Resolución R/AJ/121/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 04-02-2016
| Fecha | 04 Febrero 2016 |
| Número de expediente | R/AJ/121/15 |
| Tipo de proceso | Recurso 47 LDC |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
(Expte. R/AJ/121/15, CORREOS EXPRESS)
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortíz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
SECRETARIO
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 4 de febrero de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente
resolución en el Expediente R/AJ/121/15, CORREOS EXPRESS por la que se resuelve
el recurso administrativo interpuesto por CORREOS EXPRESS PAQUETERIA
URGENTE, S.A. (CORREOS EXPRESS) contra la Orden de Investigación expedida el
30 de octubre de 2015 por el Director de Competencia y contra las actuaciones de
inspección de la Dirección de Competencia realizadas los días 11 y 12 de noviembre
de 2015 en la sede de CORREOS EXPRESS, en el marco de la información reservada
DP/0079/15.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Por Orden de Investigación del Director de Competencia de 30 de octubre de 2015
se autorizó la inspección en la sede de CORREOS EXPRESS, por su posible
participación en acuerdos y/o prácticas concertadas contrarias a los artículos 1.1 de
la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en el mercado de la
mensajería y paquetería comercial destinada a empresas a nivel nacional e
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internacional. Además, la entrada a dicha empresa estaba autorizada por el Auto de
3 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de
Madrid.
2. Los días 11 y 12 de noviembre de 2015 se llevó a cabo tal inspección en la sede de
CORREOS EXPRESS.
3. Con fecha 23 de noviembre de 2015 tuvo entrada en la CNMC recurso interpuesto
por la representación de CORREOS EXPRESS, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 47 de la LDC, contra la Orden de Investigación de 30 de octubre de 2015 y
las posteriores actuaciones de inspección de la Dirección de Competencia (DC)
desarrolladas los días 11 y 12 de noviembre de 2015 en la sede de CORREOS
EXPRESS, alegando tanto una supuesta manifiesta indefensión causada al inicio y
durante el transcurso de la citada inspección, como el perjuicio irreparable
ocasionado a su derecho a la inviolabilidad del domicilio.
4. Con fecha 30 de noviembre de 2015, conforme a lo indicado en el artículo 24 del
Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008,
de 22 de febrero (en adelante, RDC), el Secretario del Consejo de la CNMC solicitó
a la DC antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto por CORREOS
EXPRESS.
5. Con fecha 4 de diciembre de 2015, la DC emitió el preceptivo informe sobre el
recurso referido en el punto 3. En dicho informe, la DC considera que procede la
desestimación del recurso, en la medida en que la Orden de Investigación de 30 de
octubre de 2015 y la posterior actuación inspectora en ningún caso produjeron
indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos del recurrente,
no reuniéndose entonces los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC.
6. Con fecha 10 de diciembre de 2015 la Sala de Competencia del Consejo de la
CNMC admitió a trámite el recurso de CORREOS EXPRESS, concediéndole un
plazo de 15 días para que, previo acceso al expediente, pudiera formular
alegaciones.
7. El día 18 de diciembre de 2015 la representación de la recurrente tuvo acceso al
expediente.
8. El 5 de enero de 2016, tuvo entrada en el registro de la CNMC el escrito de
alegaciones de CORREOS EXPRESS de la misma fecha.
9. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 4
de febrero de 2016.
10. Es interesada en este expediente de recurso CORREOS EXPRESS PAQUETERIA
URGENTE, S.A. (CORREOS EXPRESS).
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones del recurrente.
de Investigación expedida por el Director de Competencia el 30 de octubre de 2015
por la que se autorizaban las actuaciones de inspección realizadas en la sede de
CORREOS EXPRESS los días 11 y 12 de noviembre de 2015 y que también son
objeto de recurso.
El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo previsto contra las
resoluciones y actos dictados por la DI, disponiendo que "Las resoluciones y actos de
la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a
derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia en el plazo de diez días".
CORREOS EXPRESS solicita del Consejo de la CNMC que declare nula la inspección
recurrida, con los efectos correspondientes, en particular, ordenando a la DC la
devolución íntegra de la documentación incautada en su sede y que queden sin efecto
todas las actuaciones administrativas relacionadas con la inspección.
La recurrente considera que la actuación del personal inspector de la DC le ha causado
una manifiesta indefensión, tanto al inicio como durante el transcurso de la inspección.
Ello se debería, principalmente, a que la DC inició la inspección recurrida sin que la
compañía pudiera ser asesorada por su abogado interno y sus abogados externos,
privándosele de la posibilidad de poder ejercer su derecho de defensa y asistencia
jurídica recogido en el artículo 24 de la Constitución Española (CE). CORREOS
EXPRESS considera que el principio de proporcionalidad habría sido vulnerado en este
sentido, por cuanto no se había concedido ni si quiera el tiempo mínimo de espera
razonable de, al menos, 30 minutos para que llegaran los abogados de la compañía
inspeccionada, como venía siendo habitual en las inspecciones de la CNMC.
A la ausencia de los abogados de la compañía, que impidió al Director General de la
misma el obtener una opinión formada de la necesidad de firmar el recibí de la Orden
de Investigación y del Auto Judicial, suma la recurrente el hecho de que el
consentimiento por ésta prestado fue nulo al encontrarse viciado. Las razones que
alega para estimar este vicio del consentimiento son (i) que la decisión del Director
General de la compañía de firmar el recibí de la Orden de Inspección se vio afectada
por la intimidación que sufrió por parte del Equipo de Inspección, que le advirtió de que
CORREOS EXPRESS podía enfrentarse a multas de hasta el 1% de su volumen de
negocio si no se firmaba inmediatamente el recibí, permitiendo dar comienzo a la
inspección y (ii) que al comienzo de la inspección dos furgones de la Policía Nacional
se situaron a escasos metros de la entrada de la compañía, a pesar de que en ningún
momento CORREOS EXPRESS entorpeció la entrada de los inspectores. Dichos
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motivos, junto con la necesidad de no comprometer más la reputación de la compañía,
considera la recurrente que influyeron en que su Director General se viera obligado a
firmar los recibís y a prestar su consentimiento para iniciar la inspección.
Junta a estas infracciones cometidas durante la inspección, CORREOS EXPRESS
considera que se produjeron otras circunstancias que le generaron indefensión, con la
consecuente vulneración de sus legítimos derechos e intereses. En particular considera
que: (i) el objeto de la inspección indicado en la orden de investigación es
excesivamente amplio y genérico, por cuanto se limita a describir en términos
generales cuál es la finalidad de la inspección y los mercados en los que se investigan
las supuestas prácticas anticompetitivas, pero no delimita un ámbito geográfico ni en
qué periodo se habrían producido dichas prácticas o cómo se habrían materializado.
Además considera que la compañía no pudo proteger adecuadamente sus intereses y
derechos de defensa dado que el objeto de la inspección cubre todas y cada una de
sus actividades, no pudiendo identificar claramente qué documentos de aquellos
incautados podían formar parte del objeto de la inspección y cuáles no; y (ii) la forma
en que la DC ha llevado a cabo el filtrado de los documentos, no permitiendo a los
abogados de la compañía asistir al proceso, le ha generado asimismo indefensión. Así,
entiende que los abogados de la compañía no pudieron ni verificar que los inspectores
eliminaban aquellos documentos que podrían quedar fuera del objeto de la
investigación o de naturaleza estrictamente personal, ni confirmar que no accedían a
documentos protegidos por el privilegio legal de las comunicaciones abogado-cliente.
Por último, la recurrente alega que todas las circunstancias analizadas le han generado
un perjuicio irreparable a su derecho a la inviolabilidad del domicilio, recogido en el
artículo 18.2 de la CE. Entiende en este sentido que, atendiendo al objeto de la
investigación, la inspección debía realizarse de la forma menos lesiva o restrictiva
posible para la compañía, lo cual, por las razones alegadas (consentimiento viciado,
ausencia de tiempo de espera razonable antes del acceso…etc.) no se produjo en el
caso presente.
En su informe de 4 de diciembre de 2015, la DC considera que el recurso debe ser
desestimado, por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, en tanto
que la Orden y las actuaciones de inspección no producen en ningún caso indefensión
o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de CORREOS EXPRESS.
