Resolución R/AJ/117/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 10-02-2021
| Número de expediente | R/AJ/117/20 |
| Fecha | 10 Febrero 2021 |
| Actividad Económica | Audiovisual |
R/AJ/117/20
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid – C/Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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ACUERDO POR LA QUE SE INADMITE A TRÁMITE LA SOLICITUD DE
REVISIÓN DE OFICIO DEL ANEXO 1 DE LA RESOLUCIÓN
CRITERIOS/DTSA/001/15 DE 9 DE JULIO DE 2015 POR LA QUE SE
APROBARON LOS CRITERIOS ORIENTADORES PARA LA CALIFICACIÓN
DE CONTENIDOS AUDIOVISUALES
R/AJ/117/20
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
D. Ángel Torres Torres
Consejeros
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Dª Pilar Sánchez Núñez
Secretario
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 11 de febrero de 2021
Vista la solicitud de revisión de oficio del artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (LPAC) presentada por una persona física con relación al Anexo 1 de la
Resolución CRITERIOS/DTSA/001/15 de 9 de julio de 2015 por la que se
aprobaron los criterios orientadores para la calificación de contenidos
audiovisuales, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. – Aprobación de los criterios orientadores para la calificación de
contenidos audiovisuales mediante Resolución CRITERIOS/DTSA/001/15
de 9 de julio de 2015
La existencia en televisión de contenidos que pueden perjudicar el desarrollo
físico, mental y moral de los menores han convertido su protección en uno de los
elementos centrales sobre los que pivota tanto la regulación audiovisual
comunitaria como la española.
Las medidas de protección al menor tratan de alcanzar un equilibrio entre
diferentes derechos fundamentales, como son el derecho a la libertad de
expresión y a la libertad de información, o el derecho a la libertad de empresa,
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Expediente: R/AJ/117/20 ID: S60051 Copia auténtica
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por una parte, y la debida protección del menor, por otra. Conseguir este
equilibrio sin menoscabo de los derechos del menor es una tarea encomendada
a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por la Ley
7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, así como por
la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC.
En ejercicio de las citadas competencias de regulación y supervisión sectorial,
mediante Resolución CRITERIOS/DTSA/001/15 de 09 de julio de 2015 la Sala
de Supervisión Regulatoria de esta Comisión aprobó los criterios orientadores
para la calificación de contenidos audiovisuales, criterios que se encuentran
publicados en la web oficial de la CNMC
1
.
Segundo – Solicitud de revisión de oficio
Con fecha 30 de noviembre de 2020 tuvo entrada en el registro electrónico de
esta Comisión una solicitud de revisión de oficio del artículo 106 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPAC) presentada por una persona física, para que
se declare la nulidad del Anexo 1 de la Resolución DTSA/001/15 de 9 de julio de
2015 por la que se aprobaron los criterios orientadores para la calificación de
contenidos audiovisuales, y para “prohibir totalmente la emisión de desnudez,
actos sexuales, prostitución, sadomasoquismo, pedofilia y zoofilia en los medios
de comunicación audiovisuales en horario infantil de 6:00 a 22:00 horas”.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. - Calificación del escrito
En el escrito presentado se solicita expresamente la declaración de nulidad del
Anexo 1 de la Resolución DTSA/001/15 de 9 de julio de 2015, y también “prohibir
totalmente la emisión de desnudez, actos sexuales, prostitución,
sadomasoquismo, pedofilia y zoofilia en los medios de comunicación
audiovisuales en horario infantil de 6:00 a 22:00 horas”.
1.1.- Respecto de la solicitud de declaración de nulidad del Anexo 1 de la
Resolución DTSA/001/15 de 9 de julio de 2015, dicha petición figura tanto en la
cabecera de la petición como en su página 24, formulada en los siguientes
términos literales:
Atendiendo al Artículo 47.1 sobre Nulidad de pleno derecho de la Ley 39/2015, de
1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Publicas “Los actos de las Administraciones Publicas son nulos de pleno derecho
en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles
de amparo constitucional. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al
ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se
carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”,
1
https://www.cnmc.es/node/333904.
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Se declaren nulos de pleno derecho los apartados referentes a la gradación de la
calificación siguientes del subcapítulo 3.3 sobre Sexo del capítulo 3 sobre
Contenidos potencialmente perjudiciales para la infancia del ANEXO I Criterios
orientadores para la calificación de contenidos audiovisuales de la Resolución por
la que aprueban los criterios orientadores para la calificación de contenidos
audiovisuales, CRITERIOS/DTSA/001/15 de 9 de julio de 2015 de la Sala de
Supervisión regulatoria de la Comision Nacional de los mercados y la competencia.
El artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) regula, en su
apartado 1, la revisión de actos administrativos nulos:
“Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a
solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano
consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de
oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía
administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos
en el artículo 47.1.”
