Resolución R/AJ/042/17 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 30-08-2017
| Fecha | 30 Agosto 2017 |
| Número de expediente | R/AJ/042/17 |
| Tipo de proceso | Recurso 47 LDC |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
(Expte. R/AJ/042/17, CORPORACIÓN ACCIONA)
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Secretario
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 30 de agosto de 2017
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente
resolución en el Expediente R/AJ/042/17, CORPORACIÓN ACCIONA, por la que se
resuelve el recurso presentado por ACCIONA, contra la Orden de Investigación
expedida el 23 de mayo de 2017 por el Director de Competencia (DC) de la CNMC y
las actuaciones de inspección desarrolladas al amparo de la misma los días 30 y 31 de
mayo y 1 y 2 de junio de 2017 en la sede de CORPORACIÓN ACCIONA
INFRAESTRUCTURAS, S.L., ACCIONA CONSTRUCCIÓN, S.L. y ACCIONA AGUA,
S.A. (en adelante, ACCIONA) en el marco de la información reservada S/DC/0611/17.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Por Orden de Investigación del Director de Competencia de 23 de mayo de 2017 se
autorizó la inspección en la sede de las empresas CORPORACIÓN ACCIONA,
ACCIONA CONSTRUCCIÓN, S.A. y ACCIONA AGUA, S.A., por su posible
participación en prácticas restrictivas prohibidas por los artículos 1.1 de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y el artículo 101 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en el mercado español de
la construcción y rehabilitación de infraestructuras, la construcción y rehabilitación
de edificios y el diseño y construcción de infraestructuras de tratamiento de agua,
consistentes en la fijación de condiciones comerciales o el intercambio de
información comercial sensible. Estas conductas se habrían venido llevando a cabo,
al menos, desde el año 2003, en los sectores de construcción y rehabilitación de
infraestructuras y de la construcción y rehabilitación de edificios, y desde el año
2001 en el sector del diseño y construcción de infraestructuras de tratamiento de
agua, pudiendo continuar en todos los casos hasta la actualidad.
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2. Los días 30 y 31 de mayo y 1 y 2 de junio de 2017, se llevaron a cabo tales labores
de inspección en la sede de CORPORACIÓN ACCIONA, ACCIONA
CONSTRUCCIÓN y ACCIONA AGUA, una vez recibido por las empresas la Orden
de Inspección y el auto judicial que habilitaba el acceso a la sede social de las
empresas. Las Compañías realizaron observaciones en cuanto a la forma en que se
desarrolló la inspección (“Observaciones al Acta de Inspección”) que fueron
anexadas al Acta de Inspección.
3. Con fecha 13 de junio de 2017 la representación de ACCIONA, de acuerdo con lo
Orden de Investigación de 23 de mayo de 2017 y las posteriores actuaciones de
inspección de la Dirección de Competencia (DC) desarrolladas los días 30 y 31
mayo y 1 y 2 de junio de 2017 en sus sedes en ejecución de la misma, alegando
que dicha Orden de Investigación, así como las actuaciones inspectoras realizadas
en sus sedes en ejecución de la misma infringía el derecho a la inviolabilidad del
domicilio, el derecho a la defensa y el secreto de las comunicaciones.
4. Con fecha 14 de junio de 2017, conforme a lo indicado en el artículo 24 del
Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008,
de 22 de febrero (en adelante, RDC), el Secretario del Consejo de la CNMC solicitó
a la DC antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto por ACCIONA.
5. Con fecha 20 de junio de 2017 la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso
referido en el punto 3. En dicho informe, la DC consideró que procedía la
desestimación del recurso, en la medida en que la Orden de Investigación de 23 de
mayo de 2017 y la posterior actuación inspectora en ningún caso produjeron
indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos del recurrente,
6. Con fecha 20 de junio de 2017 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC
admitió a trámite el recurso de ACCIONA, concediéndole un plazo de 15 días para
que, previo acceso al expediente, pudiera formular alegaciones.
7. Con fecha 23 de junio de 2017 la representación de la empresa recurrente tuvo
acceso al expediente de recurso.
8. El día 13 de julio de 2017 tuvo entrada en el registro de la CNMC el escrito de
alegaciones complementarias de ACCIONA de la misma fecha. En el mismo se
señala que ACCIONA ha recurrido en apelación el Auto judicial autorizatorio del
acceso.
9. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 30
de agosto de 2017.
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10. Son interesadas en este expediente de recurso CORPORACIÓN ACCIONA
INFRAESTRUCTURAS, S.L., ACCIONA CONSTRUCCIÓN, S.L. y ACCIONA
AGUA, S.A. (ACCIONA).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones del recurrente
En la presente Resolución esta Sala de Competencia deberá pronunciarse sobre el
Investigación expedida por el Director de Competencia el 23 de mayo de 2017 por la
que se autorizaba la inspección realizada en la sede de ACCIONA los días 30 de mayo
a 2 de junio de 2017 y que es también objeto de recurso.
El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo previsto contra las
resoluciones y actos dictados por el órgano de instrucción de la CNMC, disponiendo
que "Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan
indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles
ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días".
ACCIONA solicita del Consejo de la CNMC la anulación de la Orden de Investigación
de 23 de mayo de 2017, así como de las actuaciones inspectoras realizadas en su
sede en ejecución de la misma, por cuanto considera que las mismas vulneran de
forma grave su derecho a la inviolabilidad del domicilio. ACCIONA demanda que se
deje sin efecto la Orden de Inspección y se ordene la devolución de todos los
documentos recabados a la ahora recurrente o, subsidiariamente, que se anule la
propia inspección practicada, con restitución igualmente de la documentación
recabada.
ACCIONA basa su pretensión en las siguientes consideraciones:
(1) Nulidad de la inspección domiciliaria debido a la ausencia de delimitación
suficiente del objeto de la inspección en la Orden de Investigación.
El artículo 18.2 de la Constitución Española garantiza el derecho a la inviolabilidad del
domicilio, condicionando la práctica de inspecciones por parte de la CNMC. Este
derecho únicamente puede ser limitado (y siempre de la manera menos lesiva posible)
cuando se observen una serie de prescripciones. En lo que afecta al presente caso, la
Dirección de Competencia (DC) deberá redactar las Órdenes de Investigación con la
mayor precisión posible, indicando la finalidad y alcance de la inspección y evitando dar
descripciones genéricas o abiertas. La cuestionada Orden de Investigación, conforme a
las tesis de ACCIONA, emplea términos genéricos que desnaturalizan el requisito
anterior, tanto en lo relativo a las conductas objeto de investigación como respecto de
la determinación de los sectores de actividad de las inspeccionadas afectados.
