Resolución R/AJ/062/17 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 05-12-2017
| Fecha | 05 Diciembre 2017 |
| Número de expediente | R/AJ/062/17 |
| Tipo de proceso | Alzada |
| Actividad Económica | Energía |
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RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO POR UNIBAIL
RODAMCO SPAIN, S.L.U. CONTRA EL ACUERDO DEL DIRECTOR DE
ENERGÍA DE 28 DE JULIO DE 2017 RELATIVO A LA RETRIBUCIÓN
PRIMADA DE LOS AÑOS 2010 A 2016.
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SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
PRESIDENTA
Dª. María Fernández Pérez
CONSEJEROS
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Xabier Ormaetxea Garai
SECRETARIO DE LA SALA
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 5 de diciembre de 2017
Visto el recurso presentado por Unibail Rodamco Spain, S.L.U. contra el
Acuerdo del Director de Energía de 28 de julio de 2017 por el que se deniega la
percepción de retribución primada a la instalación de titularidad de esa
empresa respecto de los años 2010 a 2016, la Sala de Supervisión Regulatoria
aprueba la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Solicitud formulada por Unibail Rodamco Spain a través de su
representante.
Mediante escrito de 12 de julio de 2017, [REPRESENTANTE], representante a
efectos de liquidaciones de la instalación de cogeneración Los Arcos (CIL
1
---),
de titularidad de Unibail Rodamco Spain, S.L.U., informó a la CNMC que, por
medio de una Resolución de 11 de febrero de 2016, la Dirección General de
Política Energética y Minas había reconocido a la instalación el derecho a
resultar inscrita en el Registro de Régimen Retributivo Específico en estado de
explotación, y había considerado que la fecha a partir de la cual tiene derecho
a percibir dicho régimen es la del 1 de enero de 2010. Al amparo de esa
1
Código de Instalación de producción a efectos de Liquidación.
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Resolución, [REPRESENTANTE] solicitaba a la CNMC el abono de las
correspondientes retribuciones.
[REPRESENTANTE] adjuntaba a su solicitud la Resolución de 11 de febrero de
2016 de la Dirección General de Política Energética y Minas. Esta Resolución
acuerda inscribir a la instalación, como instalación en estado de explotación, en
el Registro de Régimen Retributivo Específico, indicando que la inscripción de
esa misma instalación en estado de preasignación fue realizada el 14 de julio
de 2015 como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid recaída en el recurso contencioso-administrativo 4/2013.
Segundo.- Contestación del Director de Energía a la solicitud formulada.
Mediante escrito de 18 de julio de 2017, el Director de Energía de la CNMC
remitió a [REPRESENTANTE] la siguiente contestación relativa a la solicitud
presentada:
“La CNMC en cuanto tuvo conocimiento de la citada Resolución de inscripción,
procedió a realizar con diligencia las actuaciones necesarias para la práctica de
las correspondientes liquidaciones a la instalación. Los motivos por los que, no
obstante, la instalación de cogeneración denominada Los Arcos no ha
percibido retribución, aun estando dada de alta en estado de explotación desde
el 1 de enero de 2010, son de diversa índole según se expone a continuación:
1.- Por incumplimiento del rendimiento eléctrico equivalente (REE) para las
cogeneraciones.
• En cuanto al ejercicio 2010, se ha comprobado que, no obstante
presentar un documento para la determinación del calor útil, de la
electricidad y del ahorro de energía primaria de cogeneración, no puede
considerarse cumplida la obligación de acreditación del REE de la
instalación al no estar certificado por una entidad reconocida por la
Administración competente, de conformidad con lo exigido en el artículo
19.1 del ya derogado RD 661/2007, de 25 de mayo, vigente durante ese
año.
• En cuanto a los ejercicios 2011, 2012 y 2013, no presentaron
certificado alguno del cumplimiento del REE al que se refiere el artículo
48 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, en los términos previstos
en su artículo 19.
