Resolución R/AJ/045/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 23-07-2020
| Fecha | 23 Julio 2020 |
| Número de expediente | R/AJ/045/20 |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
Expte. R/AJ/045/20, ARCELORMITTAL
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidenta
Dª Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª María Ortiz Aguilar
Dª María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep María Salas Prat
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 23 de julio de 2020
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada, ha dictado la siguiente resolución por la
que se resuelve el recurso interpuesto por ArcelorMittal Spain Holding, S.L. y sus filiales
ArcelorMittal Madrid, S.L., ArcelorMittal Comercial Perfiles España, S.L. y ArcelorMittal
Commercial Spain, S.L. (en adelante, y por todas, ARCELORMITTAL) contra la Orden
de investigación de 24 de febrero de 2020 y la actuación inspectora realizada los días 3
a 5 de marzo de 2020.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 1 de junio de 2020 tuvo entrada en la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC) el recurso interpuesto por ARCELORMITTAL, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia (LDC), contra la orden de investigación de 24 de febrero de 2020 y la
actuación inspectora realizada los días 3 a 5 de marzo de 2020.
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El recurso se presenta en plazo en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria
Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado
de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-
19, que interrumpió plazo de diez días previsto en el citado artículo 47 de la LDC
desde el día 15 de marzo de 2020, habiendo sido reanudado el 1 de junio de 2020,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de
mayo por el que se prorroga el estado de alarma declarado.
2. Con fecha 2 de junio de 2020, conforme a lo indicado en el artículo 24.1 Reglamento
de Defensa de la Competencia, aprobado mediante el Real Decreto 261/2008, de 22
de febrero (RDC), el Secretario del Consejo de la CNMC solicitó a la Dirección de
Competencia (DC) antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto por
ARCELORMITTAL.
3. Con fecha 9 de junio de 2020, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso. En
dicho informe, la DC consideró que procedía desestimar el recurso interpuesto por
ARCELORMITTAL.
4. Con fecha 12 de junio de 2020, la Sala de Competencia de la CNMC acordó conceder
a ARCELORMITTAL un plazo de 15 días para formular alegaciones al informe de la
DC de 9 de junio de 2020.
5. Con fecha 3 de julio de 2020, ARCELORMITTAL remitió el escrito de alegaciones al
informe de la DC de 9 de junio de 2020.
6. La Sala de Competencia del Consejo aprobó esta resolución en su reunión de 23 de
julio de 2020.
7. Es interesada en este expediente de recurso: ArcelorMittal Spain Holding, S.L. y sus
filiales ArcelorMittal Madrid, S.L., ArcelorMittal Comercial Perfiles España, S.L. y
ArcelorMittal Commercial Spain, S.L.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Objeto de la presente resolución y pretensiones del recurrente
ARCELORMITTAL promueve el recurso sobre el que versa la presente resolución contra
la orden de investigación de 24 de febrero de 2020 y la actuación inspectora realizada
en su sede los días 3 a 5 de marzo de 2020, bajo su entendimiento de que se cumplen
los requisitos establecidos en el artículo 47 de la LDC.
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1.1. Motivos del recurso
La recurrente considera que no ha tenido acceso al documento al que se refiere el auto
judicial que podría contener alguna referencia a los indicios con los que contaría la CNMC
para ordenar la inspección, por lo que no ha podido comprobar si el Juzgado competente
llevó a cabo el control previo de legalidad exigido por la jurisprudencia, esto es, que el
interesado era titular del domicilio en el que se autorizaba la entrada y que la misma tenía
apariencia de legalidad, era necesaria y proporcional.
Asimismo, señala que la orden de investigación citada vulnera su derecho a la
inviolabilidad del domicilio ya que:
- no cumple con los requisitos legalmente establecidos y desarrollados
jurisprudencialmente, dado el carácter demasiado genérico del objeto y alcance
de la inspección que ordenaba. En este sentido entiende que (i) el mercado a
investigar - tanto desde la perspectiva del producto como del ámbito geográfico, (ii)
el ámbito temporal de las prácticas investigadas y, por último, (iii) el vínculo concreto
de ARCELORMITTAL con las prácticas investigadas en el marco de la información
reservada, no se encuentran bien definidos y por lo tanto no permiten a las empresas
afectadas conocer qué es lo que se está investigando y los elementos sobre los que
se realiza la inspección.
- la inspección ordenada se llevó a cabo sin indicios comprobables que la
justificasen, tal y como requiere la normativa y la jurisprudencia que va citando en
su recurso, por lo que cualquier actuación de investigación derivada de ella es
arbitraria y desproporcionada y, por ende, contraria a Derecho.
Asimismo, la recurrente también señala que la actuación inspectora vulnera su derecho
de defensa ya que los inspectores impidieron o dificultaron a sus abogados externos
verificar que la misma respetaba el objeto y el alcance de la orden de investigación, así
como el deber de confidencialidad en relación con las comunicaciones privilegiadas y
documentos personales. Por último, señala ARCELORMITTAL que, el acta de inspección
incluye una dirección de correo personal y las direcciones de correo electrónico
profesional de los empleados que fueron inspeccionados, que es una información de
carácter personal, tal y como ha confirmado la Agencia Española de Protección de Datos
(AEPD), y debería ser censurada de la versión del acta de inspección que se incorpore
al expediente administrativo.
Por todo ello solicita a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC que se anulen
tanto la orden de investigación de 24 de febrero de 2020 como las actuaciones
inspectoras realizadas en ejecución de la misma, por cuanto le producen indefensión y
privarse de toda validez y efectos. Asimismo, solicita que se proceda a la devolución
inmediata de la totalidad de la documentación recabada y que se eliminen del acta de
inspección los correos electrónicos de los empleados que fueron inspeccionados.
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1.2. Informe de la Dirección de Competencia
En su informe de 9 de junio de 2020 la DC propone la desestimación del recurso
interpuesto por ARCELORMITTAL contra la orden de investigación de 24 de febrero de
2020 y la actuación inspectora realizada los días 3 a 5 de marzo de 2020, en la medida
en que las mismas en ningún caso han dado lugar a indefensión o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos de la recurrente, no reuniendo los
requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC.
La DC señala que la inspección se realizó conforme a las facultades previstas en el
artículo 27 de la LCNMC, siguiendo lo dispuesto en la orden de investigación recurrida y
en el auto de 26 de febrero de 2020 que autorizaba la entrada en la sede de
ARCELORMITTAL. Asimismo, considera que el juez autorizó la misma porque si estimó
suficiente la información que le trasladó la DC para poder realizar el control de legalidad
de la actuación administrativa exigido por la jurisprudencia, a diferencia de lo
alegado por la recurrente.
Por lo que se refiere al contenido de la citada orden de investigación afirma que cumple
con las exigencias del artículo 13.3 del RDC, así como lo dispuesto por la doctrina y
la jurisprudencia. En concreto señala que en la orden se delimita adecuadamente el
objeto, alcance y finalidad de la inspección, precisando los mercados investigados y la
naturaleza de las conductas investigadas, añadiendo unas prácticas y un mercado que
no fueron objeto de investigación en la inspección realizada en 2018 en la misma sede,
y máxime estando en fase de información reservada, donde no se exige dar una
información detallada y exhaustiva, contraria al efecto útil de la inspección.
En cuanto a la falta de indicios comprobables alegada por ARCELORMITTAL señala
que la CNMC ha satisfecho las exigencias requeridas en cuanto a la provisión al órgano
judicial de los elementos de juicio necesarios para decidir la entrada en el domicilio de la
recurrente, sin que se deba dar traslado al investigado de todos los datos facilitados al
juez y que estén a su disposición, debiendo mantener la confidencialidad de los mismos
en el marco de una información reservada.
Por último, considera que no se ha vulnerado el derecho de defensa de la recurrente
en relación al acceso a las herramientas informáticas utilizadas y al método de trabajo
del equipo inspector, avalado por la jurisprudencia. Además, señala que ni durante la
inspección ni al interponer el recurso ARCELORMITTAL ha identificado documentos
personales o protegidos por la confidencialidad abogado-cliente, mientras que el Tribunal
Supremo indicó que este tipo de documentos exigían un comportamiento activo por el
inspeccionado para su identificación.