La DC argumenta, en concreto:
(i) Respecto de la entrada en la sede de CORREOS EXPRESS, ésta estaba
autorizada por Auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo
competente, y la inspección se realizó conforme a lo previsto en la Orden de
investigación de 30 de octubre de 2015 y el subsiguiente Auto judicial
autorizatorio.
(ii) En relación a la asistencia letrada al inicio de la inspección, la DC
transcribe en su informe los apartados correspondientes del Acta de
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inspección que acreditan, entre otros aspectos, que el Director General de
CORREOS EXPRESS fue informado de la posibilidad de ser asistido en
cualquier momento por letrado externo o interno, de modo directo o vía
telefónica. Así, consta también en el Acta que el jefe del equipo inspector, a
ofrecimiento propio, informó telefónicamente al letrado interno de CORREOS
EXPRESS, que no estaba presente en la sede, sobre las cuestiones que éste
consideró oportuno consultar. Entre la entrada del equipo inspector en la
empresa y la firma del recibí del Auto judicial y de la Orden de inspección,
transcurrieron treinta minutos, iniciándose la misma a partir de dicho
momento.
La existencia de Auto judicial autorizando la entrada determina que el
derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio quede plenamente
garantizado, sin perjuicio del consentimiento de la empresa a la inspección
(en tal sentido, la DC menciona la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
febrero de 2015). Asimismo, considera la DC que la hipotética espera por
parte del equipo inspector a la incorporación de los abogados externos de
CORREOS EXPRESS hubiera supuesto, en este concreto supuesto, retrasar
el inicio de la inspección a las 10:30 horas, en lugar de a las 9:40, y en
cualquier caso un obstáculo al objetivo esencial de iniciar las actuaciones
inspectoras de forma rauda para evitar que pueda producirse cualquier
actuación por la inspeccionada que comprometa la efectividad de la
inspección. En este sentido, se remite a la jurisprudencia nacional y
comunitaria las cuales avalan que el consentimiento informado no exige
necesariamente el acceso personal de los abogados externos a la Orden de
inspección y al Auto judicial con carácter previo a la firma del recibí por la
empresa inspeccionada (así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal General
de la Unión Europea de 27 de septiembre de 2012 y la del Tribunal Supremo
de 17 de marzo de 2003).
(iii) Respecto de la alegada intimidación del equipo inspector, la DC aclara en
su informe que el equipo inspector solicitó del Director General de la empresa
meramente el recibí de la notificación de la Orden de Inspección y del Auto
judicial autorizatorio de la entrada, y no el consentimiento de la empresa
objeto de inspección, por cuanto existiendo autorización judicial no es preciso
un previo consentimiento expreso y voluntario de la empresa afectada (así, la
citada STS de 17 de marzo de 2003). En este caso CORREOS EXPRESS
firmó el recibí de ambos documentos después de recibir asesoramiento legal
telefónico de su abogado interno y tras haber hablado éste con el jefe del
equipo de inspección. Asimismo, lo que CORREOS EXPRESS califica como
intimidación (es decir, las indicaciones que se realizan por el equipo de
inspección en cuanto a las sanciones previstas por la LDC para el caso de
que las empresas no se sometan a la inspección), que entiende viciaría el
consentimiento del Director General a la inspección, no es más que el
cumplimiento por el equipo inspector de la obligación establecida por la
normativa relevante de informar a la entidad inspeccionada de las
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consecuencias que puede acarrear una obstrucción a la labor inspectora (así,
artículo 13.3 RDC). Respecto de la presencia de dos furgones policiales muy
próximos a la sede de la empresa, que según CORREOS EXPRESS también
viciaría el citado consentimiento del Director General a firmar el recibí de la
Orden de Inspección y del Auto judicial, se trata de una mera consecuencia
de la previsión del artículo 27.4 LCCNMC, que contempla la protección y
auxilio de las autoridades públicas para el ejercicio de las funciones de
inspección, siendo las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado los que
determinan los concretos medios a disponer al efecto.
(iv) Sobre el carácter demasiado genérico del objeto de la Orden de
investigación, la DC señala cómo ésta cumplía con el contenido prescrito en
el artículo 13.3 del RDC, al establecer el objeto, finalidad, sujetos
investigados, datos, documentos, operaciones, informaciones objeto de
inspección, fecha de ésta y alcance de la misma. La Orden de inspección
circunscribía la actuación inspectora de la DC a una eventual vulneración del
artículo 1.1 de la LDC y del artículo 101 TFUE por CORREOS EXPRESS,
limitando su actuación a ese tipo de conductas, además de que la misma no
recogía todo el contenido del artículo 1.1 de la LDC, sino que se limitaba a
las conductas relativas al reparto de clientes. La inspección, desarrollada en
el marco de una información reservada, se circunscribía asimismo sólo a una
parte de la actividad comercial de CORREOS EXPRESS (servicios urgentes
de envío de documentos y paquetes de tamaño reducido destinados a
empresas a nivel nacional e internacional), dejando al margen un gran ámbito
del negocio de la inspeccionada, por lo que la DC no comparte que la Orden
de investigación pudiera ser tildada de ambigua. La DC sustenta su
argumentación en jurisprudencia nacional y europea relativa al efecto útil de
las inspecciones, salvaguardando a la vez el derecho del inspeccionado a
conocer el objeto, finalidad y alcance de la inspección.
(v) Sobre la alegada indefensión generada por el modo de desarrollo de la
inspección, la DC señala que, frente a lo argumentado por CORREOS
EXPRESS, el equipo inspector aclaró expresamente la posibilidad de que la
empresa o sus representantes estuvieran presentes en la sala de trabajo
habilitada para los inspectores. La falta de acceso por los abogados externos
a las herramientas de trabajo utilizadas por el equipo de inspección no es
causa de indefensión, como ha confirmado la jurisprudencia nacional
(sentencias de la Audiencia Nacional de 12 de junio y 21 de julio de 2014), y
tampoco su ausencia de la sala de trabajo, por decisión propia de los
abogados externos.
(vi) La recurrente, al señalar los perjuicios generados por el desarrollo del
proceso de filtrado de la información recabada sin presencia de sus
abogados, menciona de forma indiferenciada documentos protegidos por la
confidencialidad abogado-cliente, documentos personales y documentos
ajenos a la inspección. No obstante, el equipo inspector solicitó
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repetidamente que se identificaran los documentos que pudieran tener tal
tratamiento y no fue así indicado ni por la empresa ni por sus abogados, ni
durante la inspección ni a través del actual recurso, pese a disponer desde el
final de la inspección de la debida copia de los documentos obtenidos por el
equipo inspector.
En sus alegaciones de 5 de enero de 2016, la recurrente reitera y completa con mayor
amplitud los motivos del recurso de 23 de noviembre de 2015. En concreto, por lo que
se refiere a la asistencia letrada al inicio de la inspección, CORREOS EXPRESS insiste
en que la DC vulneró su derecho de defensa y a una asistencia jurídica al iniciar la
inspección sin la presencia de asesor legal alguno, ya fuera el abogado interno de la
Compañía o sus abogados externos. En este sentido considera que la ausencia de
asistencia jurídica presencial le privó de obtener una opinión formada sobre la
necesidad de firmar el recibí de la orden de Investigación y del auto judicial, así como
de consentir el inicio de la inspección, que al tener lugar sin la presencia de asesor
legal alguno supone asimismo un ejercicio desproporcionado de los poderes de
inspección.
Por lo que atañe a la supuesta intimidación llevada a cabo por el equipo inspector,
CORREOS EXPRESS en sus alegaciones de 5 de enero de 2016 insiste, discutiendo
los argumentos empleados por la DC en su informe, en que “una cosa es que, de
conformidad con el RDC, la orden de investigación deba contener información sobre las
multas asociadas a la obstaculización de la inspección y otra muy distinta que se utilice
dicha información como una amenaza en el momento en el que se requiere al Director
General de la Compañía que firme el recibí de la Orden de Investigación y del auto
judicial, dando así comienzo la inspección de inmediato y sin que pudiera obtener un
adecuado asesoramiento legal”. Asimismo, vuelve a señalar que la ubicación de los
furgones policiales a escasos metros de la entrada de la Compañía no puede más que
considerarse excesiva y desproporcionada, siendo una forma más de intimidación.