De acuerdo con este precepto, la revisión de actos nulos es una actuación que
se sigue de oficio por parte de las Administraciones Públicas. No obstante, es
posible que el interesado presente una solicitud al respecto, tal como ha
sucedido en este caso. Dicha solicitud, no altera, sin embargo, la consideración
de que la revisión se plantea en todo caso “de oficio” por parte de la
Administración (tal como señala el precepto trascrito), en el sentido de que la
Administración ha de considerar procedente la revisión (una vez realizada –en
caso de que medie solicitud de interesado- la oportuna valoración de la solicitud
presentada este respecto). Así lo ha señalado esta Comisión, por ejemplo, en su
anterior Resolución R/AJ/042/20 de 19 de mayo de 2020
2
.
Al tiempo de presentar su petición de revisión de oficio, ya se encuentra
finalizado sobradamente el plazo para interponer recurso contencioso-
administrativo contra la disposición cuya declaración de nulidad se solicita. A
este respecto, y teniendo en cuenta que la Resolución DTSA/001/15 de 9 de julio
de 2015 puso fin a la vía administrativa, ha de entenderse que, de acuerdo con
el citado artículo 106 de la Ley 39/21015, de 1 de octubre, la misma sería
susceptible de revisión de oficio, siempre que concurriera causa de nulidad de
pleno derecho. Ahora bien, la revisión de oficio, si bien es un cauce para obtener
también la declaración de nulidad de un acto, implica la tramitación de un
procedimiento diferente, y supone también, en última instancia, la posibilidad de
obtener una tutela diferente, respecto del procedimiento, y respecto de los
efectos, que son propios de los recursos administrativos
3
.
2
https://www.cnmc.es/node/382292.
3
Si bien la solicitud de revisión de oficio del artículo 106 LPA puede presentarse incluso estando
abierto el plazo de interposición de recurso contencioso-administrativo, una y otra vía tienen
efectos diferentes, por lo que no pueden ser entendidas en puridad como alternativas de tipo
equivalente, tal y como señala el Tribunal Supremo:
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En cualquier caso, como se ha anticipado, esta revisión de actos administrativos,
contemplada en el artículo 106 de la LPAC, se refiere a los casos en que
concurran las causas de nulidad de pleno derecho, que están previstas en el
artículo 47.1 de la LPAC.
En su solicitud de revisión de oficio, el solicitante menciona el artículo 47.1 de
Ley 39/2015, de 1 de octubre, y se refiere a la posible existencia de causas de
nulidad de pleno derecho en la Resolución DTSA/001/15 de 9 de julio de 2015,
concretamente a las previstas en los apartados a) y f) del precepto (lesión de
derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional y actos
contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren derechos o
facultades careciendo de requisitos esenciales para la adquisición).
2.2.- Por otra parte, respecto de la otra cuestión solicitada de modificación
legislativa, esto es, “prohibir totalmente la emisión de desnudez, actos sexuales,
prostitución, sadomasoquismo, pedofilia y zoofilia en los medios de
comunicación audiovisuales en horario infantil de 6:00 a 22:00 horas”, dicha
solicitud es contraria a la normativa sectorial vigente ya que las limitaciones de
horarios de emisión de determinados contenidos y la necesidad de calificación y
señalamiento vienen señalados en el artículo 7, apartados 2 y 6, de la Ley
7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, por lo que su
modificación para establecer las prohibiciones más restrictivas señaladas por el
solicitante en su escrito no pueden adoptarse por la CNMC sin la previa
modificación de la citada Ley, para lo cual son únicamente competentes las
Cortes Generales a través de alguno de los procedimientos legislativos
establecidos en la Constitución Española, en los Reglamentos del Congreso de
los Diputados y del Senado, y en las Leyes Orgánicas de desarrollo. La CNMC
es un organismo administrativo que en el desempeño de sus funciones debe
aplicar la legislación vigente y carece de competencias legislativas para
modificar Leyes.
En consecuencia, las únicas vías constitucionales y legales oportunas para
canalizar dicha solicitud de modificación legislativa serían alguna de las
“Aunque la solicitud de revisión de oficio se pueda plantear en cualquier momento, respetando
los cuatro años del artículo 103.1 b) de la LRJPAC, tiene razón la sentencia recurrida cuando
considera improcedente recurrir a la vía del artículo 103 de la LRJPAC como vía alternativa a
una impugnación directa en vía jurisdiccional de la licencia de obras, que no se ejercita. (…) Es
patente por ello la confusión de la demanda en que se insiste en el motivo de casación al defender
que la vía de revisión de oficio y la impugnación directa son alternativas equivalentes. El carácter
LRJPAC, comporta limitaciones procesales y, entre ellas, la imposibilidad de pronunciarse sobre
los vicios de fondo que se adujeron en la misma. Así lo ha entendido correctamente, al decidir,
la sentencia que se recurre, que por ello no se pronuncia sobre el fondo de si la licencia es o no
ilegal. Debe ser confirmada en este pronunciamiento, así como en el de la improcedencia de
anular la declaración de que no era pertinente una revisión, contra la que nada se dijo en una
demanda planteada en forma incongruente como si de una impugnación directa de licencia se
tratara.” (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso-Administrativa, de 12 de noviembre
de 2001, recaída en el recurso 2674/1997).