Con respecto a la identificación de determinadas direcciones de correo electrónico en el
acta de inspección, señala que la información recabada en la inspección tiene
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cautelarmente carácter confidencial y en ningún caso se incorporará al expediente
público hasta que no se haya sustanciado su confidencialidad en el momento oportuno.
1.3. Alegaciones de la recurrente al informe de la Dirección de Competencia
ARCELORMITTAL en el escrito de alegaciones remitido el 3 de julio de 2020 tras conocer
el informe de la DC de 9 de junio de 2020, considera que este último no desvirtúa los
argumentos esgrimidos en su recurso por lo que se remite íntegramente al mismo y
reitera los motivos de impugnación ya expuestos.
SEGUNDO. - Naturaleza del recurso interpuesto
Antes de analizar las concretas pretensiones del recurrente, resulta necesario aclarar la
naturaleza del recurso sobre el que se dicta la presente resolución.
El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo contra las resoluciones y actos
dictados por la DC que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o
intereses legítimos. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2013
advierte que los motivos de impugnación frente a actuaciones de la DC deben estar
basados únicamente en la indefensión o el perjuicio irreparable que los actos recurridos
puedan causar a derechos o intereses legítimos, y no en ningún otro motivo:
“En efecto, la vía a través de la cual es posible la impugnación "anticipada" de las
resoluciones y actos dictados por la Dirección de Investigación es precisamente,
en la nueva Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, la establecida en su
artículo 47.1, esto es, el recurso (interno) frente a unas y otros ante el Consejo de
la Comisión Nacional de la Competencia. Pero no se trata de una vía que abra la
posibilidad a cualquier impugnación y por cualquier motivo sino exclusivamente la
de aquellos actos o resoluciones a los que se impute haber causado indefensión
o provocar "perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos".
La Audiencia Nacional, en sentencia de 18 de mayo de 2011, en equivalente sentido,
señala:
"El Tribunal Supremo en múltiples sentencias en las que se interpreta la aplicación
supletoria de la Ley 30/1992 al procedimiento administrativo de Defensa de la
Competencia (entre otras las sentencias de 26-IV-2005 y 11-X1-2005 y 24-15
2006) ha establecido que la supletoriedad de dicha ley en relación con la Ley de
Defensa de la Competencia significa que es aplicable en lo que sea compatible
con la naturaleza de los procedimientos regulados en la LDC".
Asimismo, la resolución de 16 de julio de 2009 (expte R/0022/09, PELUQUERÍA
PROFESIONAL) ya especificó que "los procedimientos administrativos en materia de
defensa de la competencia se rigen por lo dispuesto en la LDC y su normativa de
establece la regulación del recurso administrativo contra las resoluciones y actos
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dictados por la DI". Deben estas referencias entenderse ahora hechas a la Ley 39/2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (LPAC).
No estamos, pues, ante los recursos regulados en la LPAC, sino ante el único recurso
administrativo previsto por la LDC contra los actos dictados por el órgano instructor en
materia de defensa de la competencia.
De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial a continuación se examina la posible
existencia de indefensión o perjuicio irreparable derivada de la actuación administrativa
impugnada en el recurso interpuesto por ARCELORMITTAL.
TERCERO. – Ausencia de perjuicio irreparable
Respecto a la existencia de perjuicio irreparable, cabe recordar que el Tribunal
Constitucional entiende que es "aquel que provoque el restablecimiento del recurrente
en el derecho constitucional vulnerado sea tardío e impida su efectiva restauración" (por
La recurrente no individualiza de forma clara cuál es el concreto perjuicio irreparable
ocasionado, sino que alega genéricamente que la orden de investigación de 24 de
febrero de 2020 y las actuaciones inspectoras realizadas en ejecución de la misma le
producen indefensión y perjuicio irreparable a sus derechos e intereses legítimos. En
este punto refiere una violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio
contemplado en el artículo 18.2 de la Constitución Española, motivada por las siguientes
razones:
- La orden de investigación no cumple con los requisitos legalmente establecidos
dado el carácter demasiado genérico del objeto y alcance de la inspección
que ordenaba.
- Inexistencia de indicios comprobables que pudieran justificar la inspección.
Esta Sala, en anteriores recursos planteados frente a actuaciones inspectoras de la
autoridad de competencia (entre otros expedientes R/0112/12, Grupo Lactalis Iberia;
R/0141/13, OP; R/0148/13, Renault; R/0149/13, BP España y R/DC/0001/14, Almendra
y Miel) ha descartado la existencia de perjuicio irreparable cuando no se acredita la
existencia de vulneración alguna al derecho a la inviolabilidad del domicilio protegido por
actuación inspectora realizada durante los días 3 a 5 de marzo de 2020, al amparo de la
orden de investigación de 24 de febrero de 2020, ha supuesto una vulneración de dicho
derecho fundamental o no, causando en el primer caso, un perjuicio irreparable a los
derechos e intereses legítimos de la recurrente.
Antes de entrar a valorar separadamente los dos principales motivos alegados por la
recurrente por los que considera que la orden de investigación de 24 de febrero de 2020
vulnera su derecho a la inviolabilidad del domicilio, conviene repasar previamente cómo
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se desarrolló la inspección por cuanto ello enlaza con otro aspecto alegado por
ARCELORMITTAL, esto es la ausencia del control previo de legalidad exigido por la
jurisprudencia al Juez en el auto judicial de 26 de febrero de 2020 por el cual se autorizó
la inspección.
Como se expone en el informe de la DC de 9 de junio de 2020, la inspección se realizó
de acuerdo con las facultades de inspección previstas en el artículo 27 de la LCNMC,
siguiendo lo dispuesto en la orden objeto de discusión y también en el auto nº 51/2020
de 26 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid
de concesión de autorización de entrada en el domicilio de la recurrente (y el auto del
día siguiente que rectificó errores materiales de éste).
Una vez que se informó a la empresa del objeto y contenido de dicha orden de
investigación y del auto judicial, su abogada interna firmó el correspondiente recibí,
accediendo a la práctica de la inspección, tal y como se indica en el acta de la misma
(párrafo 18). Asimismo, de la lectura de ésta se desprende que la empresa recibió el
citado auto judicial, por lo que debemos entender que cuando en el apartado PRIMERO
punto 4 de su recurso señala que no tuvo acceso al contenido del auto a lo que se está
refiriendo es a la documentación que la DC facilitó al Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo al solicitar la autorización de entrada, cuestión esta que analizaremos más
adelante.
En cualquier caso y por lo que se refiere al control previo de legalidad exigido por
reiterada jurisprudencia
1
para verificar: i) que el interesado era el titular del domicilio en
el que se autorizaba la entrada; ii) que la entrada en el domicilio de ARCELORMITTAL
tenía apariencia de legalidad y, iii) que la entrada en dicho domicilio era necesaria y
proporcional, esto es, que se iba a llevar a cabo de tal modo que no se produjeran más
limitaciones al derecho a la inviolabilidad del domicilio que las estrictamente necesarias
para la ejecución del acto en cuestión, no podemos coincidir con la recurrente en que
dicho control no se haya llevado a cabo.
Al contrario, el Juez, que actúa en este caso como garante del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio, no desconocía, y así se puede leer en el propio auto, que
tenía que efectuar “la correcta y debida individualización del sujeto que ha de soportar la
ejecución forzosa del acto administrativo, verificar la apariencia de legalidad de dicho
acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la
ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares
asimilados a él y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzca sin
más limitaciones a los derechos fundamentales que aquellas que sean estrictamente
necesarias”
1
Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1992, de 14 de mayo, F.J. 3.a, 50/1995, de 23 de febrero, F.J.
5, 171/1997, de 14 de octubre, F.J. 3, 69/1999, de 26 de abril, 136/2000, de 29 de mayo, FF.JJ. 3 y 4).
