Resolución OP/DTSA/001/22 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 15-09-2022
| Número de expediente | OP/DTSA/001/22 |
| Fecha | 15 Septiembre 2022 |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
OP/DTSA/001/22
Operadores principales
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RESOLUCIÓN POR LA QUE SE ESTABLECEN Y HACEN
PÚBLICAS LAS RELACIONES DE OPERADORES PRINCIPALES
EN LOS MERCADOS NACIONALES DE SERVICIOS DE
TELEFONÍA FIJA Y MÓVIL
(OP/DTSA/001/22)
CONSEJO. SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
D. Ángel Torres Torres
Consejeros
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
D.ª Pilar Sánchez Núñez
Secretaria
D.ª María Ángeles Rodríguez Paraja
En Madrid, a 15 de septiembre de 2022
De acuerdo con la función establecida en el artículo 6.6 de la Ley 3/2013, de 4
de junio, de creación de la CNMC, la Sala de la Supervisión Regulatoria,
resuelve:
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TABLA DE CONTENIDO
I. ANTECEDENTES ........................................................................................ 3
Primero. Declaración de operadores principales de 2021 ................................ 3
Segundo. Inicio del procedimiento .................................................................... 4
Tercero. Trámite de audiencia ............................................................................ 4
Cuarto. Informe de la Sala de Competencia ...................................................... 4
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES ................................ 5
Primero. Objeto del procedimiento .................................................................... 5
Segundo. Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia y ley aplicable ................................................ 5
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES ............................................ 6
Primero. sobre las medidas limitativas que afectan a los operadores
principales ..................................................................................................... 6
Segundo. Sobre la delimitación de los mercados de telecomunicaciones
Tercero. Sobre la delimitación de los operadores con la condición legal
de operador principal en cada mercado de referencia ............................. 10
A. Delimitación legal y de mercado del concepto de Operador Principal ................... 10
B. El criterio del número total de líneas de abonados para determinar las cuotas
de mercado ......................................................................................................... 13
C. Los operadores principales de telefonía fija y móvil a partir de los datos del
ejercicio 2021 ...................................................................................................... 14
Cuarto. Obligaciones derivadas de la declaración de la relación de
operadores principales para sus accionistas ........................................... 16
A. Atenerse a las limitaciones y restricciones a sus derechos sociales
B. Efectuar en plazo las comunicaciones y solicitar las autorizaciones a esta
Comisión que se detallan en el artículo 34.cuatro del RD-Ley 6/2000, y en el
artículo 3.2 del Reglamento del Procedimiento de Autorización ........................... 17
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I. ANTECEDENTES
Primero. Declaración de operadores principales de 2021
Con fecha 4 de noviembre de 2021, la Sala de Supervisión Regulatoria de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) estableció la
relación de operadores principales en los mercados de telefonía fija y de telefonía
móvil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto-Ley
6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la
Competencia en Mercados de Bienes y Servicios (RD-Ley 6/2000)
1
, y en el
artículo 3.1 del Reglamento del procedimiento de autorización, aprobado
mediante el Real Decreto 1232/2001, de 12 de noviembre (Reglamento del
Procedimiento de Autorización).
Dicha declaración se estableció de acuerdo con los datos de los mercados
citados relativos al año 2020 que obraban en poder de esta Comisión, con el
resultado siguiente:
A) Operadores principales en el mercado nacional de telefonía fija:
- Telefónica de España, S.A.U. (Telefónica)
- Vodafone ONO, S.A.U. (Vodafone ONO)
- Orange Espagne, S.A.U. (Orange)
- MásMóvil Ibercom, S.A. (MásMóvil)
- Colt Technology Services, S.A.U. (Colt)
B) Operadores principales en el mercado nacional de telefonía móvil:
- Telefónica Móviles España, S.A.U. (Telefónica Móviles)
- Orange
- Vodafone España, S.A.U. (Vodafone España)
- MásMóvil
- Digi Spain Telecom, S.L.U. (Digi Spain)
Dicha relación de operadores fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de
fecha 13 de noviembre de 2021, a los efectos de lo establecido en el artículo 3.1
del Reglamento del procedimiento de autorización.
