Resolución R/AJ/097/21 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 07-09-2021
| Fecha | 07 Septiembre 2021 |
| Número de expediente | R/AJ/097/21 |
| Actividad Económica | Competencia |
R/AJ/097/21 SIGMA/TAU
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN
Expte. R/AJ/097/21 SIGMA/TAU
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidenta
Dª. Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep María Salas Prat
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 7 de septiembre de 2021
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada, ha dictado la siguiente resolución en el
expediente R/AJ/097/21 SIGMA/TAU, por la que se resuelve el recurso administrativo
interpuesto por la mercantil SIGMA-TAU ARZNEIMITTEL, S.A (SIGMA-TAU), al amparo
contra el acuerdo de la Dirección de Competencia de 3 de junio de 2021, por el que se
deniega la confidencialidad de determinada información recabada en la inspección
realizada en la sede de dicha empresa, en el ámbito del expediente S/0028/20
LEADIANT.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 8 de febrero de 2021, la Dirección de Competencia (DC) notificó a
SIGMA-TAU el acuerdo de incorporación de la documentación en formato
electrónico recabada en la inspección realizada por la Autoridad de Competencia
Italiana (Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato) en la sede de dicha
empresa los días 8 y 9 de octubre de 2019, para que, en su caso, la empresa se
manifestara en el plazo de 15 días sobre su confidencialidad.
2. Con fecha 1 de marzo de 2021 se recibió contestación de SIGMA- TAU, solicitando
la confidencialidad de parte de la documentación incorporada, aportando versión
censurada de la misma
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3. Con fecha 3 de junio de 2021, la DC acordó estimar parcialmente la solicitud de
confidencialidad de SIGMA-TAU.
4. Con fecha 17 de junio de 2021, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la
LDC, y dentro del plazo de 10 días hábiles que establece el precepto, tuvo entrada
en la sede electrónica de la CNMC escrito de recurso de SIGMA-TAU contra el
acuerdo de la DC de 3 de junio de 2021.
5. Con fecha 18 de junio de 2021, conforme a lo indicado en el artículo 24 del
Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008,
de 22 de febrero (en adelante, RDC), el Secretario del Consejo solicitó a la DC
antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto.
6. Con fecha 25 de junio de 2021, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso
referido en el punto 4. En dicho informe la DC considera que procede desestimar el
recurso interpuesto por SIGMA-TAU ya que el acuerdo recurrido en ningún caso
produce indefensión o perjuicio irreparable a los derechos o intereses legítimos de
la recurrente, no reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 47 de la LDC.
7. Con fecha 20 de julio de 2021, la Sala de Competencia acordó admitir a trámite el
recurso de SIGMA-TAU concediéndole un plazo de 15 días, para que previo acceso
al expediente pudiera formular alegaciones.
8. El día 22 de julio de 2021, la representación de SIGMA-TAU tuvo acceso al
expediente.
9. Con fecha 16 de agosto de 2021, tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de
alegaciones complementarias de SIGMA-TAU.
10. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en su
reunión de 7 de septiembre de 2021.
11. Es interesado en este expediente SIGMA-TAU ARZNEIMITTEL GmbH (SIGMA-
TAU)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Objeto de la presente Resolución y pretensiones del recurrente
Se promueve el presente recurso, al amparo del artículo 47 de la LDC, contra el Acuerdo
de la DC de 3 de junio de 2021, por el que se deniega parcialmente la confidencialidad
de determinada información recabada en la inspección realizada en la sede de la
empresa SIGMA-TAU los días 8 y 9 de octubre de 2019, en el marco del expediente
S/0028/10 LEADIANT.
El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo previsto contra las resoluciones
y actos dictados por la DC disponiendo que “Las resoluciones y actos dictados por la
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Dirección de Investigación [hoy Dirección de Competencia] que produzcan indefensión o
perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo
de la Comisión Nacional de la Competencia [hoy Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia] en el plazo de diez días".