Tanto en este supuesto de no presentación, como en el anterior
correspondiente al ejercicio 2010 de presentación incorrecta, hay que aplicar
las penalizaciones previstas en el propio RD 661/2007, que establece como
condición necesaria para acogerse al régimen especial el cumplimiento y
acreditación del REE en los promedios establecidos.
2.- Por incumplimiento del número de horas equivalentes de funcionamiento.
• En lo que se refiere a los ejercicios 2014, 2015 y 2016, el motivo de la
no liquidación, no obstante la presentación del certificado del REE para
cada ejercicio, es que el número de horas de funcionamiento anual de la
instalación no ha superado el umbral de funcionamiento al que se
refiere el artículo 21.1 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, de
aplicación desde el 14 de julio de 2013.
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En este caso, resulta de aplicación lo dispuesto literalmente en el
apartado c) del artículo 21.4 que literalmente dispone:
"En el caso de que el número de horas equivalentes de
funcionamiento de la instalación sea inferior al umbral de
funcionamiento de la instalación tipo en dicho año, el titular de la
instalación perderá el derecho al régimen retributivo específico
en ese año"
En conclusión, no obstante estar dada de alta su instalación en el registro de
régimen retributivo específico en estado de explotación desde el 1 de enero de
2010 y así constar igualmente en nuestro Sistema de Liquidación (SICILIA), no
puede percibir la retribución primada/retributiva específica que pudiera
corresponderle durante los años indicados por incumplimiento de las
obligaciones exigidas por la legislación, en su momento aplicable, en los
términos antedichos.”
El Acuerdo adoptado por el Director de Energía fue notificado a
[REPRESENTANTE] el 1 de agosto de 2017.
Tercero.- Recurso interpuesto por Unibail Rodamco Spain.
El 31 de agosto de 2017 tuvo entrada en el Registro de la CNMC escrito de
Unibail Rodamco Spain, S.L. en el que expresa lo siguiente:
- Manifiesta su discrepancia con las consideraciones expuestas por el
Director de Energía (esencialmente, porque considera que resulta
contrario a Derecho que se le deniegue la retribución con base en el
incumplimiento de requisitos formales u obligaciones que no resultaban
de aplicación en el momento de que se trataba, dada su falta de
inscripción registral).
- Expresa su intención de recurrir contra el Acuerdo adoptado por el
Director de Energía (a tal efecto solicita que se le indique qué tipo de
recurso cabe y el plazo aplicable).
- Solicita, de nuevo, que se le reconozca su derecho a percibir la
retribución regulada desde el año 2010 (solicitud cuya resolución
considera que es competencia de la Sala de Supervisión Regulatoria).
Específicamente, respecto a la retribución de los años 2010 a 2013, Unibail
Rodamco Spain considera que, dado que hasta la Resolución de 11 de febrero
de 2016 de la Dirección General de Política Energética y Minas se le denegó el
derecho al régimen de retribución regulada, no se le puede denegar ahora el
abono de las liquidaciones correspondientes a dicho régimen con base en las
obligaciones formales que dicho régimen establecía. En cualquier caso, Unibail
Rodamco Spain adjunta a su escrito documentación que considera que certifica
el cumplimiento del rendimiento eléctrico equivalente.
En cuanto a los años 2014 a 2016, Unibail Rodamco Spain argumenta que fue
precisamente la incorrecta actuación de la Administración (la cual no le
reconoció derecho al régimen de retribución regulada sino hasta el 11 de
febrero de 2016) lo que le impidió explotar con normalidad su instalación y
cumplir así con las horas de funcionamiento anual.
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Unibail Rodamco Spain termina su argumentación indicando lo siguiente: “A
juicio de esta parte, todo lo anterior conlleva necesariamente el rechazo de la
argumentación expuesta por la Comunicación, al ser claramente contraria a Derecho y
vulnerar principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, como son los de
seguridad jurídica, buena fe y proporcionalidad.”
Cuarto.- Subsanación del escrito de interposición.