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Se sirve ACCIONA de las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014
(recurso 24/01/2011, UNESA) y de 27 de febrero de 2015 (recurso 1292/12,
Transmediterránea) para reforzar su argumentación, pues en ellas el TS señalaba que:
“las Órdenes de investigación que examinamos resultan sumamente genéricas e
incurren en un claro déficit en cuanto a la información mínima indispensable sobre el
objeto y alcance de la investigación […]”, para concluir que la CNMC infringió el
derecho a la inviolabilidad del domicilio de la ahora recurrente por incurrir la Orden de
Investigación impugnada en las mismas circunstancias que sanciona la sentencia.
Argumenta asimismo ACCIONA que la DC disponía en el momento de redactar la
Orden de inspección de una información previa y muy concreta que le permitía realizar
una mayor delimitación del objeto de la inspección, lo cual vulnera la jurisprudencia en
la materia (se cita la STJUE Hoechst/Comisión) en relación a que el contenido mínimo
exigible de la Orden de inspección depende, entre otras circunstancias, del contexto en
el que se haya adoptado.
Se produciría adicionalmente, siempre en opinión de ACCIONA, una indebida
indeterminación, por lo impreciso y genérico de la Orden, en los sectores de actividad
afectados en los que ACCIONA habría podido llevar a cabo las supuestas conductas
infractoras.
(2) La ejecución material de la Orden de Inspección se realizó de forma
desproporcionada por los funcionarios de la DC vulnerando los derechos de
ACCIONA a la inviolabilidad del domicilio y los derechos de sus empleados a la
intimidad personal y familiar y, en particular, al secreto de las comunicaciones
(artículos 18.1, 18.2 y 18.3 de la Constitución).
Con carácter subsidiario al reproche realizado por ACCIONA a la ausencia de
delimitación suficiente del objeto de la Orden de Inspección, la recurrente cuestiona la
ejecución material de la inspección.
Siempre según la recurrente, los inspectores procedieron a una primera selección
inicial de la información relacionada con el objeto de la inspección localizada “en los
discos duros de los equipos inspeccionados y en la red de la empresa”, no cumpliendo
el mismo procedimiento para con la correspondencia electrónica (buzones y carpetas
de correo electrónico) de los empleados, que se vio sometida a un proceso de copiado
“en bloque”, esto es, sin discriminar o filtrar de ninguna manera, lo cual queda fuera del
ámbito autorizatorio de la Orden de Inspección, desoyendo las indicaciones de los
empleados relativas a correos electrónicos que contenían información personal o
estaban claramente fuera del objeto de la inspección. ACCIONA, con cita a sensu
contrario de la sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016 (recurso nº
482/2013), argumenta que la empresa inspeccionada que se ve privada materialmente
de toda posibilidad de proceder diligentemente a la selección, detección y advertencia
que ciertamente le incumben se halla en una situación de indefensión contraria al
artículo 24.1 de la Constitución Española.
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ACCIONA sostiene que parte del material recabado por los inspectores contenía
material relativo a proyectos internacionales fuera de España y carentes de interés para
la investigación, por lo que solicitó, infructuosamente, que no fueran copiados o,
alternativamente, hacer un filtrado negativo de la copia para poder descartarlo. Así
mismo, mantiene que el empleo de términos significativos en la inspección tales como
“sede”, “reunión”, “acuerdo” o “cuadro” son excesivamente amplios y genéricos para
permitir un filtrado consistente con el objeto de la Orden de Inspección y suponen una
extralimitación de las facultades de inspección de la CNMC. ACCIONA identifica y
anexa a su recurso, aclara que sin carácter exhaustivo, varios correos personales o
referidos exclusivamente a proyectos internacionales, solicitando la inmediata
devolución de los mismos y su eliminación de los dispositivos de la CNMC.
Señala la recurrente, como manifestación adicional del alegado carácter extralimitado
de la actuación inspectora, que se inspeccionó el despacho del representante persona
física del administrador mancomunado (Acciona Desarrollo Corporativo, S.A.) de la
sociedad CORPORACIÓN ACCIONA, pese a ser informado el Equipo Inspector de que
la entidad CORPORACIÓN ACCIONA no realiza ninguna actividad para terceros ni
participa en ninguna licitación de obras públicas.
Asimismo, la recurrente pone de manifiesto que la sede de ACCIONA AGUA, S.L., que
no era objeto de inspección, según la Orden de Inspección, fue igualmente registrada,
yendo más allá del contenido autorizatorio del Auto, que limitaba la inspección a
CORPORACIÓN ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.L., ACCIONA
CONSTRUCCIÓN, S.L. y ACCIONA AGUA, S.A.
El perjuicio o lesión, de acuerdo con el escrito del recurso, se produce igualmente
debido a que los inspectores accedieron a dispositivos electrónicos personales de los
trabajadores (teléfono móvil y disco duro), no propiedad de la empresa, aun habiendo
sido advertidos del carácter estrictamente particular de los mismos, extralimitándose
respecto de lo autorizado por el Auto judicial que se refería a dispositivos que “siendo
propiedad de la mercantil sean utilizados por sus directivos y personal en el
desempeño de su labor”. Ello supone, conforme al criterio de ACCIONA, una injerencia
en el secreto de las comunicaciones de los tres empleados afectados. Adicionalmente,
la recurrente señala que durante la inspección se revisaron, conculcando el derecho
fundamental a la intimidad personal y familiar, las cuentas de correo electrónico de
cinco empleados, pese a indicar éstos expresamente que se trataba de cuentas de
correo utilizadas exclusivamente para un uso ajeno al objeto de la investigación y,
señala ACCIONA, sin existir indicio alguno que sugiriese lo contrario.
En su Informe sobre el recurso, de 20 de junio de 2017, la DC considera que el
recurso contra la Orden de investigación de 23 de mayo y las actuaciones inspectoras
desarrolladas entre los días 30 de mayo y 2 de junio de 2017 debe ser desestimado,
por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, en tanto que la Orden
de investigación y la sucesiva inspección en ningún caso han dado lugar a indefensión
o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de ACCIONA.
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En concreto, en respuesta a las alegaciones de la ahora recurrente, la DC realiza las
siguientes puntualizaciones:
(i) Sobre la alegada ausencia de delimitación suficiente del objeto de la
inspección en la Orden de Investigación.
Con carácter preliminar, la DC hace referencia al control judicial sobre los elementos
aportados con la solicitud de autorización judicial de entrada formulada por la Abogacía
del Estado en nombre de la DC. El Auto judicial autoriza la entrada en la sede de
ACCIONA, fundando su decisión en el análisis practicado sobre las informaciones que
la DC le proporciona. El Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo concluye
que los elementos aportados con la solicitud de autorización de acceso, que la DC
valora como indicios que apuntan a la existencia de una infracción de la LDC, “se
entienden suficientes para poder restringir el derecho a la inviolabilidad del domicilio
de” ACCIONA. El Auto indica que para la actualización y determinación íntegra del
concreto modo de articulación de la conducta investigada “se precisa la realización de
las entradas domiciliarias que se solicitan”.