En cuanto a la delimitación del objeto de la orden de investigación, insiste en que la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de junio de 2015 donde
se realiza una valoración general del contenido del Reglamento n°1/2003 en lo que se
refiere a la necesidad de motivar adecuadamente las inspecciones de las autoridades
de competencia, es perfectamente aplicable a la presente situación. Igualmente, a
diferencia de lo que manifiesta la DC, considera que el objeto de la inspección recurrida
coincide exactamente con la actividad principal de la Compañía, por lo que no fue
posible durante la inspección preservar el derecho de defensa de la misma debido a un
objeto excesivamente amplio y general.
Por último, en lo referido a la actuación material de la inspección recurrida, considera la
recurrente en sus alegaciones de 5 de enero de 2016, que la negativa a que se
presenciase por representates de la empresa el proceso de filtrado carece de soporte
jurídico alguno, pues ni la LDC ni el RDC o la Ley 3/2013 otorgan a la DC el derecho
absoluto a evitar que puedan conocerse, siquiera mínimamente, sus herramientas
informáticas y de trabajo, o a la obligación o necesidad de que sean desconocidos por
las compañías investigadas. Así, entiende que esta práctica choca con la de la
Comisión Europea o de otras autoridades nacionales de competencia, que sí permiten
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la presencia de los representantes de las empresas inspeccionadas durante todo el
proceso de filtrado, siendo incluso públicamente conocido el software utilizado en dicho
proceso.
SEGUNDO.- Sobre los requisitos del artículo 47 de la LDC.
Conforme lo señalado en el artículo 47 de la LDC, la adopción de una decisión respecto
al recurso interpuesto por CORREOS EXPRESS supone verificar si la actuación
recurrida ha ocasionado indefensión o perjuicio irreparable a la recurrente, lo que
conllevaría la estimación del recurso o, si no ha producido indefensión ni perjuicio
irreparable, su desestimación.
I.- Ausencia de indefensión
Respecto a la posible existencia de indefensión, la recurrente basa su escrito de
recurso, tal y como hemos visto, en diferentes motivos que estima vulneran su derecho
de defensa y que iremos analizando a continuación.
En relación a lo alegado acerca de la presunta falta de asesoramiento legal en el
momento en el que se hizo entrega al Director General de la empresa de la Orden de
Investigación y del auto judicial, esta Sala coincide plenamente con los argumentos
señalados por la DC en su informe de 4 de diciembre de 2015, sin que la recurrente
consiga desvirtuarlos ni en su escrito de recurso ni en el de alegaciones de 5 de enero
de 2016.
A la vista de los hechos expuestos en el Acta de la Inspección, de innegable valor
probatorio por cuanto es testimonio de lo ocurrido durante la realización de la misma,
parece evidente, y así lo reconoce CORREOS EXPRESS, que desde el primer
momento se informó a la empresa de la posibilidad de ser asistidos en cualquier
momento por letrado, ya fuera interno o externo, tanto de forma presencial como
telefónica. Asimismo, se les informó de que el jefe del equipo inspector resolvería y
clarificaría en la medida de lo posible cualquier cuestión, duda u observación que sobre
la inspección pudiera plantearse por parte de la empresa o sus abogados en relación
con el desarrollo de la inspección o de las disposiciones legales aplicables. Sin
embargo, también la propia DC les indicó que la presencia de un abogado no era una
condición para la realización de la inspección, como pretende la recurrente hacer creer,
debiendo comenzar la misma de manera inmediata una vez firmado el recibí
correspondiente, pudiendo, en su caso, incorporarse posteriormente la asistencia
letrada de la entidad investigada.
En esta ocasión, el Director General de la compañía, antes de firmar el recibí citado, se
puso en contacto telefónico con su abogado interno, que no se encontraba en la sede
de CORREOS EXPRESS, para informarle de la presencia de los inspectores de la
CNMC. En el apartado 12 del acta de inspección figura como fue el propio jefe del
equipo inspector, a ofrecimiento suyo, el que en dicha conversación telefónica informó
al letrado interno de la empresa sobre todas las cuestiones que dicho abogado
consideró necesario. El mismo letrado interno llegó a la compañía diez minutos
después (a las 9:50 horas) de que comenzara la inspección, y fue uno de los abogados
firmantes del acta de inspección.
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Esta Sala quiere señalar expresamente, coincidiendo tanto con la DC como con la
jurisprudencia nacional y comunitaria, que la asistencia jurídica a través de un abogado
externo o un jurista interno no puede condicionar la legalidad de una inspección de
competencia ni menoscabar el buen desarrollo de dicha inspección. En este mismo
sentido se pronunció esta Sala de Competencia en su Resolución de 29 de septiembre
de 2015 en el Expediente R/AJ/092/15, PRYSMIAN, donde se hacía mención expresa
de la sentencia de 27 de septiembre de 2012, asunto KWS T-357/06, en la que el
Tribunal General de la Unión Europea destacaba lo siguiente:
“232 Por tanto, el Tribunal estima que un abogado externo o un jurista interno
puede estar presente en la empresa cuando la Comisión realice una inspección,
pero que la presencia de un abogado externo o de un jurista interno no puede
condicionar la legalidad de la inspección. Así, cuando una empresa lo desee y,
en particular, cuando no disponga de ningún jurista en el lugar de la inspección,
puede solicitar el asesoramiento telefónico de un abogado y pedirle que se
presente lo antes posible en ese lugar. Para que el ejercicio de este derecho a la
asistencia de un abogado no pueda menoscabar el buen desarrollo de la
inspección, las personas encargadas de realizar la inspección deben poder
acceder inmediatamente a todos los locales de la empresa, notificarle la decisión
por la que se ordena la inspección y ocupar los despachos que elijan, sin
esperar a que la empresa haya consultado a su abogado. Asimismo, debe darse
a las personas encargadas de realizar la inspección la oportunidad de controlar
las comunicaciones telefónicas e informáticas de la empresa para evitar, en
particular, que ésta se ponga en contacto con otras empresas que sean también
objeto de una decisión por la que se ordene una inspección. Por otra parte, el
plazo que la Comisión está obligada a conceder a una empresa para que pueda
ponerse en contacto con su abogado antes de comenzar a consultar los libros y
otros documentos, a hacer copias de ellos, a precintar los locales o la
documentación o a solicitar explicaciones orales a cualquier representante o
miembro del personal de la empresa, depende de las circunstancias particulares
propias de cada asunto concreto y, en cualquier caso, sólo podrá ser
extremadamente breve y reducirse al mínimo estricto”.
En esa misma Resolución de esta Sala se mencionaba la Sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de marzo de 2003, en la cual se manifestaba:
“No existe un derecho, en cuanto indisponible, a la asistencia letrada durante la
investigación, y, en general, tampoco existe un derecho a la asistencia letrada en
vía administrativa -aunque sí en la investigación penal, donde es un derecho
plenamente garantizado- y ello sin perjuicio de que el interesado pueda,
voluntariamente nombrar letrado que le asista. No es pues, imprescindible la
presencia de letrado en la investigación realizada por el Servicio, aunque puede
estar presente a instancias de la interesada”.
Por todo ello, en el caso analizado, parece evidente que la falta de presencia física de
un asesor legal al inicio de la inspección no puede considerarse vulneradora del
derecho de defensa y asistencia jurídica de CORREOS EXPRESS, ni que dicha
ausencia le haya privado de la posibilidad de obtener una opinión formada sobre la
necesidad de firmar el recibí de la Orden de investigación y del auto judicial
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autorizatorio de la entrada, como afirma la recurrente. Asimismo, tampoco puede
entenderse, ni mucho menos, que esta actuación de la DC haya supuesto un ejercicio
desproporcionado de los poderes de inspección que conduciría a la nulidad de
actuaciones, ante la ausencia de flagrancia o sospecha razonable de destrucción de
documentación, tal y como pretende la recurrente.
Es evidente que desde el primer momento se facilitó al Director General de la
compañía toda la información posible en relación con la inspección que se iba a llevar a
cabo, así como en relación a la Orden de investigación y al auto judicial que le fueron
entregados. Asimismo y como prueba de la buena fe que asistió a la actuación de la
DC, se permitió el contacto telefónico con el letrado interno de la compañía desde los
primeros minutos de la inspección y el propio jefe del equipo inspector habló con dicho
letrado y contestó a todas las cuestiones que éste consideró necesarias.
