
F. Valoración de los programas de cumplimiento
Esta Sala valora de forma positiva, con carácter general, todas las actuaciones
de las empresas dirigidas a fomentar internamente el conocimiento de las
normas de competencia y a prevenir y evitar su posible incumplimiento. La
observancia y el respeto de los objetivos del sistema normativo de defensa de la
competencia buscan promover y defender una competencia efectiva entre
operadores económicos y deben ser tenidos en cuenta en la toma de decisiones
y en la cultura empresarial de cualquier operador económico.
La CNMC ha considerado oportuno promover este tipo de iniciativas y programas
en las empresas, en línea con actuaciones similares de otras autoridades de
competencia y, el 10 de junio de 2020, publicó la “Guía de programas de
cumplimiento en relacin con las normas de competencia” (Gua de
Compliance), como mecanismo para impulsar estas políticas en las empresas y
coadyuvar a este objetivo dando transparencia a los criterios básicos que la
CNMC considera relevantes para que un programa de cumplimiento se
considere eficaz
37
.
El TJUE ha puesto de manifiesto, entre otras, en su sentencia de 18 de julio de
2013 (asunto C-501/11 Schindler Holding y otros/Comisión) que el mero hecho
de introducir programas internos de adecuación a las normas sobre competencia
por parte de las empresas no puede implicar en todo caso una atenuación de la
sanción impuesta a las empresas.
Para que sean verdaderamente efectivos, los programas de cumplimiento deben
garantizar, a través del establecimiento claro de parámetros de conducta y de la
puesta en práctica de medidas organizativas para su desarrollo, la existencia de
37
https://www.cnmc.es/novedad/cnmc-guia-compliance-competencia-20200610.
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un verdadero compromiso de cumplimiento que se traslade al proceso de toma
de decisiones cotidianas, tanto de las personas físicas que, en nombre o
representación de la empresa, participan en la actividad, como del conjunto de
trabajadores de la empresa, permitiendo que, desde el ámbito de sus propias
funciones, detecten o prevengan prácticas restrictivas de la competencia.
En atención a la oportunidad de promoción de programas de cumplimiento
eficaces que abarquen también la normativa de competencia, la Guía de
Compliance apunta una serie de incentivos para aquellas empresas que
establezcan en sus Programas de cumplimiento ex ante (previos al conocimiento
de la infracción por parte de la autoridad de competencia) o medidas reactivas
adecuadas que se explicitan en la propia guía (colaboración activa y eficaz
durante el procedimiento, reconocimiento de los hechos, terminación de las
conductas, adopción de remedios, etc.). Igualmente, se apuntan incentivos,
también en su consideración de atenuante por la voluntad de cumplimiento
proyectada, para las empresas que manifiesten la intención de implementar un
programa de cumplimiento ex post (posterior al conocimiento de la infracción por
la autoridad de competencia) o la mejora de uno anterior, y así lo certifiquen en
el momento oportuno.
En este expediente, las empresas LIBNOVA y BIBLIODOC han alegado haber
implementado programas de cumplimiento y consideran que cumplen los
requisitos para la aplicación de los incentivos recogidos en la guía de la CNMC.
a. Descripción de los programas presentados
BIBLIODOC
BIBLIODOC comunicó la implantación de un programa de cumplimiento el 28 de
diciembre de 2020
38
con acreditación de inicio de formación y una declaración
en la web difundiendo el compromiso de cumplimiento. Este primer programa fue
valorado como insuficiente por la DC en la Propuesta de resolución donde se
señalaba la existencia de una serie de deficiencias que cuestionaban su
efectividad
39
. Posteriormente, el 11 de mayo de 2021, la empresa presentó, junto
a sus alegaciones a la PR, un programa de cumplimiento actualizado
manifestando que el mismo incluye todos los cambios necesarios señalados por
la DC. Alega que su programa de cumplimiento modificado tiene como objetivo
reconocer aquellas situaciones que pueden estar afectadas por la normativa de
defensa de la competencia, incluyendo un código de conducta y la organización
de cursos de formación sobre esta materia, de forma periódica, especialmente
38
Folios 3139 a 3203.
39
Párrafo (134) de la Propuesta de resolución.
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destinados a todos aquellos empleados que estén directamente involucrados en
la actividad de venta, marketing y asociaciones empresariales. El programa
también incluye un régimen disciplinario, con principios, tipos de infracciones y
posibles sanciones, así como los órganos de la empresa encargados de llevar a
cumplimiento los contenidos del programa.