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siguientes: (i) el derecho de petición (regulado en el artículo 29 de la Constitución
y en la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de
Petición); y (ii) la iniciativa legislativa popular (regulado en el artículo 87.3 de la
Constitución y en la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la
Iniciativa Legislativa Popular).
SEGUNDO. – Procedimiento de revisión de oficio
El apartado 3 del artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, prevé la
posibilidad de acordar la inadmisión a trámite de una solicitud de revisión de
oficio en los casos -entre otros- de manifiesta falta de fundamento de la solicitud,
o cuando la misma no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo
47.1:
“El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la
inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad
de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad
Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del
artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el
supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes
sustancialmente iguales.”
Aparte, ha de tenerse en cuenta, como se ha indicado en el fundamento anterior
de esta resolución, que la revisión de actos nulos contemplada en el artículo 106
de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, es, en todo caso, una actuación “de oficio”
que sigue la Administración. En línea con ello, cuando media solicitud de
interesado, la Administración ha de realizar un examen previo de las causas de
nulidad alegadas por el interesado, para ver si concurren o no las causas
legalmente previstas y procede o no la declaración de nulidad, y, sólo en caso
de que, tras la oportuna valoración razonada, así lo estime, entonces procederá
a tramitar el procedimiento y recabar el dictamen del Consejo de Estado.
La jurisprudencia contempla la procedencia de este análisis previo que ha de
llevar a cabo la Administración al respecto de la procedencia o no de una solicitud
de revisión, citándose como más relevantes las Sentencias del Tribunal
Supremo, Sala Contencioso-Administrativa, de 12 de noviembre de 2001
(recurso nº 2674/1997), de 30 de noviembre de 2001 (recurso nº 3496/1996), y
de 5 de diciembre de 2011 (recurso nº 5080/2008).
TERCERO. – Fundamento de la nulidad alegada por el solicitante
Para solicitar una revisión de oficio al amparo del artículo 106 de la LPAC se han
de invocar alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el
artículo 47.1 de la citada Ley. Este artículo 47.1 dispone lo siguiente:
“Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:
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a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la
materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia
de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para
la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que
se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos
esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con
rango de Ley.”
El solicitante alega la posible existencia de nulidad fundada en las letras a) y f)
resolución. Sin embargo, debe señalarse que, aun alegándose alguna o algunas
de las causas de nulidad del artículo 47.1 LPAC, si dichas causas carecen
manifiestamente de fundamento podrá inadmitirse a trámite la solicitud de
revisión del artículo 106 LPAC, según se recuerda en la Sentencia del Tribunal
Supremo nº 287/2020, de 27 de febrero de 2020 (Recurso 350/2018).
3.1.- La protección de la infancia como límite al derecho a la libertad de
expresión e información (artículo 20.4 CE) pero no como derecho
susceptible de amparo constitucional (artículo 39.3 CE).
El artículo 47.1.a) LPAC considera nulos de pleno derecho aquellos actos
administrativos que:
“lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.”
Por un lado, el artículo 20.4 de la Constitución prevé, sobre la libertad de
expresión e información, que:
Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este
Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el
derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud
y de la infancia.
En este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº
187/1999 de 25 de octubre, recordaba en su Fundamento 13 que:
En tal línea discursiva se hace obligado examinar la singularidad de este caso,
partiendo sin vacilación alguna de la más amplia y deseable ejercicio de la libertad
de expresión. Pero, también, sin esquivar los bienes que especialmente la
Constitución sitúa como límites: la protección del derecho al honor, a la intimidad,
a la propia imagen y de la juventud y de la infancia. Y aquí es donde no se puede
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olvidar que la realización del citado programa de televisión contaba como
"protagonista" con la niñera o institutriz del hijo menor de la familia. El canal por el
que se iba a emitir dicho programa había anunciado que se revelarían facetas de la
intimidad de la pareja y del comportamiento del padre de su hijo que, habida cuenta
la posterior ruptura de la pareja, podrían sin duda perjudicar al menor.