1.1 Motivos del recurso
En su recurso SIGMA-TAU solicita a la Sala de Competencia que revoque parcialmente
el acuerdo de 3 de junio de 2021 de la DC y otorgue tratamiento confidencial a los
documentos 1, 2, 3, 4 y 5 con arreglo a su solicitud de 1 de marzo de 2021. Asimismo,
solicita que se suspenda la ejecución del acuerdo de la DC hasta la resolución del
presente recurso.
Los documentos objeto de controversia son los siguientes:
a) Documento 1: Correo electrónico interno de SIGMA‐TAU de 6 de mayo de 2014
con asunto “0002 AW sales LRP 2015
‐
2016” (folios 2286 y 2287 del expediente
S/0028/20). Se corresponde con los folios 81 y 82 del expediente R/AJ/097/21.
b) Documento 2: Documento adjunto al correo electrónico interno de SIGMA‐TAU
de 6 de mayo de 2014 con título “0002.001 ST GmbH LRP 2015
‐
19 template R”
(folio 2288 del expediente S/0028/20). Se corresponde con el folio 83 del
expediente R/AJ/097/21.
En relación con este documento, se significa que, tanto en el escrito de recurso y
alegaciones complementarias, como en el informe de la DC, por error se identifica
el folio 3234. Sin embargo, el folio 3234 del expediente S/0028/20 se corresponde
con la versión no confidencial elaborada por SIGMA-TAU de dicho documento.
Este error se arrastra del acuerdo objeto de recurso, de 3 de junio de 2021, en el
que la DC declaró confidencial el folio 2288 “respecto a información de otros
medicamentos que no son objeto de la investigación”, pero no confidencial dicho
folio “en lo relativo a los datos de Xenbilox hasta 2017”, aunque por error la DC
cita el folio 3234.
Se encuentran incorporados a este expediente de recurso la versión confidencial
del documento (folio 83), la versión censurada elaborada por la DC (folios 32-37)
y la versión no confidencial aportada por la recurrente (folio 84) del documento
adjunto al correo electrónico de SIGMA-TAU de 6 de mayo de 2014.
c) Documento 3: Correo electrónico interno de SIGMA‐TAU de 7 de noviembre de
2016 con asunto “0003 AW Requirements for labelling Natulan” (folios 2289 a
2292 del expediente S/0028/20). Se corresponde con los folios 85-88 del
expediente R/AJ/097/21.
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d) Documento 4: Presentación interna de SIGMA‐TAU de 21 de abril 2009 con título
“0002 2009
‐
04
‐
21 96.99.ppt” (folios 2304 a 2315 del expediente S/0028/20). Se
corresponde con los folios 49-60 del expediente R/AJ/097/21.
e) Documento 5: Correo electrónico entre una consultora y SIGMA‐TAU de 23 de
mayo de 2017 con asunto “0004 Re Set up Xenbilox” (folios 2293 a 2299 del
expediente S/0028/20), en adelante. Se corresponde con los folios 42-48 del
expediente R/AJ/097/21.
SIGMA TAU sostiene que la DC ha resuelto declarar no confidenciales e incorporar al
expediente estos cinco documentos que no guardan relación con el objeto de la
investigación y no tienen aptitud para acreditar la presunta infracción, pudiendo su
divulgación causar un perjuicio irreparable a la empresa.
En concreto:
a) Respecto de los Documentos 1, 2, 3 y 4 declarados por la DC no confidenciales
por tener una antigüedad superior a cinco años: la empresa alega que, el
Documento 3 data del 7 de noviembre de 2016, por lo que no puede denegarse
su confidencialidad por tener una antigüedad superior a cinco años.
Además, en cualquier caso, tanto el Documento 3 como los Documentos 1, 2 y 4
contienen información relativa a Xenbilox y otros productos con CDCA como
principio activo autorizados para la disolución de cálculos biliares, medicamentos
que no son objeto de la investigación y cuya divulgación causaría a SIGMA-TAU
un perjuicio irreparable.
b) Respecto del Documento 5, declarado no confidencial por la DC por resultar
necesario para la determinación del objeto, alcance y efectos de las prácticas
investigadas: SIGMA TAU alega que la DC se ha limitado a afirmar que dicho
documento es necesario para la determinación del objeto, alcance y efectos de
las prácticas investigadas, sin aportar ninguna justificación, y que el documento
no es imprescindible al carecer de aptitud para probar los hechos objetos del
procedimiento puesto que se refiere a un producto que no es objeto del mismo.