Ateniendo a lo anterior, BIBLIODOC estima que, en el supuesto de que las
conductas sean constitutivas de infracción en materia de defensa de la
competencia y de imponerse finalmente una sanción, su programa de
cumplimiento debería tenerse en cuenta, en su versión actualizada, como una
circunstancia atenuante a los efectos del artículo 64.3 LDC, y conducir a eludir
la aplicación de la prohibición de contratar en virtud del artículo 72.5 de la LCSP.
En sus alegaciones, se compromete a realizar los cambios necesarios y a la
remisión de una declaración certificando la implementación y mejora del
programa de cumplimiento presentado, dentro de un plazo no superior a los seis
meses tras la adopción de la resolución que ponga fin al presente procedimiento.
LIBNOVA
LIBNOVA presentó el 16 de marzo de 2021 un planteamiento de programa de
cumplimiento
40
a implementar que fue valorado por la DC en la Propuesta de
resolución
41
donde igualmente se señalaban determinadas carencias en su
contenido en relación con medidas disciplinarias e incentivos, medidas reactivas
y sanciones específicas. Posteriormente, el 14 de mayo de 2021, presentó un
programa de cumplimiento actualizado
42
señalando que las mismas se incluían
de acuerdo con las indicaciones de mejora de la DC. La empresa alega que el
objetivo de este último programa de cumplimiento es asegurar la efectividad de
unas normas y procedimientos de control que minimicen el riesgo de
comportamientos ilícitos en materia de competencia por parte de sus
trabajadores. Señala en sus alegaciones a la PR que este segundo programa de
cumplimiento se ha implementado
43
junto con una declaración de la empresa en
la web difundiendo el compromiso de cumplimiento.
Sobre la base de lo anterior, LIBNOVA alega que la implantación del programa
de cumplimiento normativo, actualizado a partir de las consideraciones
40
Folios 3796 a 3823.
41
Apartado (135) de la PR.
42
Folios 5345 a 5375.
43
El apartado 11 del programa señala que “El presente Plan de cumplimiento normativo en
materia de Derecho de la Competencia ha sido aprobado por la Dirección de LIBNOVA y entrará
en vigor con efecto inmediato.”
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manifestadas en la PR, justifica la atenuación de la eventual sanción que pudiera
imponerse a la empresa, en su caso, y la exclusión de la prohibición de contratar
de acuerdo con el artículo 72.5 de la LCSP.
Valoración de los programas presentados
Tras analizar los programas de cumplimiento normativo aportados por las dos
empresas y las acciones que se han adoptado a raíz de los mismos, esta Sala
considera que ninguna de ellas es merecedora de los incentivos previstos en la
Guía de Compliance antes aludidos.
En efecto, y a pesar de que, en determinados casos, el contenido de dichos
programas pueda ajustarse formalmente a parte de los criterios recomendados
en la Guía de Compliance de la CNMC, ninguna de las empresas imputadas
recoge en su programa de cumplimiento el conjunto de los mencionados
criterios.
En cualquier caso, si bien las empresas han reflejado en parte su voluntad
cumplidora a futuro en los programas revisados que han presentado, el mero
traslado por parte de BIBLIODOC y LIBNOVA de los elementos esenciales de
sus programas de cumplimiento no puede ser suficiente, de acuerdo con la
jurisprudencia mencionada anteriormente, para hacerlos merecedores de los
incentivos previstos en la Guía de Compliance. En primer lugar, puesto que la
mera introducción de un programa no puede considerarse sin más una
circunstancia atenuante y ni BIBLIODOC ni LIBNOVA han alegado ninguna
razón que justifique tal atenuación más allá de la mera aportación de sus
respectivos programas y de las medidas de formación y declaraciones en la web
realizadas hasta el momento que, sin embargo, no se han materializado en
acciones concretas en relación con este expediente.
En relación con el programa de BIBLIODOC, además, se observan en el mismo
deficiencias en relación con su potencial efectividad. Se echan en falta medidas
que garanticen la efectividad de la puesta en práctica del mismo debido a la falta
de concreción de las medidas de colaboración con la Administración y actuación
en caso de que sea ésta la que haya detectado tales infracciones, o bien de la
implementación de medidas concretas que permitan garantizar la especial
implicación y responsabilidad de los directivos en dicho programa. Asimismo, no
se considera que esté garantizada la independencia de las actuaciones del
Compliance Officer o del Comité de Cumplimiento Normativo a los que se hace
referencia puesto que éste está formado por la misma persona del Administrador
Único de la empresa y director general de la misma, a quien se deben reportar
las actuaciones del mismo y responsable de la presentación de las licitaciones
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de la empresa. Tampoco se ha apreciado un planteamiento de medidas
disciplinarias que puedan considerarse a priori eficaces.
