Resolución R/AJ/543/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 29-09-2016
| Fecha | 29 Septiembre 2016 |
| Número de expediente | R/AJ/543/16 |
| Tipo de proceso | Recurso 47 LDC |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
(Expte. R/AJ/543/16, ZARDOYA OTIS)
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
SECRETARIO
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 29 de septiembre de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente
resolución en el Expediente R/AJ/543/16, ZARDOYA OTIS, por la que se resuelve el
Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (LCCNMC) y a los artículos 51, 107, 110, 114 y 115 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), contra la Comunicación de 8 de junio
de 2016 de la Dirección de Competencia (DC), por la que se ponía en conocimiento
que los hechos expuestos en el escrito de 13 de abril de 2016 de OTIS, no encajaban
en ninguno de los tipos infractores de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia (LDC).
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Mediante escrito de 13 de abril de 2016, se denunciaron por parte de OTIS
determinados hechos en el sector del mantenimiento de ascensores presuntamente
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llevados a cabo por un competidor directo y de los que la denunciante consideraba
que se desprendían indicios de infracción de la LDC.
2. La DC (Subdirección de Industria y Energía), mediante escrito de 8 de junio de
2016, señaló que, los hechos expuestos en el escrito de 13 de abril de 2016
anteriormente citado, no encajaban en ninguno de los tipos infractores de la LDC.
Dicha Comunicación le fue notificada a OTIS el 10 de junio de 2016.
3. Con fecha 11 de julio de 2016 tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de
OTIS de 4 de julio de 2016, por el que se interponía, en virtud del artículo 36.1 de la
alzada contra la Comunicación de 8 de junio de 2016 citada en el antecedente de
hecho anterior, por entender que la misma no era ajustada a derecho,
produciéndole tanto indefensión a ella misma como un perjuicio irreparable a la libre
competencia en el sector y a sus derechos e intereses legítimos, así como a los de
los consumidores y usuarios.
4. Con fecha 14 de julio de 2016, conforme a lo indicado en el artículo 24.1 del
Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008,
de 22 de febrero (RDC), el Secretario del Consejo de la CNMC solicitó a la DC
antecedentes e informe sobre el escrito presentado por OTIS.
5. Con fecha 19 de julio de 2016, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso
presentado por OTIS. En dicho informe la DC consideraba que procedía inadmitir el
mismo, por cuanto el contenido de la Comunicación de 8 de junio de 2016 recurrida
era ajustado a derecho, en la medida que, por las razones allí expuestas, no
procedía iniciar una información reservada, ni llevar a cabo ninguna actuación
investigadora, sin que ello produjera indefensión ni perjuicios irreparables a los
derechos o intereses legítimos de la denunciante. No obstante, en dicho informe, la
DC observaba previamente que el recurso debería inadmitirse por extemporáneo.
6. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 29
de septiembre de 2016.
7. Es interesada en este expediente de recurso ZARDOYA OTIS, S.A. (OTIS).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones del solicitante.
En la presente Resolución esta Sala de Competencia deberá pronunciarse sobre si la
Comunicación de 8 de junio de 2016 de la DC, mediante la cual se ponía en
conocimiento de OTIS que de los hechos denunciados en su escrito de 13 de abril de
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2016 no se desprendían indicios de infracción de la LDC, es susceptible de producir
indefensión o perjuicio irreparable a los derechos o intereses legítimos de OTIS, tal y
como exige el artículo 47 de la LDC.
En su escrito de recurso, OTIS resume los hechos que denunció el 13 de abril de 2016
y que consistían, básicamente, en que una empresa competidora, a través de dos de
sus directivos, habría firmado un contrato simulado de gestión de cobro con una
empresa de administración de fincas, con el único fin de obtener su favor a la hora de
decidir a qué empresa le encargaba el mantenimiento de los ascensores de los
inmuebles que gestionaba.
OTIS considera que dichos hechos constituían una conducta colusoria que impedía,
restringía y falseaba la libre competencia en el sector, perjudicando tanto a las
empresas que operaban en el mismo como a los consumidores y usuarios. Asimismo,
señala que dichos hechos denunciados se producen con frecuencia por todo el
territorio nacional, aunque afirma que es una práctica muy difícil de demostrar, tanto
por la cautela de los infractores como por el miedo existente a las represalias que
pudieran tomar los administradores de fincas, que podrían llegar a expulsar a una
empresa de mantenimiento de ascensores de toda una zona geográfica. OTIS
considera que tal conducta podría desembocar en una práctica generalizada en el
sector que tendría unos efectos muy negativos y relevantes en la libre competencia y
que afectarían gravemente al interés público.