El procedimiento versa sobre la presunta aplicación de precios excesivos para el
medicamente huérfano CDCA Leadiant en España. Sin embargo, el Documento
5 se refiere a un producto distinto, Xenbilox, y a países distintos de España.
1.2 Informe de la DC
Frente a lo alegado por la recurrente, la DC considera en su informe de 25 de junio de
2021 que el recurso debe ser desestimado al no reunir los requisitos exigidos por el
produce indefensión o perjuicio irreparable a los derechos o intereses legítimos de
SIGMA-TAU.
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1.3 Alegaciones de la recurrente al informe de la DC
En su escrito de alegaciones al informe de la DC de fecha 25 de junio de 2021, SIGMA-
TAU reitera los argumentos ya expuestos en su recurso, insistiendo en que la información
controvertida constituye secreto comercial y no es imprescindible para probar los hechos
objetos del expediente, y su revelación causaría a SIGMA-TAU un perjuicio irreparable.
SEGUNDO. Naturaleza del recurso interpuesto
Tal y como ha expresado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo
en sus sentencias de 30 de septiembre de 2013 (recurso 5606/2010) , 21 de noviembre
de 2014 (recurso 4041/2011), y 30 de mayo de 2018 ( recurso 449/2016), el artículo
47 de la LDC no abre la posibilidad a cualquier impugnación y por cualquier motivo, sino
exclusivamente la de aquellos actos o resoluciones a los que se impute haber causado
indefensión o provocar "perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos".
Por ello, para el Tribunal Supremo “tanto el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia como, eventualmente, la Sala de la Audiencia Nacional al juzgar sobre las
decisiones de éste, deben limitarse a revisar dichos actos y resoluciones de la Dirección
de Investigación únicamente desde aquella doble perspectiva. No es que el
enjuiciamiento de tales actos y resoluciones quede así impedido sino simplemente, como
sucede con el resto de actos de trámite o de instrucción de los procedimientos
sancionadores, diferido al momento en que recaiga la decisión final del procedimiento.
Será entonces cuando la parte pueda invocar cualquier motivo de nulidad de las
resoluciones finales por derivar de actos previos viciados”.
A la vista de lo señalado por el Tribunal Supremo, esta Sala debe evaluar si el acto
recurrido por SIGMA-TAU, esto es, el acuerdo de la DC de 3 de junio de 2021 por el que
se deniega la confidencialidad de determinada información es susceptible de ocasionar
indefensión o perjuicio irreparable a la recurrente, lo que conllevaría la estimación del
recurso.
TERCERO.- Sobre la declaración de confidencialidad de determinados
documentos.
ordenar, de oficio o a instancia de parte, que se mantengan secretos los datos o
documentos que consideren confidenciales”. De este modo, la LDC contempla la
posibilidad de que las partes en un procedimiento puedan solicitar la confidencialidad de
determinada información obrante en un expediente. No obstante, ello no constituye un
principio absoluto ni un derecho incondicionado de la recurrente.
1
Habrá que atender a
las circunstancias de cada caso para concretar el carácter confidencial o no de
determinada información. Así lo ha señalado el Tribunal Supremo en numerosas
ocasiones (en este sentido véase, ATS de 31 de enero de 2007 (recurso 256/2005); ATS
de 6 de octubre de 2005 (recurso 533/1994); ATS 5 de octubre de 2006 (recurso 47/2006)
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y recoge la Audiencia Nacional en su sentencia de 2 de diciembre de 2011 al hacer
alusión a que “el concepto “confidencial” es un concepto jurídico indeterminado por lo
que hay que atender a las circunstancias del caso concreto para determinar si una
información tiene o no ese carácter”.
