Resolución R/AJ/036/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 30-06-2016
| Número de expediente | R/AJ/036/16 |
| Fecha | 30 Junio 2016 |
| Tipo de proceso | Recurso 47 LDC |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
(Expte. R/AJ/036/16, REDYSER)
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortíz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
SECRETARIO
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 30 de junio de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente
resolución en el Expediente R/AJ/036/16, REDYSER por la que se resuelve el recurso
administrativo interpuesto por REDYSER TRANSPORTE S.L. (REDYSER) contra la
Orden de Investigación expedida el 8 de abril de 2016 por el Director de Competencia y
las actuaciones de inspección desarrolladas al amparo de la misma el día 20 de abril
de 2016 en la sede de REDYSER, en el marco de la información reservada
DP/0079/15.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Por Orden de Investigación del Director de Competencia de 8 de abril de 2016 se
autorizó la inspección en la sede de REDYSER, por su posible participación en
prácticas restrictivas prohibidas por los artículos 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio,
de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea (TFUE), en el mercado de la mensajería y paquetería comercial
destinada a empresas a nivel nacional e internacional. La entrada a dicha empresa
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estaba asimismo autorizada por el Auto nº 39/2016, de 15 de abril de 2016, del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Murcia.
2. El día 20 de abril de 2016 se llevó a cabo tal inspección en la sede de REDYSER.
3. Con fecha 2 de mayo de 2016 la representación de REDYSER, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 47 de la LDC, interpuso recurso administrativo contra la
Orden de Investigación de 8 de abril de 2016 y las posteriores actuaciones de
inspección de la Dirección de Competencia (DC) desarrolladas el día 20 de abril de
2016 en su sede en ejecución de la misma, alegando que el carácter general e
incompleto de dicha Orden de Investigación infringía tanto el derecho a la
inviolabilidad del domicilio como el derecho de defensa consagrado en el artículo 24
de la Constitución Española (CE).
4. Con fecha 4 de mayo de 2016, conforme a lo indicado en el artículo 24 del
Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008,
de 22 de febrero (en adelante, RDC), el Secretario del Consejo de la CNMC solicitó
a la DC antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto por REDYSER.
5. Con fecha 10 de mayo de 2016, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso
referido en el punto 3. En dicho informe, la DC consideró que procedía la
desestimación del recurso, en la medida en que la Orden de Investigación de 8 de
abril de 2016 y la posterior actuación inspectora en ningún caso produjeron
indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos del recurrente,
no reuniéndose entonces los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC.
6. Con fecha 19 de mayo de 2016 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC
admitió a trámite el recurso de REDYSER, concediéndole un plazo de 15 días para
que, previo acceso al expediente, pudiera formular alegaciones.
7. El día 27 de mayo de 2016 la representación de REDYSER tuvo acceso al
expediente.
8. Con fecha 1 de junio de 2016 tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de
REDYSER solicitando que se completara el expediente con los documentos que le
permitiesen verificar la existencia de los indicios en que se hubiera basado la DC a
fin de ordenar la referida inspección, y que se le otorgara tras ello nuevo plazo para
la presentación de sus alegaciones al recurso.
9. El 9 de junio de 2016, no obstante, tuvo entrada en el registro de la CNMC el escrito
de alegaciones de REDYSER de la misma fecha.
10. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 30
de junio de 2016.
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11. Es interesada en este expediente de recurso REDYSER TRANSPORTE S.L.
(REDYSER).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones del recurrente.
de Investigación expedida por el Director de Competencia el 8 de abril de 2016 por la
que se autorizaba la inspección realizada en la sede de REDYSER el día 20 de abril de
2016 y que es también objeto de recurso.
El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo previsto contra las
resoluciones y actos dictados por la DI, disponiendo que "Las resoluciones y actos de
la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a
derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia en el plazo de diez días".
REDYSER solicita del Consejo de la CNMC la anulación de la Orden de Investigación
de 8 de abril de 2016, así como de la actuación inspectora realizada en su sede al
amparo de la misma, a las que entiende deberá privárseles de toda validez y efectos,
por cuanto considera que vulneran de forma grave el ordenamiento jurídico.
En concreto, entiende que el carácter excesivamente amplio y genérico que, a su
parecer, tiene la Orden de Investigación -aspecto que ya hizo reflejar en sus
alegaciones al Acta de Inspección, como figura en el párrafo 50 de la misma- vulnera
Con respecto al primero, esto es, el derecho a la inviolabilidad del domicilio,
REDYSER considera que habida cuenta de la injerencia que supone la actuación
inspectora de la CNMC en la esfera privada del administrado -pudiendo una actuación
desproporcionada vulnerar el derecho a la privacidad e inviolabilidad del domicilio
consagrados en los apartados 2 y 3 del artículo 18 de la CE, así como en el artículo 7
de la Carta de Derechos Fundamentales y el artículo 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos-, la misma debe someterse en todo caso a los límites previstos por
el ordenamiento jurídico, atendiendo a los principios de necesidad y proporcionalidad.
En este sentido y por su claridad se refiere el recurrente a la Sentencia del TGUE de 14
de noviembre de 2012, asunto T-135/09, Nexans France SAS y Nexans SA/Comisión,
en la cual se establecía lo siguiente:
"39. La obligación impuesta a la Comisión de indicar el objeto y la finalidad de la
inspección constituye una exigencia fundamental, por una parte, para poner de
manifiesto el carácter justificado de la intervención que pretende realizarse en el interior
de las empresas afectadas, permitiendo que éstas comprendan el alcance de su deber
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de colaboración, y, por otra parte, para garantizar su derecho de defensa (sentencia del
Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989, Dow Chemical Ibérica y otros/Comisión,
97/87 a 99/87, Reo. p. 3165, apartado 26).
40. En cuanto al carácter justificado o no de la intervención prevista y al alcance del
deber de colaboración de las empresas afectadas, procede señalar que la exigencia de
una protección contra las intervenciones de los poderes públicos en la esfera de
actividad privada de cualquier persona, sea física o jurídica, que sean arbitrarias o
desproporcionadas constituye un principio general del Derecho de la Unión (véase la
sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de octubre de 2002, Roquette Frenes, C-94/00,
Rec. p. I-9011, apartado 27, y la jurisprudencia citada). Dicho principio ha quedado
consagrado en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000 (DO C 364, p. 1), según el
cual «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de sus comunicaciones».
42. Además, dado que la exigencia de que la Comisión indique el objeto y la finalidad
de la inspección constituye una garantía fundamental del derecho de defensa de las
empresas afectadas, el alcance de la obligación de motivar las decisiones de
inspección no puede ser restringido en función de consideraciones relativas a la
eficacia de la investigación. A este respecto, procede observar que, si bien es cierto
que la Comisión no está obligada a comunicar al destinatario de una decisión de
inspección todas las informaciones de que dispone acerca de supuestas infracciones,
ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de dichas infracciones, debe, en cambio,
indicar con claridad los indicios que pretende comprobar (véase la sentencia Dow
Chemical Ibérica y otros/Comisión, citada en el apartado 39 supra, apartado 45)."