No comparte la DC el reproche realizado por la recurrente sobre el carácter
insuficientemente delimitado de las conductas investigadas, por referirse a las
principales prácticas restrictivas previstas en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE.
Las conductas anticompetitivas objeto de investigación que se señalan en la Orden de
Investigación son: acuerdos o prácticas concertadas para un reparto de mercado, entre
otras vías, mediante la fijación de condiciones comerciales o el intercambio de
información comercial sensible”, lo que supone una delimitación clara de entre el
elenco de conductas anticompetitivas recogidas en los artículos 1 de la LDC y 101 del
TFUE y contradice la alegación de ACCIONA relativa a que “dicha delimitación no le
permitió determinar, con un mínimo de certeza, el ámbito de actuación de los
inspectores, que podrían haber investigado cualquier tipo de conducta enmarcado en
los mencionados artículos”.
Dado el estado incipiente de Ia investigación (información reservada), la DC no dispone de
suficiente información que le permita precisar con mayor detalle Ia forma concreta en que
se habría plasmado supuestamente el mencionado reparto de mercado, motivo por el que
se practican inspecciones como la recurrida en base a los indicios disponibles.
Resulta también desacreditado, en opinión de la DC, el argumento de ACCIONA
consistente en que la DC debería haber emitido una Orden de Investigación mucho
más delimitada (en cuanto a los sectores investigados), concretamente, constreñida a
la información que se obtuvo de 11 correos electrónicos (incorporados a la información
reservada S/DC/0611/17 y recabados en una inspección anterior, en el año 2014, que
habrían motivado Ia inspección de ACCIONA). La DC entiende que no es posible
redactar, basándose en una información insuficientemente representativa e incompleta,
una Orden de Investigación más ajustada en fase de información reservada. El Tribunal
Supremo ha señalado, en sentencia de 16 de enero de 2015, que “en este sentido,
debe tenerse en cuenta que el alcance de la obligación de motivar las órdenes de
Inspección depende de la naturaleza del acto de que se trate y del contexto en el que
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se haya adoptado”. Se permite, por tanto, cierta flexibilidad “con el fin de salvaguardar
la utilidad del derecho de acceso de la Comisión a los locales comerciales de la
empresa objeto de un procedimiento de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE, tal
derecho implica la facultad de buscar elementos de información diversos que aún no se
reconocen o no están plenamente identificados”.
Además, de los citados correos electrónicos (11), la DC indica en su Informe al recurso
que destacan 5 de ellos que “llevan adjuntos a su vez cada uno un archivo Excel en el
que se recoge el resultado de las reuniones semanales que ACCIONA mantenía con
seis competidores (en el seno del autodenominado G7, siendo todos sus integrantes
grandes constructoras) en las que se discutían todas las licitaciones de elevado importe
(generalmente por encima de 2 millones de euros, reseñándose en cada archivo
alrededor de 80 licitaciones) que las Administraciones Públicas habían sacado a
licitación en la semana previa a la reunión mediante publicación en el correspondiente
Diario Oficial”. En tal medida, la Orden de Investigación, conforme al criterio de la DC,
recoge exactamente los sectores potencialmente afectados por los indicios de
infracción de la LDC de los que disponía el órgano de instrucción en el momento de Ia
adopción de Ia Orden de Investigación.
(ii) Sobre el alegado carácter desproporcionado de la actuación inspectora. A este
respecto, el Informe de la DC divide su análisis en tres apartados, atendiendo a las
alegaciones de la recurrente.
(a) sobre la incautación de documentación supuestamente ajena al objeto de la
inspección.
La DC señala que la simple revisión del Acta de la inspección permite comprobar cómo,
tras una copia inicial en los equipos del equipo inspector, se procedió a ejecutar un
filtrado (mediante el empleo de palabras significativas) con el fin de descartar cualquier
correo electrónico de carácter personal o protegido por la confidencialidad abogado-
cliente. El único motivo por el que se procedió a la copia inicial (384.460 correos
electrónicos) en origen, previamente a la filtrada, fue por la falta de capacidad y los
problemas operativos que podría causar la gestión de todos y cada uno de los
documentos en los ordenadores de los propios investigados. El Informe recoge, y
constata la eficacia del filtrado, dado que hasta la fecha ACCIONA ha identificado
exclusivamente 14 correos electrónicos como no relacionados con el objeto de la
inspección de entre los finalmente copiados (9.956) por los investigadores para su
posterior análisis.
Asimismo, como refleja el Acta de la inspección (párrafo 29), en todo momento se
solicitó la colaboración de la empresa y el personal para la localización e identificación
de documentos personales o protegidos por el privilegio abogado-cliente, lo que
permitiría que tras un somero análisis por el equipo de inspección fueran eliminados de
la información inicialmente recabada, si fuera éste el caso.
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No cabe estimar, de ninguna manera, la alegación de ACCIONA en el sentido de
considerar vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones (garantizado en el
documentación que no estuviese relacionada con el objeto de la inspección pues “su
simple lectura por parte del personal de la CNMC no es susceptible de causar
perjuicios significativos a ningún derecho fundamental de las personas inspeccionadas
y su devolución a ACCIONA sería susceptible de subsanar el potencial error incurrido
al recabar copia de dichos correos que podrían estar fuera del ámbito de la
investigación”. Se trata de comunicaciones ya abiertas y archivadas por sus
destinatarios que no contenían comunicaciones abogado-cliente o información personal
sensible.
Entiende la DC que tampoco cabe considerar que hubiera una extralimitación en el
objeto de la inspección al revisar el equipo inspector la documentación del Consejero
Delegado de Acciona Infraestructura, división del Grupo Acciona que cubre los
negocios de construcción de infraestructuras y edificios y agua y, por tanto, resultaba
relevante a efectos del objeto de la inspección.
(b) Sobre la documentación recabada de personal de Acciona Agua.
Tal como refleja el Acta (párrafo 42 y siguientes), el equipo inspector solicitó a los
representantes legales de la empresa la posibilidad de la personación o el acceso
remoto a documentación de Acciona Agua, habiendo previamente informado al
abogado externo de la empresa sobre la necesidad de investigar a otros empleados del
área de agua. Tanto la Orden de Inspección como el Auto judicial autorizatorio de
acceso tenían como destinatario de la inspección a ACCIONA AGUA.
Si bien el Auto judicial no contemplaba la entrada en la sede de esta entidad, no puede
decirse que esa limitación se haya visto transgredida por la actuación inspectora,
puesto que la empresa colaboró voluntariamente con el equipo inspector a resultas de
la solicitud formulada por éste, contando con el asesoramiento de sus abogados
externos, tanto mediante la personación de los trabajadores con sus dispositivos
electrónicos como mediante el acceso en remoto al servidor de correo para analizar los
buzones de dos empleados de ACCIONA AGUA. Dichas peticiones para que se
facilitara el acceso a la documentación electrónica de ACCIONA AGUA, se realizaron
desde las sedes de las otras dos empresas objeto de la inspección.