Y así ha sido señalado reiteradamente tanto por el Tribunal de Defensa de la
Competencia (TDC) como por la Comisión Nacional de la Competencia (CNC)
2
y la
CNMC
3
, señalando expresamente que “se requiere que el solicitante de la
confidencialidad justifique que tales documentos se encuentran sujetos y afectos a
materias protegidas por el secreto comercial o industrial”; y añade “ello debe realizarse
ponderando otros principios adicionales, igualmente tutelables aunque contradictorios,
como son el derecho de defensa de quienes son imputados en el procedimiento y el de
no producir indefensión al órgano que debe resolver la materia sujeta a expediente o a
terceros interesados”. Por ello, no basta la simple alusión al “secreto comercial” para
acceder a una petición de confidencialidad.
4
En consecuencia, la declaración de confidencialidad constituye una decisión de la CNMC
adoptada tras la valoración de las circunstancias de cada caso y formulada
motivadamente, tal y como ha venido señalando esta Sala
5
reiterando la doctrina
expresada por el Consejo de la CNC
6
. De este modo, en primer lugar, habrá que
determinar si se trata de secretos comerciales, en segundo lugar, si tratándose de
secretos comerciales, éstos han tenido difusión entre terceros y, en tercer lugar, si se
trata de secretos comerciales que no han sido difundidos a terceros, pero resultan
necesarios para fijar los hechos objeto del procedimiento, así como para garantizar el
derecho de defensa a los imputados.
Corresponde, pues, analizar la documentación cuyo carácter confidencial SIGMA-TAU
alega con el fin de determinar o no su carácter confidencial, de acuerdo con el triple
examen descrito.
a) Sobre los documentos 1,2, 3 y 4: la recurrente alega que dichos documentos
contienen información relativa a Xenbilox y otros productos con CDCA como
principio activo autorizados para la disolución de cálculos biliares, medicamentos
que no son objeto de la investigación, y cuya divulgación causaría a SIGMA-TAU
un perjuicio irreparable. Asimismo, respecto al documento 3 señala que dicho
2
Entre otras, resolución del TDC de 4 de septiembre de 2003, Expte. 552/02 Empresas eléctricas y
resolución del Consejo de la CNC de 18 de abril de 2013, Expte. R/0135/13 SERRADORA BOIX.
3
Por todas, resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 29 de noviembre de
2016, Expte. R/AJ/632/16 TOP CABLE y de 5 de octubre de 2017, Expte. R/AJ/049/17 ELECNOR.
4
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2015; Auto del Tribunal Supremo de 5 de
octubre de 2006.
5
Por todas, resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC, de 21 de julio de 2016,
Expte. R/AJ/065/16 CABLES RCT y de 29 de noviembre de 2016, Expte. R/AJ/632/16 TOP CABLE.
6
Entre otras, Resoluciones del Consejo de la CNC de 7 de febrero de 2013, Exptes. R/0120/12 AGLOLAK
y R/0121/12 MADERAS JOSE SAIZ y de 18 de abril de 2013, Expte. R/0135/13 SERRADORA BOIX.
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documento data del 7 de noviembre de 2016, por lo que no puede denegarse su
confidencialidad al no tener una antigüedad superior a cinco años.
En relación a la pérdida del carácter confidencial de la información, la doctrina
nacional y de la Unión Europea establece que el transcurso del tiempo conlleva
que información que pudiera tener carácter de secreto comercial en un momento
determinado deje de serlo por no corresponderse con la situación estratégica
actual de una empresa o sector económico, que se ajusta a las diferentes y
variables dinámicas del mercado
7
. El considerando 23 de la Comunicación de la
Comisión Europea relativa a las normas de acceso al expediente señala que “la
información que haya perdido su importancia comercial, por ejemplo, debido al
paso del tiempo, ya no podrá considerarse confidencial. Por regla general, la
Comisión presume que la información referente al volumen de negocios de las
partes y a las ventas, los datos sobre cuotas de mercado y las informaciones
similares que tengan más de cinco años han dejado de ser confidenciales”. No
obstante, este criterio se debe interpretar como una referencia y no como una
regla estricta, no debiendo constituirse un automatismo que implique que
cualquier información de más de cinco años de antigüedad no sea secreto de
negocio, ni que información de menos de cinco años lo sea
8
.