Posteriormente dicho abogado interno asesoró telefónicamente al Director General de
CORREOS EXPRESS, procediendo éste a la firma del recibí correspondiente, con lo
que no alcanza a ver esta Sala en qué medida pueda haberse producido la alegada
ausencia de asesoramiento legal, una vez que el Director General de la compañía
contaba con todos los datos disponibles para formarse una opinión informada en
relación a la firma del recibí.
Tal y como acabamos de afirmar, la presencia de un abogado externo o de un jurista
interno no es un condicionante de la legalidad de la inspección, y si bien en el presente
caso la misma comenzó diez minutos antes de que llegara el abogado interno, el
asesoramiento jurídico quedó suficientemente garantizado con el contacto telefónico
que hubo entre el Director General de la compañía y su abogado, así como entre éste y
el jefe del equipo inspector.
Además en el presente caso, desde la entrada del equipo inspector en la empresa
hasta la firma del recibí (a las 9:40 horas) y el comienzo material de la inspección (a las
10:10, según el apartado 30 del Acta), que supuso el inicio efectivo de las actuaciones
inspectoras, transcurrió una hora, lo cual, estima esta Sala, es un tiempo más que
prudencial, si se pondera además con los intereses protegidos por el pronto inicio de la
inspección, para afirmar que la DC no actuó de forma abusiva ni hizo un uso
desproporcionado de sus poderes de inspección.
En cuanto a la actitud colaboradora alegada por CORREOS EXPRESS, que, en su
opinión, era indicativa de la ausencia de flagrancia en la realización de una infracción o
de indicios que permitieran sospechar una posible destrucción de documentación,
entiende esta Sala que no es razón alguna para posponer de forma justificada el inicio
de la inspección o para esperar de forma dilatada a los abogados internos o externos
para dar comienzo a la misma. En todo caso, será la DC la que valorará, atendiendo a
las circunstancias y particularidades del caso concreto, el tiempo que concede a una
empresa antes de iniciar la inspección, sin que la mera actitud colaboradora,
obviamente deseable, pueda ser por si sola razón para frenar la celeridad que por parte
de la DC es necesaria para el cumplimiento efectivo de sus poderes de inspección.
Así, esta Sala de Competencia, a la vista de los hechos expuestos en el Acta de
Inspección, debe concluir que el Director General de CORREOS EXPRESS ha tenido a
su alcance toda la información necesaria para poder afirmar que su derecho de
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defensa no ha sido menoscabado por la falta de presencia física de asesor legal en el
momento de la firma del recibí correspondiente. Sostener otra interpretación, obligando
a que los abogados estén físicamente en la sede de la empresa antes de que dé
comienzo la inspección para acceder directamente al contenido de la Orden y, en su
caso, el Auto Judicial supondría un claro obstáculo al objetivo esencial de la inspección,
que pasa por un rápido inicio de las actuaciones inspectoras ante el riesgo de que
pueda producirse cualquier actuación por parte de la entidad inspeccionada que
comprometa la efectividad de la inspección.
Este primer motivo alegado por CORREOS EXPRESS enlaza directamente con el
referido a la presunta intimidación que, siempre según la recurrente, ejerció el equipo
inspector sobre el Director General de la compañía, provocando que el consentimiento
por éste prestado fuera nulo.
Con respecto al consentimiento prestado, esta Sala quiere realizar varias
puntualizaciones, siendo la primera de ellas de tal importancia que convertiría en
innecesarias las realizadas con posterioridad. Nos estamos refiriendo a la existencia de
auto judicial autorizatorio de la inspección, en concreto el Auto 462/2015 de 3 de
noviembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n°22 de Madrid, lo
cual supone que el previo consentimiento expreso del afectado recogido en el artículo
27.2 de la LCNMC no es necesario una vez existe dicha autorización judicial, la cual
garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, sin perjuicio de que la empresa
pueda otorgar su consentimiento a dicha inspección.
A este respecto conviene recordar que el Tribunal Supremo, por ejemplo en su
Sentencia de 17 de marzo de 2015, respecto al Expediente R/0010/08 Transitarios 3,
entre otras, ha afirmado reiteradamente la no necesidad de exigir un previo
consentimiento expreso y voluntario del afectado, existiendo autorización judicial:
"(...) no es acertado entender que la expresión "en su defecto" contenida en el
artículo 40.2 de la Ley de Defensa de la Competencia supone que
necesariamente ha de intentarse la entrada con carácter voluntario antes de
solicitar la autorización judicial. La locución tan sólo supone que, de no haber
consentimiento, éste puede ser suplido por la autorización judicial, no que exista
una suerte de procedimiento en fases sucesivas. Así las cosas, ha de
entenderse que existiendo autorización judicial, la Sala rechazara que
concurriese cualquier irregularidad en la entrada y registro, sin necesidad de dar
una respuesta expresa a la argumentación a que se refiere este motivo".
En definitiva, una vez que la DC valoró preventivamente la existencia de un riesgo de
oposición a la inspección por parte de CORREOS EXPRESS, solicitó autorización
judicial al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, el cual resolvió conceder dicha
autorización, por lo que, existiendo ésta, lo que el jefe del equipo inspector requirió al
Director General de la compañía era el ya mencionado recibí de la notificación, no su
consentimiento previo y expreso al acceso a las instalaciones y al desarrollo de la
inspección. En este sentido, todas las alegaciones relativas a un consentimiento viciado
que significaría la nulidad de las actuaciones de inspección serían irrelevantes, por
cuanto dicho consentimiento no es necesario en el presente caso. No obstante,
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tampoco puede esta Sala considerar que dichos vicios del consentimiento hayan
existido, como analizaremos a continuación.
Como hemos visto, el Director General de la compañía firmó el recibí de la notificación
del Auto Judicial y la Orden de Investigación únicamente tras recibir el asesoramiento
legal telefónico de su abogado interno y de que éste abogado interno fuese informado,
a su vez, por el jefe de equipo de la inspección sobre las cuestiones legales que el
citado abogado le planteó, por lo que en ese sentido no pueden apreciarse vicios a la
prestación de un consentimiento informado por parte del Director General de
CORREOS EXPRESS. Asimismo, por lo que se refiere a la intimidación alegada por la
recurrente en relación a las advertencias realizadas por el equipo inspector en cuanto a
las posibles sanciones a las que la empresa podría enfrentarse si obstruía por cualquier
medio la labor de inspección, por ejemplo dilatando injustificadamente la entrada a la
empresa y el comienzo de la inspección, esta Sala coincide con los argumentos que
expuso la DC en su informe de 4 de diciembre de 2015.
Así, conviene recordar que el artículo 13.3 del RDC estipula que la Orden de
Investigación, debe indicar expresamente, junto a otros conceptos, las sanciones
previstas en la LDC para el caso de que las empresas no se sometan a las
inspecciones u obstruyan por cualquier medio la labor de inspección de la CNMC. A
dicha obligación impuesta por la normativa vigente dio respuesta la DC en su Orden de
Investigación de 30 de octubre de 2015, y consta en el apartado 7 del Acta de
Inspección cómo el equipo inspector informó a la empresa de dicha cuestión, pero no
con el fin de coaccionar al Director General de la compañía para el otorgamiento de su
consentimiento -pues, a mayor abundamiento, éste ni siquiera era necesario como
hemos visto- sino con el objeto de que conociera con claridad la normativa reguladora
de la inspección, así como los derechos que asistían a la empresa y las posibles
consecuencias derivadas de la negativa u obstaculización de la inspección.
En este sentido también se pronunció el Consejo de la CNC, por ejemplo, en su
Resolución de 14 de marzo de 2013 en el Expediente R/0126/13, ARBA Y ARNEDO,
habiendo sido confirmada dicha Resolución recientemente por la Sentencia de la
Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2015, en la que se señala que:
"No puede entenderse que la mera indicación de la obligación de colaboración
con el personal de la CNMC sea motivo suficiente para deducir que haya existido
coacción alguna, a falta de otro dato recogido en el acta de inspección.
En consecuencia, no puede decirse que no haya habido consentimiento del
titular, ni tampoco sea invocable la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita
la actora, ni que dicho consentimiento se halle viciado".