Asimismo, y por lo que respecta a dichos límites previstos por el ordenamiento jurídico
señala REDYSER que, en particular, habrán de cumplirse los requisitos establecidos
por el artículo 13 del RDC, que deberán ser interpretados de la manera más favorable
para el administrado y “conforme a pautas de lealtad, buena fe y transparencia”, como
se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 (2879/2015),
Cosmética Cosbar S.L (Montibello), a la que alude.
En cuanto al deber de indicar el objeto y la finalidad de la inspección a los que se
refiere dicho artículo 13 del RDC, señala REDYSER que requiere necesariamente la
obligación de delimitar de manera inequívoca los mercados supuestamente afectados
por la investigación, remitiéndose para ello al citado asunto Nexans así como a la
Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015 (941/2015),
Transmediterránea S.A. y Transmediterránea Cargo S.A., lo cual considera no sucede
en el presente caso, donde los indicios aportados por la Orden de Investigación no
permiten a REDYSER conocer de manera precisa los sectores investigados a los que
la investigación hace referencia y que por tanto se garanticen sus derechos de defensa.
En efecto, y dado que no se identifica el ámbito territorial y temporal de las conductas
investigadas, el recurrente afirma que la CNMC ha incumplido su obligación de
motivación, excediendo manifiestamente los límites de su potestad inspectora.
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Finalmente, señala el recurrente que la insuficiente delimitación se ve agravada por la
entrega del listado de palabras clave al final de la inspección y no al inicio, lo cual hace
prescindidle dicha información suministrada para fijar el ámbito de la investigación y
constituye otra violación de las obligaciones de la autoridad investigadora.
Por lo que se refiere al derecho de defensa del artículo 24 de la CE, así como el deber
de motivación de la Administración, REDYSER alega que el derecho de defensa solo
puede garantizarse si el administrado es capaz de conocer el alcance y validez de los
indicios de que dispone la CNMC con el fin de evaluar -y de eventualmente presentar
alegaciones- si los mismos son o no suficientes para justificar la injerencia de la
Administración en su esfera privada. En este sentido alega que la citada imposibilidad
de conocer el alcance concreto de la Orden de Investigación vulnera, además de su
derecho defensa, el principio de contradicción del procedimiento administrativo
sancionador.
Por último, señala que la inconcreción de la citada Orden, al no determinar
suficientemente el objeto y finalidad de la inspección, agrava la vulneración del derecho
de defensa, pues no es posible para la empresa conocer el alcance de su deber de
colaboración en la inspección. Cita, en este sentido, las sentencias del TJUE en los
casos Heidelberg Cement/Comisión, C-247/14, Schwenk Zemcnt/Comisión, C- 248/14
P, Buzzi Unieem/Comisión, C- 267/14 P e Italmobiliare/Comisión, C-268/14 P, relativas
a la obligación de las autoridades de competencia de determinar de manera precisa el
objeto y finalidad de las solicitudes de información, alegando el recurrente que esta
motivación es aún más necesaria en el caso de inspecciones por cuanto afectan al
derecho a la privacidad e inviolabilidad de domicilio del administrado.
En su informe de 10 de mayo de 2016, la DC considera que el recurso debe ser
desestimado, por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, en tanto
que la Orden de investigación y la posterior actuación inspectora en ningún caso han
dado lugar a indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de
REDYSER.
La DC, tras realizar unas observaciones preliminares en relación a la naturaleza de la
actuación inspectora y a los límites de la misma, señala que la inspección realizada en
la sede de REDYSER, tal y como se refleja en los párrafos 5 a 7 del Acta de
inspección, fue ordenada mediante la citada Orden de 8 de abril de 2016, habiéndose
recabado autorización judicial de entrada en el domicilio de la empresa, la cual fue
concedida por el Juzgado correspondiente y que, tras informar del objeto y contenido
de dicha Orden y del auto judicial, el representante de la empresa firmó el
correspondiente recibí. Asimismo, en cuanto al párrafo 50 del Acta de inspección
aludido por REDYSER, indica la DC que en el mismo únicamente se daba constancia
de haber adjuntado al Acta de inspección una serie de manifestaciones de la empresa
en relación a la actuación inspectora y de las cuales la DC no realizaba valoración
alguna.
En dichas manifestaciones se alegaba por parte de la empresa tanto que el objeto de la
inspección se había delimitado de forma demasiado amplia por no especificarse el
periodo temporal investigado como que se había podido recabar documentación ajena
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al objeto de la inspección, al haberse obtenido copias de determinadas cuentas de
correo electrónico personales.
Así, de estas manifestaciones de REDYSER anexadas al acta de la inspección, la DC
no puede sino deducir que el único elemento que consideró la empresa que no
quedaba delimitado en la Orden de Investigación era el período temporal investigado,
pero no así el objeto de ésta, lo que se ve reforzado al indicar que podría haberse
recabado documentación ajena a dicho objeto de investigación en las cuentas de
correo electrónico personales de determinados directivos de la empresa, hecho que
entiende la DC que finalmente no ha sucedido por cuanto no se hace en el recurso
referencia a información alguna recabada en la inspección que no esté relacionado con
el objeto de la investigación y que, por otra parte, se delimitaba taxativamente en la
Orden.
Posteriormente la DC, tras citar reiterada jurisprudencia comunitaria en cuanto al
contenido de las órdenes de investigación y el efecto útil de las inspecciones, señala
que en la sentencia del TGUE de 14 de noviembre de 2012, asunto T-135/09 Nexans
France SAS y Nexans SA alegada por REDYSER, se indicaba expresamente que
debían delimitarse los sectores cubiertos por la presunta infracción de forma suficiente,
si bien no existía obligación de delimitar de forma precisa el mercado objeto de
investigación. Además, se refiere el órgano instructor a la Sentencia de 25 de junio de
2014 del TJUE, que casa la anterior, y en la que se precisa que “[...] no es, en cambio,
indispensable hacer constar en una decisión de inspección una delimitación precisa del
mercado relevante, la calificación jurídica exacta de las supuestas infracciones ni la
indicación del período durante el que, en principio, se cometieron las mismas, siempre
que esa decisión de inspección contenga los elementos esenciales [...]”.
Por todo ello, entiende la DC que en la Orden de Investigación recurrida sí se había
delimitado suficientemente el objeto y la finalidad de la inspección, identificándose la
entidad investigada y la fecha en la que la inspección se realizaría, así como el alcance
de dicha inspección.
Asimismo, continua argumentando la DC que, por un lado, la Orden de investigación se
limitaba a una conducta concreta, el reparto de clientes mediante pactos de no
agresión, y no a una genérica vulneración de la LDC o, ni siquiera, de todo el contenido
del artículo 1.1 de la LDC, y por otro, tampoco el objeto de la inspección se identificaba
con el objeto social de REDYSER, como parece deducirse del recurso interpuesto,
teniendo en cuenta no sólo la delimitación realizada en la Orden de Investigación sino
también el propio objeto social de REDYSER, de mucha más amplitud, a juzgar por lo
indicado por ésta en el Registro Mercantil.