En particular, indica OTIS que dichos hechos constituyen una conducta infractora
subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no
guardan relación con el objeto de tales contratos y colocan a los competidores en
situación desventajosa, frente a la empresa que denuncian, para prestaciones
equivalentes.
Por todos estos motivos, y teniendo en cuenta las facultades atribuidas a la CNMC,
entiende OTIS que debería revocarse el acto impugnado y solicita la realización de una
información reservada, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren
circunstancias que justifiquen la incoación de expediente sancionador.
De forma subsidiaria solicita a la CNMC, por un lado, que si se considerase que la
conducta se circunscribía exclusivamente al ámbito de la Comunidad Valenciana, se
remitiese su denuncia a la autoridad valenciana de competencia, y por otro, que en el
ejercicio de la función de promoción de la competencia que le atribuye el artículo 26.1
de la LDC, incluya en sus planes la elaboración de informes, estudios, trabajos de
investigación relacionados con el mercado de mantenimiento de ascensores y las
prácticas denunciadas.
Por su parte, la DC en su informe de 19 de julio de 2016 considera que procede
inadmitir el recurso de OTIS, tanto por su extemporaneidad como porque el contenido
de la Comunicación de 8 de junio de 2016 recurrida era ajustado a derecho, en la
medida que no procedía iniciar una información reservada, ni llevar a cabo ninguna
actuación investigadora, sin que ello produjera indefensión ni perjuicios irreparables a
los derechos o intereses legítimos de OTIS.
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Por lo que respecta a la indefensión, señala la DC que, según la doctrina del Tribunal
Constitucional la indefensión a la que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución
Española (CE) es sólo aquélla que produzca un real y efectivo menoscabo del derecho
de defensa, por lo que "no se da indefensión cuando ha existido la posibilidad de
defenderse en términos reales y efectivos" (STC 64/1986). En este sentido entiende la
DC que su Comunicación de 8 de junio de 2016 en ningún caso ha supuesto la
imputación de cargo alguno para la recurrente ni afecta a sus derechos de defensa en
ninguna de las vertientes recogidas en el artículo 24 de la CE.
En cuanto a la posibilidad de que la Comunicación recurrida causase un perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos de OTIS que, según el Tribunal
Constitucional es "aquel que provoque que el restablecimiento del recurrente en el
derecho constitucional vulnerado sea tardío e impida su efectiva restauración" (ATC
79/2009), entiende la DC que no se ha alegado ni justificado la vulneración de derecho
constitucional alguno, ni tampoco puede derivarse del escrito de la DC en cuestión
pues, como se ha indicado, el mismo no tiene contenido sancionador, lo que impide
hablar de vulneración alguna de derecho fundamental ni de su imposible
restablecimiento. En este sentido, el único perjuicio alegado por la recurrente se refiere
a los futuros e hipotéticos perjuicios económicos para los competidores, entre los que
se encuentra OTIS, como consecuencia de la práctica denunciada en cuestión, pero
dichos argumentos, entiende la DC, no pueden servir como fundamento de un recurso
administrativo, puesto que su finalidad no es proteger situaciones meramente
hipotéticas y futuras sino de perjuicios reales y actuales ocasionados por un acto
concreto.
En definitiva, la DC considera que, ante la notoria inexistencia de indefensión o
perjuicios irreparables a derechos fundamentales, debe inadmitirse el recurso
interpuesto.
No obstante ello, respecto a las cuestiones de fondo contenidas tanto en la
Comunicación de 8 de junio de 2016 recurrida, como en el escrito de recurso, la DC
realiza las siguientes consideraciones:
(i) Que no se cumple en la conducta denunciada la condición requerida por el
artículo 1 de la LDC pues en el mismo se exige la concurrencia de, al menos,
dos voluntades ya sea de dos competidores (acuerdos horizontales) o de dos
operadores que se encuentran situados en distintos niveles de la cadena de
producción o distribución del producto o servicio afectado (acuerdos
verticales), mientras que en el caso denunciado por OTIS, no se alude a un
acuerdo entre competidores ni entre fabricantes, instaladores o
mantenedores de aparatos elevadores, sino entre una empresa dedicada a la
fabricación, instalación y conservación de ascensores y otra de
administración de fincas, por lo que dicho contrato no puede tener, a priori,
efectos restrictivos de la competencia ni constituir, en ningún caso, una
infracción del artículo 1 de la LDC.