Los cambios introducidos por BIBLIODOC en su programa de cumplimiento
consisten en la actualización de controles específicos sobre el seguimiento del
programa y el código ético, destacando la adopción de medidas que permiten
poder informar de una forma sencilla sobre cualquier actuación sospechosa y el
otorgamiento de incentivos económicos al trabajador denunciante de los hechos.
Sin embargo, frente a lo alegado por la empresa, no se observa la inclusión de
medidas reactivas eficaces en lo que se refiere a la colaboración activa y eficaz
con la CNMC desde el inicio de la investigación ni el reconocimiento de los
hechos constatados. Por lo tanto, la actualización del programa de BIBLIODOC
introduce medidas que no contemplan plenamente aquellas actuaciones que, en
virtud de la Guía de Compliance, podrían ser valoradas como circunstancia
atenuante, al no reflejar plenamente la existencia de un compromiso de
cumplimiento que se traslade al proceso de toma de decisiones de BIBLIODOC,
sea eficiente para prevenir y reaccionar ante posibles infracciones.
Con respecto al programa de LIBNOVA, es cierto que la empresa ha presentado
un programa de cumplimiento normativo actualizado como consecuencia de lo
expuesto en la PR, con el fin de minimizar el riesgo de que conductas similares
a las identificadas en este expediente volvieran a producirse.
No obstante, el programa de la empresa, como en el caso anterior, presenta
algunas deficiencias que impiden apreciar plenamente su eficacia. Desde el
punto de vista de las medidas reactivas incluidas en el programa de LIBNOVA,
esta Sala no observa la adopción de políticas concretas que pudieran
considerarse plenamente efectivas para concienciar e infundir en el seno de la
empresa una cultura de cumplimiento normativo firme de las normas de defensa
de la competencia o que determinen de forma más específica una colaboración
adecuada en la instrucción del expediente. Si bien cabe valorar positivamente la
clasificación de las sanciones disciplinarias anudadas a cada tipo de infracción
por el incumplimiento del programa, pudiendo llegar incluso al despido, lo cierto
es que la empresa no ha dado ningún ejemplo de las medidas reactivas que ha
ejecutado como consecuencia de su imputación en el presente expediente.
Asimismo, y sin perjuicio de lo anterior, debe puntualizarse que en la propia Guía
de Compliance se indica expresamente
44
, con respecto a los programas de
cumplimiento ex post, o las mejoras de los mismos, que deben presentarse a la
44
Apartado 4.2., 2º párrafo.
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DC lo antes posible y, en todo caso, antes de la notificación de la propuesta de
resolución.
Se desestiman, por tanto, las pretensiones de ambas empresas.
QUINTO. Determinación de la Sanción
A. Determinación de la sanción del cártel BIBLIODOC-LIBNOVA
Se ha declarado la existencia de una infracción muy grave (art.62.4.a de la LDC)
que podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de
negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio inmediatamente
anterior al de imposición de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2020.
La facturación de las empresas infractoras, relativa al año 2020, es la siguiente:
Tabla 5. Volumen de negocios total de las empresas en 2020
Entidades infractoras
Volumen de negocios total en 2020 (€)
BIBLIODOC
621.474
LIBNOVA
1.750.000
Los criterios por medio de a los cuales se determinan las sanciones en nuestro
ordenamiento deben también respetar las exigencias del artículo 64 de la LDC
en su interpretación ofrecida por el TS español (véase el artículo 5 del
Reglamento 1/03 cuando establece la imposición de multas sancionadoras
previstas en el Derecho nacional).
Considerando todos estos factores, la Sala debe pronunciarse sobre la sanción
a imponer valorando los criterios de la LDC en relación con los principios de
eficiencia, proporcionalidad y disuasión y de acuerdo con la jurisprudencia del
TS y el TJUE.
En cuanto a las características del mercado afectado (art. 64.1.a), la infracción
se ha desarrollado en el mercado de prestación de servicios de biblioteca y
gestión de archivos y documentos.