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Por todo ello, en el supuesto actual valoró que la actuación administrativa que motivaba
la entrada tenía amparo en un fin legítimo tutelado por el ordenamiento jurídico y que
dicha entrada era un medio necesario para la consecución de ese legítimo fin, no siendo
factible otra vía menos lesiva o constrictiva del derecho afectado. Con la citada
inspección se trataba de verificar la existencia de posibles prácticas anticompetitivas,
estimando el juez suficiente la información trasladada por la DC para que éste pudiera
realizar el control de legalidad de la actuación administrativa, por lo que concedió la
autorización de entrada en la sede de ARCELORMITTAL, considerando que existía título
habilitante - la orden de investigación-, con apariencia de legalidad, la constatación de la
necesidad de la actuación, habida cuenta de la naturaleza de los hechos a investigar, así
como la proporcionalidad de la medida solicitada.
Así las cosas esta Sala considera que la recurrente sí ha tenido posibilidad de comprobar
que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo ha llevado a cabo el referido control de
legalidad y que el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio se ha respetado
en este sentido, si bien señala que ARCELORMITTAL tenía la posibilidad de recurrir en
apelación la correspondiente autorización de entrada en los términos establecidos en la
misma ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid.
Una vez precisado que la empresa tuvo cumplida información respecto al objeto,
contenido y finalidad de la inspección, así como del procedimiento que iba a seguir el
equipo inspector para seleccionar la documentación (párrafos 31 y siguientes del acta
de inspección), nos centraremos en el análisis del contenido de la orden de investigación
de 24 de febrero de 2020 para ver si la misma vulnera el derecho a la inviolabilidad del
domicilio, tal y como señala la recurrente.
a) Sobre el carácter demasiado genérico del objeto y alcance de la orden de
investigación.
La recurrente considera que la orden de investigación que motivó la inspección infringe
la normativa relevante y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE que reseña
a lo largo de su escrito, ya que adolece de una evidente falta de precisión en lo relativo
al objeto y finalidad de la inspección. Como consecuencia de este objeto
desproporcionado, continúa alegando, los inspectores de la DC recabaron un gran
número de documentos que no estaban relacionados con los supuestos indicios que
originaron la apertura de las diligencias preliminares en relación con una supuesta
práctica concreta en el mercado de la compra de chatarra, vaciando así de contenido la
obligación impuesta por la jurisprudencia de definir el objeto y la finalidad de la inspección
y permitiéndose la realización de una inspección aleatoria o “fishing expedition”.
Sin embargo, esta Sala no puede compartir los motivos expuestos por la recurrente que
le llevan a tales conclusiones. A la vista del contenido de la orden discutida debemos
afirmar que ésta sí cumple con las exigencias del artículo 13.3 del RDC, así como lo
dispuesto por la doctrina y la jurisprudencia.
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En concreto, en relación al objeto y finalidad de la nueva inspección en la sede de
ARCELORMITTAL, la orden indicaba literalmente que las prácticas a investigar incluían
no sólo acuerdos y/o prácticas concertadas anticompetitivos para la fijación de
condiciones comerciales o de servicio y los precios de compra de chatarra para la
producción de acero, que ya fue objeto de inspección en noviembre de 2018, sino
también la fijación de condiciones comerciales o de servicio y los precios de venta de los
productos finales de acero al carbono, en especial de productos largos. Y, por ello,
señalaba la orden que:
“(…) el objeto de esta nueva inspección es verificar la existencia de dichas
actuaciones por parte de ARCELORMITTAL respecto a su posible participación
en las prácticas anticompetitivas señaladas, que podrían constituir prácticas
restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la vigente LDC y del artículo 101 del
afectación del comercio intracomunitario, consistentes, en general, en acuerdos
y/o prácticas concertadas anticompetitivos para la fijación de condiciones
comerciales o de servicio y los precios de compra de chatarra para la producción
de acero, así como también la fijación de condiciones comerciales o de servicio y
los precios de venta de productos finales de acero al carbono, en especial de
productos largos. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los
citados acuerdos y/o prácticas concertadas se han llevado a la práctica.”
El artículo 13.3 del RDC establece que la orden de investigación debe indicar "el objeto
y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos,
operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección,
la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma", y esta Sala
entiende, tras la lectura de la orden de investigación, que la misma se ajusta al contenido
exigido en dicho artículo.
Tal y como señala la DC en su informe, esta Sala considera que la orden delimita
correctamente el objeto, alcance y finalidad de la inspección, precisando los mercados
investigados y la naturaleza de las conductas investigadas, en concreto, la fijación de los
precios de compra de chatarra para la producción de acero a sus suministradores de
chatarra y fijación de condiciones comerciales o de servicio y los precios de venta en el
mercado de fabricación y comercialización de productos finales de acero al carbono, en
especial de productos largos, prácticas y mercado estos últimos que no fueron objeto de
investigación en la inspección realizada en noviembre de 2018.
Y es que precisamente, el resultado de las inspecciones realizadas en
ARCELORMITTAL y en las sedes de otras empresas, junto con la información a la que
la DC ha tenido acceso en el marco de la información reservada iniciada, como se indica
en la orden de investigación, ha motivado las nuevas inspecciones ordenadas en marzo
de 2020, precisándose esta vez, igualmente, el sujeto investigado -ARCELORMITTAL
SPAIN HOLDING, S.L. y sus filiales ARCELORMITTAL MADRID, S.L.,
ARCELORMITTAL COMERCIAL PERFILES ESPAÑA, S.L. y ARCELORMITTAL
COMMERCIAL SPAIN, S.L.-, así como la fecha en la que la inspección había de
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practicarse a partir del día 3 de marzo de 2020, estando previsto que ésta pudiera
continuar hasta el 6 de marzo de 2020.
La interpretación que de estas previsiones hace la jurisprudencia está en línea con estas
afirmaciones: así, la Audiencia Nacional en su sentencia de 20 de julio de 2011
2
, indicó
que la orden de investigación debía permitir identificar al inspeccionado los elementos
esenciales previstos en el citado artículo 13.3 del RDC al indicar de forma suficiente el
objeto, finalidad y alcance de la inspección:
"En este caso la orden de investigación permite identificar a los recurrentes los
elementos esenciales previstos en el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de
la Competencia, en particular el objeto y la finalidad de la inspección. Así además
de relacionar el personal de la CNC autorizado para realizar la inspección e
identificar a la empresa objeto de inspección (incluyendo la dirección de su
domicilio social) y señalar la fecha de realización de la citada inspección, se define
el objeto y la finalidad de la misma indicándose expresamente que la DI ha tenido
acceso a "determinada información” según la cual determinadas empresas
habrían podido incurrir en "posibles" prácticas anticompetitivas en el mercado de
contratación, suministro y ejecución de obras para clientes públicos y/o
particulares, consistentes en la fijación de precios y de condiciones comerciales o
de servicio, así como en el reparto de mercado en el territorio nacional y que, por
lo tanto, el objeto de la inspección es verificar la existencia, en su caso, de
actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas
por el artículo 1 de la LDC, consistentes, en general, en acuerdos para el reparto
de mercado, la fijación de precios, la fijación de condiciones comerciales, así como
cualquier otra conducta que pudiera contribuir al cierre de los mercados de
contratación, suministro y ejecución de obras. Asimismo, la inspección también
tiene por objeto verificar si estos acuerdos se han llevado a la práctica.
Ciertamente los términos en que está redactada la orden de investigación son
términos generales y no se da una información detallada pero esta Sala considera
que la misma cumple con los parámetros establecidos en el artículo 13.3 del
Reglamento de Defensa de la Competencia al indicar de forma suficiente el objeto,
finalidad y alcance de la Inspección."
Concluía en dicha sentencia la Audiencia Nacional señalando que la orden impugnada
en el recurso referido permitía identificar los elementos del artículo 13.3 del RDC,
teniendo en cuenta además que el alcance de la obligación de motivar las órdenes de
inspección dependía de la naturaleza del acto de que se tratase y del contexto en el que
se hubiera adoptado (una información reservada, como también sucede en el recurso
que ahora se analiza), así como del conjunto de normas jurídicas que regulaban la
materia.
2
Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de julio de 2011, en el ámbito del Expte. S/0192/09 Asfaltos.