La DC prosigue su informe indicando las razones por las que considera que las
remisiones realizadas por la recurrente a determinadas sentencias se hacen sin
contextualización alguna y no son aplicables al caso discutido en el presente recurso.
Así, en relación a la STS de 15 de junio de 2015 (2879/2015), Cosmética Cosbar S.L
(Montibello) entiende la DC que los supuestos de hechos no son en modo alguno
aplicables al caso aquí discutido y, por otra parte, dicha sentencia no valora el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 13 del RDC, sino el hecho de
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que no se informase a la empresa a inspeccionar de la denegación de la autorización
judicial de entrada solicitada con carácter previo a la prestación de su consentimiento
respecto de la realización de la inspección. En la inspección recurrida por REDYSER, ,
sin embargo, el Auto Judicial autorizatorio de la entrada se notificó a esta empresa
junto con la Orden de Investigación de 8 de abril de 2016, siendo entregados ambos
documentos al Director General de la empresa, que tras ser informado por el equipo
inspector del contenido de ambos, firmó el recibí sin manifestar ningún tipo de
oposición a la práctica de la inspección.
Tampoco la mención a la STS de 27 de febrero de 2015 (941/2015),
Transmediterránea S.A. y Transmediterránea Cargo S.A resulta aplicable, pues a
diferencia de aquel caso, en el presente sí considera la DC que se ha delimitado
suficientemente el objeto, finalidad y ámbito territorial de la investigación y así lo estimó
también el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 7 de Murcia, concediendo la
autorización judicial de entrada solicitada, señalando la concurrencia no sólo de los
requisitos formales para acceder a ésta, sino también la necesidad de su otorgamiento
para alcanzar la finalidad perseguida con la investigación. En este mismo sentido, cita
la DC la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015, recurso 5447/2011,
que confirma la de la Audiencia Nacional de 20 de julio de 2011, por la que se
desestimaba el recurso presentado contra la inspección realizada en la sede de la
empresa OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.U.L. en el ámbito del Expediente S/0192/09
Asfaltos, en la que se indica que la determinación realizada del objeto de la
investigación era suficientemente precisa para ordenar una inspección, especialmente
en una fase preliminar de la investigación, como es también el caso presente, en el
ámbito de una investigación reservada al tener conocimiento de la posible existencia de
una infracción, sin que hubiera expediente incoado.
Asimismo se refiere la DC a la reciente Resolución de 4 de febrero de 2016 de la Sala
de Competencia del Consejo de la CNMC (R/AJ/121/15 CORREOS EXPRESS), por la
que se desestima el recurso interpuesto por otra empresa inspeccionada en el marco
de las mismas diligencias previas DP/0079/15 que motivaron la inspección realizada en
la sede de REDYSER, y plenamente aplicable al presente caso, por cuanto en dicho
recurso también se alegaba el carácter genérico de la orden de investigación y
quedaba claro que la misma podía cumplir con los requisitos del artículo 13. 3 del RDC,
aun incluyendo términos de carácter general, pues pretender exhaustividad y amplio
grado de detalle ni es posible ni necesario en la fase preliminar de la investigación.
Por lo que atañe a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio
alegada por REDYSER, tampoco es compartida por la DC, que considera que la Orden
y la actuación inspectora cumplen, según reiterada jurisprudencia española y
comunitaria, con los requisitos del artículo 13.3 del RDC. Igualmente, con respecto a la
ausencia en la fundamentación de la actuación inspectora de indicios claros y precisos
de la existencia de una infracción administrativa, se remite a la jurisprudencia relevante
para señalar que no puede exigirse tal grado de concreción de dichos indicios, sin
perjuicio de su debida acreditación en el sucesivo expediente sancionador.
En este sentido, también recuerda la DC que la entrada e inspección de REDYSER
estaba autorizada por Auto judicial, el cual se remitía a la existencia de sospechas
fundadas en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido una infracción
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contraria al derecho de la competencia y, como ha reiterado el TS, dicho Auto judicial
determina que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio quede
plenamente garantizado, sin perjuicio del consentimiento de la empresa a la inspección.
Por último también resalta la DC que la propia empresa, ni durante el desarrollo de la
actuación inspectora ni posteriormente a la misma, ha identificado documentación
recabada en su sede ajena al objeto de la investigación, y tal y como indicó
expresamente la Audiencia Nacional en su Sentencia de 21 de julio de 2014 (Expte.
R/0148/13 RENAULT), es necesaria la precisión de la empresa recurrente en cuanto a
la delimitación concreta del exceso o desproporción alegada respecto de la actuación
inspectora, lo cual es evidente que no sucede en el caso discutido en el presente
recurso.
Por lo que se refiere a que la inconcreción de la Orden de Investigación le impide a
REDYSER el ejercicio de su derecho de defensa amparado por el artículo 24 de la
CE, la DC considera que desde el inicio de la inspección se informó por el equipo
inspector a los representantes de la citada empresa del alcance de la inspección, así
como de los indicios en los que se basaba ésta. Considera la DC que la empresa
inspeccionada ha podido ejercer en todo momento su derecho de defensa, tanto
durante la inspección -y de hecho a las 10:29 horas del 20 de abril de 2016 se
personaron en su sede sus abogados externos para prestar asesoramiento jurídico a la
citada empresa como consta en el párrafo 30 del acta de inspección, habiéndose
iniciado la inspección material a las 9:53, párrafo 27 del Acta- como, en todo caso, con
la interposición del presente recurso.
Además, al estar en fase de información reservada, sin haberse incoado expediente
sancionador, entiende la DC que la acusación formal tendrá lugar, en su caso, sólo tras
la incoación del mismo y en concreto con la formulación del PCH, donde sí se podrá
hacer valer plenamente el derecho de defensa.
La alegación relativa a la que la indeterminación de la Orden de Investigación vulnera
el principio de contradicción del procedimiento administrativo sancionador queda
igualmente contestada, pues entiende la DC que difícilmente puede vulnerarse éste
cuando el expediente se encuentra todavía en una fase de diligencias previas y por
tanto no existe un procedimiento sancionador incoado.
En cuanto al hecho de que la inconcreción de la Orden de Investigación hace imposible
a la empresa conocer el alcance de su deber de colaboración, citando a tal efecto una
serie de sentencias del TJUE, a lo largo del acta de inspección se constata que el
equipo inspector solicitó de forma expresa la colaboración del personal de la empresa
durante la inspección, por lo que no se apreció ni durante el desarrollo de ésta ni con
motivo de la interposición del recurso en qué medida el deber de colaboración de la
empresa se ha visto comprometido o afectado por la alegada inconcreción de la Orden
de Investigación. La DC entiende que los supuestos de hecho de las sentencias del
TJUE a las que se refiere REDYSER, no resultan aplicables al presente caso, pues en
aquellos se hace referencia a requerimientos de información realizados por la Comisión
Europea dos años después de las inspecciones llevadas a cabo por la citada Comisión
en el mercado del cemento, que en todo caso sería asimilable a los requerimientos de
información regulados en el artículo 39 o en el artículo 50.1 de la LDC, si ya se hubiera
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incoado expediente sancionador, considerando el TJUE que en dicho momento
procesal la Comisión Europea contaría ya con elementos de juicio que le habrían
permitido exponer con más precisión las sospechas de infracción contra las empresas
requeridas.