Los documentos controvertidos, a excepción del documento 3, datan de 2009 y
2014, por tanto incluyen información de más de cinco años de antigüedad.
Esta Sala coincide con la DC en que los Documentos 1,2 y 4 habrían perdido su
carácter confidencial por tener una antigüedad superior a cinco años, habida
cuenta de las características cambiantes del mercado.
Además, la recurrente no ha presentado elementos probatorios en su recurso que
desvirtúen la citada presunción y que permitan afirmar que dicha información siga
teniendo un valor comercial estratégico para SIGMA-TAU. Tal y como ha señalado
esta Sala de Competencia en su resolución de 21 de julio de 2016 (expte.
R/AJ/065/16 CABLES RCT): "(...) se necesita un umbral de prueba superior al
alegado por la recurrente para que una documentación con antigüedad superior a
cinco años logre destruir los efectos generados por el paso del tiempo. En este
sentido, entiende esta Sala que la amplitud del período transcurrido, unido a las
características propias del mercado de distribución de cables de baja/media
tensión, como son su transparencia o su alta atomización, llevan a considerar las
explicaciones de la recurrente claramente insuficientes.
Esta valoración ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en diversas
sentencias, como la referida al recurso n° 536/13 y fechada el 13 de mayo de
2016: "la aplicación de dicho plazo no opera de forma automática, pues la
jurisprudencia citada admite la posibilidad de que la parte afectada pruebe que, a
pesar del tiempo transcurrido, los documentos siguen teniendo valor comercial
7
Resolución de la CNMC, de 22 de noviembre de 2013 (expte. R/0152/13 transportes Antonio Belzunes)
8
Sentencia del Tribunal General de 22 de mayo de 2012 en el asunto T-344/08, apartado 142.
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estratégico. La carga de dicha prueba corre a cargo de quien solicita el
mantenimiento de la confidencialidad y puede basarse en circunstancias que
tiendan a justificar la homogeneidad y estabilidad del mercado en el tiempo."
SIGMA -TAU no ha justificado las razones por las que la información que se ha
mantenido como no confidencial en las versiones censuradas de oficio de dichos
documentos sin mención alguna a otros medicamentos de LEADIANT y relativa a
un cambio de titularidad de Xenbilox® conocido públicamente (Documento 3), a
una estimación de las ventas a 5 años de dicho medicamento (Documento 1 y 2)
o a un proyecto de 2009 en relación al futuro de Xenbilox®(Documento 4), pueden
revelar secretos comerciales o causar un perjuicio irreparable a la empresa,
habiendo reiterado esta Sala la necesidad de especificar el perjuicio grave que se
generaría por la eventual revelación de un secreto comercial, tratándose
adicionalmente de información relevante para determinar el objeto, alcance y
efectos de las conductas investigadas, dado que tal y como señala la DC
Xenbilox® se ha venido utilizando fuera de indicación terapéutica para el
tratamiento del XCT
9
, siendo ambos medicamentos, Xenbilox® y CDCA-
Leadiant® de titularidad de LEADIANT, lo que le permitió a LEADIANT conocer el
mercado a partir de los datos de Xenbilox y usar su información para el
lanzamiento del CDCA-Leadiant.
Con respecto al Documento 3, referido a un correo de 7 de noviembre de 2016, la
recurrente tampoco ha justificado el carácter confidencial de un documento con
una antigüedad muy próxima a los cinco años, ni las razones por las que un
medicamento retirado del mercado europeo en 2017 y sin interés comercial
(Xenbilox) pueda ser un elemento esencial para determinar la posición comercial
de la recurrente y que su revelación pueda causar un perjuicio irreparable a la
empresa.