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La Audiencia basaba sus apreciaciones en a la sentencia de 26 de octubre de 2010 del
Tribunal General (asunto T-23/09 caso Conseil Nacional de l´Ordre des Pharmaciens),
que incidía en el efecto útil de las inspecciones,
“(…) el Tribunal de Justicia también ha señalado que es importante salvaguardar
el efecto útil de las inspecciones como instrumento necesario para permitir a la
Comisión ejercer sus funciones de guardiana del Tratado en materia de
competencia. Así, con el fin de salvaguardar la utilidad del derecho de acceso de
la Comisión a los locales comerciales de la empresa objeto de un procedimiento
de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE, tal derecho implica la facultad de
buscar elementos de información diversos que aún no se conocen o no están
plenamente identificados (véanse, a propósito del Reglamento núm. 17, la
sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989,
Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, Rec. p. I-2859, apartado 27, y el auto Minoan
Lines/Comisión, antes citado, apartado 36).”
Como se ha visto, la jurisprudencia de la UE ha precisado cuál debe ser el contenido de
la orden de inspección y su relación con el efecto útil de las inspecciones de las
autoridades de competencia. Así, en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (TPI)
de 8 de marzo de 2007, consideró una decisión de investigación de la Comisión Europea
cumplía los elementos esenciales exigidos por el artículo 20.4 del Reglamento n° 1/2003.
A dicho pronunciamiento del antiguo TPI se ha remitido expresamente el Tribunal
Supremo en su sentencia de 31 de octubre de 2017
3
, a la que también alude
ARCELORMITTAL en su recurso:
“58. La exigencia de que la Comisión indique el objeto y la finalidad de la
inspección constituye una garantía fundamental del derecho de defensa de las
empresas afectadas y, en consecuencia, el alcance de la obligación de motivar
las decisiones de inspección no puede ser restringido en función de
consideraciones relativas a la eficacia de la investigación. A este respecto hay que
precisar que, si bien es cierto que la Comisión no está obligada a comunicar al
destinatario de una decisión de inspección todas las informaciones de que dispone
acerca de supuestas infracciones, ni a delimitar de modo preciso el mercado
relevante, ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de dichas infracciones, ni
a indicar el período durante el que se cometieron las mismas, sí debe, en cambio,
señalar lo más claramente posible los indicios que pretende comprobar, a saber,
qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la inspección
(véanse, en relación con el Reglamento núm. 17 ,las sentencias del Tribunal de
Justicia de 17 de octubre de 1989, Dow Benelux/Comisión, 85/87, Rec. pg. 3137,
apartado 10; Hoechst/Comisión, citada en el apartado 57 supra, apartado 41, y
Roquette Frères, citada en el apartado 29 supra, apartado 48).
59. Con esta finalidad, la Comisión también está obligada a exponer, en la decisión
que ordena la inspección, una descripción de las características esenciales de la
3
Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2017, r. casación núm. 1062/2017, asunto SEMI.
12
infracción objeto de sospecha, indicando el supuesto mercado de referencia y la
naturaleza de las restricciones de competencia objeto de sospecha, explicaciones
sobre la manera en la que se supone que la empresa objeto de inspección está
implicada en la infracción, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que
debe versar la verificación, así como las facultades conferidas a los investigadores
comunitarios (véanse, en relación con el Reglamento núm. 17, las sentencias del
Tribunal de Justicia de 26 de junio de 1980, National Panasonic/Comisión, 136/79,
Rec. pg. 2033, apartado 26, y Roquette Frères, citada en el apartado 29 supra ,
apartados 81, 83 y 99).
60. Para demostrar el carácter justificado de la inspección, la Comisión está
obligada a poner de manifiesto de modo detallado, en la decisión que ordena la
inspección, que dispone de elementos e indicios materiales importantes que le
llevan a sospechar de la existencia de una infracción cometida por la empresa
objeto de inspección (véase, en relación con el Reglamento núm. 17 la sentencia
Roquette Frères, citada en el apartado 29 supra, apartados 55, 61 y 99).
61. En el caso de autos, procede declarar que aunque la Decisión impugnada,
reproducida anteriormente en los apartados 15 a 17, está redactada en términos
generales, contiene sin embargo los elementos esenciales exigidos por el artículo
20, apartado 4, del Reglamento nº 1/2003 y por la jurisprudencia. Indica el objeto
y la finalidad de la inspección, poniendo de manifiesto las características
esenciales de la infracción objeto de sospecha, designando el supuesto mercado
relevante –el acceso a Internet de alta velocidad para la clientela residencial en
Francia–, la naturaleza de las restricciones de la competencia de cuya práctica la
demandante es sospechosa –prácticas tarifarias que serían contrarias al artículo
82 CE–, explicaciones relativas a la manera en que se supone que la empresa
objeto de inspección está implicada en la infracción –sería la autora de la misma-
, qué era lo que se buscaba y los elementos sobre los que debía versar la
inspección –información relativa a estas prácticas, en particular datos que
permitieran determinar el grado de cobertura de los costes de la demandante y
elementos propios de una estrategia de limitación y expulsión de los
competidores, que probablemente sólo se comunicaron a algunos miembros del
personal de France Télécom y/o de la demandante, que podían buscarse en
cualquier local de la empresa, en sus libros y otros documentos empresariales y,
en su caso, verbalmente–, las facultades conferidas a los investigadores
comunitarios, la fecha de su inicio –el 2 de junio de 2004–, las sanciones previstas
en el artículo 23 y en el artículo 24 del Reglamento nº 1/2003 y el derecho a recurrir
contra esta Decisión ante el Tribunal de Primera Instancia”.
Siguiendo la citada jurisprudencia el Tribunal Supremo valoró el grado de concreción de
la información que ha de contener las solicitudes de autorización de entrada en domicilio
social de una empresa, y la extensión del control judicial cuando se trata, como ocurre
en este supuesto, de una información reservada, siendo así que en los casos de
investigaciones preliminares en las que se buscan elementos de información que aún no
se conocen o no están plenamente identificados, no cabe exigir una información adicional
o complementaria que, pudiendo ser propia de un procedimiento sancionador, no se
13
encuentra disponible en una investigación preliminar. Así, expresamente el Tribunal
Supremo en la citada sentencia de 31 de octubre de 2017 literalmente señala que:
“La exigencia de una información detallada y exhaustiva seria contraria al efecto
útil de inspecciones como instrumento necesario para que la Comisión pudiera
realizar sus funciones de velar por el respeto de las normas de competencia. Así
pues, lo que resulta exigible en este tipo de procedimientos es que la información
suministrada para la solicitud de entrada sea la precisa y necesaria para cumplir
los requisitos legales y acreditar la procedencia y necesidad de la medida
interesada que restringe el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio
del artículo 18 CE.
Esto es, el examen jurisdiccional de la solicitud de autorización de entrada para la
inspección de domicilio de una empresa en el ámbito del artículo 49.2 LDC debe
considerar tanto el tipo de procedimiento en la que se inserta como la limitación
de los elementos informativos de la conducta anticompetitiva de los que puede
disponer la CNM. No cabe extender a la investigación inicial o preliminar reservada
las exigencias de información propias de los procedimientos sancionadores en los
que la CNMC dispone de indicios y datos suficientes para apreciar la existencia
de la infracción”.
Pues bien, dicho esto, es evidente que la orden de investigación impugnada en este caso
concretaba de manera suficiente el objeto, la finalidad y el alcance de la misma
cumpliendo así con los requisitos exigidos por el artículo 13.3 del RDC, extremo que
también estimó el juez cuando llevó a cabo dicho análisis- y unido a la información que
le aportó la CNMC para que pudiera contar con elementos de juicio suficientes para
realizar dicho examen- decidió conceder la autorización de entrada en el domicilio de la
recurrente, como ya hemos visto anteriormente.