Por último y con respecto a la entrega del listado de palabras clave al final de la
inspección y no a su inicio, la DC entiende que en ningún caso supone una violación de
su obligación de motivación. Y es que, en su opinión, y siguiendo lo indicado en la
Sentencia de la AN de 30 de septiembre de 2009 (Expte. R/0006/08 STANPA), los
criterios de búsqueda utilizados por el equipo inspector, que no son más que un
elemento de apoyo complementario para facilitar el proceso de análisis y selección de
información en soporte digital, son entregados al finalizar la inspección, pues no tendría
sentido facilitar éstos al inicio de la misma, tanto porque dicho listado puede variar en
función del desarrollo de la inspección, ya es que, hasta la finalización de ésta, no es
posible delimitar el conjunto de los criterios de búsqueda utilizados para recabar la
información relacionada con el objeto de la investigación, como porque es necesario
eludir el riesgo que supondría una eliminación de información relevante antes del
análisis por el equipo inspector.
En sus alegaciones de 9 de junio de 2016, REDYSER reitera parte de los argumentos
ya expuestos en su recurso de 2 de mayo de 2016, si bien añade el relativo a que, una
vez accedido al expediente y no habiendo encontrado indicios de conductas prohibidas
por la LDC, no debe sino concluir que dichos indicios son inexistentes, siendo tanto la
Orden de Investigación como la actuación inspectora desarrollada a su amparo,
contrarias a Derecho.
En concreto REDYSER señala que el objeto de la inspección debe limitarse a los
indicios suficientes y fundados que sobre la existencia de una práctica anticompetitiva
ha de tener la autoridad de competencia, a la cual le está vedada la realización de
investigaciones en búsqueda de indicios (“fishing expeditions”). En este sentido cita
jurisprudencia nacional y comunitaria de la que se desprende la exigencia clara de que
la autoridad disponga de dichos indicios para poder fundamentar una orden de
investigación, indicios que permitirían el indispensable control judicial respecto de la
idoneidad de las inspecciones, así como comprobar el nexo causal existente entre
dichos indicios y el alcance la inspección desarrollada, a la vez que permitiría al
administrado conocer con precisión el alcance de sus obligaciones. Sin embargo,
entiende REDYSER que la presentación de una prueba representativa de la existencia
de indicios, que corresponde a la CNMC, no ha tenido lugar, pues hasta el momento
presente REDYSER ha sido privada del conocimiento de los mismos, siendo estos
indicios necesarios para el debido control de legalidad de la orden de investigación,
independientemente de la autorización judicial de entrada que pudiera obtener la
autoridad, pues como señala REDYSER, la existencia de un auto judicial previo
autorizatorio de la inspección no impide el necesario control de legalidad de las
órdenes de investigación, tal y como se señala en la citada STS de 27 de febrero de
2015 (rec. 914/2015 Trasmediterránea S.A. y Trasmediterránea Cargo S.A).
Por último, concluye REDYSER señalando que el carácter abierto e indeterminado del
objeto de la Orden de investigación debe considerarse contrario a Derecho por su
excesiva amplitud, hecho agravado por la ausencia de indicios que pudieran justificarlo,
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además de por la absoluta carencia de motivación adecuada del ámbito material y
temporal elegido, independientemente de la asistencia letrada recibida por la empresa.
SEGUNDO.- Sobre los requisitos del artículo 47 de la LDC.
Conforme lo señalado en el artículo 47 de la LDC, la adopción de una decisión respecto
al recurso interpuesto por REDYSER supone verificar si la actuación recurrida ha
ocasionado indefensión o perjuicio irreparable al recurrente, lo que conllevaría la
estimación del recurso o, si no ha producido indefensión ni perjuicio irreparable, su
desestimación.
I.- Ausencia de indefensión
Respecto a la posible existencia de indefensión alegada por REDYSER, esta Sala
considera que ni la Orden de investigación de 8 de abril de 2016 ni la inspección
desarrollada a su amparo el día 20 del mismo mes, pueden ser susceptibles de
vulnerar el derecho de defensa del recurrente, por los motivos que iremos analizando a
continuación.
En concreto, tal y como hemos visto al exponer las pretensiones del recurrente,
REDYSER atribuía al carácter excesivamente amplio y genérico que, a su parecer,
tenía la Orden de Investigación, la vulneración tanto de su derecho a la inviolabilidad
del domicilio como del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la CE.
Esta Sala considera que no es novedoso afirmar que no existen derechos de carácter
ilimitado, estando basada la restricción de un derecho fundamental bien en la CE o bien
en el respeto de otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente
protegidos. En este sentido, es evidente que la facultad inspectora de la CNMC, como
afirmaba el recurrente, no es una potestad absoluta e ilimitada que pueda ejercerse de
forma arbitraria frente al administrado, sino que, muy al contrario, dicha facultad habrá
de concretarse conforme a lo dispuesto en la normativa vigente y en reiterada
jurisprudencia. Así, el fondo de la cuestión discutida en el presente recurso exige
analizar si la actuación inspectora llevada a cabo el 20 de abril de 2016 al amparo de la
Orden de investigación del día 8 de dicho mes, cumple o no con los requisitos
establecidos por el ordenamiento jurídico.
De la lectura del acta de Inspección se desprende que la misma fue ordenada, tal y
como informó el Jefe de Inspección (párrafo 5 del acta), mediante la Orden de
Investigación de 8 de abril de 2016, expedida por el Director de Competencia de la
CNMC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la LCNMC. Asimismo, el Jefe
de Inspección continuó informando de que la CNMC había recabado autorización
judicial de entrada en el domicilio de la empresa para la práctica de la inspección y que
el Juzgado correspondiente había concedido dicha autorización.
En los siguientes párrafos del acta se señala que tanto la Orden de Investigación como
el Auto judicial que habilitaba el acceso al domicilio de la empresa para la realización
de la inspección, junto con el modelo de recibí de dichos documentos, fueron
entregados al Director General de REDYSER, el cual, una vez informado del objeto y
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contenido de la Orden de Investigación y del correspondiente Auto judicial, procedió a
la firma de los recibís de dichos documentos, siendo informado de que ambos podían
ser recurridos. Asimismo, se le indicó a la empresa la posibilidad de ser asistidos en
cualquier momento por letrado, interno o externo, y de forma directa o telefónica, si
bien la presencia de estos no era una condición para la realización de la inspección.
Por último, esta Sala, quiere referirse al párrafo 13 del acta, donde se señala que
REDYSER fue informada de que el Jefe del equipo inspector resolvería y clarificaría, en
la medida de lo posible, cualquier cuestión, duda u observación que sobre la inspección
pudiera plantearse por su parte o la de sus abogados en relación con el desarrollo de la
inspección o de las disposiciones legales aplicables.