1
Posteriormente convalidado mediante el Acuerdo del Congreso de los Diputados de fecha 29
de junio de 2000.
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Segundo. Inicio del procedimiento
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del RD-Ley 6/2000 y en el artículo
3.1 del Reglamento del Procedimiento de Autorización, y al amparo del artículo
58 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas (LPAC), mediante escrito de fecha 6 de julio de
2022, la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC
comunicó a las partes interesadas el inicio del procedimiento administrativo para
establecer y hacer pública la relación de los operadores que tengan la
consideración de principales en los mercados de telefonía fija y móvil, en virtud
de los datos de tales mercados del ejercicio 2021 que obran en poder de esta
Comisión.
Tercero. Trámite de audiencia
En la misma fecha, se comunicó a las partes interesadas el trámite de audiencia,
notificándose el informe elaborado por la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual de la CNMC y otorgándoles el debido plazo para que
efectuaran sus alegaciones y aportaran los documentos que estimaran
convenientes al procedimiento.
En el citado informe, se definió como operadores principales en el mercado
nacional de telefonía fija a Telefónica, Vodafone ONO, Orange, MásMóvil y Colt;
mientras que los operadores definidos como principales en el mercado nacional
de telefonía móvil fueron Telefónica Móviles, Orange, Vodafone, MásMóvil y Digi
Spain.
Dichos operadores no han presentado alegaciones al informe sometido al trámite
de audiencia.
Cuarto. Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (LCNMC), y del artículo 14.2.i) del Estatuto Orgánico
de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, la Sala
de Competencia de la CNMC ha emitido informe sin observaciones.
A los anteriores Antecedentes de hecho son de aplicación los siguientes
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II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
Primero. Objeto del procedimiento
El presente procedimiento tiene por objeto establecer y hacer pública la relación
anual de operadores principales en los mercados de telefonía fija y móvil
respectivamente, de forma que se apliquen a los accionistas directos e indirectos
de dichos operadores principales, las limitaciones y restricciones previstas en los
obligaciones previstas en el artículo 3.2 del Reglamento del Procedimiento de
Autorización.
Segundo. Habilitación competencial de la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia y ley aplicable
El artículo 6.6 de la LCNMC y el artículo 100.2.aa) de la Ley 11/2022, de 28 de
junio, General de Telecomunicaciones (LGTel), atribuyen a la Comisión la
competencia para realizar cualesquiera otras funciones que le sean atribuidas
por Ley o por Real Decreto.
De conformidad con lo establecido en el artículo 34.dos del RD-Ley 6/2000, “[l]a
Comisión Nacional de la Energía y la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones harán públicos por medios telemáticos el listado de
operadores principales a los que se refiere este artículo”. Asimismo, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 3.1 del Reglamento del Procedimiento de
Autorización, “la Comisión Nacional de la Energía y la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones establecerán y harán pública, anualmente, la relación
de los operadores que se consideren principales en los mercados o sectores
referidos en el artículo 34.dos del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio. Dicha
relación podrá ser modificada, en cualquier momento, durante el transcurso del
año.”
Por ello, de conformidad con los preceptos anteriores y atendiendo a lo previsto
en los artículos 20.1 y 21.2 de la LCNMC y en el artículo 14.1.b) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto,
el órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC.
Por último, este procedimiento, en lo no previsto por la LCNMC y la LGTel, se
regirá por lo establecido en la LPAC.
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III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
Primero. Sobre las medidas limitativas que afectan a los
operadores principales
El artículo 34 del RD-Ley 6/2000 establece determinadas limitaciones para las
personas físicas o jurídicas que, directa o indirectamente, participen en el capital
o en los derechos de voto de dos o más sociedades que tengan la condición de
operador principal en un mismo mercado o sector de entre los que se señalan
en el número dos del propio artículo, en una proporción igual o superior al 3 por
ciento del total. En concreto, dispone que:
“Las personas físicas o jurídicas que, directa o indirectamente, participen
en el capital o en los derechos de voto de dos o más sociedades que tengan
la condición de operador principal en un mismo mercado o sector de entre
los que se señalan en el número siguiente en una proporción igual o
superior al 3 por 100 del total, no podrán ejercer los derechos de voto
correspondientes al exceso respecto de dicho porcentaje en más de una
entidad.