De acuerdo con lo anterior, la alegación debe ser rechazada, manteniendo esta
Sala el criterio adoptado por la DC sobre el carácter confidencial de la información.
b) Con respecto al documento 5: SIGMA-TAU sostiene que dicho documento
debe ser declarado confidencial al no ser imprescindible y no tener aptitud para
probar los hechos objeto de investigación, puesto que refiere a un producto
distinto, Xenbilox, y a países distintos de España.
En el presente caso, la conducta objeto de investigación es un presunto abuso de
posición dominante por parte de las empresas incoadas del Grupo LEADIANT y
SIGMA TAU en el mercado “de la fabricación y suministro del medicamento
huérfano CDCA-Leadiant utilizado para el tratamiento de los pacientes con XCT”
9
“Prueba de ello es que fueron los datos clínicos del uso fuera de indicación de Xenbilox los que le
permitieron a LEADIANT años más tarde sustentar la autorización del CDCA-Leadiant para el XCT a nivel
comunitario” https://www.ocu.org/-
/media/ocu/resources/themes/salud/medicamentos/os146_016019_leadiant.pdf?rev=91ebf981-d619-
495e-9114-0c2c95290cbc&hash=90B6B1815AF6767D3E86B792DF5F85A6
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(xantomatosis cerebrotendinosa) consistente en “imponer precios excesivos y
barreras de suministro en el territorio nacional desde 1 de junio de 2017 hasta la
actualidad”.
La DC en su informe indica que aunque el producto investigado sea el CDCA-
Leadiant, no puede obviarse que este medicamento basó su solicitud de
autorización en el llamado “expediente híbrido” y que su predecesor fue
Xenbilox
10
. Por lo tanto, carece de sentido que la recurrente alegue que Xenbilox®
no es objeto de la investigación por el mero hecho de no tener autorizada la
indicación del XCT, cuando el propio expediente de CDCA-Leadiant incluyó toda
la información relativa a dicho medicamento y desde 2010 se ha venido utilizando
el Xenbilox® fuera de indicación terapéutica (o también llamado “off label”) para el
tratamiento del XCT
11
. Además, ambos medicamentos, Xenbilox® y CDCA-
Leadiant®, fueron titularidad de LEADIANT, lo que le permitió conocer el mercado
a partir de los datos de Xenbilox y usar su información para el lanzamiento del
CDCA-Leadiant.
Por otro lado, pone de manifiesto que es irrelevante que la recurrente afirme que
dicho documento afecta a un país distinto de España, pues Xenbilox® únicamente
estaba autorizado en Alemania, desde el que se importaba al resto de países
comunitarios para ser usado de manera “off label” o fuera de indicación terapéutica
para el XCT. El hecho de que, en el Documento 5, LEADIANT contestase a un
país concreto sobre el motivo de la retirada de Xenbilox del mercado alemán,
afecta igualmente al mercado español.
En atención a lo anterior, esta Sala, coincide con el criterio de la DC de que la
información contenida en el Documento 5 deviene necesaria para delimitar el
objeto, alcance y efectos de las conductas objeto de investigación, por lo que debe
confirmar el criterio adoptado por la DC sobre el carácter no confidencial de la
información discutida.
Por todo lo expuesto, esta Sala no aprecia motivos para acceder a la pretensión de
confidencialidad formulada por la recurrente.
10
Como indica el informe público de evaluación de la EMA
10
, el CDCA-Leadiant® “es similar a un
«medicamento de referencia» que contiene el mismo principio activo. El medicamento de referencia de
Ácido quenodesoxicólico Leadiant es Xenbilox. No obstante, Xenbilox se diferencia de Ácido
quenodesoxicólico Leadiant en que está autorizado para un uso distinto (disolución de los cálculos biliares
de colesterol). “
11
“Prueba de ello es que fueron los datos clínicos del uso fuera de indicación de Xenbilox los que le
permitieron a LEADIANT años más tarde sustentar la autorización del CDCA-Leadiant para el XCT a nivel
comunitario” https://www.ocu.org/-
/media/ocu/resources/themes/salud/medicamentos/os146_016019_leadiant.pdf?rev=91ebf981-d619-
495e-9114-0c2c95290cbc&hash=90B6B1815AF6767D3E86B792DF5F85A6
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CUARTO. Sobre los requisitos del artículo 47 de la LDC
Conforme a lo señalado en el artículo 47 de la LDC, la adopción de una decisión respecto
del recurso interpuesto por SIGMA-TAU supone verificar si el acuerdo de la DC 3 de junio
de 2021 es susceptible de ocasionar indefensión o perjuicio irreparable a la recurrente.