La cuota de mercado conjunta de las empresas participantes, teniendo en cuenta
la información que obra en el expediente, es reducida y, en cualquier caso,
inferior al 50% (art. 64.1.b).
El mercado geográfico afectado por la infracción es el nacional (art. 64.1.c).
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La conducta ha tenido el efecto (art 64.1.e) de eliminar la competencia en los
procedimientos de licitación afectados, la adjudicación de la licitación a la
empresa que inicialmente se postulaba como potencial adjudicataria y ponía en
marcha el proceso de solicitud de coberturas, y la participación ficticia en esas
licitaciones de las empresas oferentes, en un total de siete coberturas. (art.
64.1.e).
La duración global de la conducta (art. 64.1.d) abarca desde febrero de 2016
hasta junio de 2019.
En la tabla siguiente se recoge la duración individual y el volumen de negocios
en el mercado afectado (VNMA) durante la infracción para cada empresa:
Tabla 6. Duración y volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción
Entidades infractoras
Duración de la conducta
Volumen de negocios en el merca do
afectado (VNMA, €)
BIBLIODOC
Febrero 2016 – junio 2019
3.199.478
LIBNOVA
Febrero 2016 – junio 2019
716.428
No se ha apreciado la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes
previstas en los artículos 64.2 y 64.3 para ninguna de las entidades infractoras.
El conjunto de factores expuestos anteriormente –gravedad de la infracción,
características y dimensión del mercado afectado, duración, ámbito geográfico
de la conducta, participación de las infractoras en la conducta– lleva a esta Sala
a concretar el tipo sancionador total que corresponde aplicar a cada entidad
infractora, considerando su respectiva participación en ella, se muestran en la
tabla siguiente:
Tabla 7. Tipo sancionador por empresa
Entidades infractoras
Tipo sancionador %
Sanción (€)
BIBLIODOC
5,5%
34.181
LIBNOVA
4,3%
75.250
Estos tipos sancionadores son adecuados a la gravedad y características de la
infracción de las empresas. Sin embargo, la jurisprudencia exige considerar la
dimensión de la concreta infracción como una referencia necesaria para
asegurar la proporcionalidad y disuasión de las multas. Por ello, se comprueba
que la sanción impuesta a cada empresa según el tipo sancionador fijado no
resulte desproporcionada en relación con la efectiva dimensión de su conducta.
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En este caso, las multas que corresponde imponer a BIBLIODOC y PANDORA
en aplicación de los tipos sancionadores anteriormente determinados son
proporcionadas, por lo que no es necesario realizar ningún ajuste.
B. Determinación de la sanción del cártel BIBLIODOC-PANDORA
Se ha declarado la existencia de una infracción muy grave (art.62.4.a de la LDC)
que podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de
negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio inmediatamente
anterior al de imposición de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2020.
La facturación de las empresas infractoras, relativa al año 2020, es la siguiente:
Tabla 8. Volumen de negocios total de las empresas en 2020
Entidades infractoras
Volumen de negocios total en 2020 (€)
BIBLIODOC
621.474
PANDORA
308.783
En cuanto a las características del mercado afectado (art. 64.1.a), la infracción
se ha desarrollado en el mercado de prestación de servicios de biblioteca y
gestión de archivos y documentos.
La cuota de mercado conjunta de las empresas participantes, teniendo en cuenta
la información que obra en el expediente, es reducida y, en cualquier caso,
inferior al 50% (art. 64.1.b).
El mercado geográfico afectado por la infracción es el nacional (art. 64.1.c).
La conducta ha tenido el efecto (art 64.1.e) de eliminar la competencia en los dos
procedimientos de licitación afectados, la adjudicación de la licitación a la
empresa que inicialmente se postulaba como potencial adjudicataria y ponía en
marcha el proceso de solicitud de coberturas, y la participación ficticia en esas
licitaciones de las empresas oferentes de coberturas.
La duración global de la conducta (art. 64.1.d) abarca desde octubre de 2018
hasta junio de 2019.
En la tabla siguiente se recoge la duración individual y el volumen de negocios
en el mercado afectado (VNMA) durante la infracción para cada empresa:
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Tabla 9. Duración y volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción
Entidades infractoras
Duración de la conducta
Volumen de negocios en el merca do
afectado (VNMA, €)
BIBLIODOC
Octubre 2018 – junio 2019
812.916
PANDORA
Octubre 2018 – junio 2019
286.123
No se ha apreciado la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes
previstas en los artículos 64.2 y 64.3 para ninguna de las entidades infractoras.