Así las cosas no se puede poner en duda cómo desde el primer momento el Director
General de la empresa tuvo toda la información posible en relación con la inspección
que se iba a llevar a cabo, así como en relación a la Orden de investigación y al Auto
judicial que le fueron entregados. Y es que, aunque la empresa no haya alegado falta
de información alguna en el desarrollo de la inspección, le parece apropiado a esta
Sala resaltar cómo la actitud del equipo inspector facilitó en todo momento que el
desarrollo de la misma discurriera dentro de los cauces legales, ofreciendo su
colaboración para resolver las dudas o cuestiones que la empresa pudiera plantearle.
No obstante, parece que la raíz del problema surge para REDYSER desde un
momento incluso anterior, por cuanto pone en duda la existencia de indicios fundados
que permitan sospechar de la existencia de una infracción de las normas de
competencia, lo cual imposibilitaría el control de legalidad que sobre toda Orden de
Investigación debe realizarse, catalogando la misma como contraria a Derecho. Es
más, REDYSER no sólo duda de la presencia de indicios razonables, es que incluso
llega a afirmar que los mismos son inexistentes por cuanto no figuran en el expediente
al que ha tenido acceso.
Esta Sala considera que dichos razonamientos del recurrente no pueden admitirse. Y
es que es precisamente REDYSER la que partiendo de unas premisas erróneas llega a
conclusiones inadecuadas.
En primer lugar conviene recordar que la inspección realizada el 20 de abril de 2016 en
la sede de REDYSER fue autorizada por el Auto Judicial nº39/2016 de 15 de abril de
2016 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº7 de Murcia. Este hecho determina
que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cuya vulneración alega
REDYSER, quede plenamente garantizado, como ha reiterado ya el Tribunal Supremo.
En su Sentencia de 27 de febrero de 2015 en el Expediente R/0046/10
Transmediterránea dicho órgano señalaba:
"En cualquier caso, existiendo auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, aun
cuando finalmente no fuera preciso al existir consentimiento de la empresa a la
inspección quedó plenamente garantizado el derecho fundamental a la inviolabilidad
del domicilio".
Asimismo, en la reciente Sentencia de 6 de abril de 2016 en el Expediente S/0280/10
Suzuki-Honda, aludida por la DC en su informe y reproducida aquí por su claridad, el
Tribunal Supremo valoraba el alcance del derecho a la inviolabilidad del domicilio
12
respecto de la inspección de la sede de una empresa por parte de la Administración en
estos mismos términos:
"En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, considera el Abogado del
Estado que la Sala de instancia parte de una configuración del derecho que no se
corresponde con la reconocida constitucionalmente. En este sentido sostiene que
existiendo una concreta autorización judicial de entrada y registro y no habiéndose
acreditado que la solicitud de entrada se produjera en términos fraudulentos o que el
registro se desarrollara en forma desproporcionada, queda excluida la vulneración del
citado derecho constitucional. Entiende el representante de la Administración que otra
cosa es que pudieran haberse visto afectados otros derechos distintos al de la
inviolabilidad domiciliar como consecuencia de la toma de conocimiento de indicios
infractores ajenos en principio al objeto de la inspección domiciliaria y su posterior
utilización (...)
Hemos de avanzar que en lo sustancial, tiene razón el Abogado del Estado en cuanto
al alcance del derecho a la inviolabilidad domiciliar respecto de una entrada y registro
en la sede de una empresa y de la utilización del material obtenido. En el ámbito del
derecho de la competencia, el órgano regulador (la Comisión Nacional de la
Competencia en el caso de autos, en la actualidad la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia) tiene la facultad, dentro de sus competencias inspectoras
y con el correspondiente mandamiento judicial, de proceder a la entrada y registro de
las sedes de las empresas investigadas, al objeto de recabar la documentación o
material que puedan constituir prueba de actividades ilícitas. El alcance de la entrada y
registro viene determinado por la autorización judicial, que por lo general se remite al
objeto de la investigación propuesto por la Administración, aunque sin duda puede, de
entenderlo pertinente, limitar o modificar dicho objeto".
De este modo, existiendo un Auto Judicial y no habiéndose acreditado que la solicitud
de entrada se produjera fraudulentamente o que el registro se desarrollara en forma
desproporcionada, resulta evidente que no es posible estimar las alegaciones de
REDYSER relativas a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Pero
es que además señala REDYSER que la DC en su informe sostiene que la mera
existencia del Auto Judicial autorizatorio de la inspección exime a la Orden de
Investigación de cumplir con determinados requisitos de legalidad, lo cual es para esta
Sala un intento del recurrente de tergiversar los argumentos de la DC para llegar a
conclusiones que nada tiene que ver con lo expuesto por ésta. Es obvio que la Orden
de Investigación debe cumplir ciertos requisitos y que el hecho de que exista un Auto
judicial no significa que el Director de Competencia pueda expedir una Orden de
Investigación contraria a Derecho. Al contrario, probablemente si la Orden de
investigación no cumpliera los requisitos que le impone el ordenamiento jurídico y que,
como veremos sí se respetan en el presente caso, el Juez no habría autorizado la
entrada y registro del domicilio de la empresa, pues por lo general el órgano judicial se
remite a lo propuesto por la Administración en su orden, fuera de que tenga,
obviamente, la potestad de no hacerlo en los mismos términos.
Todas estas circunstancias nos conducen al debate sobre la existencia de indicios
anteriormente expuesto. Y es que la cuestión no debe centrarse en si los indicios a los
que alude REDYSER pueden consultarse documentalmente en el expediente
13
(actualmente en fase de información reservada), sino si éstos existen, si son fundados
o razonables como para justificar la investigación de una posible comisión de prácticas
anticompetitivas y han sido presentados de forma debida para el indispensable control
judicial.
En el presente caso su existencia es innegable, pues pretender lo contrario sería no
sólo dar por supuesto que la Orden de Investigación es contraria a Derecho sino que lo
es el propio Auto Judicial que señalaba como la solicitud presentada por la DC se
fundaba, entre otros, en “la existencia de indicios racionales de que empresas
presentes en el- mercado de mensajería y paquetería comercial, entre ellas Redyser
Transporte SL., habrían podido incurrir en prácticas anticompetitivas en dicho mercado
al haberse puesto de acuerdo para repartirse determinados clientes, empresas a nivel
nacional e internacional, materializándose estos acuerdos y realizándose un
seguimiento del cumplimiento de los mismos mediante correo electrónico, teléfonos y
reuniones entre las empresas implicadas”. Y es que es evidente que si el Juez
consideró que debía autorizar la entrada en la sede de REDYSER es porque,
valorando y ponderando los distintos derechos en juego, estimó que los indicios
aportados por la DC eran suficientemente importantes como para tomar esa decisión.
Como afirma REDYSER corresponde a la CNMC presentar la existencia de indicios a
su disposición con anterioridad a la inspección, que permitan el indispensable control
judicial respecto de la idoneidad de las inspecciones. Y la CNMC así lo ha hecho
conforme lo previsto en la legislación aplicable, como demuestra la existencia del auto
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Murcia que autoriza la
inspección. Por lo demás, el control de la idoneidad de las inspecciones no se limita al
efectuado por el juez que autorizó la inspección y podrá continuar realizándose
conforme avance el procedimiento administrativo sancionador, si éste llega a incoarse,
tanto en sede administrativa como en la posterior revisión judicial de los actos dictados
en el mismo susceptibles de recurso.