Asimismo, esta Sala de Competencia reiteró dichos argumentos en su Resolución de 9
de abril de 2015 en el Expediente R/AJ/004/15 Prosegur, en la que se indica que las
advertencias que se realizan por el equipo de inspección en cuanto a las sanciones
previstas en la LDC para el caso de que las empresas no se sometan a la inspección u
obstruyan ésta en ningún caso tienen por objeto la coacción y sí dar cumplimiento a
una disposición legal:
13
"Sobre esta cuestión, entiende esta Sala que tanto las previsiones de la Orden
de Investigación de 4 de febrero de 2015 como las indicaciones del equipo de
inspección recogidas en el Acta de Inspección de 12 de febrero de 2015 se
limitaron a reproducir y trasladar a la parte afectada las previsiones legales y
reglamentarias que habilitaban la Orden de Investigación y las actuaciones
inspectoras, identificando los artículos concretos de estas normas.
(...) Por tanto, las advertencias efectuadas por el equipo inspector, en ningún
caso tenían por objeto la coacción a la empresa para el otorgamiento de su
consentimiento, como pretende insinuar PROSEGUR, sino que fueron
efectuadas a fin de dar cumplimiento a una disposición normativa, garantizando
que la empresa inspeccionada tuviera un conocimiento claro de la normativa
reguladora de la inspección, sus derechos en relación a la prestación del
consentimiento a la entrada domiciliaria y las posibles consecuencias que
pueden conllevar la negativa u obstaculización de la inspección".
La insistencia de la recurrente en su escrito de alegaciones al informe de la DC de 5 de
enero de 2016 en considerar como amenazas las indicaciones realizadas por el equipo
inspector, reproductoras al fin y al cabo de lo establecido en la Orden de Investigación,
no tienen para esta Sala otra explicación más que las de una mera apreciación
subjetiva por parte de CORREOS EXPRESS, que, evidentemente no puede ser
atendida, pues es claro que la DC no puede hacer otra cosa que dar cumplimiento a
una obligación impuesta por la normativa vigente.
En este mismo sentido entiende esta Sala que debe resolverse la alegación relativa a
la intimidación ocasionada, en opinión de la recurrente, por la presencia de dos
furgones policiales a escasos metros de la sede de la empresa. El artículo 27 de la Ley
de creación de la CNMC expresamente prevé que las autoridades públicas prestarán la
protección y el auxilio necesario al personal de la CNMC para el ejercicio de sus
funciones de inspección, si bien son las propias fuerzas y cuerpos de seguridad del
Estado las que determinan los recursos y medios a disponer al efecto. Así las cosas, y
sin más información que lo alegado por la recurrente y lo visto por esta Sala en el acta
de inspección, no puede sino concluirse que la mera presencia de dos furgones
policiales en las inmediaciones de la sede de la empresa -decisión que repetimos no
depende exclusivamente de la DC, siendo en concreto las fuerzas y cuerpos de
seguridad las encargadas de resolver cómo prestar el auxilio y protección necesarios-
no puede ser entendida como una intimidación a la empresa que viciara la decisión del
Director General de CORREOS EXPRESS de firmar el citado recibí.
Una vez establecido que la Orden de Investigación y el Auto Judicial legitimaban a los
funcionarios de la DC a llevar a cabo la inspección realizada en la sede de la recurrente
los días 11 y 12 de noviembre de 2015, y que la misma se llevó a cabo una vez que el
Director General de la compañía, suficientemente asesorado e informado, firmó el
recibí de dichos documentos, sin sufrir intimidación alguna, procede analizar si, como
alega CORREOS EXPRESS, el objeto de la Orden de investigación es excesivamente
amplio y general y si dicha situación, en su caso, produjo algún tipo de indefensión.
14
Del recurso y alegaciones complementarias de CORREOS EXPRESS se observa que
la recurrente argumenta la vulneración de su derecho de defensa en el carácter
excesivamente amplio y general del objeto de la Orden de investigación, al no
establecerse ni el ámbito geográfico ni el periodo en el que se habrían producido las
prácticas objeto de investigación o cómo se habrían materializado las mismas,
englobando la totalidad del objeto social de la empresa, lo que entiende no le ha
permitido identificar qué documentos de aquellos incautados podían formar parte del
objeto de la inspección y cuáles no.
Tanto de la regulación contenida en la LDC y en la LCCNMC como de la jurisprudencia
constitucional sobre la materia se pone de manifiesto que las facultades atribuidas a los
inspectores de la CNMC son instrumentales y deben de ser ejercidas en relación al
ámbito material concreto que viene determinado por la conducta que es objeto de
investigación. Así, la Orden de investigación y el ulterior Auto judicial que permiten la
entrada de los inspectores sirven para encuadrar la inspección en torno a unos hechos
investigados que pueden ser constitutivos de infracción administrativa. El derecho a la
inviolabilidad del domicilio de la empresa inspeccionada se limita como resultado de un
examen de proporcionalidad a la vista de la gravedad de los hechos investigados.
De todo esto se deriva que la Orden de investigación deba especificar una serie de
elementos. Recordemos, en este sentido, que artículo 13.3 del RDC establece que la
Orden de Investigación debe indicar "el objeto y la finalidad de la inspección, los
sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros
elementos que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la inspección
vaya a practicarse y el alcance de la misma". Asimismo, el Reglamento 1/2003, al que
alude la recurrente cuando se refiere a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 18 de junio de 2015 (asunto C-583/13 P Deutsche Bahn), en su artículo
20.4 se refiere, aunque de forma muy sucinta, a que la decisión que ordena la
inspección indicará el objeto y la finalidad de la misma, fijará la fecha en que dará
comienzo y hará referencia a las sanciones previstas para la conducta de que se trate.
No obstante la jurisprudencia comunitaria se ha ocupado de precisar cuál debe ser el
contenido de la Orden de inspección y de realizar alguna que otra puntualización con
respecto a dicha cuestión. Así, la STJUE de 25 de junio de 2014 (asunto C-37/13 P)
señala:
“si bien corresponde ciertamente a la Comisión indicar, con la mayor precisión
posible qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la
verificación [...] no es, en cambio, indispensable hacer constar en una decisión
de inspección una delimitación precisa del mercado relevante, la calificación
jurídica exacta de las supuestas infracciones ni la indicación del período durante
el que, en principio, se cometieron las mismas, siempre que esa decisión de
inspección contenga los elementos esenciales […]”.
La propia sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 en el llamado
asunto UNESA que la recurrente cita en su escrito de recurso, establece que “no
resulta exigible que la Orden de investigación contuviese una información
15
pormenorizada sobre los hechos y datos que eran objeto de la investigación, pero sí
debía contener especificaciones que indicasen de manera suficiente el objetivo y
finalidad de la investigación.”
Una vez esto y centrándonos en el caso de análisis, parece evidente que la
delimitación del objeto de la inspección redactado en la Orden de Investigación de 30
de octubre de 2015, es adecuado y conforme a Derecho, pues precisa de manera
suficiente los elementos esenciales previstos en el artículo 13.3 de la norma
reglamentaria. En concreto, en dicha Orden se señalaba que el objeto de la
investigación se centraba en "posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de
mensajería y paquetería comercial, constituida por los servicios urgentes de envío de
documentos y paquetes de tamaño reducido destinados a empresas a nivel nacional e
internacional, consistente en un acuerdo para el reparto de clientes entre empresas de
dicho sector. De conformidad con la información disponible, determinadas empresas
presentes en este mercado habrían podido incurrir en prácticas anticompetitivas al
haber acordado el reparto de clientes mediante un pacto de no agresión. La
materialización de estos acuerdos se habría hecho efectiva, realizándose un
seguimiento del cumplimiento de este acuerdo de reparto de clientes mediante correo
electrónico, teléfonos y reuniones entre las empresas implicadas".
Posteriormente, la Orden de Investigación determinaba que "El objeto de la presente
inspección es verificar la existencia de actuaciones de la citada entidad en el mercado
de la mensajería y paquetería comercial destinada a empresas a nivel nacional e
internacional, que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de
la LDC y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en
adelante, TFUE), consistentes en el reparto de clientes en dicho mercado. Asimismo, la
inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han llevado a la
práctica".