En cuanto a la delimitación del mercado objeto de la investigación, tanto desde el punto
de vista del mercado de producto como desde el punto de vista geográfico o sector a
investigar, también señala la recurrente que hay una falta de concreción contraria a la
normativa. En relación a ello el TJCE ha manifestado en su sentencia de 25 de junio de
2014, recaída en el asunto C-37/13 Nexans France SAS y Nexans SA
4
:, a la que alude
también ARCELORMITTAL en su recurso, cuál debe ser el contenido de la orden de
investigación, destacando que ésta no puede contener de forma precisa determinada
información porque de lo que se trata precisamente en ese momento es de verificar la
misma:
“(36) Si bien corresponde ciertamente a la Comisión indicar, con la mayor
precisión posible qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe
versar la verificación [...] no es, en cambio, indispensable hacer constar en una
decisión de inspección una delimitación precisa del mercado relevante, la
calificación jurídica exacta de las supuestas infracciones ni la indicación del
4
Sentencia del TJCE de 25 de junio de 2014, asunto C-37/13 P Nexans France SAS y Nexans, S.A.
14
período durante el que, en principio, se cometieron las mismas, siempre que esa
decisión de inspección contenga los elementos esenciales […]”.
(37) En efecto, teniendo en cuenta que las inspecciones tienen lugar al principio
de la investigación, como ha señalado la Abogado General en el punto 48 de sus
conclusiones, la Comisión no dispone aún de información precisa para emitir un
dictamen jurídico específico y debe, en primer lugar, verificar la procedencia de
sus sospechas y el alcance de los hechos ocurridos, siendo la finalidad de la
inspección precisamente recabar las pruebas relativas a una infracción objeto de
sospecha […]”.
A mayor abundamiento, la orden de investigación recurrida, circunscribe su actuación a
como ya se señaló en la resolución de 28 de marzo de 2019 (Expte. R/AJ/002/19,
FERROSER INFRAESTRUCTURAS), la delimitación exacta del mercado no resulta
imprescindible a fin de acreditar una conducta prohibida, pues no es un elemento del tipo
se trata de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir
que son anticompetitivos por su objeto. Así, parece obvio que no puede exigirse a la DC
que concrete el mercado en fase de información reservada con mayor precisión que
cuando el expediente sancionador se resuelve.
En cuanto a la definición de mercado en los expedientes de concentración económica
que se refiere ARCELORMITTAL en su recurso, no tiene por qué coincidir con la reflejada
en una orden de investigación domiciliaria, dictada en un periodo de información
en el presente caso. En este sentido conviene subrayar de nuevo, que los precedentes
nacionales y de la Comisión europea aportados por la recurrente que contienen
definiciones de mercado más limitadas se refieren a actuaciones en materia de control
de concentraciones. La Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado
de referencia a efectos de la normativa de la UE en materia de competencia (DO 1997,
C 372) reconoce expresamente que la definición del mercado está íntimamente
relacionada con los objetivos perseguidos, (apartado 10 ) y que puede llevar a resultados
diferentes “en función de la naturaleza de la cuestión de competencia examinada”
(apartado 12), dejando a la Comisión europea y al resto de autoridades de competencia
cierta amplitud de margen para delimitar el mercado adaptándose de forma pragmática
a las circunstancias de cada caso concreto. Por tanto, la delimitación del mercado de
referencia debe ser más o menos precisa en función del problema de competencia que
la autoridad deba resolver.
Por ello no cabe exigir que se trasladen a una orden de investigación en materia de
conductas prohibidas obligaciones de definición de mercado propias de la resolución final
de un expediente de control de concentraciones económicas, máxime cuando nos
encontramos en una fase de información reservada cuyo objeto es delimitar los hechos
15
que fundamentan la posible existencia de una infracción de la normativa de competencia.
Como se estableció por el TJUE en su sentencia de 25 de junio de 2014, recaída en el
asunto C-37/13 Nexans France SAS y Nexans SA, que: “(…) no es, en cambio,
indispensable hacer constar en una decisión de inspección una delimitación precisa del
mercado relevante".
Además, por lo que respecta al ámbito geográfico, esta Sala quiere señalar, que al igual
que sucede con la delimitación temporal de los hechos objeto de investigación, que es
otra de las alegaciones de la recurrente, son aspectos que tampoco aparecen recogidos
entre el contenido de preceptiva inclusión en la orden de investigación de acuerdo con
lo indicado en el artículo 13.3 del RDC.
Efectivamente, por lo que se refiere a la falta de delimitación temporal de la orden de
investigación que refiere ARCELORMITTAL, la propia recurrente reconoce que “la
jurisprudencia ha establecido que la autoridad de competencia no tiene la obligación de
definir el periodo concreto de las prácticas investigadas”
5
. A esto debemos añadir que
precisamente es para verificar tanto la naturaleza de los hechos supuestamente
anticompetitivos como su duración temporal para lo que se lleva a cabo la inspección en
la sede de las implicadas.
Esta misma Sala ya se ha pronunciado anteriormente acerca de la dificultad de delimitar
temporalmente la conducta, aludiendo también a reiterada jurisprudencia de la UE, como
la también alegada por ARCELORMITTAL relativa al asunto Deutsche Bahn AG de 6 de
septiembre de 2014, concluyendo que
6
:
“(…) esta Sala considera razonable que con anterioridad a la inspección no sea
posible determinar con detalle absoluto desde cuándo podían haberse venido
produciendo las prácticas investigadas y que, en la medida en que la información
a la que ha tenido acceso la DC sitúa las conductas objeto de investigación, al
menos en el año 1998, tal como indica en su Informe, resulte perfectamente
adecuado que la Orden de Inspección delimite el ámbito temporal de forma
acorde, precisamente, por su coincidencia con la liberalización del mercado. En
análogo sentido, la sentencia del Tribunal General de 6 de septiembre de 2014
(asunto Deutsche Bahn AG, párrafo 76) aclara: “[…] la Comisión no está obligada
ni a efectuar una calificación jurídica precisa de las presuntas infracciones, ni a
dar a conocer a la empresa todas las informaciones de que dispone, ni a indicar
el período en el que tuvo lugar, a su juicio, la presunta infracción (sentencia France
Télécom/Comisión, citada en el apartado 44 supra, apartado 58)”.
Estos argumentos se han confirmado en múltiples resoluciones de esta Sala a recursos
de inspecciones en que dicha cuestión también se ha planteado y han sido avalados por
5
Página 14 del escrito de recurso de ArcelorMittal Spain Holding, S.L. (folio 17)
6
Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 4 de febrero de 2016, Expte.
R/AJ/121/15 CORREOS EXPRESS; de 18 de mayo de 2017, Expte. R/AJ/121/17 ALTADIS y de 11 de
octubre de 2017, R/AJ/047/17 IMASA.
16
numerosa jurisprudencia nacional. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional
en su reciente sentencia de 27 de diciembre de 2019, citando jurisprudencia de la UE,
incluida la sentencia del TJUE de 17 de octubre de 1989, asunto Dow Chemical, a la que
alude ARCELORMITTAL
7
:
“(...) que SJUE de 17 de octubre de 1989 Dow Chemical Ibérica y otros/Comisión,
97/87 a 99/87, afirmó que la Comisión no está obligada a comunicar al destinatario
de una decisión de inspección toda la información de que dispone acerca de
supuestas infracciones, ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de tales
infracciones, siempre que indique con claridad los indicios que pretende
comprobar (apartado 45). Y respecto del alcance de esta facultad reconoce que
«quedaría privada de utilidad si los Agentes de la Comisión hubieran de limitarse
a pedir la presentación de documentos o de expedientes que pudieran identificar
previamente de manera precisa. Dicha facultad supone, por el contrario, la
posibilidad de buscar elementos de información diversos que no sean aún
conocidos, o no estén todavía plenamente identificados. Sin esta facultad sería
imposible para la Comisión recoger los elementos de información necesarios para
la verificación, en el supuesto de enfrentarse con una negativa de colaboración o
incluso con una actitud de obstrucción por parte de las empresas afectadas».
Precisa todavía más la STJU de 25 de junio de 2014, asunto C-37/13, cuando
afirma en su punto «[t]eniendo en cuenta que las inspecciones tienen lugar al
principio de la investigación, (…), la Comisión no dispone aún de información
precisa para emitir un dictamen jurídico específico y debe, en primer lugar, verificar
la procedencia de sus sospechas y el alcance de los hechos ocurridos, siendo la
finalidad de la inspección precisamente recabar las pruebas relativas a una
infracción objeto de sospecha […]». Como ya dijimos en nuestra sentencia de 24
de mayo de 2019, recurso 286/2015, sin apartarnos de la STS de 31 de octubre
de 2017, recurso 1062/2017, y ciñéndonos al contenido de la Orden que nos
ocupa, constamos es suficientemente explícito en las razones y el objeto en que
se centra la investigación, a pesar de que parte de la información a la que ha
podido acceder tenga el carácter de reservada y no pueda ser totalmente
explicitada...”