Ninguna persona física o jurídica que tenga la condición de operador
principal en un mercado o sector de entre los que se señalan en el número
siguiente podrá ejercer los derechos de voto correspondientes a una cuota
de participación superior al 3 por 100 del total en el capital o en otros valores
que confieran derechos políticos de otra sociedad que tenga la misma
condición en un mismo mercado o sector.
Ninguna persona física o jurídica podrá designar, directa o indirectamente,
miembros de los órganos de administración de más de una sociedad que
tenga la condición de operador principal en el mismo mercado o sector de
entre los señalados en el número siguiente.
Igualmente ninguna persona física o jurídica que tenga la condición de
operador principal en un mercado o sector de entre los señalados en el
número siguiente podrá designar directa o indirectamente miembros de los
órganos de administración de sociedades que tengan la condición de
operador principal en el mismo mercado o sector […].”
Los mercados afectados por las limitaciones mencionadas se delimitan en el
artículo 34.Dos, entre los cuales se encuentran el de la “telefonía portátil” (letra
“e”) y el de la “telefonía fija” (letra “f”). Asimismo, en dicho apartado se define el
concepto de operador principal como “cualquiera que, teniendo la condición de
operador en dichos mercados o sectores, tenga una de las cinco mayores cuotas
del mercado o sector en cuestión.”
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El artículo 34.Tres del mismo RD-Ley 6/2000 establece que “se considerarán
poseídas o adquiridas por una misma persona física o jurídica las acciones,
participaciones u otros valores poseídos y adquiridos por las entidades
pertenecientes a su mismo grupo, tal y como éste se define en el artículo 4 de la
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores[
2
], así como los poseídos o
adquiridos por las demás personas que actúen en nombre propio pero por cuenta
de aquélla, de forma concertada o formando con ella una unidad de decisión
[…]”, señalándose los supuestos en los que se presume, salvo prueba en
contrario, la existencia de actuación concertada.
En cuanto a las obligaciones inherentes a las personas físicas o jurídicas
afectadas por las citadas limitaciones, el artículo 34.Cuatro (así como el artículo
3.2 del Reglamento del Procedimiento de Autorización) dispone que:
“las personas físicas o jurídicas a las que se les impute el exceso referido
en el número primero o la designación de miembros de órganos de
administración en más de un operador principal comunicarán en el plazo de
un mes desde que se produzca la referida circunstancia [...] a la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones […] la sociedad respecto de la que
se pretenda ejercer los derechos de voto o designar miembros del órgano
de administración sin restricción alguna.
Transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la citada
comunicación, quedarán suspendidos en cuanto al exceso del 3 por 100 los
derechos de voto de todas las sociedades participadas o, en su caso, la
condición de miembros del órgano de administración de todas las
sociedades que tengan la condición de operador principal en un mismo
mercado o sector y que hayan sido designados por una misma persona.
En ningún caso podrá optarse por ejercer los derechos de voto en una de
las sociedades que tenga la condición de operador principal y designar
miembros en el órgano de administración de otra u otras que tengan tal
condición en el mismo mercado o sector.”
El artículo 34.Cinco prevé una eventual excepción a dichas limitaciones al
establecer que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) –
actualmente, la CNMC-, podrá autorizar, en el ámbito de sus competencias, el
ejercicio de los derechos de voto correspondientes al exceso respecto de las
participaciones o la designación de miembros de los órganos de administración
de los operadores de telecomunicaciones afectados por el artículo 34, siempre
2
Derogada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. En este sentido, el artículo 5 de la citada
norma se expresa en los mismos términos que la normativa anterior, remitiéndose a la
definición de grupo de sociedades contenida en el artículo 42 del Código de Comercio.
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que ello no favorezca el intercambio de información estratégica entre operadores
ni implique riesgo de coordinación de sus comportamientos estratégicos.
Por su parte, el artículo 34.Seis, al referirse a los posibles incumplimientos de las
restricciones establecidas, así como a la eventual imposición de sanciones
señala que “el incumplimiento de las restricciones impuestas en el número
primero respecto del ejercicio de los derechos de voto o la designación de
miembros de órganos de administración, siempre que no esté amparada en la
excepción prevista en el número anterior, se considera infracción muy grave y
se sancionará con multa de hasta cincuenta millones de pesetas, todo ello sin
perjuicio de la suspensión automática a la que se refiere el número cuatro”.