Por escrito de 17 de octubre de 2017, notificado el 20 de octubre de 2017, la
CNMC, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 68 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, requirió a Unibail Rodamco Spain para que
acreditara la representación que ostentaba el firmante del escrito presentado, o
subsanase dicho escrito por persona o personas debidamente apoderadas.
El 31 de octubre de 2017 se recibió en el Registro de la CNMC la subsanación
requerida, presentada por un representante habilitado de la instalación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- CARÁCTER DEL RECURSO INTERPUESTO.
Por medio del escrito presentado el 31 de agosto de 2017, Unibail Rodamco
Spain manifiesta su intención de recurrir el Acuerdo del Director de Energía de
18 de julio de 2017, aunque no califica el escrito presentado como recurso de
alzada.
Según el artículo 36.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC,
los actos y decisiones de los órganos de la Comisión distintos del Presidente y
del Consejo podrán ser objeto de recurso administrativo conforme a lo
dispuesto la normativa general de procedimiento administrativo. A este
respecto, el artículo 121.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone
que los actos administrativos podrán ser recurridos en alzada ante el órgano
superior jerárquico del que los dictó.
calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su
tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”.
Procede, por tanto, considerar como recurso de alzada el escrito presentado
por Unibail Rodamco Spain el 31 de agosto de 2017.
SEGUNDO.- HABILITACIÓN COMPETENCIAL.
Por medio del recurso interpuesto, Unibail Rodamco Spain solicita a la CNMC
que proceda a liquidarle la retribución regulada correspondiente a la energía
producida por su instalación de cogeneración en los años 2010 a 2016. De
conformidad con lo establecido en la disposición transitoria cuarta (en relación
con la disposición adicional octava, apartado 1.d)) de la Ley 3/2013, de 4 de
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junio, de creación de la CNMC, corresponde efectivamente a la CNMC la
función de liquidación de la retribución regulada prevista respecto de las
instalaciones de producción de energía eléctrica basadas en fuentes
renovables, cogeneración o residuos.
Por su parte, el artículo 8.2.d) del Estatuto Orgánico de la CNMC (aprobado por
Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto), atribuye al Consejo de la CNMC la
resolución de los recursos interpuestos contra los actos y decisiones adoptados
por otros órganos de la CNMC en el marco de procedimientos cuya decisión o
resolución correspondan al Consejo. En particular, esta competencia recae en
la Sala de Supervisión Regulatoria (dado el ámbito material de la liquidación de
la retribución regulada de la producción de energía eléctrica, a la que se refiere
el presente recurso), de conformidad con el artículo 21.2 de la citada Ley
3/2013.
Corresponde, por tanto, a la Sala de Supervisión Regulatoria aprobar la
resolución del recurso interpuesto por Unibail Rodamco Spain.
TERCERO.- SOBRE LA ACREDITACIÓN DEL RENDIMIENTO ELÉCTRICO
EQUIVALENTE.
Tercero.1.- Normativa aplicable.
Con respecto a los años 2010 a 2013, la falta de reconocimiento de la
retribución regulada de la instalación de Unibail Rodamco Spain se debe a la
falta de acreditación del rendimiento eléctrico equivalente de la instalación de
cogeneración.
El artículo 19.1, párrafo segundo, del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo,
por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen
especial, aplicable a los años de que se trata
2
, contenía la exigencia de
acreditación del rendimiento eléctrico equivalente por medio de un certificado
emitido por un organismo de control autorizado: “En el caso de las instalaciones
que tengan la obligación del cumplimiento del rendimiento eléctrico equivalente se
remitirá un certificado, de una entidad reconocida por la Administración competente,
acreditativo de que se cumplen las exigencias mínimas del anexo I, así como del valor
realmente alcanzado de rendimiento eléctrico equivalente, debiendo notificar cualquier
cambio producido en los datos aportados para la autorización de la instalación, para la
inclusión en el régimen especial o para la inscripción en el registro.”