La última de las cuestiones que alega la recurrente en relación a la indefinición del objeto
y alcance de la inspección que conducen en última instancia a la vulneración de la
inviolabilidad de su domicilio social, es la ausencia en la orden de investigación de
mención alguna al vínculo concreto de ARCELORMITTAL con las prácticas
investigadas en el marco de las diligencias previas DP/0002/18. A este respecto esta
Sala debe recordar que lo que se exige a la DC no es que traslade al investigado todos
los datos que estén a su disposición, sino que aporte información suficiente al juez para
que éste pueda contar con los elementos de juicio necesarios que le permitan fundar la
procedencia de la solicitud de entrada en el domicilio para la realización de la inspección.
Dicha exigencia, fue satisfecha por la DC pues así se puso de manifiesto explícitamente
7
Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de diciembre de 2019 (rec. 624/2015), dictada en el ámbito del
Expte. S/0482/13 FABRICANTES DE AUTOMÓVILES.
17
en el propio auto judicial por lo que también en este punto deben descartarse las
alegaciones de la recurrente.
En definitiva, esta Sala debe desestimar el motivo alegado por ARCELORMITTAL en
cuanto al incumplimiento por la Orden de Investigación de los requisitos legales y
jurisprudenciales, ya que el contenido de aquélla, tal y como se ha expuesto, respeta las
exigencias establecidas tanto por el citado artículo 13.3 del RDC como por la
jurisprudencia relevante al efecto, sin que quepa apreciar un carácter exploratorio en la
actuación inspectora.
b) Sobre la inexistencia de indicios comprobables que pudieran justificar la
inspección.
La recurrente considera que la segunda inspección realizada en su sede es nula de pleno
derecho por vulnerar su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio por cuanto
la orden de investigación de 24 de febrero de 2020 no incluye ningún indicio comprobable
que la justifique. En este sentido apoya sus argumentos en la obligación- establecida por
la normativa y diversa jurisprudencia que cita a lo largo de su escrito-, de explicitar,
aunque sea mínimamente, los indicios con los que cuenta y que se pretenden confirmar,
es decir, “siempre que indique con claridad los indicios que pretende comprobar” (en
palabras del TJUE en asuntos como Dow Chemical o Nexans).
Nada tiene que objetar esta Sala con respecto a dicha exigencia ni con respecto a la
jurisprudencia que la confirma si bien considera que la alegación debe desestimarse por
cuanto la DC, tal y como hemos ido viendo a lo largo de la presente resolución, sí ha
satisfecho las exigencias requeridas en cuanto a la provisión al órgano judicial de los
elementos de juicio necesarios para decidir la procedencia de la entrada en el domicilio
de la recurrente, sin que quepa exigir la revelación a ARCELORMITRAL de la
información facilitada al juez.
Como hemos visto en el propio auto judicial se indicaba la existencia de una información
remitida por la CNMC al juez que tenía carácter reservado o confidencial, lo que implica
su tratamiento como tal por el órgano jurisdiccional, al que incumbe no exponer datos
que frustren el efecto útil de la investigación, pero al mismo tiempo le permite contar con
información más precisa sobre la viabilidad de la entrada solicitada. Sin embargo, una
cosa es que la CNMC aporte la información necesaria al órgano judicial para que éste
pudiera contar con elementos de juicio suficientes que le permitan fundamentar
adecuadamente la pertinencia de la entrada en el domicilio, y otra muy diferente- y así lo
confirma la jurisprudencia- es que dichos indicios o información facilitada deba
trasladarse al inspeccionado, máxime cuando directamente en la misma se contempla
su carácter reservado o confidencial.
La reciente sentencia de 20 de diciembre de 2019 del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid que la DC cita en su informe de 9 de junio de 2020, corrobora esta forma de
proceder concluyendo lo siguiente en relación a la petición de la apelante de acceder a
18
la información facilitada por la CNMC al órgano judicial al solicitar autorización de entrada
para la realización de una inspección domiciliaria, destacando la necesidad de mantener
la confidencialidad de la información de la que dispone la DC en el marco de una
información reservada
8
:
“Por tanto, en la medida en que se refiere la otra parte a información de un
expediente que se encuentra en información reservada (con las características
citadas; no ha habido acceso de las partes todavía, ni alegaciones o identificación
de información sensible en el mismo), no debería darse acceso al mismo, ya que,
entre otros motivos, podrían verse comprometidos derechos de defensa de las
otras partes investigadas.”
Es más, en la citada sentencia el Tribunal valora así la solicitud de la recurrente en
conocer la información trasladada por la CNMC al juez al solicitar la autorización de
entrada para realizar una inspección en fase de información reservada:
“No obstante, parece ser que lo que la parte apelante busca es conocer al detalle
el objeto, circunstancias y desarrollo de las diligencias de investigación. Sin
embargo, el conocimiento de dicha tramitación excede del objeto del presente
procedimiento, limitado a la autorización de una entrada en domicilio y a la
comprobación de la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente
exigibles (…)”.
En aquel caso como en el presente la investigación se encontraba en fase de información
reservada y en la misma impera un tratamiento confidencial de la información obtenida
por la autoridad de competencia, particularmente cuando, como también ocurre en este
caso, la información deriva de otras inspecciones practicadas por la CNMC y así se indica
explícitamente en el Auto autorizando la entrada en el domicilio de ARCELORMITTAL,
al igual que la confidencialidad de la información facilitada por la CNMC al juez:
“(…) Se solicita por la representación de la Administración que no se incluya en la
presente resolución y solo se conozca por el proveyente el contenido del
documento que se aporta como Anexo o Documento 2, por contener información
cuyo conocimiento por los interesados puede afectar a la investigación en curso,
y, tratándose de actuaciones previas de un posible procedimiento sancionador, se
consideran aplicables por analogía las normas de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, cuyo artículo 302 regula el secreto del sumario, por lo que procede
declarar secreto, sin acceso por las empresas implicadas, el referido documento,
hasta el momento en que finalice la investigación (…)”.
En definitiva, esta Sala coincide con la DC en que la recurrente carece de justificación
en sus alegaciones, que se basan en una información a la que no ha tenido acceso por
8
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de diciembre de 2019, rec. apelación
120/2019.
19
cuanto va exclusivamente dirigida al juez, que es quien debe conceder la autorización
de entrada.
CUARTO. - Ausencia de indefensión
ARCELORMITTAL alega que la actuación inspectora de la DC durante la segunda
inspección vulneró sus derechos de defensa ya que se impidió o dificultó que sus
abogados externos pudiesen verificar que la actuación inspectora respetaba plenamente
el objeto y el alcance de la orden de investigación, así como el deber de confidencialidad
en relación con las comunicaciones privilegiadas y documentos de carácter personal.
A este respecto, conviene recordar que es doctrina del Tribunal Constitucional que para
apreciar la existencia de indefensión no basta con que se produzca una transgresión
formal de las normas, sino que es necesario que tal vulneración se traduzca en una
privación, limitación, menoscabo o negación real, efectiva y actual del derecho de
defensa
9
:
“En suma, estamos en presencia de una transgresión de las normas formales
configuradas como garantía, factor necesario e inexcusable pero no suficiente
para diagnosticar la indefensión. Una deficiencia procesal no puede producir tal
efecto si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho
a la defensa en un proceso público con todas las garantías «en relación con algún
interés» de quien lo invoca (STC 90/1988 [RTC 1988\90]). En definitiva, la
indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela
judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales
contenidos en el art. 24 de la Constitución, ha de ser algo real, efectivo y actual,
nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta
que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de
un peligro o riesgo (SSTC 181/1994 [RTC 1994\181] y 314/1994 [RTC 1994\314]).