Asimismo, el precepto dispone que “serán responsables de las infracciones las
personas físicas o jurídicas que adquieran las participaciones o designen
miembros en los órganos de administración en contra de lo dispuesto en el
número uno.”
Seguidamente se establece que la CNMC será competente para instruir los
expedientes sancionadores en materia de incumplimiento de las restricciones
establecidas en el artículo 34.Uno y de proponer al Ministro de Economía y
Competitividad (actualmente, al Ministerio de Asuntos Económicos y
Transformación Digital
3
) la sanción de dichos incumplimientos.
En ese sentido, el artículo 34.Siete dispone que la CNMC está legitimada, con
carácter general y dentro de sus competencias, “para el ejercicio de las acciones
tendentes a hacer efectivas las limitaciones que se recogen en este artículo.”
Finalmente, el Reglamento del Procedimiento de Autorización prevé, en su
artículo 3.1, que la CNMC establecerá y hará pública, anualmente, la relación de
los operadores que se consideren principales en los mercados de telefonía móvil
y fija (artículo 34.Dos, letras “e” y “f”, del RD-Ley 6/2000, y artículo 1.2, letras “d”
y “e”, del Reglamento del Procedimiento de Autorización), y que dicha relación
podrá ser modificada en cualquier momento durante el transcurso del año.
3
Tras la reorganización ministerial operada por el Real Decreto 2/2020, de 12 de enero, por el
que se reestructuran los departamentos ministeriales.
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Segundo. Sobre la delimitación de los mercados de
telecomunicaciones afectados por el artículo 34 del Real
Decreto-Ley 6/2000
En orden a efectuar la declaración anual de la relación de operadores principales
en los mercados de telefonía fija y móvil, debe tenerse en cuenta tanto (i) la
delimitación legal del mercado de producto, como (ii) el ámbito geográfico de los
citados mercados.
En lo referente a la delimitación legal de los mercados de producto afectados por
las disposiciones del artículo 34 del RD-Ley 6/2000, estos quedan expresamente
determinados en el apartado dos del citado artículo, al establecer como
mercados afectados por las limitaciones impuestas en dicho precepto el de la
telefonía móvil y fija.
Es decir, serán designados como operadores principales los operadores que
presten servicios de telefonía fija y de telefonía móvil que tengan una de las cinco
mayores cuotas en cada uno de los dos mercados señalados.
Para la delimitación de los mercados de telefonía fija y móvil, haciendo un
ejercicio similar a años anteriores, se han tenido en consideración los datos
relativos al ejercicio 2021 facilitados por los operadores para la elaboración de
las estadísticas anuales que integran el Informe Económico Sectorial de las
Telecomunicaciones y el Audiovisual 2021 –ESTAD/CNMC/002/22- aprobado
por la CNMC el 26 de julio de 2022
4
.
Por su parte, respecto al ámbito geográfico de tales mercados, el artículo 34.dos
del RD-Ley 6/2000 no fija un ámbito territorial concreto de manera expresa, por
lo que se estima como más adecuado y pertinente tomar como referencia los
mercados nacionales de ambos servicios, pues el carácter limitativo de la
declaración como operador principal hace que su interpretación deba ser
estricta.
Asimismo, esta Comisión, en el análisis ex ante de los mercados de telefonía fija
y móvil
5
, tradicionalmente viene concluyendo que las condiciones de
4
Publicado en el portal http://data.cnmc.es/datagraph/
5
Por todas: Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de 25 de julio de
2019, por la que se aprueba la definición y el análisis de los mercados de terminación de
llamadas al por mayor en redes telefónicas públicas individuales facilitadas en una ubicación
fija (mercado 1/2014), la designación de operadores con poder significativo de mercado y la
imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea
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competencia en dichos mercados son lo suficientemente homogéneas en todo
el territorio nacional, al no detectarse ámbitos inferiores al nacional en que las
condiciones de competencia aplicables a estos servicios sean suficientemente
distintas respecto al resto del territorio nacional, de forma que no se han regulado
mercados con un ámbito territorial inferior al nacional.