Según el artículo 48.1 del mencionado Real Decreto 661/2007 esta exigencia
de acreditación del rendimiento eléctrico equivalente es aplicable a las
instalaciones de cogeneración: “Cualquier instalación de cogeneración a la que le
sea exigible el cumplimiento de lo establecido en el anexo I del presente real decreto,
deberá calcular y acreditar a final de año el rendimiento eléctrico equivalente real
alcanzado por su instalación. Para ello además deberá acreditar y justificar el calor útil
2
El Real Decreto 661/2007 quedó derogado por virtud del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de
julio, cuya disposición transitoria tercera previó, no obstante, la aplicación transitoria de dicho
Real Decreto (aplicación que se extendió hasta junio de 2014), sin perjuicio de la ulterior
regularización del régimen económico aplicado durante el período transitorio.
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producido por la planta y efectivamente aprovechado por la instalación consumidora
del mismo.”
El anexo I al que se refieren los preceptos citados contiene la previsión
(apartado 4) de que el cumplimiento del rendimiento eléctrico equivalente (que
se ha de acreditar conforme a la certificación ya mencionada) es condición para
la percepción del régimen económico primado: “Será condición necesaria para
poder acogerse al régimen especial regulado en este real decreto, para las
instalaciones de producción del grupo a.1 del artículo 2.1 [cogeneraciones] y para
aquéllas que estén acogidas a la disposición transitoria segunda del presente real
decreto y anteriormente les fuese de aplicación este requisito, que el rendimiento
eléctrico equivalente de la instalación, en promedio de un período anual, sea igual o
superior al que le corresponda según la siguiente tabla: (…)”
De este modo, es claro que, para poder percibir la retribución regulada
primada, es necesaria la acreditación (por parte de un organismo de control
autorizado por la Administración) de que el rendimiento eléctrico equivalente de
una instalación de cogeneración respeta los mínimos (que varían en función del
tipo de combustible) establecidos en el anexo I del Real Decreto 661/2007.
Tercero.2.- Documentación presentada por Unibail Rodamco Spain.
Unibail Rodamco Spain adjunta a su recurso cierta documentación relativa a su
instalación, correspondiente a los años 2010 a 2013, con la que pretende dar
por cumplido el requisito de certificación del rendimiento eléctrico equivalente.
Ahora bien, examinada esta documentación se observa que ésta no consiste
en certificados acreditativos del rendimiento eléctrico equivalente, sino en la
memoria-resumen de cada año, que es un documento previsto en el párrafo
primero del artículo 19.1 del Real Decreto 661/2007, y que ha de ajustarse al
formulario contenido en el anexo IV del mencionado Real Decreto.
En efecto, el párrafo primero del artículo 19.1 establece lo siguiente: “Los
titulares o explotadores de las instalaciones inscritas en el Registro administrativo de
instalaciones de producción en régimen especial deberán enviar al órgano que
autorizó la instalación, durante el primer trimestre de cada año, una memoria-resumen
del año inmediatamente anterior, de acuerdo con el modelo establecido en el anexo
IV.” El anexo IV (titulado “Memoria-resumen anual”) contiene el formulario que
se ha de rellenar anualmente con los datos generales de la instalación, la
energía producida, el personal de la planta y las inversiones realizadas; aunque
figuren los datos sobre la energía eléctrica producida, la energía primaria
empleada y la energía térmica, no figura como tal el dato del rendimiento
eléctrico equivalente, y, además, se trata de un documento que, según se
indica, debe ser suscrito por el “Representante autorizado” de la instalación.
Los documentos presentados por Unibail Rodamco Spain constituyen dichos
resúmenes-anuales: Se ajustan al modelo del anexo IV (e incluso llevan dicha
rúbrica), no recogen como tal el dato del rendimiento eléctrico equivalente, y,
en todo caso, no están emitidos por un organismo de control autorizado
(exigencia que es imprescindible para entender cumplido el requisito aplicable,
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como ya se puso de relieve en la contestación del Director de Energía), sino
que han sido firmados por el “Director of Operations” de la instalación de
cogeneración Los Arcos (quien resulta ser la misma persona firmante del
escrito original de presentación del recurso de alzada –el escrito de
interposición del recurso de 31 de agosto de 2017 que fue objeto de
subsanación-).