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(ii) Que tanto de la información como de las pruebas aportadas por la recurrente
no se puede acreditar la concurrencia de los requisitos de aplicación del
artículo 3 de la LDC, esto es, la existencia de un acto de competencia desleal
y la afectación al interés público tutelado por la LDC. En este sentido, señala
la DC que, tal y como ha venido reiterando la autoridad de competencia
(véase, por todos, el expte. S/0350/11 Asistencia en Carretera), si de la
denuncia no se desprende que existan indicios de una afectación significativa
a la competencia, tampoco procede análisis de la conducta denunciada
desde la perspectiva del Derecho contra la competencia desleal, y en el
escrito recurrido se dejó constancia de que tratándose de un hecho o una
prueba aislada resultaba imposible apreciar la necesaria perturbación grave
de la estructura o condiciones competitivas del mercado que exige este
artículo. Asimismo, la DC subraya que OTIS en su escrito de denuncia de 13
de abril de 2016, si bien declaraba sospechar que este tipo de
comportamientos se producía de manera habitual, también reconocía "sin
que hasta la fecha haya pasado de ser sospecha".
(iii) Que tampoco cabe la aplicación del artículo 2 de la LDC (aunque el mismo
no haya sido invocado por OTIS), pues no existen, en el mercado de
mantenimiento de aparatos elevadores, empresas en posición de dominio, y
remite a este respecto al Informe publicado en 2011 por la extinta CNC sobre
el funcionamiento de este mercado, donde, a pesar de subrayarse la
vinculación existente entre las actividades de instalación y conservación y el
predominio de las empresas verticalmente integradas, queda reflejada la
existencia de un mercado de mantenimiento y reparación de ascensores muy
atomizado.
(iv) Que por las razones expuestas, al no existir ni siquiera indiciariamente,
prueba de infracción de la LDC, no se consideró pertinente remitir el escrito
de denuncia a la autoridad valenciana de competencia. Asimismo,
considerando la posible naturaleza penal de la práctica descrita por la
denunciante en su escrito de 13 de abril, se informó que la CNMC no sería la
autoridad competente para analizar e investigar dichos hechos, sino los
tribunales ordinarios de justicia.
(v) Por último, y en cuanto a las facultades y obligaciones de la autoridad de
competencia con vistas a iniciar una información reservada, la DC cita la
Resolución de la CNMC 23 de octubre de 2014 (Expte. R/AJ/309/14,
Auditorías de gestión integral), que a la vez se apoya tanto en jurisprudencia
nacional como comunitaria, y en la que se concluía que “por una parte que
no existe un derecho subjetivo del denunciante a obtener una declaración
sobre la existencia o no de la infracción, lo que implica que no existe un
deber jurídicamente exigible que imponga a la Comisión la obligación de
iniciar una investigación, y por otra, que la autoridad de competencia, para el
correcto ejercicio de las potestades que le han sido confiadas, puede,
incluso, establecer grados de prioridad en las investigaciones”.
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Por todo ello, la DC entendía en su informe que el escrito de 8 de junio de 2016, en
respuesta a los hechos denunciados por OTIS en su escrito de 13 de abril de 2016, es
ajustado a derecho en la medida que, por las razones allí expuestas, no procedía iniciar
una información reservada, ni llevar a cabo ninguna actuación investigadora, sin que
ello produjera indefensión ni perjuicios irreparables a los derechos o intereses legítimos
de la aquí recurrente.
SEGUNDO.-. Naturaleza del recurso previsto en el artículo 47 de la LDC.
Antes de analizar las concretas pretensiones de los recurrentes, resulta necesario
aclarar la naturaleza del recurso sobre el que se dicta la presente resolución.
OTIS interpuso este recurso en virtud de lo dispuesto en el artículo 36.1 de la LCCNMC
Dicho artículo 36.1 de la LCCNMC establece lo siguiente:
"1. Los actos y decisiones de los órganos de la Comisión distintos del Presidente y del
Consejo podrán ser objeto de recurso administrativo conforme a lo dispuesto en la Ley
30/1992, de 26 de noviembre.