(c) Sobre el acceso a teléfonos móviles personales y correos electrónicos
personales
La DC entiende que tampoco en este caso puede estimarse la extralimitación que
alega la recurrente. Del tenor literal de Auto judicial autorizatorio del acceso, la
inspección únicamente resulta limitada, en lo relativo a “ordenadores personales”, a
“aquellos que siendo propiedad de la mercantil sean utilizados por sus directivos y
personal en el desempeño de su labor”. Por lo anterior, el acceso a teléfonos móviles y
discos duros personales con estricto objetivo de verificar si pudieron haber sido
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empleados en el ámbito profesional se ajustó a lo permitido. Tal fue el caso respecto de
una de las empleadas de ACCIONA que reconoció el uso para fines profesionales de
su teléfono móvil y en el cual se recabaron evidencias relacionadas con las conductas
investigadas.
Finalmente, en cuanto al acceso a las cuentas de correo electrónico personales de
determinado personal de ACCIONA, tampoco cabe apreciar vulneración alguna de
derechos fundamentales, pues fueron los propios interesados quienes accedieron
directamente a sus cuentas, siguiendo instrucciones del equipo inspector, quienes se
limitaron, de manera razonable y proporcionada, a realizar una comprobación
superficial que permitiera descartar la existencia de correos o archivos constituyentes
de las conductas ilícitas objeto de la Orden de Investigación. Esa mera comprobación
es coherente con la constatación de que las cuentas de correo personales pueden ser
utilizadas para fines profesionales, precisamente para tratar de burlar su detección por
las autoridades competentes y resulta proporcionado al interés público perseguido con
la inspección.
En su escrito de alegaciones complementarias de 13 de julio de 2017, formulado por
ACCIONA tras el correspondiente acceso al expediente de recurso, se reitera en lo
argumentado en el escrito del recurso en cuanto a la ausencia de delimitación
suficiente del objeto de la inspección y el carácter desproporcionado de la actuación
inspectora.
Añade ACCIONA, a la vista del Informe de la DC, que el que exista Auto autorizatorio
de entrada a su sede no impide cuestionar el carácter indeterminado de la Orden de
Investigación, y entiende que el Auto autorizatorio de entrada no prejuzga la validez de
la Orden de Investigación desde el punto de vista material. Asimismo, señala que los
indicios que tenía la DC antes de dictar la Orden de Investigación eran sólo los 11
correos electrónicos recabados en inspección a DRACE en 2014. Esos correos se
recabaron indebidamente, estaban fuera del objeto de la inspección de DRACE y
debían haber sido desglosados del expediente sancionador en cuyo ámbito se
inspeccionó a DRACE y restituidos a su titular inmediatamente. Los indicios usados
para ordenar la inspección de ACCIONA, siempre en opinión de la ahora recurrente,
serían ilícitos a esos efectos. Argumenta también en relación a la que considera
injustificable demora producida en el desglose por la DC de tal documentación y el
inicio de la nueva inspección. Supletoriamente, debería la DC haber mencionado esos
correos en la Orden de Investigación y facilitado copia de los mismos a ACCIONA.
Como no se hizo, ACCIONA no pudo verificar la proporcionalidad de la Orden de
Investigación y si guardaba relación con los indicios de que disponía la DC. Es en fase
los 11 correos. Entiende ACCIONA que si se aporta ahora es que no pone en peligro la
investigación ni es confidencial. Por otro lado, señala ACCIONA que el correo adjunto
al Informe de la DC no se refiere en absoluto a infraestructuras de tratamiento de
aguas. En tal aspecto la Orden de Investigación se extralimitaría en la delimitación de
los sectores de actividad supuestamente afectados por la conducta.
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En sus alegaciones complementarias, ACCIONA solicita al Consejo el acceso a la
totalidad de los 11 correos para valorar si la DC, cuando ordenó la inspección, tenía
indicios suficientes para dictar una Orden de Investigación con un objeto y ámbito tan
amplios.
Considera ACCIONA que el informe elaborado por la DC para la Abogacía del Estado a
los efectos de solicitar el Auto autorizatorio recoge una explicación muy detallada de las
prácticas que se pretende investigar, lo cual se contradice con la explicación de la DC
en su informe sobre que no conocía la concreta operativa de las conductas.
La recurrente considera que la ausencia de filtrado previo en relación a los buzones de
correo electrónico de los empleados investigados, sin eliminar con carácter previo los
documentos ajenos al objeto de la investigación es particularmente grave dada la
“amplia interpretación que la DC realiza de la teoría del hallazgo casual”.
ACCIONA discute la consideración de la DC de que el acceso y copia de
documentación de empleados de ACCIONA AGUA se hiciera en el marco de un
consentimiento libremente prestado por la empresa, y sostiene que se hizo bajo la
amenaza de sanción por obstrucción a la inspección, mencionada por los inspectores al
inicio de la misma y recogida en la propia Orden de Inspección.
Adicionalmente, ACCIONA argumenta en relación a su diversa interpretación sobre el
contenido de los 11 correos electrónicos precitados, que no constituirían indicio de
infracción del Derecho de la competencia alguno, sino mera puesta en común de
recursos para la elaboración de documentación técnica de carácter general que debía
presentarse como parte de la oferta correspondiente en las licitaciones convocadas por
las Administraciones Públicas.
En consecuencia, ACCIONA solicita del Consejo de la CNMC que declare la nulidad de
la Orden de Inspección y las actuaciones inspectoras y se restituyan los documentos
recabados a las recurrentes inspeccionadas.
SEGUNDO.- Sobre los requisitos del artículo 47 de la LDC.
Conforme lo señalado en el artículo 47 de la LDC, la adopción de una decisión respecto
al recurso interpuesto por ACCIONA supone verificar si la Orden de Investigación y la
subsiguiente actuación inspectora recurridas han ocasionado indefensión o perjuicio
irreparable a la recurrente, lo que conllevaría la estimación del recurso o, si no ha
producido indefensión ni perjuicio irreparable, su desestimación.
I.- Ausencia de indefensión
Respecto a la posible existencia de indefensión alegada por ACCIONA, esta Sala
considera que ni la Orden de investigación de 23 de mayo de 2017 ni la inspección
desarrollada a su amparo los días 30 de mayo a 2 de junio, pueden ser susceptibles de
vulnerar los derechos alegados por la recurrente, por los motivos que se exponen a
continuación.
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(i) Sobre la alegada ausencia de delimitación suficiente del objeto de la inspección.
En el fundamento primero se ha detallado en extensión la argumentación de ACCIONA
sobre la que entiende como ausencia de delimitación suficiente del objeto de la
inspección en la Orden de Investigación en cuanto a (i) conductas investigadas y (ii)
sectores de actividad afectados, pese a que la DC disponía de información suficiente
para haber acotado más el objeto. ACCIONA alega que se ha visto imposibilitada para
conocer concretamente el objeto, finalidad, alcance de la inspección, lo que supondría
una infracción de su derecho a la inviolabilidad del domicilio.