El conjunto de factores expuestos anteriormente –gravedad de la infracción,
características y dimensión del mercado afectado, duración, ámbito geográfico
de la conducta, participación de las infractoras en la conducta– lleva a esta Sala
a concretar el tipo sancionador total que corresponde aplicar a cada entidad
infractora, considerando su respectiva participación en ella, se muestran en la
tabla siguiente:
Tabla 10. Tipo sancionador por empresa
Entidades infractoras
Tipo sancionador %
Sanción (€)
BIBLIODOC
5%
31.073
PANDORA
4%
12.351
Estos tipos sancionadores son adecuados a la gravedad y características de la
infracción de las empresas. Sin embargo, la jurisprudencia exige considerar la
dimensión de la concreta infracción como una referencia necesaria para
asegurar la proporcionalidad y disuasión de las multas. Por ello, se comprueba
que la sanción impuesta a cada empresa según el tipo sancionador fijado no
resulte desproporcionada en relación con la efectiva dimensión de su conducta.
En este caso, las multas que corresponde imponer a BIBLIODOC y PANDORA
en aplicación de los tipos sancionadores anteriormente determinados son
proporcionadas, por lo que no es necesario realizar ningún ajuste.
C. Determinación de la sanción del cártel BIBLIODOC-ALACAJA
Se ha declarado la existencia de una infracción muy grave (art.62.4.a de la LDC)
que podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de
negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio inmediatamente
anterior al de imposición de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2020.
La facturación de las empresas infractoras, relativa al año 2020, es la siguiente:
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Tabla 11. Volumen de negocios total de las empresas en 2020
Entidades infractoras
Volumen de negocios total en 2020 (€)
PANDORA
308.784
SALOMÉ LENDÍNEZ RAMÍREZ (ALAC AJA)
49.419
En cuanto a las características del mercado afectado (art. 64.1.a), la infracción
se ha desarrollado en el mercado de prestación de servicios de biblioteca y
gestión de archivos y documentos.
La cuota de mercado conjunta de las empresas participantes, teniendo en cuenta
la información que obra en el expediente, es reducida y, en cualquier caso,
inferior al 50% (art. 64.1.b).
El mercado geográfico afectado por la infracción es el mercado nacional (art.
64.1.c).
La conducta ha tenido el efecto (art 64.1.e) de eliminar la competencia en el
procedimiento de licitación afectado, la adjudicación de la licitación a la empresa
que inicialmente se postulaba como potencial adjudicataria y ponía en marcha el
proceso de solicitud de coberturas, y la participación ficticia en esas licitaciones
de las empresas oferentes de coberturas.
La conducta tuvo lugar en octubre de 2018, afectando a una única licitación (art.
64.1.d).
En la tabla siguiente se recoge la duración individual y el volumen de negocios
en el mercado afectado (VNMA) durante la infracción para cada empresa:
Tabla 12. Duración y volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción
Entidades infractoras
Duración de la conducta
Volumen de negocios en el me rcado
afectado (VNMA, €)
PANDORA
Octubre 2018
23.800
SALOMÉ LENDÍNEZ
RAMÍREZ (ALACAJA)
Octubre 2018
1.941
No se ha apreciado la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes
previstas en los artículos 64.2 y 64.3 para ninguna de las entidades infractoras.
El conjunto de factores expuestos anteriormente –gravedad de la infracción,
características y dimensión del mercado afectado, duración, ámbito geográfico
de la conducta, participación de las infractoras en la conducta– lleva a esta Sala
a concretar el tipo sancionador total que corresponde aplicar a cada entidad
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infractora, considerando su respectiva participación en ella, se muestran en la
tabla siguiente:
Tabla 13. Tipo sancionador por empresa
Entidades infractoras
Tipo sancionador %
Sanción (€)
PANDORA
3,5%
10.807
SALOMÉ LENDÍNEZ
RAMÍREZ (ALACAJA)
3%
1.482
Estos tipos sancionadores son adecuados a la gravedad y características de la
infracción de las empresas. Sin embargo, la jurisprudencia exige considerar la
dimensión de la concreta infracción como una referencia necesaria para
asegurar la proporcionalidad y disuasión de las multas. Por ello, se comprueba
que la sanción impuesta a cada empresa según el tipo sancionador fijado no
resulte desproporcionada en relación con la efectiva dimensión de su conducta.