Así, y siendo indudable que existieron indicios suficientemente fundados, que dieron
lugar tanto a la expedición de una Orden de investigación como a que la inspección se
autorizara judicialmente, y una vez que la misma se desarrolló con normalidad, procede
analizar únicamente si, como alega REDYSER y señala en las alegaciones al acta de
inspección, el objeto de la Orden de investigación es excesivamente amplio y general
de modo que la propia orden y la inspección de ella derivada debieran tacharse de
ilegales y por tanto de causantes de indefensión en la inspeccionada.
Como ya señaló la DC en su informe, lo que REDYSER apuntó en sus manifestaciones
adjuntas al acta de inspección era que el objeto de la inspección se había delimitado de
forma demasiado amplia, pero única y exclusivamente señalaba como motivo la falta
de especificación del período temporal investigado. Asimismo el ahora recurrente
señaló en ese apartado que podría haberse recabado documentación ajena al objeto
de la inspección al haberse obtenido copias de cuentas de correo electrónico
personales, cosa que no puede considerarse ocurrida a juzgar por su posterior
comportamiento. Y es que en todo el recurso no se hace mención a información alguna
recabada en la inspección no relacionada con el objeto de la misma.
14
No obstante esto, esta Sala valorará lo expuesto por REDYSER en su recurso de 2 de
mayo de 2016 y en su escrito de alegaciones de 9 de junio de 2016 en relación a la
amplitud del objeto de la Orden de Investigación, sin tener en cuenta las posibles
contradicciones entre su comportamiento, sus manifestaciones anexas al acta y sus
posteriores alegaciones.
Tanto de la regulación contenida en la LDC y en la LCCNMC como de la jurisprudencia
constitucional sobre la materia se pone de manifiesto que las facultades atribuidas a los
inspectores de la CNMC son instrumentales y deben de ser ejercidas en relación al
ámbito material concreto que viene determinado por la conducta que es objeto de
investigación. Así, la Orden de investigación y el ulterior Auto judicial que permiten la
entrada de los inspectores sirven para encuadrar la inspección en torno a unos hechos
investigados que pueden ser constitutivos de infracción administrativa. Como ya hemos
visto, el derecho a la inviolabilidad del domicilio de la empresa inspeccionada se limita
como resultado de un examen de proporcionalidad a la vista de la gravedad de los
hechos investigados.
Recordemos, en este sentido, que artículo 13.3 del RDC establece que la Orden de
Investigación debe indicar "el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos
investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos
que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la inspección vaya a
practicarse y el alcance de la misma". Asimismo, el Reglamento 1/2003 en su artículo
20.4 se refiere, aunque de forma muy sucinta, a que la decisión que ordena la
inspección indicará el objeto y la finalidad de la misma, fijará la fecha en que dará
comienzo y hará referencia a las sanciones previstas para la conducta de que se trate.
No obstante la jurisprudencia comunitaria se ha ocupado de precisar cuál debe ser el
contenido de la Orden de inspección y de realizar alguna que otra puntualización con
respecto a dicha cuestión. Así, la STJUE de 25 de junio de 2014 (asunto C-37/13 P)
señala:
“si bien corresponde ciertamente a la Comisión indicar, con la mayor precisión
posible qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la
verificación [...] no es, en cambio, indispensable hacer constar en una decisión
de inspección una delimitación precisa del mercado relevante, la calificación
jurídica exacta de las supuestas infracciones ni la indicación del período durante
el que, en principio, se cometieron las mismas, siempre que esa decisión de
inspección contenga los elementos esenciales […]”.
La propia sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 en el llamado
asunto UNESA establece que “no resulta exigible que la Orden de investigación
contuviese una información pormenorizada sobre los hechos y datos que eran objeto
de la investigación, pero sí debía contener especificaciones que indicasen de manera
suficiente el objetivo y finalidad de la investigación.”
Centrándonos en el caso de análisis, resulta claro que la delimitación del objeto de la
inspección redactado en la Orden de Investigación de 8 de abril de 2016, es adecuada
y conforme a Derecho, pues precisa de manera suficiente los elementos esenciales
15
previstos en el artículo 13.3 de la norma reglamentaria. Recientemente esta misma
Sala, en su Resolución de 4 de febrero de 2016 en el Expediente R/AJ/121/15,
CORREOS EXPRESS, se ha pronunciado sobre idéntica cuestión relativa a la amplitud
del objeto de la Orden de Investigación y, manteniendo dicha coherencia, esta Sala
deberá pronunciarse en los mismos términos. Y es que estamos ante supuestos de
hecho análogos en el marco de las mismas diligencias previas, a diferencia de otras de
las remisiones de precedentes jurisprudenciales que REDYSER cita en su recurso,
que parten de supuestos de hecho diferentes no equiparables al caso actual.
En la Orden de investigación se señalaba que el objeto de la investigación se centraba
en "posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de mensajería y paquetería
comercial, constituida por los servicios urgentes de envío de documentos y paquetes
de tamaño pequeño destinados a empresas a nivel nacional e internacional,
consistente en un acuerdo para el reparto de clientes entre empresas de dicho sector.
De conformidad con la información disponible, determinadas empresas presentes en
este mercado habrían podido incurrir en prácticas anticompetitivas al haber acordado el
reparto de clientes mediante pactos de no agresión.
La materialización de estos acuerdos se habría hecho efectiva, realizándose un
seguimiento del cumplimiento de estos acuerdos de reparto de clientes mediante
correo electrónico, llamadas telefónicas y reuniones entre las empresas implicadas”.
Posteriormente, la Orden de Investigación determinaba que “El objeto de la presente
inspección es verificar la existencia de actuaciones de la citada entidad en el mercado
de la mensajería y paquetería comercial destinada a empresas a nivel nacional e
internacional, que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de
la LDC y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en
adelante, TFUE), consistentes en el reparto de clientes en dicho mercado. Asimismo, la
inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han llevado a la
práctica”.
Esta Sala coincide con el informe elaborado por la DC en que en este caso la Orden de
investigación no incurre en déficit alguno en cuanto a la información mínima sobre el
alcance y objeto de la investigación. Al contrario, la DC, conforme a lo estipulado en
dicha Orden, circunscribe su actuación a una eventual vulneración del artículo 1 de la
su actuación objetiva a ese tipo de conductas y no a otras también tipificadas por la
LDC como restrictivas de la competencia, infiriéndose de la lectura de la citada Orden
se limita al reparto de clientes.