Esta Sala coincide con el informe elaborado por la DC en que, frente a los casos objeto
de los precedentes jurisprudenciales que CORREOS EXPRESS cita en su recurso -
siempre fuera de contexto, pues todos ellos parten de supuestos de hecho diferentes
no equiparables al caso actual- , en este caso la Orden de investigación no incurre en
déficit alguno en cuanto a la información mínima sobre el alcance y objeto de la
investigación. Al contrario, la DC, conforme a lo estipulado en dicha Orden, circunscribe
TFUE por parte de la empresa investigada y, por ello, limita su actuación objetiva a ese
tipo de conductas y no a otras también tipificadas por la LDC como restrictivas de la
competencia, infiriéndose de la lectura de la citada Orden que ni siquiera ésta se remite
a todo el contenido del artículo 1.1 de la LDC, sino que se limita al reparto de clientes.
Como ha indicado la Audiencia Nacional en su sentencia de 20 de julio de 2011, en la
que se desestima el recurso presentado contra la inspección realizada en la sede de
una empresa en el ámbito del Expediente S/0192/09 Asfaltos, la orden de investigación
debe permitir identificar al inspeccionado los elementos esenciales previstos en el
citado artículo 13.3 del RDC al indicar de forma suficiente el objeto, finalidad y alcance
16
de la inspección, viniendo por tanto delimitado el contenido de la orden a lo establecido
en dicho artículo:
"En este caso la orden de investigación permite identificar a los recurrentes los
elementos esenciales previstos en el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa
de la Competencia, en particular el objeto y la finalidad de la inspección. Así
además de relacionar el personal de la CNC autorizado para realizar la
inspección e identificar a la empresa objeto de inspección (incluyendo la
dirección de su domicilio social) y señalar la fecha de realización de la citada
inspección, se define el objeto y la finalidad de la misma indicándose
expresamente que la DI ha tenido acceso a "determinada información" según la
cual determinadas empresas habrían podido incurrir en "posibles" prácticas
anticompetitivas en el mercado de contratación, suministro y ejecución de obras
para clientes públicos y/o particulares, consistentes en la fijación de precios y de
condiciones comerciales o de servicio, así como en el reparto de mercado en el
territorio nacional y que, por lo tanto, el objeto de la inspección es verificar la
existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir
general, en acuerdos para el reparto de mercado, la fijación de precios, la
fijación de condiciones comerciales, así como cualquier otra conducta que
pudiera contribuir al cierre de los mercados de contratación, suministro y
ejecución de obras. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si
estos acuerdos se han llevado a la práctica. Ciertamente los términos en que
está redactada la orden de investigación son términos generales y no se da una
información detallada pero esta Sala considera que la misma cumple con los
parámetros establecidos en el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la
Competencia al indicar de forma suficiente el objeto, finalidad y alcance de la
Inspección."
Dicha Sentencia de la Audiencia Nacional ha sido confirmada por el Tribunal Supremo
en su sentencia de 16 de enero de 2015 (recurso 5447/2011), indicando que la
determinación realizada del objeto de la investigación era suficientemente precisa para
ordenar una inspección, especialmente en una fase preliminar de la investigación,
como es también el caso presente, en el ámbito de una investigación reservada al tener
conocimiento de la posible existencia de una infracción, sin que exista todavía un
expediente incoado.
En este sentido, varias son las razones que llevan a esta Sala a la conclusión de que
en la Orden de investigación cuestionada se indicó de forma suficiente el objeto, la
finalidad y alcance de la inspección.
Una de ellas es la certeza de que aunque una orden de investigación incluya algún
término de carácter general, sin alcanzar la precisión y el detalle que reclama el
recurrente en sus alegaciones, puede cumplir con los parámetros señalados en el
artículo 13.3 del RDC, e indicar, por tanto, de forma suficiente el objeto, finalidad y
alcance de la inspección, como es el caso actual. Pretender, en otro extremo, que la
17
orden de investigación aporte una información exhaustiva y con amplio grado de detalle
no es, por un lado, estrictamente necesario por la fase preliminar de la investigación en
que nos encontramos, y por otro, resulta ciertamente dificultoso y en ocasiones
imposible, pues justamente uno de los objetivos de la actuación inspectora es
determinar con precisión muchos de los detalles de la conducta infractora, como la
concreta duración o el exacto ámbito geográfico.
De este modo, y por lo que se refiere a la fase en que la cuestión discutida tiene lugar,
esto es, en el ámbito de una información reservada sin que haya expediente incoado
conviene recordar la Resolución de 9 de abril de 2015 la Sala de Competencia del
Consejo de la CNMC en el Expediente R/AJ/004/15 Prosegur, donde se señalaba:
"Lo que no hace la Orden de Investigación recurrida es reflejar de forma
detallada los datos y documentos que llevaron a la apertura de las diligencias
previas DP/0044/14 y condujeron a la actuación inspectora de la Dirección de
Competencia. Dicha práctica es perfectamente ajustada a Derecho. Tal y como
señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015, la
Administración no está obligada en esta fase a dar una información más
detallada sino la estrictamente necesaria para concretar el objeto, finalidad y
alcance de la inspección"
Asimismo, señalar que, al haberse realizado la inspección conflictiva en el ámbito de
una información reservada, sin expediente incoado, en todo caso, la acusación formal a
efectuar por la DC tendría lugar tras la incoación del correspondiente expediente
sancionador, tras observar indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas,
en concreto, en la formulación del correspondiente Pliego de Concreción de Hechos
(PCH), que es el único acto que define la acusación y las personas imputadas y, por
tanto, en el que se define con exactitud el mercado de producto y geográfico en el que
se enmarca el expediente y la duración de las conductas prohibidas. Será únicamente
tras la notificación de dicho PCH cuando la empresa afectada pueda hacer valer
plenamente su derecho de defensa en relación a la exacta determinación de tales
parámetros. Así se reiteraba en la citada sentencia de la AN de 20 de julio de 2011:
"(...) En efecto, en el marco de un procedimiento administrativo en materia de
competencia, por una parte, la notificación del pliego de cargos y, por otra, el
acceso al expediente que permite al destinatario del pliego conocer las pruebas
que figuran en el expediente de la Comisión, garantizan el derecho de defensa y
el derecho a un juicio justo de la empresa de que se trata. En efecto, la empresa
afectada es informada mediante el pliego de cargos de todos los elementos
esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento. Por
consiguiente, la empresa afectada sólo puede hacer valer plenamente su
derecho de defensa después de la notificación de dicho pliego. Si los derechos
antes contemplados se extendieran al período anterior al envío del pliego de
cargos, se vería comprometida la eficacia de la investigación de la Comisión,
dado que, ya durante la primera fase de la investigación de la Comisión, la
empresa estaría en condiciones de identificar las informaciones conocidas por la
18
Comisión y, en consecuencia, las que pueden aún serle ocultadas (sentencia del
Tribunal de Justicia Dalmine/Comisión, citada en el apartado 260 supra,
apartados 58 a 60)".
Por lo que se refiere a la delimitación de muchos de los detalles de la conducta
infractora, ello es, en ocasiones, como hemos dicho, de imposible determinación. Así
por ejemplo, en cuanto a la duración de la conducta investigada, esta Sala comparte el
criterio de la DC de que la imposibilidad de determinar desde cuando podían haberse
venido produciendo estas prácticas justifica que en el caso de la inspección
controvertida no se delimitara tal período temporal, siendo precisamente uno de los
objetivos de la actuación inspectora determinar con precisión esa duración. La
experiencia práctica de la Autoridad de competencia acredita que ciertas conductas
pueden extenderse largamente en el tiempo, de modo que, a falta de indicios más
precisos que determinen lo contrario, es proporcionado que la Orden de inspección no
detalle un período de duración específico de la conducta que se investiga, puesto que
la solución contraria supondría dejar fuera de la investigación precisamente los indicios
que permitan constatar y delimitar el concreto ámbito temporal de la conducta, que es
uno de los elementos que persigue la inspección, y que además contribuye a definir la
gravedad de la conducta anticompetitiva respecto de la que puedan existir evidencias.
La ausencia de precisión específica en la Orden de inspección respecto del período en
el que se habría desarrollado la conducta investigada debe además ponerse en
relación con el resto de elementos delimitadores recogidos en la Orden, que permitían
a CORREOS EXPRESS conocer con suficiente exactitud, como mejor posicionada
respecto de sus propias actividades comerciales, la concreta dimensión temporal de la
prácticas respecto de las que la DC desarrollaba la inspección en su sede al objeto de
verificar la existencia y alcance de las mismas.