Por ello hemos hablado siempre de indefensión «material».”
Asimismo, esta Sala recuerda que el ejercicio del derecho de defensa de la recurrente
se desarrolla a lo largo de toda la inspección y de forma diversa en sus sucesivas fases,
como puede verse tras la lectura del acta de inspección, sin que se pueda circunscribir
a una única actuación, como puede ser la negativa a aceptar que los abogados externos
visualicen las pantallas o accedan a los criterios de búsqueda de información del equipo
inspector.
En todo caso, y atendiendo a las alegaciones de ARCELORMITTAL esta Sala debe
concluir, en consonancia con el informe de la DC de 9 de junio de 2020, que no se ha
producido la indefensión que la recurrente manifiesta.
9
Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1995, de 24 de enero.
20
En primer lugar de la lectura del acta se puede ver cómo el jefe del equipo inspector
solicitó a la recurrente al inicio de la inspección “una sala de trabajo que pueda ser usada
por los inspectores de la CNMC durante la inspección, en la que podrán estar presentes
la empresa y/o sus abogados externos, si bien no podrán interferir en el trabajo de los
inspectores ni tener acceso a las distintas herramientas de trabajo utilizadas, ya que su
conocimiento podría interferir el desarrollo y la eficacia de la propia inspección” (párrafo
20 del acta). No consta en el acta que la recurrente se opusiera a dicha petición ni a las
condiciones en que habría de desarrollarse la labor inspectora o, como alega ahora la
recurrente, ninguna instrucción por parte del equipo inspector negando a los abogados
externos la entrada en la sala de trabajo facilitada por ARCELORMITTAL al equipo
inspector.
Es más, en este caso, en el párrafo 57 del acta de inspección se hace constar que a las
10:35 horas del 3 de marzo de 2020 se personaron en la sede de ARCELORMITTAL
abogados externos de esta empresa, estando éstos presentes desde ese momento en
la sala de trabajo facilitada al equipo inspector. Precisamente fueron los abogados
externos los que, cuando el jefe del equipo inspector les solicitó que se distanciasen del
equipo informático donde se realizaban las búsquedas, manifestaron que “dicha medida
no se encuentra justificada y que para garantizar que los inspectores realizan una
actuación adecuada y respetuosa con los derechos del interesado dicha actuación debe
ser objeto de observación directa por parte de los representantes de la empresa. Sin
embargo, el jefe de inspección señaló que “la empresa no podrá tener acceso a las
distintas herramientas ni a los criterios de búsqueda utilizados por el equipo instructor
para seleccionar la información relevante para la investigación, puesto que el
conocimiento de dichos criterios podría poner en riesgo la efectividad de la inspección.
Indica como ejemplo que el conocimiento de dichos criterios podría, eventualmente,
facilitar la localización y destrucción de información durante el curso de la inspección”.
(párrafos 78 y 79 del acta de inspección).
Asimismo, en el acta de inspección se indica también que, tras haber permitido uno de
los investigados el acceso a su cuenta de correo electrónico personal, que según su
propia declaración era utilizada también con fines de carácter profesional, el jefe del
equipo inspector decidió proceder a la descarga del contenido de ese buzón de correo
en los equipos informáticos de los inspectores, a fin de realizar un análisis de su
contenido y poder seleccionar la información relacionada con el objeto de la
investigación, manifestando el investigado no tener objeción a dicha actuación. Fue
entonces cuando los abogados externos de la empresa manifestaron la desproporción
de dicho modo de operar, considerando que “el análisis de dicha cuenta de correo
debería de producirse directamente en el ordenador del [investigado] y realizando
búsquedas y selección de la información de manera manual”, solicitando que “en caso
de que el equipo inspector realice el análisis de dicha información en los ordenadores de
los inspectores, dicha actuación se realice bajo la supervisión de los abogados externos
de la empresa” (párrafos 124 a 127 del acta de inspección).
Con respecto a este particular conviene recordar que en el párrafo (14) de la Nota
informativa sobre las inspecciones realizadas por la DC de la CNMC en materia de
Defensa de la Competencia, se señala que “Durante el proceso de selección de la
21
información relevante los inspectores deberán gozar de autonomía para poder realizar
su trabajo, evitándose la obstaculización de su labor por parte de la empresa o sus
representantes”.
Asimismo, sobre el acceso a las herramientas de trabajo utilizadas por el equipo
inspector, la CNMC se ha pronunciado en diferentes resoluciones- entre ellas la
resolución de 23 de septiembre de 2014 que estableció la inexistencia de indefensión en
relación al acceso a las herramientas informáticos utilizada y al método de trabajo del
equipo inspector en la sala de trabajo facilitada por la empresa inspeccionada
10
:
“A la vista de lo señalado, este Consejo considera que la alegación de RENAULT
de que se impidió a sus abogados o representantes estar presentes durante la
revisión documental, lo que a su vez generó que RENAULT no pudiera ”controlar
a qué documentos electrónicos estaban accediendo los inspectores de la CNC,
pues no podía supervisar y verificar el trabajo de selección y filtrado de los
funcionarios de la CNC”, no resulta ajustada a los hechos acaecidos y contradice
las propias manifestaciones expresadas por RENAULT en sus escritos de recurso.
En primer lugar tal interpretación supone, por un lado, desconocer la indicación
expresa de los inspectores de que los representantes y abogados de RENAULT
podían estar presentes en la sala donde se llevaba a cabo la revisión documental.
En segundo término vincula incorrectamente la advertencia de los inspectores de
que la presencia de representantes de RENAULT debía articularse de forma que
se preservasen las técnicas y los procedimientos informáticos de la inspección,
con la consecuencia de que se decidiera no estar presente en la sala de trabajo
por parte de los representantes y abogados de RENAULT. Este Consejo no
aprecia que exista una relación de causa efecto justificable entre la indicación y
advertencia formulada por los inspectores y la conducta protagonizada por los
abogados de RENAULT (…).
El interés público implícito a que se preserve la eficacia de las herramientas
informáticas y método de trabajo empleados en las inspecciones debe conjugarse
con el interés de las inspeccionadas a realizar un seguimiento razonable del
desarrollo de la inspección que se realiza en su sede.
Este Consejo, por tanto, no considera admisible la argumentación que realiza
RENAULT en su recurso, respecto a que se le impidió el acceso a la sala de
filtrado y revisión de la documentación inicialmente recabada: “(…) el verdadero
proceso de revisión de la información se produjo en un momento posterior, en la
sala asignada al equipo inspector de la CNC. Ése es el proceso en el que Renault
quiso estar presente –sin interferir en absoluto en las labores de los inspectores–
y es a lo que la DI se negó, como se desprende del Acta de Inspección y del Acta
Notarial”. Al contrario de lo que sostiene la recurrente, este Consejo estima que el
abandono de los abogados de RENAULT de la sala donde se realizaba el sucesivo
filtrado de la información en formato electrónico respondió exclusivamente a un
10
Resolución del Consejo de la CNC de 23 de septiembre de 2013, Expte. R/0148/13 RENAULT.
22
acto voluntario de RENAULT, del que no cabe responsabilizar a los inspectores ni
por extensión a la DI”.
Asimismo, la Audiencia Nacional en sus sentencias de 12 de junio y 21 de julio de 2014
11
,
entre otras, ha confirmado la inexistente indefensión causada a la empresa
inspeccionada en relación al acceso por los abogados externos a las distintas
herramientas y criterios de búsqueda utilizados por el equipo inspector para seleccionar
la información relacionada con los hechos objeto de investigación, puesto que el
conocimiento de dichos criterios podría poner en riesgo la efectividad de la inspección:
“A la vista de ello, no puede prosperar la alegación actora de que se impidió a sus
abogados o representantes estar presentes durante la revisión documental, lo que
a su vez habría impedido que RENAULT no pudiera “controlar a qué documentos
electrónicos estaban accediendo los inspectores del CNC, pues no podía
supervisar y verificar el trabajo de selección y filtrado de los funcionarios de la
CNC”. Con tal modo de razonar la recurrente pretende desconocer la indicación
expresa de los Inspectores actuarios de permitirles en todo caso estar presentes
en la sala donde se llevaba a cabo la revisión documental. Pero es que, además,
una cosa es que la necesaria efectividad de las facultades de investigación de la
CNMC requiera que se adopten medidas tendentes a preservar las técnicas y los
procedimientos informáticos utilizados y otra muy distinta la libre y voluntaria
decisión de los abogados de RENAULT de abandonar la sal de filtrado de la
información recabada, estancia en la que todo momento pudieron haber
permanecido para la máxima efectividad y garantía del derecho de defensa
invocado“.