Como ha indicado la Audiencia Nacional en su sentencia de 20 de julio de 2011, en la
que se desestima el recurso presentado contra la inspección realizada en la sede de
una empresa en el ámbito del Expediente S/0192/09 Asfaltos, la orden de investigación
debe permitir identificar al inspeccionado los elementos esenciales previstos en el
16
citado artículo 13.3 del RDC, al indicar de forma suficiente el objeto, finalidad y alcance
de la inspección, viniendo por tanto delimitado el contenido de la orden a lo establecido
en dicho artículo:
"En este caso la orden de investigación permite identificar a los recurrentes los
elementos esenciales previstos en el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa
de la Competencia, en particular el objeto y la finalidad de la inspección. Así
además de relacionar el personal de la CNC autorizado para realizar la
inspección e identificar a la empresa objeto de inspección (incluyendo la
dirección de su domicilio social) y señalar la fecha de realización de la citada
inspección, se define el objeto y la finalidad de la misma indicándose
expresamente que la DI ha tenido acceso a "determinada información" según la
cual determinadas empresas habrían podido incurrir en "posibles" prácticas
anticompetitivas en el mercado de contratación, suministro y ejecución de obras
para clientes públicos y/o particulares, consistentes en la fijación de precios y de
condiciones comerciales o de servicio, así como en el reparto de mercado en el
territorio nacional y que, por lo tanto, el objeto de la inspección es verificar la
existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir
prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC, consistentes, en
general, en acuerdos para el reparto de mercado, la fijación de precios, la
fijación de condiciones comerciales, así como cualquier otra conducta que
pudiera contribuir al cierre de los mercados de contratación, suministro y
ejecución de obras. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si
estos acuerdos se han llevado a la práctica. Ciertamente los términos en que
está redactada la orden de investigación son términos generales y no se da una
información detallada pero esta Sala considera que la misma cumple con los
parámetros establecidos en el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la
Competencia al indicar de forma suficiente el objeto, finalidad y alcance de la
Inspección."
Dicha Sentencia de la Audiencia Nacional ha sido confirmada por el Tribunal Supremo
en su sentencia de 16 de enero de 2015 (recurso 5447/2011), indicando que la
determinación realizada del objeto de la investigación era suficientemente precisa para
ordenar una inspección, especialmente en una fase preliminar de la investigación,
como es también el caso presente, en el ámbito de una investigación reservada al tener
conocimiento de la posible existencia de una infracción, sin que existiese todavía un
expediente incoado.
En este sentido, varias son las razones que llevan a esta Sala a la conclusión de que
en la Orden de investigación cuestionada se indicó de forma suficiente el objeto, la
finalidad y alcance de la inspección.
Una de ellas es la certeza de que aunque una orden de investigación incluya algún
término de carácter general, sin alcanzar la precisión y el detalle que reclama el
recurrente en sus alegaciones, puede cumplir con los parámetros señalados en el
artículo 13.3 del RDC, e indicar, por tanto, de forma suficiente el objeto, finalidad y
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alcance de la inspección, como es el caso actual. Pretender, por el contrario, que la
orden de investigación aporte una información exhaustiva y con amplio grado de detalle
no es, por un lado, estrictamente necesario por la fase preliminar de la investigación en
que nos encontramos, y por otro, resulta ciertamente dificultoso y en ocasiones
imposible, pues justamente uno de los objetivos de la actuación inspectora es
determinar con precisión muchos de los detalles de la conducta infractora, como la
concreta duración o el exacto ámbito geográfico.
De este modo, y por lo que se refiere a la fase en que la cuestión discutida tiene lugar,
esto es, en el ámbito de una información reservada sin que haya expediente incoado,
conviene recordar la Resolución de 9 de abril de 2015 de la Sala de Competencia del
Consejo de la CNMC en el Expediente R/AJ/004/15 Prosegur, donde se señalaba:
"Lo que no hace la Orden de Investigación recurrida es reflejar de forma
detallada los datos y documentos que llevaron a la apertura de las diligencias
previas DP/0044/14 y condujeron a la actuación inspectora de la Dirección de
Competencia. Dicha práctica es perfectamente ajustada a Derecho. Tal y como
señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015, la
Administración no está obligada en esta fase a dar una información más
detallada sino la estrictamente necesaria para concretar el objeto, finalidad y
alcance de la inspección"
Asimismo, al haberse realizado la inspección controvertida en el ámbito de una
información reservada, sin expediente incoado, en todo caso, la acusación formal a
efectuar por la DC tendrá lugar, en su caso, tras la incoación del correspondiente
expediente sancionador, tras observar indicios racionales de la existencia de conductas
prohibidas, en concreto, en la formulación del correspondiente Pliego de Concreción de
Hechos (PCH), que es el único acto que define la acusación y las personas imputadas
y, por tanto, en el que se define con exactitud el mercado de producto y geográfico en
el que se enmarca el expediente y la duración de las conductas prohibidas. Será
únicamente tras la notificación de dicho PCH cuando la empresa afectada pueda hacer
valer plenamente su derecho de defensa en relación a la exacta determinación de tales
parámetros. Aseverar esto no significa, como argumenta REDYSER, que no se
imponga antes del PCH un control de legalidad efectivo de las inspecciones.
En relación con estas circunstancias, establecía la citada sentencia de la AN de 20 de
julio de 2011 lo siguiente:
"(...) En efecto, en el marco de un procedimiento administrativo en materia de
competencia, por una parte, la notificación del pliego de cargos y, por otra, el
acceso al expediente que permite al destinatario del pliego conocer las pruebas
que figuran en el expediente de la Comisión, garantizan el derecho de defensa y
el derecho a un juicio justo de la empresa de que se trata. En efecto, la empresa
afectada es informada mediante el pliego de cargos de todos los elementos
esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento. Por
consiguiente, la empresa afectada sólo puede hacer valer plenamente su
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derecho de defensa después de la notificación de dicho pliego. Si los derechos
antes contemplados se extendieran al período anterior al envío del pliego de
cargos, se vería comprometida la eficacia de la investigación de la Comisión,
dado que, ya durante la primera fase de la investigación de la Comisión, la
empresa estaría en condiciones de identificar las informaciones conocidas por la
Comisión y, en consecuencia, las que pueden aún serle ocultadas (sentencia del
Tribunal de Justicia Dalmine/Comisión, citada en el apartado 260 supra,
apartados 58 a 60)".
Por lo que se refiere a la delimitación de muchos de los detalles de la conducta
infractora objeto de inspección, ello es, en ocasiones, como hemos dicho, de imposible
determinación. Así por ejemplo, en cuanto a la duración de la conducta investigada,
esta Sala considera que no es posible determinar desde cuando podían haberse venido
produciendo estas prácticas, lo cual justifica que en el caso de la inspección
controvertida no se delimitara tal período temporal, siendo precisamente uno de los
objetivos de la actuación inspectora determinar con precisión esa duración. La
experiencia práctica de la Autoridad de competencia acredita que ciertas conductas
pueden extenderse largamente en el tiempo, de modo que, a falta de indicios más
precisos que determinen lo contrario, es proporcionado que la Orden de inspección no
detalle un período de duración específico de la conducta que se investiga, puesto que
la solución contraria supondría dejar fuera de la investigación precisamente los indicios
que permitan constatar y delimitar el concreto ámbito temporal de la conducta, que es
uno de los elementos que persigue la inspección, y que además contribuye a definir la
gravedad de la conducta anticompetitiva respecto de la que puedan existir evidencias.