El artículo 13.3 del RDC establece que la Orden de Investigación debe indicar "el
objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos,
operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la
inspección, la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la
misma".
Asimismo, el Reglamento UE 1/2003, en su artículo 20.4, se refiere, aunque de forma
muy sucinta, a que la decisión que ordena la inspección indicará el objeto y la finalidad
de la misma, fijará la fecha en que dará comienzo y hará referencia a las sanciones
previstas para la conducta de que se trate. No obstante, la jurisprudencia comunitaria
se ha ocupado de precisar cuál debe ser el contenido de la Orden de inspección y de
concretar determinados aspectos con respecto a dicha cuestión.
Así, la sentencia del STJUE de 25 de junio de 2014 (asunto C-37/13 P) señala:
“si bien corresponde ciertamente a la Comisión indicar, con la mayor precisión
posible qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la
verificación [...] no es, en cambio, indispensable hacer constar en una decisión
de inspección una delimitación precisa del mercado relevante, la calificación
jurídica exacta de las supuestas infracciones ni la indicación del período durante
el que, en principio, se cometieron las mismas, siempre que esa decisión de
inspección contenga los elementos esenciales […]”.
En el caso que origina este recurso, esta Sala considera patente que la delimitación del
objeto de la inspección recogido en la Orden de Investigación de 23 de mayo de 2017
es adecuada y conforme a Derecho, pues precisa de manera suficiente los elementos
esenciales previstos en el artículo 13.3 del RDC, de forma consistente con la
jurisprudencia recaída en la materia.
En la Orden de Investigación ahora recurrida se señalaba que el objeto de la
investigación se centraba en “verificar la existencia de actuaciones de Corporación
Acciona Infraestructuras, S.L., Acciona Construcción, S.A. y Acciona Agua, S.A. y de
diversas empresas competidoras de éstas, en España, en los sectores de la
construcción y rehabilitación de infraestructuras, la construcción y rehabilitación de
edificios y el diseño y construcción de infraestructuras de tratamiento de agua, que
podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el
artículo 101 del TFUE, consistentes en acuerdos o prácticas concertadas para un
reparto de mercado, entre otras vías, mediante la fijación de condiciones comerciales o
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el intercambio de información comercial sensible. Estas conductas se habrían venido
llevando a cabo, al menos, desde el año 2003, en los sectores de construcción y
rehabilitación de infraestructuras y de la construcción y rehabilitación de edificios, y
desde el año 2001 en el sector del diseño y construcción de infraestructuras de
tratamiento de agua, pudiendo continuar en todos los casos hasta la actualidad”.
Asimismo, la Orden de Investigación anticipaba desde su primer párrafo que “Esta
Dirección de Competencia ha tenido acceso a determinada información relacionada
con posibles prácticas anticompetitivas en España en mercados relacionados con (i) la
construcción y rehabilitación de infraestructuras (sin carácter exhaustivo, de acuerdo
con dicha información, se habrían visto afectadas autovías, puentes, campos de vuelo,
líneas ferroviarias de alta velocidad, urbanizaciones de terrenos...); (ii) la construcción y
rehabilitación de edificios (sin carácter exhaustivo, de acuerdo con dicha información,
se habrían visto afectadas colegios, hospitales, promociones de Vivienda Protección
Oficial y Promoción de Vivienda Protegida Pública Básica, bibliotecas...); y (iii) el diseño
y construcción de infraestructuras de tratamiento de agua (sin carácter exhaustivo, de
acuerdo con dicha información, se habrían visto afectadas depuradoras, desaladoras y
estaciones de tratamiento de agua potable).”
Esta Sala de Competencia coincide con el Informe elaborado por la DC en que la
Orden de Investigación formulada para la inspección de ACCIONA no incurre en déficit
alguno en cuanto a la información debida sobre el alcance y objeto de la investigación.
Al contrario, la DC, conforme a lo estipulado en dicha Orden, circunscribe su actuación
a una eventual vulneración del artículo 1.1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE por
parte de las empresa investigadas y, por ello, limita su actuación objetiva a ese tipo de
conductas y no a otras también tipificadas por la LDC como restrictivas de la
competencia, infiriéndose de la lectura de la citada Orden que ni siquiera ésta se remite
a todo el contenido del artículo 1.1 de la LDC, sino que se limita a “acuerdos o prácticas
concertadas para un reparto de mercado, entre otras vías, mediante la fijación de
condiciones comerciales o el intercambio de información comercial sensible”.
No cabe, por tanto, estimar la alegación de ACCIONA relativa a que la definición de la
Orden de Investigación respecto al objeto de la inspección menciona conductas que
coinciden con cualquier tipo de acuerdo horizontal. Resulta destacable que, en las
manifestaciones que formula ACCIONA al Acta de inspección y que se adjuntan a la
misma, señala (SEXTA) que “[…] Corporación Acciona Infraestructuras S.A. es una
sociedad holding de reciente creación (julio 2015) que no desarrolla actividad alguna
con terceros y en particular no licita obras públicas de ningún tipo, por lo que la
Empresa considera que dicha sociedad no debería formar parte del ámbito subjetivo de
las actuaciones inspectoras”. [énfasis añadido]
Esta Sala, a la vista de la Orden de Investigación recurrida, entiende que debe
concluirse que ésta contenía de forma suficiente y adecuada el objeto, la finalidad y
alcance de la inspección que ordenaba. La Orden de Investigación analizada cumple
plenamente con los parámetros señalados en el artículo 13.3 del RDC conforme a la
interpretación jurisprudencial sentada sobre el mismo. Pretender, por el contrario, que
13
la orden de investigación aporte una información exhaustiva y con amplio grado de
detalle no es, por un lado, estrictamente necesario por la fase preliminar de la
investigación en que se produce la inspección (diligencias previas), y por otro, resulta
ciertamente dificultoso y en ocasiones imposible, pues justamente uno de los objetivos
de la actuación inspectora es determinar con precisión muchos de los detalles de la
conducta infractora.
Por lo que se refiere a la fase en que la actuación inspectora tiene lugar, esto es, en el
ámbito de una información reservada sin que haya expediente incoado, conviene
recordar la Resolución de 9 de abril de 2015 de la Sala de Competencia del Consejo de
la CNMC en el Expediente R/AJ/004/15 Prosegur, donde se señalaba:
"Lo que no hace la Orden de Investigación recurrida es reflejar de forma
detallada los datos y documentos que llevaron a la apertura de las diligencias
previas DP/0044/14 y condujeron a la actuación inspectora de la Dirección de
Competencia. Dicha práctica es perfectamente ajustada a Derecho. Tal y como
señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015, la
Administración no está obligada en esta fase a dar una información más
detallada sino la estrictamente necesaria para concretar el objeto, finalidad y
alcance de la inspección".