No obstante, respecto a los actos dictados en aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, únicamente podrán ser objeto de recurso aquéllos a los que hace referencia el
artículo 47 de dicha Ley."
Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia
en el plazo de diez días”, siendo el Consejo de la CNMC el órgano competente para
resolver dicho recurso.
Asimismo, conviene recordar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de mayo de
2011, en la que se establecía: "El Tribunal Supremo en múltiples sentencias en las que
se interpreta la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 al procedimiento administrativo
de Defensa de la Competencia (entre otras las sentencias de 26-IV-2005, 11-X1-2005 y
24-15 2006) ha establecido que la supletoriedad de dicha ley en relación con la Ley de
Defensa de la Competencia significa que es aplicable en lo que sea compatible con la
naturaleza de los procedimientos regulados en la LDC".
También la extinta CNC en su Resolución de 16 de julio de 2009 (Expte. R/0022/09,
PELUQUERÍA PROFESIONAL) especificó que "los procedimientos administrativos en
materia de defensa de la competencia se rigen por lo dispuesto en la LDC y su
normativa de desarrollo y, supletoriamente, por la Ley 30/1992, siendo el artículo 47 de
la LDC el que establece la regulación del recurso administrativo contra las resoluciones
y actos dictados por la DI".
En conclusión, no estamos ante los recursos regulados en la LRJPAC, sino ante el
único recurso administrativo previsto por la LDC contra los actos dictados por el órgano
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instructor en materia de defensa de la competencia. Asimismo, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2013 advierte que los motivos de
impugnación deben estar basados únicamente en la indefensión o el perjuicio
irreparable que los actos recurridos puedan causar a derechos o intereses legítimos, y
no en ningún otro motivo: “En efecto, la vía a través de la cual es posible la
impugnación "anticipada" de las resoluciones y actos dictados por la Dirección de
Investigación es precisamente, en la nueva Ley 15/2007 (RCL 2007, 1302) , de
Defensa de la Competencia, la establecida en su artículo 47.1, esto es, el recurso
(interno) frente a unas y otros ante el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia. Pero no se trata de una vía que abra la posibilidad a cualquier
impugnación y por cualquier motivo sino exclusivamente la de aquellos actos o
resoluciones a los que se impute haber causado indefensión o provocar "perjuicio
irreparable a derechos e intereses legítimos"
La recurrente entendió que la Comunicación de la DC de 8 de junio de 2016 le causaba
indefensión y un perjuicio irreparable a sus derechos e intereses legítimos, si bien no
citó propiamente el artículo 47 de la LDC en su escrito de recurso. No obstante, por lo
que se acaba de exponer anteriormente y, dado que estamos ante un acto dictado por
la DC en aplicación de la LDC, solamente cabe interponer recurso en base a lo
dispuesto en dicho artículo, por lo que debe entenderse que éste es el cauce
calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación,
siempre que se deduzca su verdadero carácter”, por lo que el presente recurso debe
considerarse interpuesto al amparo de lo establecido en el artículo 47 de la LDC.
TERCERO.- Sobre la extemporaneidad del recurso.
La Comunicación de 8 de junio de 2016 de la Subdirección de Industria y Energía de la
DC fue notificada a la recurrente el día 10 de junio de 2016. Teniendo en cuenta que el
recurso tiene sello de entrada de correo postal de 7 de julio de 2016 y tuvo entrada en
el registro de la CNMC el día 11 de julio de 2016, es evidente que se sobrepasó con
creces el plazo de diez días a contar desde la notificación de la Comunicación,
Por tanto, en la medida en que el artículo 47 de la LDC en su apartado tercero
establece que “El Consejo inadmitirá sin más trámite los recursos interpuestos fuera de
plazo”, este Consejo entiende que, por extemporáneo, debe inadmitirse el presente
recurso.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia,
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HA RESUELTO
ÚNICO.- Inadmitir el recurso interpuesta por ZARDOYA OTIS, S.A (OTIS), en el que se
solicitaba la revocación de la Comunicación de la DC de 8 de junio de 2016, por la que
se ponía en conocimiento que los hechos expuestos en el escrito de 13 de abril de
2016, no encajaban en ninguno de los tipos infractores de la Ley 15/2007, de 3 de julio,
de Defensa de la Competencia.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a la
interesada, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