Tercero. Sobre la delimitación de los operadores con la
condición legal de operador principal en cada mercado de
referencia
A. Delimitación legal y de mercado del concepto de Operador Principal
El artículo 34.Dos del RD-Ley 6/2000 define el concepto de operador principal
como “cualquiera que, teniendo la condición de operador en dichos mercados o
sectores, tenga una de las cinco mayores cuotas del mercado o sector en
cuestión”. Es decir, de acuerdo con lo previsto en el citado precepto legal,
ostentar la condición legal de operador principal es una cuestión fáctica que se
adquiere ex lege por ser los operadores que ostenten las cinco mayores cuotas
en los mercados identificados en dicha norma legal.
En cuanto al aspecto subjetivo del concepto de operador principal, los cinco
operadores principales han de ser personas físicas o jurídicas, tal y como señala
el artículo 34.Uno del RD-Ley 6/2000, pero hay que tener en cuenta que los
grupos empresariales del sector de las telecomunicaciones frecuentemente
operan en el mismo segmento de mercado a través de más de una sociedad
operadora de telecomunicaciones, filial o participada mayoritariamente por la
sociedad y/o operador matriz del grupo en cuestión.
Por este motivo, resulta necesario agregar a la cuota de la sociedad operadora
matriz, las cuotas de mercado de todas las sociedades operadoras filiales de su
grupo en relación con los servicios de los mercados analizados, para calcular su
cuota de mercado real en dicho segmento de mercado y poder así obtener una
imagen fiel de la posición de cada empresa en dicho mercado.
y al Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas
(ANME/DTSA/003/18/M1-2014) y Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la
CNMC de 18 de enero de 2018, por la cual se aprueba la definición y análisis de los mercados
de terminación de llamadas vocales en redes móviles individuales (mercado 2/2014), la
designación de operadores con PSM y la imposición de obligaciones específicas, y se
acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de
Comunicaciones Electrónicas (ANME/DTSA/002/17/M2-2014).
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Este proceso se lleva a cabo asimismo en los análisis de mercados de referencia
ex ante
6
. A este respecto, la CMT se pronunció en su momento sobre el concepto
de unidad económica. Véanse al respecto las Resoluciones de 20 de mayo de
1999 y 8 de noviembre de 2000, sobre la Tarifa Plana de Terra, en las que se
señala que “cuando un grupo de sociedades constituye una unidad económica,
en tanto en cuanto carecen de la necesaria autonomía de comportamiento en el
mercado respecto de la sociedad matriz, existe una sola empresa a los efectos
de aplicar las disposiciones de derecho de la competencia”.
En esta misma línea, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª de lo
Contencioso-Administrativo, recurso de casación núm. 5965/2004), de 29 de
enero de 2008, se señala lo siguiente en materia de quién puede tener la
condición de operador principal y de cálculo de las cuotas de mercado a los
efectos del RD-Ley 6/2000:
“(...) la interpretación literal del artículo 34 del RDL 6/2000 (in claris non fit
interpretatio) no permite atribuir la condición de operador principal a un
GRUPO y a todas las empresas integrantes del mismo. A todo lo largo del
precepto, de extraordinaria amplitud, siempre se usan los términos de
personas físicas o jurídicas, o sociedades -cuatro veces en el apartado Uno
del art. 34 -, para designar al operador principal, y en ningún caso se refiere
a éstos como conformadores de un Grupo, lo que implica su configuración
individual y no agrupada, por la razón del propio sistema que quiere que las
limitaciones establecidas sólo se impongan a cinco operadores principales,
no a más, número que indudablemente se superaría en los casos de
agrupamientos como el que ahora se examina, en los que los entes que
forman el grupo son operadores en el campo de la telefonía fija, conforme
a lo establecido en el artículo 17.1 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General
de Telecomunicaciones, vigente a la sazón.