La presentación de estos documentos no puede, por tanto, considerarse como
cumplimiento del requisito establecido en el artículo 19.1, párrafo segundo, y en
el artículo 48.1, del Real Decreto 661/2007, sobre certificación del rendimiento
eléctrico equivalente. Diferentes fueron los documentos presentados en su
momento por Unibail Rodamco Spain con respecto a los años 2014 a 2016, en
los que, por medio de un organismo de control autorizado, sí acredita el
cumplimiento del rendimiento eléctrico equivalente exigible.
Cabe considerar que, consciente de ello, Unibail Rodamco Spain emplea el
argumento siguiente en su recurso: No puede exigirse a Unibail Rodamco
Spain que respete unas exigencias formales previstas en el Real Decreto
661/2007 (en este caso, la acreditación del rendimiento eléctrico equivalente a
través de una entidad reconocida) cuando esas exigencias formales en realidad
estaban previstas para instalaciones inscritas en el Registro que confiere
derecho a retribución primada, algo que no sucedía con la instalación Los
Arcos hasta que, tras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
así se acuerda por la Dirección General de Política Energética y Minas.
Se analiza seguidamente este argumento del recurrente.
Tercero.3.- Posibilidad de cumplimiento del requisito exigido.
En su Sentencia 649/2014, de 14 de noviembre, el Tribunal Superior de Justicia
de Madrid (Sala Contencioso-Administrativo; Sección 8ª) estimó el recurso
interpuesto por Unibail Rodamco (procedimiento ordinario 4/2013) contra la
desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra una
resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de
enero de 2012 por la que se tuvo a esa empresa por desistida de su solitud de
inscripción en el Registro de Preasignación de Retribución (solicitud que había
sido efectuada con respecto a la instalación de cogeneración Los Arcos). La
estimación del recurso contencioso-administrativo se produce por parte del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid debido a que el requerimiento de
subsanación realizado a Unibail Rodamco respecto de su solicitud de
inscripción registral (requerimiento de subsanación cuya falta de
cumplimentación determinó la resolución de la Dirección General de Política
Energética y Minas de 26 de enero de 2012) habría sido notificado
incorrectamente a Unibail Rodamco, siendo, ulteriormente, cumplimentado el
requerimiento por Unibail Rodamco con ocasión del recurso de alzada que
interpuso ante el Subsecretario de Industria, Energía y Turismo al conocer la
citada resolución de 26 de enero de 2012.
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Como consecuencia de ello, en ejecución de la Sentencia adoptada por el
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la Dirección General de Política
Energética y Minas procede a inscribir la instalación Los Arcos en el Registro
de Régimen Retributivo Específico (que es el Registro actualmente existente),
primero en estado de preasignación, y luego en estado de explotación,
reconociendo efectos a tal inscripción desde el 1 de enero de 2010 (como
fecha que corresponde en atención a la fecha de autorización de puesta en
explotación de la instalación: 21 de diciembre de 2009), de acuerdo con lo
previsto en el artículo 14 (“Efectos de la inscripción”) del Real Decreto
661/2007
3
.
Ahora bien, ni la Sentencia de 14 de noviembre de 2014 del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid, ni la Resolución de 11 de febrero de 2016 de la
Dirección General de Política Energética y Minas determinan la necesidad de
que haya de procederse, por parte de la CNMC, al abono de la retribución
primada por los años 2010 en adelante. Este abono procederá si se cumplen
los requisitos necesarios.