En el caso de las dos infractoras, la sanción en euros que les correspondería al
aplicar el tipo sancionador anteriormente determinado para cada una sobre su
volumen de negocios total en 2020 se considera desproporcionada en atención
a su facturación en el mercado afectado durante la infracción. Se imponen, por
ello, las siguientes sanciones suficientemente disuasorias y ajustadas al principio
de proporcionalidad:
Entidades infractoras
Sanción (€)
PANDORA
8.000
SALOMÉ LENDÍNEZ RAMÍREZ (AL ACAJA)
1.000
D. Respuesta a las alegaciones sobre la propuesta de sanción
BIBLIODOC y PANDORA alegan que se ha incumplido la obligación de
motivación de las sanciones, puesto que según estas empresas la propuesta de
resolución únicamente señala que los tipos sancionadores son adecuados a la
gravedad y características de la infracción cometida, sin explicar los elementos
que determinan la gravedad de la conducta. LIBNOVA, en este mismo sentido,
sostiene que no se han motivado razonadamente los criterios que tiene en
cuenta para determinar la cuantía de la multa.
Por último, las tres empresas sostienen que se ha vulnerado el principio de
proporcionalidad. BIBLIODOC y PANDORA, además, alegan que las sanciones
impuestas suponen un desembolso para las empresas que podría acarrear la
declaración de concurso de acreedores y el cese de su actividad.
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Para responder estas alegaciones, se agrupan los principales elementos
cuestionados por las empresas.
En cuanto a la supuesta falta de motivación en la determinación de la sanción,
debe destacarse que la propuesta de resolución dice lo siguiente
45
:
“(180) El porcentaje sancionador, que se aplicará en el presente expediente
al volumen de negocios total de cada entidad infractora, debe determinarse
partiendo de los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, siguiendo
los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionados en el
apartado anterior.
(181) En cuanto a las características del mercado afectado (art. 64.1.a), la
infracción se ha desarrollado en el mercado de prestación de servicios de
biblioteca y gestión de archivos y documentos.
(182) En cuanto a la cuota de mercado de las empresas responsables (art.
64.1.b), teniendo en cuenta la información que obra en el expediente puede
concluirse que las empresas tienen una cuota reducida, en cualquier caso,
muy inferior al 50%.
(183) El mercado geográfico afectado por la infracción es el español en su
totalidad (art. 64.1.c).
(184) La duración de la conducta (art. 64.1.d) abarca desde febrero de 2016
hasta junio de 2019.
(185) La conducta ha tenido el efecto de eliminar la competencia en los
procedimientos de licitación afectados, la adjudicación de la licitación a la
empresa que inicialmente se postulaba como potencial adjudicataria y ponía
en marcha el proceso de solicitud de coberturas, y la participación ficticia en
esas licitaciones de las empresas oferentes, en un total de siete coberturas.
(art. 64.1.e).”
Queda por tanto claro que se han tenido en cuenta los criterios del artículo 64.1
de la LDC para establecer el tipo sancionador correspondiente a la gravedad de
los hechos, detallando la valoración de cada uno de ellos y especificando la
gravedad y características de la infracción y su participación en ella.
45
Sirva la valoración correspondiente a la infracción de BIBLIODOC y LIBNOVA como ejemplo.
En los apartados correspondientes a las otras dos infracciones la redacción es equivalente.
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Además, interesa subrayar que la falta de detalle sobre la cuantificación de las
valoraciones de los diferentes criterios utilizados no supone, en absoluto, falta
de motivación, como ha indicado la jurisprudencia. Véase en este sentido la
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de octubre de 2015
(Caso AC-Treuhand/Comisión), que dice lo siguiente:
“A la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas
en materia de competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación
cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han
permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin
que esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo
de la multa”.
Por todo lo anterior, esta Sala considera que no procede admitir las alegaciones
sobre la falta de motivación de la propuesta de sanción.
En cuanto a la alegada falta de proporcionalidad de las sanciones propuestas,
cabe resaltar que se trata de tres infracciones muy graves –que, por tanto, puede
ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios de la
empresa–, constitutiva de cártel y que ha afectado a licitaciones públicas
menoscabando, por tanto, los caudales públicos.
Sin embargo, esta Sala considera que resultan tipos sancionadores más
ajustados a las circunstancias del caso, los que se han indicado en el epígrafe
precedente.