El propio artículo 34 da pie a esa concepción individual del operador
principal, cuando señala que "las prohibiciones establecidas en este
número no serán de aplicación cuando se trate de sociedades matrices que
tengan la condición de operador principal respecto de sus sociedades
dominadas en las que concurra la misma consideración, siempre que dicha
estructura venga impuesta por el ordenamiento jurídico o sea consecuencia
de una mera redistribución de valores o activos entre sociedades de un
mismo grupo", regla que no tendría razón de ser, si la empresa dominada,
siguiendo el criterio del acto recurrido, se hubiera integrado en un grupo
designado como operador principal.
(...)
6
Véanse por ejemplo las Resoluciones citadas anteriormente (nota al pie 5).
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Al ser tan clara la dicción del art. 34 no caben otras interpretaciones
finalísticas ni analógicas, pues si la voluntad del legislador hubiera sido otra
habría expresamente mencionado a los Grupos de empresas como
susceptibles de ser incluidas en la categoría de operador principal, al igual
que lo ha establecido en tantos otros campos del ordenamiento jurídico,
pues no puede pensarse que en el momento presente y en los ámbitos de
que se trata, se hubiera omitido inadvertidamente una realidad que está
patente en ellos. No puede, por otra parte, hablarse de fraude de ley, pues
la verdadera finalidad del precepto es evitar la coordinación de conductas
de grandes operadores-personas físicas o jurídicas-en el mercado, y
pudiera ocurrir que mediante el sistema de Grupos se distrajese esa
finalidad, que podría llevar a excluir a los que autónomamente con
personalidad jurídica se encuentran entre los cinco principales”.
En definitiva, el Tribunal Supremo considera que los grupos de sociedades como
tales no pueden ser considerados “operadores principales”, y que ha de
declararse como tales a personas jurídicas y sociedades individualizadas, ya
sean de diferentes grupos o de un mismo grupo, en este último caso situándolas
en apartados diferentes de la clasificación.
Sin embargo, esta conclusión podría suponer considerar como competidores a
sociedades de un mismo grupo, lo que sería erróneo desde la perspectiva de la
aplicación de lo previsto en el artículo 34 del RD-Ley 6/2000 y atendiendo a las
consideraciones del propio Tribunal Supremo en relación con la segunda
cuestión objeto de casación. En concreto, al examinar dicha cuestión relativa al
cálculo de la cuota de mercado, el Tribunal Supremo se expresó de la siguiente
manera:
“La estimación del recurso de casación, permite examinar, ya como órgano
judicial de primera instancia (art. 95.2.d LJ), la segunda perspectiva del
problema a la que antes se hizo referencia, esto es, si para determinar el
carácter de operador principal, debe computarse solo la cuota de mercado
de la sociedad matriz, o deben tenerse en cuenta también las de los que
constituyen el holding.
La respuesta debe ser afirmativa en consonancia con las corrientes
dominantes en materia de la competencia, tan próximas al objetivo que se
propone alcanzar el precepto indicado. Así, en primer lugar, el artículo 14
de la Directiva 2002/21/CE establece para determinar el peso significativo
en el mercado de una empresa, no solo el suyo individualmente
considerado, sino el conjunto con otras que permite que su comportamiento
sea, en medida apreciable, independiente de los competidores. Es este el
mismo criterio que ha venido a recogerse en cuanto a la definición de
operador dominante, en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, en
cuyo artículo 19 se añade una Disposición Adicional tercera al Real
Decreto-ley 6/2000, incluyendo en su concepto a "empresa o grupo
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empresarial" que tenga una cuota de mercado superior al 10% en el sector
de que se trate.
El propio precepto que se está examinando, viene a afirmarlo en su
apartado Tres cuando señala que, "A los efectos previstos en este artículo,
se considerarán poseídas o adquiridas por una misma persona física o
jurídica las acciones, participaciones u otros valores poseídos y adquiridos
por las entidades pertenecientes a su mismo grupo tal y como este se define
en el artículo 4 de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores,
así como los poseídos o adquiridos por las demás personas que actúen en
nombre propio pero por cuenta de aquéllas, de forma concertada o
formando con ella una unidad de decisión". [el subrayado es nuestro]
En conclusión, de acuerdo con la realidad empresarial y del mercado
comentadas, así como con el espíritu y finalidad del artículo 34 del RD-Ley
6/2000 y haciendo compatibles ambos pronunciamientos del Tribunal Supremo,
esta Comisión considera –como viene haciéndose en las últimas declaraciones
anuales- que debe designarse como operadores principales a las empresas –
personas jurídicas- con las cinco mayores cuotas de cada mercado, siguiéndose
el criterio de designar como tales a las personas jurídicas de los grupos de
sociedades cuya cuota de grupo se encuentre entre las primeras cinco del
mercado de telecomunicaciones analizado.