Asimismo, tampoco debe olvidarse, como menciona la DC en su informe, el efecto útil
de las inspecciones, en cuanto que si los agentes de la Comisión hubieran de limitarse
a pedir la presentación de documentación identificada previamente de forma precisa se
estaría privando de sentido y utilidad a la propia inspección. Así, cita expresamente la
Sentencia de 26 de octubre de 2010 del TPI, asunto T-23/09 caso Conseil Nacional de
l'Prfre des Pharmacien:
"(...) el Tribunal de Justicia también ha señalado que es importante salvaguardar
el efecto útil de las inspecciones como instrumento necesario para permitir a la
Comisión ejercer sus funciones de guardiana del Tratado en materia de
competencia. Así, con el fin de salvaguardar la utilidad del derecho de acceso de
la Comisión a los locales comerciales de la empresa objeto de un procedimiento
de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE, tal derecho implica la facultad de
buscar elementos de información diversos que aún no se conocen o no están
plenamente identificados (véanse, a propósito del Reglamento núm. 17, la
sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989,
Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, Rec. p. 1-2859, apartado 27, y el auto
Minoan Lines/Comisión, antes citado, apartado 36)."
19
Además, en el caso que se analiza, no existe discrepancia alguna entre el auto de
autorización de la entrada dictado por el Juzgado contencioso-administrativo nº 22 de
Madrid el 3 de noviembre de 2015 y la Orden de investigación, sin que en el Auto se
indicara la necesidad de circunscribir de modo más estrecho o preciso lo establecido en
la Orden de inspección, lo cual avala asimismo que la Orden estaba amparada
debidamente por la autorización judicial y que fue conforme a derecho. Es más, en el
apartado tercero de dicho auto judicial se señala expresamente que “se describe la
concreta actuación presuntamente infractora que se investiga, con suficiente grado de
concreción y certeza”. A su vez, la actuación inspectora se desarrolló en respetuosa
ejecución de la citada Orden de investigación.
Otra de las razones que esta Sala ha tenido en cuenta para no poder apreciar la
ambigüedad de la Orden de investigación en cuanto a su objeto, es que la delimitación
del mercado que se llevaba a cabo no incluía todo el negocio de CORREOS
EXPRESS, dejándose al margen parte del mismo que no fue objeto de inspección.
CORREOS EXPRESS es la filial de paquetería urgente del Grupo Correos, siendo su
accionista único la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., a su vez filial al 100%
de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI). Según el “Informe anual
integrado 2014” del Grupo Correos (cuya página 112 ha sido remitida como anexo a
sus alegaciones por el recurrente), CORREOS EXPRESS tiene como objeto social la
prestación de servicios de transporte de mercancías, las actividades auxiliares y
complementarias del transporte y la prestación de servicios de recogida, clasificación y
distribución de mercancías y paquetería dirigidos a empresas y particulares, mientras
que es únicamente la prestación de servicios urgentes de envío de documentos y
paquetes de tamaño reducido destinados a empresas a nivel nacional e internacional a
lo que se circunscribió la actuación inspectora. Nótese en este sentido la falta de
coherencia interna en las alegaciones de la recurrente, que pasa de afirmar en su
escrito de recurso que el objeto de la Inspección recurrida cubría todas y cada una de
sus actividades (punto 4.1, página 8), a señalar en su escrito de alegaciones al informe
de la DC, que el objeto de la Inspección recurrida coincidía exactamente con la
actividad principal de la compañía (punto 3, página 3).
Finalmente, en relación al último de los motivos esgrimidos por la recurrente como
causantes de indefensión, esto es, la forma en que la DC llevó a cabo el filtrado de los
documentos, no permitiendo a los abogados de la compañía asistir al proceso, esta
Sala debe nuevamente alinearse con lo argumentado por la DC en su informe, sin que
las alegaciones efectuadas por CORREOS EXPRESS, tanto en su escrito de recurso
como en el de alegaciones al informe de la DC, puedan modificar dicho parecer.
Así, entiende la recurrente, que esta negativa a que se presenciase el proceso de
filtrado ocasionó que sus abogados no pudieran ni verificar que los inspectores
eliminaban aquellos documentos que podrían quedar fuera del objeto de la
investigación o de naturaleza estrictamente personal, ni confirmar que no accedían a
documentos protegidos por el privilegio legal de las comunicaciones abogado-cliente.
20
Dichos argumentos no son compartidos por esta Sala que, tras la lectura del acta de
inspección, no puede sino considerar que la actuación del equipo inspector fue
irreprochable. En primer lugar porque tal y como figura en el apartado 22 del acta de
inspección, el jefe de dicho equipo inspector indicó específicamente la posibilidad de
que los representantes de la empresa estuviesen presentes en la sala facilitada para la
actividad de filtrado de la documentación en formato electrónico, si bien no podrían
interferir en el trabajo de los inspectores ni tener acceso a las distintas herramientas de
trabajo utilizadas, ya que su conocimiento podría interferir en el desarrollo de la propia
inspección.
Como puede observarse, la presencia de los representantes de la empresa en la sala
de trabajo estaba expresamente admitida, siempre y cuando no se interfiriese en el
trabajo de los inspectores ni se tuviese conocimiento de las herramientas utilizadas por
los inspectores. En todo caso la decisión de los abogados externos de permanecer en
el umbral de dicha sala o incluso la de abandonar voluntariamente la misma, no es
causa de indefensión, como ya estableció el propio Consejo de la CNC. Así, en su
Resolución de 23 de septiembre de 2013 en el Expediente R/0148/13 RENAULT,
señalaba:
“A la vista de lo señalado, este Consejo considera que la alegación de
RENAULT de que se impidió a sus abogados o representantes estar presentes
durante la revisión documental, lo que a su vez generó que RENAULT no
pudiera "controlar a qué documentos electrónicos estaban accediendo los
inspectores de la CNC, pues no podía supervisar y verificar el trabajo de
selección y filtrado de los funcionarios de la CNC", no resulta ajustada a los
hechos acaecidos y contradice las propias manifestaciones expresadas por
RENAULT en sus escritos de recurso. En primer lugar tal interpretación supone,
por un lado, desconocer la indicación expresa de los inspectores de que los
representantes y abogados de RENAULT podían estar presentes en la sala
donde se llevaba a cabo la revisión documental. En segundo término vincula
incorrectamente la advertencia de los inspectores de que la presencia de
representantes de RENAULT debía articularse de forma que se preservasen las
técnicas y los procedimientos informáticos de la inspección, con la consecuencia
de que se decidiera no estar presente en la sala de trabajo por parte de los
representantes y abogados de RENAULT. Este Consejo no aprecia que exista
una relación de causa efecto justificable entre la indicación y advertencia
formulada por los inspectores y la conducta protagonizada por los abogados de
RENAULT (...)".
El interés público implícito a que se preserve la eficacia de las herramientas
informáticas y método de trabajo empleados en las inspecciones debe
conjugarse con el interés de las inspeccionadas a realizar un seguimiento
razonable del desarrollo de la inspección que se realiza en su sede.
Este Consejo, por tanto, no considera admisible la argumentación que realiza
RENAULT en su recurso, respecto a que se le impidió el acceso a la sala de
21
filtrado y revisión de la documentación inicialmente recabada: "(...) el verdadero
proceso de revisión de la información se produjo en un momento posterior, en la
sala asignada al equipo inspector de la CNC. Ése es el proceso en el que
Renault quiso estar presente —sin interferir en absoluto en las labores de los
inspectores— y es a lo que la Dl se negó, como se desprende del Acta de
Inspección y del Acta Notarial". Al contrario de lo que sostiene la recurrente, este
Consejo estima que el abandono de los abogados de RENAULT de la sala
donde se realizaba el sucesivo filtrado de la información en formato electrónico
respondió exclusivamente a un acto voluntario de RENAULT, del que no cabe
responsabilizar a los inspectores ni por extensión a la DI".