Así pues, esta Sala considera que no se puede considerar que la negativa a aceptar que
los abogados externos visualicen las pantallas o accedan a los criterios de búsqueda de
información del equipo inspector durante la inspección suponga una vulneración del
derecho de defensa de a ARCELORMITTAL.
Asimismo, de la lectura del acta se puede observar como el equipo inspector explicó
detalladamente cómo se desarrollaría la inspección y como alentó a ARCELORMITTAL
a que ejerciera sus derechos de defensa a lo largo de toda la inspección y a que
colaborase
12
localizando e identificando los documentos que pudieran estar relacionados
con la intimidad de las personas inspeccionadas, así como de información contenida en
las comunicaciones abogado-cliente que pudiera afectar al derecho de defensa de la
empresa, para que tras un análisis somero por el equipo de inspección, y si este así lo
considera procedente, dichos documentos claramente individualizados e identificados
por la empresa, fuesen eliminados de la información inicialmente recabada. En todo caso
también se señaló que la CNMC devolvería aquella información que pudiera considerar
de carácter personal o contenida en las comunicaciones abogado-cliente que pudiera
afectar al derecho de defensa de la empresa y que encuentre en el transcurso del análisis
11
Sentencias de la Audiencia Nacional de 12 de junio de 2014, rec. 3/2013 BP ESPAÑA y de 21 de julio
de 2014, rec. 5572013, RENAULT ESPAÑA, S.A. y RENAULT ESPAÑA COMERCIAL, S.A., confirmando
la citada Resolución del Consejo de la CNC de 23 de septiembre de 2013, Expte. R/0148/13 RENAULT.
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Así por ejemplo párrafos 27, 75, 86, 87, 120, 121 del acta de inspección.
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de la documentación recabada, aunque su confidencialidad no se hubiera solicitado
previamente por la empresa durante la inspección.
Sin embargo, en ningún momento durante la inspección ni al interponer el recurso
ARCELORMITTAL ha identificado documentos personales o protegidos por la
confidencialidad abogado-cliente, por lo que no ha cumplido con la carga de la prueba
que la jurisprudencia impone al inspeccionado para identificar este tipo de documentos
de especial protección. Así, el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de abril de 2012
(recurso nº 6552/2009 DF, Asunto Stanpa) señaló esta exigencia de llevar a cabo un
comportamiento activo por parte del inspeccionado:
“(…) exigen al inspeccionado un comportamiento activo para alegar la existencia
de documentos protegidos por la confidencialidad abogado-cliente, no resultando
aceptables las meras alegaciones genéricas sin concreción sobre documentos
clara y debidamente individualizados e identificados”.
Por lo que se refiere al acceso a información relacionada con el objeto de la investigación
que pueda contenerse en los buzones de correos utilizados por los directivos
inspeccionados, sobre todo teniendo en cuenta las pautas utilizadas por el personal
inspector, esta Sala considera, en concordancia con la DC, que tampoco supone una
vulneración del derecho de defensa de la recurrente. Como hemos señalado
previamente el equipo inspector comunicó a la recurrente su necesidad de colaborar con
la identificación de aquellos documentos que pudieran estar relacionados con la
intimidad de las personas inspeccionadas, así como de información contenida en las
comunicaciones abogado-cliente, y en todo caso el mero acceso a dicha información no
constituye una vulneración del derecho de defensa de la empresa. Además, como hemos
visto, una vez comunicado a uno de los directivos inspeccionados que se iba a descargar
su buzón de correo electrónico personal para su análisis, no hubo objeción alguna por
parte del investigado, tras haber él mismo facilitado el acceso a dicha cuenta, una vez
analizado someramente su contenido en presencia del investigado y de los abogados
externos y constatada la existencia de información de carácter profesional (párrafos 123,
124, 126 y 128).
El acta de inspección recoge igualmente las explicaciones facilitadas por el jefe del
equipo de inspección al investigado y los abogados externos para justificar la necesidad
de proceder a la descarga del contenido de la citada cuenta de correo electrónico, así
como las garantías para el tratamiento de la información que de este modo pudiera
recabarse, destacando la entrega a la empresa al término de la inspección de una copia
de la información finalmente recabada, así como el borrado seguro del resto de la
documentación analizada (párrafo 133) y el deber de secreto de los miembros del equipo
inspector (párrafo 134).
Por último, conviene recordar, como ya hizo la DC en su informe, que en el acta de
inspección se señala que la información recabada en la inspección tendrá cautelarmente
carácter confidencial y que, una vez analizada la documentación recabada, la DC
comunicará a la empresa qué documentación va a ser incorporada al expediente con el
fin de que, en su caso, en el plazo de diez días, la empresa solicite de forma
individualizada y motivada qué documentos considera confidenciales, por lo que en
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ningún caso dicha información será incluida en el expediente público mientras no se haya
sustanciado la confidencialidad de ésta (párrafo 40).
Por ello, respecto de la identificación de determinadas direcciones de correo electrónico
en el acta de inspección, una de ellas, según ARCELORMITTAL, de carácter personal
(párrafo 163) y otras tres de carácter profesional (párrafos 163, 164 y 165), así como
también del anexo al que se hace referencia expresa en el párrafo (171) del acta de
inspección, que recoge la información sobre los correos electrónicos tipo web mail así
como los números de los teléfonos móviles examinados por el equipo inspector, esta
Sala debe recordar que las cuestiones relativas al tratamiento de datos personales en el
ámbito de instrucción de expedientes basados en la LDC han sido objeto de una consulta
a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) por parte de la CNMC. La AEPD
dio respuesta a la misma en su informe AEPD 022147/19 de 31 de enero de 2020
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.
Si bien el tratamiento de los datos personales no se encuentra incluido dentro del ámbito
de la confidencialidad y los datos personales no son susceptibles de ser declarados
confidenciales, el artículo 5.1.c del Reglamento (UE) 2016/679
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(o Reglamento General
de Protección de Datos, RGPD) establece un principio general de minimización de datos.
De este modo quedan amparados los tratamientos de datos personales que sean
adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que
dichos datos son tratados.
En consecuencia, los datos personales recabados en el marco de un procedimiento de
defensa de la competencia deben ser objeto de una valoración para determinar si son
necesarios para la tramitación y resolución del expediente, debiendo ser suprimidos y no
tratados aquellos datos personales que no sean necesarios. La recurrente, llegado el
momento oportuno, podrá solicitar su minimización, motivando ésta, y una vez hecho eso
será la DC la encargada de valorarla, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales (LOPDC) y que dicha información puede ser eventualmente necesaria para
determinar si los hechos objeto de investigación
El tratamiento de datos de carácter personal como consecuencia de la instrucción de
procedimientos sancionadores, tiene por finalidad permitir a la CNMC cumplir con la
misión de interés público que tiene asignada, de acuerdo con lo previsto en el artículo
6.1.e) del RGPD: “el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión
realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al
responsable del tratamiento”, habiendo sido atribuida dicha competencia por una norma
con rango de ley conforme a lo exigido por el artículo 8.2 de la LOPD.
Por todo lo anteriormente expuesto, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo
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https://www.aepd.es/es/documento/2019-0074.pdf
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Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección
de datos) (RGPD)
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47 de la LDC, esta Sala entiende que el recurso examinado en la presente resolución
debe ser desestimado.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de Competencia,
HA RESUELTO
ÚNICO. - Desestimar el recurso interpuesto por ARCELORMITTAL contra la Orden de
investigación de 24 de febrero de 2020 y la actuación inspectora realizada los días 3 a 5
de marzo de 2020 en la sede de la empresa.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a la
interesada, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