De hecho, la propia Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (que
estima el recurso interpuesto contra la Resolución de 26 de enero de 2012 que
tenía por desistido a Unibail Rodamco de su solicitud) desestimó la pretensión
de Unibail Rodamco de que el Tribunal ordenase la inscripción de su
instalación en el Registro (aduciendo el Tribunal que ello procedería sólo si la
Administración –una vez que se entendía que el solicitante no había desistido-
consideraba que se cumplían los requisitos): “Así pues, lo expuesto, debemos
concluir que las Resoluciones recurridas no son ajustadas a derecho. / Ahora bien, la
Sala (Sección 8º) no puede acordar que la Instalación quede inscrita en el Registro de
Preasignación de retribución para instalaciones de producción de energía eléctrica en
régimen especial, como solicita la parte recurrente. Deberá ser la Administración
quien, previo examen de la documentación aportada, determine si se cumplen o no los
requisitos exigidos para proceder , en caso afirmativo a la inscripción y, en este caso
acuerde lo procedente respecto de ésta, aplicando los criterios contenidos en el
apartado 5 del artículo 4 del RDLey 6/2009, a cuyo tenor…”
La Dirección General de Política Energética y Minas procede, en consecuencia,
a examinar los requisitos para la inscripción en el Registro que da derecho a la
retribución regulada, y, considerando cumplidos los mismos, sí acuerda la
inscripción (en el actual Registro de Régimen Retributivo Específico), pero, por
su parte, tampoco determina que haya de procederse necesariamente al abono
de la retribución primada por las anualidades trascurridas, sino que deja esta
cuestión a la CNMC, en función de lo que “corresponda”. Acuerda, así, “Dar
traslado de la presente resolución a la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, como órgano encargado de las liquidaciones, a fin de que proceda a
3
“La inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de
producción en régimen especial [que, conforme al artículo 12 de este Real Decreto 661/2007,
“podrá presentarse simultáneamente con la solicitud del acta de puesta en servicio de la
instalación”] será requisito necesario para la aplicación a dicha instalación del régimen
económico regulado en este real decreto, con efectos desde el primer día del mes sigu iente a
la fecha del acta de puesta en marcha definitiva de la instalación.”
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realizar las liquidaciones que correspondan del régimen económico primado existente
con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 912013, de 12 de julio”.
Pues bien, lo cierto es que tal liquidación no corresponde, ya que Unibail
Rodamco Spain incumple uno de los requisitos que eran necesarios para que
una instalación de cogeneración causara derecho a la percepción de la
retribución: que es la acreditación del rendimiento eléctrico equivalente en los
Argumenta Unibail Rodamco Spain que no procede exigirle el cumplimiento de
ese requisito porque no estaba inscrita en el Registro de Preasignación de
Retribución (por culpa de la Administración), pero ese razonamiento no es
correcto. Unibail Rodamco Spain sabía desde el año 2007 (en que se aprueba
el Real Decreto 661/2007) cuáles son los requisitos que había de cumplir para
obtener la retribución primada, y si pretendía que tal retribución le fuera
reconocida debía proceder a cumplir los mismos, sin que se aprecie que de la
Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de
enero de 2012 (que le tuvo indebidamente por desistido de su solicitud de
inscripción registral) se derive la imposibilidad material de i) producir
(percibiendo, entre tanto, por esa producción retribución de mercado), de ii)
cumplir, al producir, el rendimiento eléctrico equivalente, y de iii) certificar ese
rendimiento.
En cualquier caso, si apreciase ese nexo causal entre la mencionada
Resolución de 26 de enero de 2012 de la Dirección General de Política
Energética y Minas y las circunstancias indicadas (que determinan la falta de
percepción de la retribución primada), lo que procedería es que Unibail
Rodamco Spain instara una reclamación de responsabilidad patrimonial, pero
no puede pretender de la CNMC que, infringiendo los requisitos previstos en la
normativa aplicable, le reconozca una retribución que, en función de las
circunstancias concurrentes y lo previsto en dicha normativa aplicable, no le
corresponde.
CUARTO.- SOBRE LA NECESIDAD DE SUPERAR EL UMBRAL DE
FUNCIONAMIENTO.
Con respecto a los años 2014 a 2016, Unibail Rodamco Spain sí ha acreditado,
en debida forma, el cumplimiento del rendimiento eléctrico equivalente, pero la
falta de reconocimiento de la retribución regulada de la instalación, por esos
años, se debe a la falta de superación del umbral de funcionamiento aplicable.