En cuanto a la falta de acceso por los abogados externos a las herramientas de trabajo
utilizadas por el equipo de inspección, no es tampoco causa de indefensión, aspecto
éste que se encuentra confirmado por la jurisprudencia nacional (así las Sentencias de
la Audiencia Nacional de 12 de junio de 2014, rec 3/2013 BP ESPAÑA, y de 21 de julio
de 2014, rec 5572013 RENAULT ESPAÑA, S.A. y RENAULT ESPAÑA COMERCIAL,
S.A). A modo de ejemplo en la sentencia de la AN de 12 de junio de 2014 citada se
indica:
“4.- En cuanto a las operaciones de filtrado, los representantes de la entidad
estuvieron presentes en la misma, si bien no se les permitió el conocimiento de
las herramientas informáticas ni las conversaciones de los inspectores - para la
salvaguarda de los medios inspectores -, pero ello no produce indefensión, en
cuanto los representantes de la entidad conocieron los documentos copiados y
los que se incorporaron a las actuaciones, pudiendo hacer las correspondientes
alegaciones.”
En este mismo sentido, la empresa ahora recurrente, si bien no tuvo acceso a dichas
herramientas, sí obtuvo, al finalizar la inspección, una de las dos copias realizadas con
el total de la información recabada y pudo señalar en cualquier momento, de forma
motivada e individualizada, qué documentos consideraba confidenciales. La afirmación
del equipo inspector informando de dicha posibilidad al inicio de la inspección es clara,
como se puede observar tras la lectura del apartado 28 del acta:
"(28) Igualmente se solicita la colaboración de la empresa y del personal para la
localización e identificación de documentos que pudieran estar relacionados con
la intimidad de las personas inspeccionadas, así como de información contenida
en las comunicaciones abogado-cliente que pudiera afectar al derecho de
defensa de la empresa, para que tras un análisis somero por el equipo de
inspección, y si éste así lo considera procedente, dichos documentos claramente
individualizados e identificados por la empresa, sean eliminados de la
información inicialmente recabada. En todo caso, la CNMC devolverá aquella
información que pueda considerarse de carácter personal o contenida en las
comunicaciones abogado-cliente que pudiera afectar al derecho de defensa de
la empresa y que encuentre en el transcurso del análisis de la documentación
22
recabada, aunque no se hubiera solicitado previamente durante la inspección
por la empresa su confidencialidad".
Sin embargo, a pesar de las repetidas solicitudes por parte del equipo inspector, dicha
identificación documental no fue realizada en ningún momento por CORREOS
EXPRESS, ni durante la inspección ni a través del actual recurso, pese a disponer de la
citada copia de los documentos obtenidos por el equipo inspector desde el mismo fin
de la inspección. De este modo, esta ausencia de la diligencia debida por parte de la
recurrente conduce a considerar sus alegaciones carentes de verdadero fundamento. A
mayor abundamiento, la recurrente hace un tratamiento conjunto e indiferenciado de
los tres tipos de documentos, sin especificar qué información recabada en la inspección
procedería a ser calificada como ajena al objeto de la inspección, personal o protegida
por la confidencialidad abogado-cliente, siendo en este sentido imposible distinguir los
derechos y bienes jurídicos supuestamente afectados susceptibles de ser examinados
en su caso.
Así, por ejemplo, respecto a la alegada vulneración de la confidencialidad de las
comunicaciones abogado-cliente, el Tribunal Supremo señaló en su Sentencia de 27 de
abril de 2012, que la especial protección de este tipo de documentos exige un
comportamiento activo por parte del inspeccionado para su identificación, que es
evidente que no se ha dado en el presente caso.
Asimismo, tampoco se ha llevado a cabo una identificación y selección de documentos
ajenos al objeto de la inspección o de naturaleza personal, si bien como indicó el
Consejo de la CNC en la citada Resolución de 23 de septiembre de 2013, confirmada
por la Audiencia Nacional en Sentencia de 21 de julio de 2015, el derecho de defensa
de la empresa no es vulnerado por el mero acceso durante el desarrollo de la
inspección a documentos personales o ajenos al objeto de la misma, aunque y ya se ha
indicado que respecto de la inspección objeto de recurso CORREOS EXPRESS no ha
identificado documentos que tuvieran tal naturaleza. Así, en la misma resolución del
expediente R/0148/13 RENAULT se señalaba:
"En suma, la jurisprudencia examinada muestra que la empresa inspeccionada
no tiene derecho a impedir durante la inspección que la autoridad de
competencia realice una investigación exhaustiva y pueda acceder a
documentos ajenos al objeto de la misma, ya sean personales o profesionales, ni
este mero acceso a la documentación vulnera en ningún caso el derecho de
defensa de la empresa".
Por último, en cuanto a la afirmación de la recurrente referida a que ni la LDC ni el RDC
o la Ley 3/2013 otorgan a la DC el derecho absoluto a evitar que puedan conocerse,
siquiera mínimamente, sus herramientas informáticas y de trabajo, o a la obligación o
necesidad de que sean desconocidos por las compañías investigadas, conviene
señalar que precisamente, al contrario, la jurisprudencia si ha manifestado, como
hemos visto, que dicho desconocimiento no vulnera el derecho de defensa. El hecho de
que otras autoridades o la Comisión Europea actúen en este sentido de otro modo, no
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convierte en reprochable la actuación de la DC que, como hemos visto, actuó de la
forma debida dentro de los cauces legalmente establecidos.
II.- Ausencia de perjuicio irreparable.
En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por el artículo 47 LDC para que pudiera
prosperar el recurso, esto es, la existencia de un perjuicio irreparable, CORREOS
EXPRESS se limita a señalar someramente en su escrito de recurso de 23 de
noviembre de 2015 que todas las circunstancias que hemos venido analizando
anteriormente le han generado un perjuicio irreparable a su derecho a la inviolabilidad
del domicilio, recogido en el artículo 18.2 de la CE. Considera la recurrente que,
atendiendo al objeto de la investigación, la inspección debía realizarse de la forma
menos lesiva o restrictiva posible para la compañía, lo cual, por las razones expuestas -
consentimiento viciado, ausencia de tiempo de espera razonable antes del acceso,
amplitud del objeto de la orden de investigación…etc.-no se produjo en el caso
presente.
Respecto de la posible existencia de un perjuicio irreparable, cabe recordar que el
Tribunal Constitucional entiende que es "aquel que provoque el restablecimiento del
recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío e impida su efectiva
restauración" (por todas, ATC 79/2009, de 9 de marzo de 2009).
En anteriores recursos planteados frente a actuaciones inspectoras de la autoridad de
competencia (entre otros expedientes R/0112/12, GRUPO LACTALIS IBERIA;
R/0141/13, AOP; R/0148/13, RENAULT; R/0149/13, BP ESPAÑA y R/DC/0001/14,
ALMENDRA Y MIEL) se ha analizado la posible existencia de un perjuicio irreparable a
la empresa inspeccionada en los términos propuestos por el Tribunal Constitucional por
supuestas vulneraciones del derecho a la inviolabilidad del domicilio alegadas por las
empresas, como el acceso a documentación ajena al objeto de la inspección.
En dichos recursos la autoridad de competencia ha descartado la existencia del
perjuicio señalado cuando no se acredita la existencia de vulneración alguna al derecho
en el caso presente, el equipo inspector disponía de una autorización judicial de
entrada a la sede de la recurrente, es decir, un Juez de lo Contencioso-Administrativo
había estimado la necesidad de dicha entrada, garantizando dicho auto judicial el
derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio (así lo ha reiterado el Tribunal
Supremo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015 en el recurso
nº1292/2012, a la que aludió la DC en su informe).
Así, del análisis desarrollado en el apartado anterior en relación a la total adecuación
de la inspección realizada a la autorización judicial de la misma, sin que pueda
deducirse vulneración alguna al derecho a la inviolabilidad del domicilio en la actuación
inspectora, permite a esta Sala descartar igualmente la existencia de cualquier perjuicio
irreparable en los derechos de la recurrente.
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Por todo lo anteriormente expuesto, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo
47 de la LDC, esta Sala entiende que el recurso examinado en la presente resolución
debe ser desestimado.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia,
HA RESUELTO
ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por CORREOS EXPRESS contra la Orden
de Investigación de 30 de octubre de 2015 y las posteriores actuaciones de inspección
de la DC desarrolladas los días 11 y 12 de noviembre de 2015 en la sede de dicha
empresa.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a la
interesada, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde su notificación.