Respecto de la alegación de la recurrente de que el informe a la Abogacía del Estado
para solicitar el Auto autorizatorio recoge una explicación muy detallada de las
prácticas que se pretende investigar que se contradice con la explicación de la DC en
su informe sobre que no conocía la concreta operativa de las conductas, hay que
precisar que resulta perfectamente proporcionado que el nivel de detalle que se aporte
al juez de lo contencioso-administrativo para que realice el juicio oportuno sobre la
concesión de la autorización judicial de entrada a la sede de la inspeccionada sea
superior al incluido en la Orden de Investigación, pues está tiene que contener
información adecuada sobre el objeto de la investigación para salvaguardar los
derechos de defensa de la parte pero a la vez no perjudicar el efecto útil de la
inspección. Presumiblemente por la misma razón, el Auto autorizatorio de entrada, que
el juez ordena sea comunicado a ACCIONA al inicio de la inspección, tampoco recoge
exhaustivamente todos los elementos e indicios comunicados al órgano judicial.
Tal como señala la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-
Administrativo) de 18 de julio de 2016 (rec. 136/2014) “[…] de lo expuesto no se
deduce que la CNMC debe trasladar al investigado todos los datos que están a su
disposición, ni tampoco debe realizar una calificación precisa de las conductas
investigadas, pues conserva un margen de apreciación suficiente para garantizar la
confidencialidad de informaciones que estén en su poder y planificar su actuación. No
debe olvidarse que la finalidad de la inspecciones es conseguir pruebas, lo que
significa que a falta de éstas no puede exigirse a la CNMC que actúe con el mismo
rigor de motivación que cuando impone la sanción”.
Al haberse realizado la inspección controvertida en el marco de una información
reservada, sin expediente incoado, en todo caso, la imputación formal a efectuar por la
DC tendrá lugar, en su caso, tras la incoación del correspondiente expediente
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sancionador, tras observar indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas,
en concreto, en la formulación del correspondiente Pliego de Concreción de Hechos
(PCH), que es el único acto que define la acusación y las personas imputadas y, por
tanto, en el que se definen con exactitud las prácticas investigadas, entidades
imputadas y mercado de producto y geográfico en el que se enmarca el expedientes y
duración de las conductas. Será únicamente tras la notificación de dicho PCH cuando
la empresa afectada pueda hacer valer plenamente su derecho de defensa en relación
a la exacta determinación de tales parámetros. Aseverar esto no significa que no se
imponga antes del PCH un control de legalidad efectivo de las inspecciones, pero sí
que no cabe elevar el estándar de control de forma manifiestamente ajena a lo previsto
por la normativa aplicable y la jurisprudencia recaída en la materia.
Así, la sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de julio de 2011, por remisión a la
jurisprudencia comunitaria, precisa lo siguiente:
"(...) En efecto, en el marco de un procedimiento administrativo en materia de
competencia, por una parte, la notificación del pliego de cargos y, por otra, el
acceso al expediente que permite al destinatario del pliego conocer las pruebas
que figuran en el expediente de la Comisión, garantizan el derecho de defensa y
el derecho a un juicio justo de la empresa de que se trata. En efecto, la empresa
afectada es informada mediante el pliego de cargos de todos los elementos
esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento. Por
consiguiente, la empresa afectada sólo puede hacer valer plenamente su
derecho de defensa después de la notificación de dicho pliego. Si los derechos
antes contemplados se extendieran al período anterior al envío del pliego de
cargos, se vería comprometida la eficacia de la investigación de la Comisión,
dado que, ya durante la primera fase de la investigación de la Comisión, la
empresa estaría en condiciones de identificar las informaciones conocidas por la
Comisión y, en consecuencia, las que pueden aún serle ocultadas (sentencia del
Tribunal de Justicia Dalmine/Comisión, citada en el apartado 260 supra,
apartados 58 a 60)".
(ii) Sobre el alegado carácter desproporcionado de la actuación inspectora
Las alegaciones de ACCIONA, para el caso de que no se estime su pretensión
anulatoria de la Orden de Inspección, se dirigen a argumentar que la actuación
inspectora debe anularse por violentar el derecho a la inviolabilidad del domicilio de
ACCIONA y el secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal y familiar del
personal de ACCIONA, al haber excedido el ámbito autorizado de la Orden de
Investigación y del Auto de autorización de entrada. En concreto, se habría producido
la incautación de documentación ajena al objeto de la inspección, la inspección
indebida de dispositivos electrónicos personales de empleados de ACCIONA, y el
acceso a cuentas de correo electrónico personales y a documentación de ACCIONA
AGUA, todo lo cual, siempre según el análisis de la recurrente, excedía lo autorizado
por el Auto judicial.
ACCIONA alega en su recurso y reitera en sus alegaciones complementarias que la
metodología utilizada por los inspectores de la DC en el proceso de recabar
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documentación en formato electrónico vulnera sus derechos de defensa, su derecho a
la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones de sus empleados. El
copiado inicial de documentación electrónica en los ordenadores de la CNMC, sin
aplicar criterios de búsqueda predeterminados y el método seguido posteriormente
durante la revisión y filtrado de la documentación electrónica copiada, sin aplicar los
criterios de filtrado negativo propuestos por los inspeccionados provocaría el riesgo,
concretado de facto en esta inspección según la recurrente, de que se acceda a
informaciones y documentos que no estén relacionados con la Inspección o a
documentos que pertenezcan a la esfera personal de los directivos y empleados
investigados.
Esta Sala considera importante resaltar que la metodología empleada por el Equipo
inspector, consistente en realizar una primera copia de la documentación, en virtud de
las previsiones del artículo 27. 2 c) de la Ley 3/2013, permaneciendo todo documento
original –ya sea físico o electrónico– en poder y bajo el completo control de la empresa,
no sólo es la apropiada para no poner en riesgo los resultados de la inspección sino
que permite a la empresa efectuar su propio ejercicio de análisis e identificación de
documentos, en aras de garantizar su derecho de defensa. Tal como señala la
Audiencia Nacional en sus Sentencias de 12 de junio y 21 de julio de 2014:
"Este control permanente sobre el documento original permite que la sociedad
investigada pueda ejercer sus derechos de defensa desde el inicio de la investigación
domiciliaria y durante todo el curso de la misma con absoluta independencia de la
actuación del equipo inspector, pudiendo analizar exhaustivamente la documentación
sometida a inspección para verificar la existencia de documentos privados, ajenos al
objeto de la misma y protegidos por la confidencialidad abogado-cliente y comunicarlo
de inmediato durante la inspección a los funcionarios encargados de la investigación".