Y, por otro lado, el artículo 39.4 de la Constitución declara que:
Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que
velan por sus derechos
Dicho precepto se halla dentro de los principios rectores de la política social y
económica, no siendo por ello susceptible de amparo constitucional según el
artículo 53.2 de la Constitución y del artículo 41 de la Ley Orgánica 2/1979, de
03 de octubre, del Tribunal Constitucional, si bien será tenido en cuenta a efectos
de interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico según recuerda el
Fundamento 5 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013 de 4 de
noviembre:
El primero de los matices es derivación de la doctrina constitucional según la que
los principios rectores consagrados en el capítulo III del título I de la Constitución
Española, aunque no son por sí mismos susceptibles de amparo, constituyen
elementos hermenéuticos de primer orden para delimitar el contenido y
alcance de los derechos fundamentales (SSTC 95/2000, de 10 de abril, FJ
5; 192/2003, de 27 de octubre, FJ 3; y 154/2006, de 22 de mayo, FJ 3). En este
sentido debemos tener presente que el art. 39.4 CE establece que los niños
gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan
por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las
Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por
Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el “BOE” núm. 313, de 31
de diciembre de 1990), prevé que en las decisiones de las autoridades
administrativas en que puedan resultar concernidos los niños debe considerarse el
interés de éstos de un modo principal, relevancia interpretativa del interés superior
del menor que se ha puesto de manifiesto en la reciente doctrina constitucional
Por tanto, el contenido del artículo 39.4 CE no se encuentra dentro los derechos
fundamentales objeto de amparo y, por tanto, su presunta infracción no
constituye, clara y manifiestamente, un supuesto de nulidad del artículo 47.1.a)
LPAC.
3.2.- Falta manifiesta de concurrencia del supuesto de nulidad del artículo
ordenamiento jurídico que otorguen facultades o derechos sin los
requisitos esenciales para su adquisición.
El artículo 47.1.f) LPAC considera nulos de pleno derecho aquellos actos
administrativos:
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contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos
cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
En primer lugar, y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº
1717/2020 de 14 de diciembre de 2020 (Recurso 7929/2019), dicha causa de
nulidad tiene por finalidad principal evitar los posibles efectos antijurídicos o
contrarios al ordenamiento del silencio positivo:
"En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da
lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición
de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que "el silencio administrativo
positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la
Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos
de revisión establecidos por la Ley", y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de
diciembre de 2005 (RC 9717/2003) y 27 de enero de 2006 (RC 66/2004) (...). No
obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como
auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las
consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que
conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.
f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno
derecho cuando se trate de "actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento
jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisición".
Y en segundo lugar, aunque el artículo 47.1.f) LPAC también se refiera a los
actos administrativos “expresos” como autorizantes, habilitantes u otorgantes de
derechos careciendo de requisitos legales para ello, debe recordarse que la
distribución de contenidos audiovisuales en régimen de libertad de expresión no
se funda en la resolución objeto de solicitud de revisión, sino directamente en el
Audiovisual (LGCA).
El ejercicio de dicho derecho debe efectuarse con observación de los límites
constitucionales, entre ellos la protección de la infancia del artículo 20.4 CE y
legales como los previstos en el artículo 7 de la LGCA, así como las resoluciones
de esta Comisión, sin que las mismas, sin embargo, hayan creado aquel
derecho.
CUARTO.- Conclusión
En definitiva por las razones expuestas procede inadmitir a trámite la solicitud
planteada para que se declare la nulidad del Anexo 1 de la Resolución
DTSA/001/15 de 9 de julio de 2015 por la que se aprobaron los criterios
orientadores para la calificación de contenidos audiovisuales, y para “prohibir
totalmente la emisión de desnudez, actos sexuales, prostitución,
sadomasoquismo, pedofilia y zoofilia en los medios de comunicación
audiovisuales en horario infantil de 6:00 a 22:00 horas”, ya que: (i) la solicitud de
nulidad carece manifiestamente de fundamento y no se basa en ninguna de las
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cusas legalmente previstas; y (ii) la solicitud de modificación legislativa no puede
atenderse por un organismo administrativo como es la CNMC y debe canalizarse
a través de alguna de las vías constitucionales y legales existentes para ello.
Por cuanto antecede, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia
RESUELVE
ÚNICO. – Inadmitir a trámite la solicitud de revisión de oficio presentada por una
persona física, para que se declare la nulidad del Anexo 1 de la Resolución
DTSA/001/15 de 9 de julio de 2015 por la que se aprobaron los criterios
orientadores para la calificación de contenidos audiovisuales, y para “prohibir
totalmente la emisión de desnudez, actos sexuales, prostitución,
sadomasoquismo, pedofilia y zoofilia en los medios de comunicación
audiovisuales en horario infantil de 6:00 a 22:00 horas”.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
El presente documento está firmado electrónicamente por Joaquim Hortalà
i Vallvé, Secretario del Consejo, con el Visto Bueno del Presidente de la
Sala, Ángel Torres Torres.
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