El artículo 21 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la
actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía
renovables, cogeneración y residuos, prevé que se pueda reducir la retribución
regulada que percibe una instalación si ésta no supera las horas equivalentes
de funcionamiento mínimo, y prevé también que dicha retribución será nula si lo
que no se supera es el umbral de funcionamiento:
“1.Los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una
instalación cuyo número de horas equivalentes de funcionamiento en dicho año
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no supere el número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de la
instalación tipo correspondiente, serán reducidos según lo establecido en el
presente artículo y serán nulos si no supera el umbral de funcionamiento.
(…)
3.El número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo y el umbral de
funcionamiento, se establecerán para cada instalación tipo por orden del
Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión
Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.
En todo caso el umbral de funcionamiento será inferior al número de horas
equivalentes de funcionamiento mínimo.
4. Los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una
instalación se ajustarán en función del número de horas equivalentes de
funcionamiento de la misma como sigue:
(…)
c) En el caso de que el número de horas equivalentes de funcionamiento de la
instalación sea inferior al umbral de funcionamiento de la instalación tipo en
dicho año, el titular de la instalación perderá el derecho al régimen retributivo
específico en ese año.
(…)”
Unibail Rodamco Spain no discute que su instalación no ha alcanzado, en los
años 2014 a 2016, el umbral de funcionamiento que le resulta de aplicación.
Argumenta, no obstante, que debido a que no estaba inscrita en el Registro de
Preasignación de Retribución (conforme a una decisión de la Administración
que luego fue anulada) no podía funcionar con normalidad, y por eso no
respetó el umbral de funcionamiento.
Con respecto a este argumento, ha de indicarse, en términos parecidos a lo ya
señalado, que Unibail Rodamco Spain era consciente de los requisitos que
había de cumplir para obtener la retribución regulada, y si pretendía que esa
retribución le fuera reconocida debía proceder a cumplir los mismos, sin que se
aprecie que de la Resolución de la Dirección General de Política Energética y
Minas de 26 de enero de 2012 se derive la imposibilidad material de i) producir,
y de ii) cumplir, con esa producción, el umbral de funcionamiento aplicable. En
cualquier caso, si Unibail Rodamco Spain apreciase ese nexo causal entre la
mencionada Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas
y las circunstancias indicadas, lo que procedería es que esa empresa instara
una reclamación de responsabilidad patrimonial, pero no puede pretender que
la CNMC infrinja los requisitos previstos en la normativa aplicable, para
reconocerle una retribución que, conforme a las previsiones de dicha
normativa, no le corresponde.
De acuerdo con todo lo anterior, y considerando, en otro orden de cosas, que
se trataba de resolver una solicitud sustantiva del interesado (competencia del
Consejo de la CNMC), relativa a la liquidación primada de los años 2010 a
2016, procede convalidar, a los efectos de lo establecido en el artículo 52.3 de
la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas
4
, el Acuerdo de 28 de julio de 2017 del Director
4
“Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá
realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto
viciado.”
R/AJ/062/17
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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de Energía relativo a la falta de liquidación de la retribución regulada de la
instalación Los Arcos en los mencionados años 2010 a 2016, al no haberse
cumplido los requisitos que permiten percibir dicha retribución.
Vistos los hechos y fundamentos expuestos, la Sala de Supervisión Regulatoria
RESUELVE
ÚNICO-. Desestimar el recurso de alzada interpuesto por Unibail Rodamco
Spain, S.L.U. contra el Acuerdo del Director de Energía de 28 de julio de 2017
relativo a la retribución regulada de los años 2010 a 2016 correspondiente a la
instalación de cogeneración Los Arcos, el cual se convalida.
Comuníquese este Acuerdo a la Dirección de Energía y notifíquese al
interesado.
La presente resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de
recurso de reposición. Puede ser recurrida, no obstante, ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses,
de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta, 5, de la