De hecho, tal como se recoge en el Acta de la inspección [párrafo (29)], el Equipo
inspector solicitó la colaboración de la empresa y del personal para la localización e
identificación de documentos que pudieran estar relacionados con la intimidad de las
personas inspeccionadas. El método apropiado, una vez se identifica por el personal
esa documentación de carácter personal, es proceder a un análisis somero de la
misma y si se ajusta a tal carácter personal y ajeno al objeto de la inspección, bien no
recabarlos inicialmente, bien eliminarlos de entre la información recabada inicialmente,
en función de cuándo sean detectados.
Esta Sala no puede compartir el criterio de la recurrente en relación a que “La DC no
puede de forma sistemática y en ausencia de cualquier indicio solicitar el acceso a
todas las cuentas de correo personales de los empleados.” La constatación de que las
cuentas de correo personales de los empleados pueden ser utilizadas para usos
profesionales e incluso para ocultar a los inspectores las pruebas de conductas
anticompetitivas se produce a lo largo de múltiples expedientes sancionadores de las
Autoridades españolas y comunitaria. El acceso somero a tales cuentas, en presencia
del propio titular y los representantes y abogados externos de la empresa, a los solos
efectos de corroborar si efectivamente en las mismas no se contienen correos
relacionados con el objeto de la investigación, respeta el interés del directivo o
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empleado afectado en proteger su intimidad a la vez que garantiza el efecto útil de la
inspección.
La jurisprudencia contenciosa ha confirmado un extremo por otro lado difícilmente
cuestionable como es que “para poder decidir si un determinado documento debe
incorporarse o no al expediente, la inspección debe examinar el conjunto de los
documentos inicialmente incautados, por lo que su visión, aún somera, no puede
considerarse una infracción del derecho a la intimidad o privacidad, ya que sin ese
análisis y descarte inicial, una inspección eficaz no sería posible.” (Sentencia de la
Audiencia Nacional de 18 de julio de 2016, recurso 136/2014)
El reproche que formula ACCIONA relativo a que se revisaron dispositivos móviles de
uso personal, frente a lo que habilitaba el Auto de revisión de ordenadores personales
propiedad de ACCIONA utilizados por el personal para el desempeño de su labor,
tampoco puede ser acogido.
El artículo 27 de la LCCNMC establece entre las facultades de inspección del personal
funcionario de la CNMC autorizado en este caso por el Director de Competencia,
“verificar los libros, registros y otros documentos relativos a la actividad de que se trate,
cualquiera que sea su soporte material, incluidos los programas informáticos y los
archivos magnéticos, ópticos o de cualquier otra clase.” (art. 27.2 b)
Se trata de una metodología de examen de la documentación en formato electrónico,
ubicada en dispositivos de ese carácter, perfectamente proporcionada y justificada. A
título ilustrativo, cabe citar el contenido de las notas explicativas notificadas por la
Comisión Europea a las empresas junto con las decisiones de inspección1. En lo
relativo a los métodos de consulta, búsqueda y copia de ciertos documentos
informáticos (párrafos 10 y 11 de la Nota Explicativa) la Comisión Europea utiliza
métodos análogos a los empleados por la DC, incidiendo precisamente en
explicaciones sobre la posibilidad de los inspectores de copiar, buscar y recuperar
datos, también en tablets y dispositivos y medios privados que se utilizan por
razones profesionales cuando se encuentran en las instalaciones inspeccionadas,
respetando al mismo tiempo la integridad de los sistemas y datos de las empresas2.
1 “(Revised) Explanatory note on Commission inspections pursuant to Article 20(4) of Council Regulation
No 1/2003 (11 de septiembre de 2015), disponible en
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/explanatory_note.pdf . “En estas notas explicativas se
especifica la metodología que la Comisión se ha comprometido a seguir al llevar a cabo una inspección.
Por lo tanto, son útiles para precisar el contenido del principio de respeto del derecho de defensa y del
principio de buena administración, tal como los concibe la Comisión” (sentencia del Tribunal General, de
6 de septiembre de 2013, asunto Deutsche Bahn AG, párrafo 83).
2 (10) Los inspectores pueden buscar en el entorno informático (por ejemplo, servidores, ordenadores de
mesa, portátiles, tablets y otros dispositivos móviles) y todos los medios de almacenamiento (por
ejemplo, CD-ROM, DVD, USBs, discos duros externos, copias de seguridad, servicios en la nube) de la
empresa. Esto se aplica también a dispositivos y medios privados que se utilizan por razones
profesionales (Bring Your Own Device -BYOD) cuando se encuentran en las instalaciones. A tal objeto,
los Inspectores pueden utilizar no sólo cualquier herramienta de búsqueda incorporada (palabra clave),
sino que también pueden hacer uso de su propio software y / o hardware ("Herramientas Forenses de
IT"). Estas herramientas informáticas forenses permiten a la Comisión copiar, buscar y recuperar datos
respetando al mismo tiempo la integridad de los sistemas y datos de las empresas. [traducción propia]
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La Autoridad de Competencia ha venido afirmando, y la jurisprudencia contenciosa ha
confirmado (así, Resolución de 23 de septiembre de 2013, Expte. R/0148/13
RENAULT, confirmada por la Audiencia Nacional en Sentencia de 21 de julio de 2015)
que el mero acceso a documentos personales o ajenos al objeto de la inspección no
constituye una vulneración del derecho de defensa de la empresa: "En suma, la
jurisprudencia examinada muestra que la empresa inspeccionada no tiene derecho a
impedir durante la inspección que la autoridad de competencia realice una
investigación exhaustiva y pueda acceder a documentos ajenos al objeto de la misma,
ya sean personales o profesionales, ni este mero acceso a la documentación vulnera
en ningún caso el derecho de defensa de la empresa".
En relación a la extralimitación alegada derivada de que se recabara documentación de
personal de Acciona Agua, cuya sede social no era objeto de inspección, hay que
precisar que tanto la Orden de Investigación como el Auto autorizatorio incluían a
Acciona Agua entre las empresas destinatarias de la investigación. En tal contexto, el
Equipo inspector solicitó que se personase determinado personal de Acciona Agua o
bien que se permitiera el acceso remoto a su documentación electrónica. Estando
asesorada por sus abogados externos, ACCIONA acordó colaborar con el Equipo
inspector en ese extremo tanto a través de la personación de trabajadores con su
ordenador personal en la sede inspeccionada de ACCIONA como facilitando el acceso
a documentación electrónica de una de las empresas objeto de investigación, que era
accesible en remoto desde la sede inspeccionada. Esta Sala coincide con la DC en que
el consentimiento prestado a la solicitud formulada como tal por el Equipo inspector y
las circunstancias en las que se desarrolló ese acceso a la documentación de Acciona
Agua impiden apreciar que se haya vulnerado el derecho a la inviolabilidad del
domicilio de Acciona Agua.
II.- Ausencia de perjuicio irreparable.
En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por el artículo 47 LDC para que pudiera
prosperar el recurso, esto es, la existencia de un perjuicio irreparable, cabe recordar
que el Tribunal Constitucional entiende que es "aquel que provoque que el
restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío e
impida su efectiva restauración" (por todas, ATC 79/2009, de 9 de marzo de 2009).