4.1 Ausencia de indefensión
A este respecto es significativo señalar que la recurrente no ha argumentado la existencia
de vulneración sobre su derecho de defensa en su escrito de recurso ni en el escrito de
alegaciones complementarias, de cualquier forma analizadas las circunstancias del caso,
considera esta Sala que el acuerdo de la DC de 3 de junio de 2021, no ha supuesto de
conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional reiteradamente expuesta por el
Consejo de la CNMC [entre otras muchas, en su Resoluciones de 22 de noviembre de
2013 (expte. R/0152/13, ANTONIO BELZUNCES) y de 7 de febrero de 2014 (expte.
R/DC/0013/14 Auditorías de Gestión Integral)] indefensión, entendida como “una
limitación de los medios de defensa producida por la indebida actuación de los órganos
correspondientes”. De conformidad con dicha doctrina constitucional
12
: “no se da
indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y
efectivos, o cuando se no ha llegado a producir efectivo y real menoscabo del derecho
de defensa”.
En el presente caso, el acuerdo de 3 de junio de 2021 no ha supuesto la imputación de
cargo alguno a la recurrente frente a la cual no haya tenido posibilidad de defenderse en
términos reales y efectivos. El hecho de que SIGMA-TAU haya podido presentar el
presente recurso y realizar alegaciones pone de manifiesto que no ha habido, en ningún
momento limitación de su derecho de defensa y que, por tanto la recurrente ha podido
defenderse en términos reales y efectivos tanto en el presente recurso como puede
continuar haciéndolo en el expediente S/0028/20 LEDIANT, donde mantiene intacto su
derecho de defensa, a través de varios trámites de alegaciones y propuesta de prueba
y vista. Por ello, no resulta posible apreciar que el acuerdo de la DC de 3 de junio de
2021 haya ocasionado indefensión a SIGMA-TAU.
4.2 Ausencia de perjuicio irreparable
Una vez descartado que el acuerdo de confidencialidad recurrido haya producido
indefensión a SIGMA-TAU, procede analizar si dicho acuerdo puede causarle un
perjuicio irreparable. En este sentido, cabe recordar que el Tribunal Constitucional
entiende que es "aquel que provoque el restablecimiento del recurrente en el derecho
constitucional vulnerado sea tardío e impida su efectiva restauración" (entre otros, ATC
79/2009, de 9 de marzo de 2009 y 124/2012, de 18 de junio de 2012).
La recurrente considera que los documentos controvertidos deben declararse
confidenciales ya que lo contrario le causaría un perjuicio irreparable.
12
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Esta Sala, contrariamente a lo alegado por SIGMA-TAU entiende que la DC realiza una
actuación plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad en el acuerdo
recurrido. Tal y como se ha analizado detalladamente en el fundamento de derecho
tercero, esta Sala, no considera que dicha documentación incluya secretos comerciales
o información confidencial bien por haber perdido su carácter confidencial por el
transcurso del tiempo, y/o tratarse de información relevante para determinar el objeto,
alcance y efectos de las conductas objeto de investigación en el ámbito del Expte.
S/0028/20 LEADIANT, en el que se investiga un presunto abuso de posición dominante
por parte de las empresas incoadas del GRUPO LEADIANT y SIGMA TAU en el mercado
de fabricación y suministro del medicamento huérfano CDCA-Leadiant utilizado para el
tratamiento de los pacientes con XCT, consistente en imponer precios excesivos y
barreras de suministro en el territorio nacional desde el 1 de junio de 2017 hasta la
actualidad.