La ausencia de precisión específica en la Orden de inspección respecto del período en
el que se habría desarrollado la conducta investigada debe además ponerse en
relación con el resto de elementos delimitadores recogidos en la Orden, que permitían
a REDYSER conocer con suficiente exactitud, como mejor posicionada respecto de sus
propias actividades comerciales, la concreta dimensión temporal de la prácticas
respecto de las que la DC desarrollaba la inspección en su sede al objeto de verificar la
existencia y alcance de las mismas. A similar conclusión debe llegar esta Sala en
relación al ámbito geográfico de la conducta.
Asimismo, tampoco debe olvidarse, como menciona la DC en su informe, el efecto útil
de las inspecciones, en cuanto que si los agentes de la Comisión hubieran de limitarse
a pedir la presentación de documentación identificada previamente de forma precisa se
estaría privando de sentido y utilidad a la propia inspección. Así, cita expresamente la
Sentencia de 26 de octubre de 2010 del TPI, asunto T-23/09 caso Conseil Nacional de
l'Prfre des Pharmacien:
"(...) el Tribunal de Justicia también ha señalado que es importante salvaguardar
el efecto útil de las inspecciones como instrumento necesario para permitir a la
Comisión ejercer sus funciones de guardiana del Tratado en materia de
competencia. Así, con el fin de salvaguardar la utilidad del derecho de acceso de
la Comisión a los locales comerciales de la empresa objeto de un procedimiento
de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE, tal derecho implica la facultad de
19
buscar elementos de información diversos que aún no se conocen o no están
plenamente identificados (véanse, a propósito del Reglamento núm. 17, la
sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989,
Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, Rec. p. 1-2859, apartado 27, y el auto
Minoan Lines/Comisión, antes citado, apartado 36)."
Además, en el caso que se analiza, no existe discrepancia alguna entre el Auto de
autorización de la entrada dictado por el Juzgado contencioso-administrativo nº 7 de
Murcia el 15 de abril de 2016 y la Orden de investigación, sin que en el Auto se indicara
la necesidad de circunscribir de modo más estrecho o preciso lo establecido en la
Orden de inspección, lo cual avala asimismo que la Orden estaba amparada
debidamente por la autorización judicial y que fue conforme a Derecho. A su vez, la
actuación inspectora se desarrolló en respetuosa ejecución de la citada Orden de
investigación.
Otra de las razones que esta Sala ha tenido en cuenta para no poder apreciar la
ambigüedad de la Orden de investigación en cuanto a su objeto, es que la delimitación
del mercado que se llevaba a cabo, esto es, el mercado de mensajería y paquetería
comercial, constituida por los servicios urgentes de envío de documentos y paquetes
de tamaño pequeño destinados a empresas a nivel nacional e internacional no es
coincidente con el objeto social de REDYSER que, según la información mercantil
disponible, tal y como señala la DC, es mucho más amplio y abarca el transporte de
mercancías, por cualquier medio terrestre, marítimo y aéreo; el almacenaje de
mercancías, mensajería, servicios de traslado de archivos mobiliarios y cualquier otro
elemento susceptible de ser trasladado, así como servicios de ordenanza a cualquier
entidad, pública o privada, y la ordenación y gestión documentaria de archivos; el
transporte y traslado de personas; servicios auxiliares para trabajos administrativos;
servicios de peonaje en labores de carga y descarga; servicios de expurgo de archivos,
mobiliarios y similares; servicios de ensobrado, manipulación y distribución de
correspondencia; venta de software y hardware; comercio al por mayor y/o menor,
tanto en territorio nacional o internacional, y en establecimientos genéricos o
especializados, incluida vía telemática, exportación, importación, de una gran variedad
de artículos y objetos y sus derivados y accesorios y venta a través de máquinas
expendedoras de ciertos productos.
Así las cosas, esta Sala no puede sino suscribir el informe de la DC en todos sus
términos y señalar: (i) que los indicios en que se basó la DC para tomar la decisión de
llevar a cabo una inspección fueron ciertos y fundados, y así lo creyó también el juez de
lo contencioso-administrativo que autorizó la entrada en la sede de REDYSER; (ii) que
la Orden de Investigación cumplía con los requisitos establecidos por el Ordenamiento
jurídico, estando el objeto señalado en la misma suficientemente delimitado como para
considerar dicha orden, y la inspección ejecutada a su amparo, como conformes a
Derecho y (iii) que el derecho de defensa no se ha vulnerado por las razones
expuestas a lo largo de recurso, habiendo el recurrente tenido conocimiento del
alcance de la inspección y por tanto del alcance de sus obligaciones, fuera de que el
20
incumplimiento del deber de colaboración no se ha planteado en ningún momento, a
pesar de las alegaciones de REDYSER.
II.- Ausencia de perjuicio irreparable.
En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por el artículo 47 LDC para que pudiera
prosperar el recurso, esto es, la existencia de un perjuicio irreparable, REDYSER no
lleva a cabo una argumentación específica con respecto al mismo, por lo que el análisis
de la Sala en este punto se considera innecesario.
No obstante y suponiendo que dicho perjuicio irreparable fuese en modo alguno
deducible de sus alegaciones, cabe recordar que el Tribunal Constitucional entiende
que es "aquel que provoque el restablecimiento del recurrente en el derecho
constitucional vulnerado sea tardío e impida su efectiva restauración" (por todas, ATC
79/2009, de 9 de marzo de 2009).
En anteriores recursos planteados frente a actuaciones inspectoras de la autoridad de
competencia (entre otros expedientes R/0112/12, GRUPO LACTALIS IBERIA;
R/0141/13, AOP; R/0148/13, RENAULT; R/0149/13, BP ESPAÑA y R/DC/0001/14,
ALMENDRA Y MIEL) se ha analizado la posible existencia de un perjuicio irreparable a
la empresa inspeccionada en los términos propuestos por el Tribunal Constitucional.
En dichos recursos la autoridad de competencia ha descartado la existencia del
perjuicio señalado cuando no se acredita la existencia de vulneración alguna al derecho
en el caso presente, el equipo inspector disponía de una autorización judicial de
entrada a la sede de la recurrente, es decir, un Juez de lo Contencioso-Administrativo
había estimado la necesidad de dicha entrada, garantizando dicho Auto judicial el
derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio (así lo ha reiterado el Tribunal
Supremo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015 en el recurso
nº1292/2012). Asimismo, tampoco REDYSER, a pesar de haberlo alegado en sus
manifestaciones anexadas al acta de inspección, ha identificado documentación
recabada en su sede ajena al objeto de la investigación.
Así, el análisis desarrollado en el apartado anterior en relación a la total adecuación de
la inspección realizada a la autorización judicial de la misma, sin que pueda deducirse
vulneración alguna al derecho a la inviolabilidad del domicilio en la actuación
inspectora, permite a esta Sala descartar igualmente la existencia de cualquier perjuicio
irreparable en los derechos de la recurrente.
Por todo lo anteriormente expuesto, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo
47 de la LDC, esta Sala entiende que el recurso examinado en la presente resolución
debe ser desestimado.
21
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia,
HA RESUELTO
ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por REDYSER contra la Orden de
Investigación de 8 de abril de 2016 y la posterior actuación inspectora de la DC de 20
de abril de 2016 en la sede de dicha empresa.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese al
interesado, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde su notificación.