En anteriores recursos planteados frente a actuaciones inspectoras de la autoridad de
competencia (entre otros expedientes R/0112/12, GRUPO LACTALIS IBERIA;
R/0141/13, AOP; R/0148/13, RENAULT; R/0149/13, BP ESPAÑA, R/DC/0001/14,
ALMENDRA Y MIEL y R/AJ/21/17 ALTADIS) se ha analizado la posible existencia de
un perjuicio irreparable a la empresa inspeccionada en los términos propuestos por el
Tribunal Constitucional.
En dichos recursos la autoridad de competencia ha descartado la existencia del
perjuicio señalado cuando no se acredita la existencia de vulneración alguna al derecho
a la inviolabilidad del domicilio protegido por el artículo 18.2 de la Constitución.
El análisis desarrollado en el apartado anterior en relación a la total adecuación de la
inspección realizada a la Orden de Investigación que la amparaba, sin que pueda
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deducirse vulneración alguna al derecho a la inviolabilidad del domicilio ni en la propia
Orden ni en la actuación inspectora, permite a esta Sala descartar igualmente la
existencia de cualquier perjuicio irreparable en los derechos de ACCIONA.
Si bien “la legalidad de la entrada y las actuaciones desarrolladas por la inspección
deben ser enjuiciadas, de forma plena, no por el juez que autoriza la entrada, sino por
el juez que conoce la impugnación de la Orden misma” (sentencia de la Audiencia
Nacional de 18 de julio de 2016), también ha sido señalado por el TS que “en cualquier
caso, existiendo auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, aun cuando
finalmente no fuera preciso al existir consentimiento de la empresa a la inspección
quedó plenamente garantizado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio”
(sentencia de 27 de febrero de 2015).
Según se desprende de la lectura del Acta de Inspección, mientras duró la búsqueda
de documentación y la realización de copias, estuvo siempre presente, junto con los
inspectores de la CNMC, el personal de ACCIONA investigado, el representante de la
misma, que ostenta el cargo de Director de la Asesoría Jurídica, y sus abogados
externos. Tanto el representante de las empresas inspeccionadas como los ocupantes
de los despachos y los titulares de los dispositivos inspeccionados, así como sus
abogados externos presentes durante la inspección pudieron realizar en todo momento,
tal como se constata en el Acta, observaciones en relación con los documentos que
podrían resultar ajenos al objeto de la inspección y/o pertenecer a la esfera privada de
los empleados y no ser, en consecuencia, adecuada su copia.
Como señaló el Equipo inspector, la oportunidad para señalar dicha documentación de
carácter personal también existe posteriormente descontando, además, que la DC, de
oficio, procederá a la devolución y eliminación de las copias de todo aquello que no
tenga relación con el objeto de la investigación. En ese sentido, tanto el representante
de las empresas inspeccionadas como los abogados externos de la ahora recurrente,
presentes en la inspección, tuvieron conocimiento de los documentos, en formato
impreso y electrónico, recabados en el curso de la inspección. Al finalizar las
actividades de inspección, quedó en poder de ACCIONA la relación completa de
documentos recabados en el curso de la misma, tanto en formato papel como en
formato electrónico. En las alegaciones complementarias al recurso, de 23 de julio de
2017, habiendo transcurrido un tiempo más que prolongado desde el último día de
inspección, el 2 de julio de 2017, ACCIONA se limita a reiterar, a título ejemplificativo y
sin carácter exhaustivo, 14 correos electrónicos ya indicados en su recurso que podrían
ser ajenos al objeto de la inspección, por referirse a proyectos internacionales.
El artículo 42 LDC permite solicitar, en cualquier momento del procedimiento, mantener
secretos los datos o documentos que se consideren confidenciales. Igualmente, y como
se expresa el párrafo 28 del Acta de Inspección, el representante de las empresas
inspeccionadas y los abogados externos de la recurrente fueron informados de que,
una vez finalizada la inspección, le serían notificados por la DC los documentos
recabados en la inspección que quedarían incorporados al expediente con el fin de que
la empresa, en el plazo de 10 días pudiera presentar por escrito una relación
individualizada y motivada de los documentos sobre los cuales se formula solicitud de
confidencialidad.
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Finalmente cabe recordar, en todo caso, que no existe peligro de divulgación de la
información recabada durante la inspección y cuya destrucción las recurrentes solicitan,
puesto que ésta no puede ser conocida por terceros ajenos al expediente, y además,
sobre los interesados en este expediente pesa el deber de secreto a que hace
Respecto a los documentos de naturaleza privada, las alegaciones de la recurrente se
refieren al derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal y familiar
de sus empleados. Dado que se trata de derechos o intereses legítimos de los titulares
de los documentos de naturaleza personal, no corresponde a ACCIONA la
representación de los mismos, que debería ser ejercida, en su caso, por los propios
perjudicados o sus representantes legales. Tal como indica la Audiencia Nacional
(sentencia de 20 de mayo de 2011, rec. 133/2010): “Hemos de partir de la base de que
la Administración actuante no dirigió su actuación a la aprehensión de los documentos
privados de los empleados o de la empresa ni de sus correos, lo que ocurri6 es que, al
copiar el contenido de los discos duros de los ordenadores, también copio documentos
personales de los empleados y empresa. Pero la actuación de la administración no se
encaminaba ni a aprehender esos documentos ni a intervenir las comunicaciones con
terceros de los empleados o de la empresa fuera del ámbito de la inspección, como
tales documentos personales o transferencia de información personal de los mismos.
[…] Por otra parte, de entenderse que han sido violados derechos personales, los
interesados habrán de hacerlo valer por las vías legales, porque lo que en esta
sentencia examinamos no es la afectación de un interés legítimo personal amparado
por la Ley Orgánica 15/1999 sino la legalidad de una actuación administrativa de
registro.”
De acuerdo con lo anterior, bajo ninguna perspectiva puede apreciarse que la Orden de
Investigación de 23 de mayo de 2017 y la subsiguiente inspección, en las que se
fundamenta el presente recurso, hayan causado perjuicio irreparable a los derechos de
ACCIONA.
Por todo lo anteriormente expuesto, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo
47 de la LDC, esta Sala entiende que el recurso examinado en la presente resolución
debe ser desestimado.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia,
HA RESUELTO
ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por CORPORACIÓN ACCIONA
INFRAESTRUCTURAS, S.L., ACCIONA CONSTRUCCIÓN, S.L. y ACCIONA AGUA,
S.A. (ACCIONA) contra la Orden de Investigación de 23 de mayo de 2017 y la posterior
actuación inspectora de la Dirección de Competencia desarrollada entre los días 30 de
mayo y 2 de junio de 2017 en la sede de dichas empresas.
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Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a los
interesados, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que
pueden interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia
Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su
notificación.