Sobre la proporcionalidad de las multas finales impuestas, es preciso subrayar
que la comprobación final de proporcionalidad se realiza para todas las
empresas. Por tanto, tanto la DC como esta Sala se aseguran de que el principio
de proporcionalidad sea respetado en cada una de las sanciones impuestas,
garantizando que ninguna de las multas corra el riesgo de resultar
desproporcionada en relación con la efectiva dimensión de su conducta,
considerando todos los factores de ponderación (como duración o intensidad de
la participación de cada empresa en la conducta).
En cualquier caso, respecto a la alegación de BIBLIODOC y LIBNOVA sobre la
delicada situación económica en la que estas multas dejarían a las empresas,
cabe subrayar que la LDC prevé un sistema de sanciones que incluso en su
grado máximo eviten poner en peligro la viabilidad de las empresas. Este es el
motivo por el que el artículo 63 de la ley establece los límites del 1%, 5% y 10%
del volumen de negocios total según la gravedad de la infracción, de modo que
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la CNMC en ningún caso puede superar estos umbrales, garantizando así la
continuidad de la actividad de las infractoras. Del mismo modo, debe recordarse
que las empresas pueden solicitar, en vía de ejecución de la resolución, el pago
fraccionado de la multa impuesta.
SEXTO. LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR
El artículo 71.1.b) de la Ley de Contratos del Sector Público, dispone que quedan
sujetas a prohibición de contratar con las entidades que forman parte del sector
público las personas que hayan sido sancionadas con carácter firme por
infracción grave en materia de falseamiento de la competencia. En esta
resolución, que pone fin al procedimiento sancionador y contra la que no cabe
recurso alguno en vía administrativa, se pone de manifiesto la responsabilidad
de varias empresas por infracción del artículo 1 de la LDC, que debe ser
calificada como infracción de falseamiento de la competencia a los efectos del
mencionado artículo 71.1.b) de la LCSP.
La mencionada prohibición de contratar fue introducida en el ordenamiento
jurídico por la disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, que
modificó los artículos 60 y 61 del entonces vigente texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público (aprobado mediante Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre) y cuya entrada en vigor tuvo lugar el 22 de octubre
de 2015
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. Se ha constatado en esta resolución que la duración de las
infracciones se ha extendido más allá del 22 de octubre de 2015, por lo que
corresponde su aplicación a las empresas responsables de la misma.
La prohibición de contratar debe tener una duración y alcance determinados por
lo que, en el caso de que los mismos no se determinen expresamente en la
resolución administrativa o judicial correspondiente éstos deberán ser fijados en
en el que dicha duración y alcance deban fijarse (art. 72.7 LCSP) cabe identificar
un automatismo en la prohibición de contratar derivada de infracciones en
materia de falseamiento de la competencia, que deriva ope legis o como mero
reflejo del dictado de una resolución que declare dicha infracción por así
disponerlo el mencionado artículo 71.1.b) de la LCSP.
Esta resolución no fija la duración y alcance de la prohibición de contratar. Por lo
tanto, tales extremos deberán determinarse mediante procedimiento tramitado
de acuerdo con el artículo 72.2 de la LCSP. A tal efecto, se acuerda remitir una
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Disposición final decimoctava de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.
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certificación de esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del
Estado.
VII. RESUELVE
Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia
de tres infracciones muy graves del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio,
de Defensa de la Competencia, en los términos establecidos en el fundamento
de derecho cuarto.
Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho cuarto declarar
responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:
- BIBLIODOC SERVICIOS DOCUMENTALES, S.L.
- LIBNOVA, S.L.
- PANDORA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.L.
- Dª Salomé Lendínez Ramírez (ALACAJA)
Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las
infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:
- BIBLIODOC SERVICIOS DOCUMENTALES, S.L.: 65.254 €.
- LIBNOVA, S.L.: 75.250 €.
- PANDORA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.L.: 20.351 €.
- Dª Salomé Lendínez Ramírez (ALACAJA): 1.000 €.
Cuarto. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan
de realizar conductas semejantes a las tipificadas y sancionadas en la presente
resolución.
Quinto. Instar a la Dirección de Competencia para que analice la posible
responsabilidad de los directivos en la infracción declarada en esta resolución.
Sexto. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del
Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho sexto.
Séptimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento
íntegro de esta resolución.
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Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
Presidenta
Dª. Cani Fernández Vicién
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