Por otro lado, SIGMA-TAU no habría identificado en qué medida el conocimiento de la
información afectaría a su capacidad para competir en el mercado. SIGMA-TAU no ha
razonado qué perjuicio grave le produciría la divulgación de dicha información y que
justificaría el nivel reforzado de protección que confiere la confidencialidad requerida.
Se recuerda, al respecto, que la AN
13
ha matizado que para que una información pueda
considerarse secreto comercial su divulgación ha de poder causar un perjuicio grave y
que el TS
14
ha manifestado que los secretos comerciales afectan decisivamente a la
subsistencia de las empresas en un entorno competitivo por lo que requieren acomodo
dentro de los derechos fundamentales de la propiedad cuya divulgación pueda causarles
un perjuicio grave.
A ello cabe añadir que el contenido del artículo 43 de la LDC establece que la información
contenida en un expediente sancionador, aún declarada no confidencial, sólo es
accesible a los interesados en el expediente, por lo que no existe peligro de divulgación
de dicha información, pues el hecho de no declarar su confidencialidad no significa que
ésta adquieran carácter público, dado que no puede ser conocida por terceros ajenos al
expediente y, además, sobre los interesados pesa el deber de secreto, como
reiteradamente han señalado tanto el Consejo de la CNC como la Sala de Competencia
del Consejo de la CNMC
15
.
13
Sentencia de la AN de 2 de diciembre de 2011, en el ámbito del Expte. R/0054/10 BBR
14
Auto del TS de 5 de octubre de 2006.
15
Entre otras, Resoluciones de la CNC de 29 de noviembre de 2011, Expte R/0080/11 MANIPULADO DE
PAPEL; de 13 de abril de 2012, Expte. R/0098/12 EUROESPUMA; de 7 de febrero de 2013, Expte.
R/0120/12 AGLOLAK y Expte. R/0121/12 MADERAS JOSÉ SAIZ y de 18 de abril de 2013, Expte.
R/0135/13 SERRADORA BOIX y Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de
22 de noviembre de 2013, Expte R/0152/13 TRANSPORTES ANTONIO BELZUNCES; de 24 de enero de
2014, Expte. R/015/13 TRASNPORTES CARLOS; de 7 de febrero de 2014, Expte. R/0161/13 SBS; de 2
de abril de 2014, Expte. R/DC/0009/14 EUROPAC; de 28 de enero de 2016, Expte. R/AJ/117/15
RENALETO; de 21 de julio de 2016, Expte. R/AJ/065/16 CABLES RCT; de 3 de noviembre de 2016, Expte
R/AJ/624/16 INDRA; de 16 de diciembre de 2017, Expte R/AJ/683/16; de 5 de octubre de 2017, Expte.
R/AJ/049/17 ELECNOR; de 4 de diciembre de 2018, R/AJ/067/18 THALES ESPAÑA.
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Por ello, bajo ninguna perspectiva puede apreciarse el hecho de que la actuación
administrativa de la DC en la que se fundamenta el presente recurso haya causado
indefensión ni perjuicio irreparable a los derechos de SIGMA-TAU.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de Competencia
HA RESUELTO
PRIMERO.- Desestimar el recurso interpuesto por SIGMA-TAU ARZNEIMITTEL GmbH
contra el acuerdo de la Dirección de Competencia de 3 de junio de 2021.
SEGUNDO.- Instar a la Dirección de Competencia para que, de acuerdo con el artículo
109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, y por los motivos apuntados en el fundamento 1.1 de esta
resolución, corrija el error material advertido en el punto III, apartado a) punto segundo
del acuerdo recurrido de 3 de junio de 2021, [en el que la DC declaró confidencial el
Documento adjunto al correo electrónico interno de SIGMA TAU de 6 de mayo de 2014
con título “0002.001 ST GmbH LRP 2015-19 template R” en lo relativo a los datos de
Xenbilox hasta 2017], en el siguiente sentido: donde se cita el “folio 3234”, deberá
indicarse “folio 2288”.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese al
interesado, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