Por ello, a efectos del cálculo de la cuota de mercado, deberá tomarse en
consideración la cuota tanto de las sociedades matrices como de las filiales,
dentro de un mismo grupo empresarial que carezcan de la suficiente
individualidad propia como para poder ser consideradas operadores
independientes en el mercado. Este será por ejemplo el caso de sociedades
participadas al 100% por una sociedad matriz dentro de un mismo grupo de
sociedades.
B. El criterio del número total de líneas de abonados para determinar las
cuotas de mercado
Para la determinación de la cuota de mercado de los operadores mencionados
a los efectos del presente procedimiento, se puede atender a dos criterios
principales: la cifra anual de facturación total o la cuota en términos de líneas
activas (abonados), en los mercados minoristas del servicio telefónico fijo y
móvil, respectivamente.
No obstante, debe tenerse en cuenta que durante los últimos años han
aumentado considerablemente el número de ofertas empaquetadas que incluyen
conjuntamente servicios telefónicos fijos y móviles junto a servicios
audiovisuales y de acceso a internet, sin que pueda distinguirse siempre en su
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facturación la cantidad correspondiente a los servicios telefónicos fijos y móviles,
en relación con el resto de servicios contratados por el abonado.
Por este motivo, actualmente -y tal y como se ha llevado a cabo en los últimos
ejercicios- se ha considerado más adecuado y pertinente utilizar el criterio del
número de líneas de los abonados correspondientes a los servicios telefónicos
fijo y móvil -aspecto que se tiene en cuenta en la presente resolución, en relación
con el año 2021-.
C. Los operadores principales de telefonía fija y móvil a partir de los datos
del ejercicio 2021
En aplicación de los criterios expuestos, esta Comisión ha determinado que,
atendiendo a la cuota de mercado medida por el número de líneas totales
correspondientes a los servicios de telefonía fija y de telefonía móvil en el
mercado español en el año 2021, y a partir de los datos obrantes en esta
Comisión –datos aportados sobre los mercados referidos correspondientes al
ejercicio 2021, utilizados en el Informe Económico Sectorial de las
Telecomunicaciones y el Audiovisual (ESTAD/CNMC/002/22)-, los operadores
que ostentan actualmente la condición legal de operadores principales de
telefonía fija y móvil, por tener una de las cinco mayores cuotas del mercado de
referencia, son los siguientes:
A) Operadores principales en el mercado nacional de telefonía fija
7
:
- Telefónica
- Vodafone ONO
- Orange
- MásMóvil
- Colt
B) Operadores principales en el mercado nacional de telefonía móvil
8
:
- Telefónica Móviles
- Orange
7
Conforme a los datos disponibles, las cuotas de líneas de los operadores principales en el
mercado nacional de telefonía fija son las siguientes: Telefónica, con un 42,7 %, Vodafone
ONO, con un 20%; Orange, con un 19,9 %; MásMóvil, con un 13,7 %; y Colt con un 1 %.
8
Conforme a los datos disponibles, las cuotas de líneas de los operadores principales en el
mercado nacional de telefonía móvil son las siguientes: Telefónica Móviles, con un 28,1%;
Orange, con un 22,6 %; Vodafone, con un 22 %; MásMóvil, con un 20,1 %; y Digi Spain, con
un 5,6 %.
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- Vodafone
- MásMóvil
- Digi Spain
Cumple señalar lo siguiente respecto a determinados operadores de la anterior
relación:
• En relación con las compañías del Grupo Vodafone, en fecha 2 de julio de
2014, la Comisión Europea (CE) autorizó de manera incondicional la
operación de concentración en virtud de la cual el Grupo Vodafone adquiría
al Grupo Corporativo ONO, S.A. Estas sociedades operaban en España a
través de las empresas Vodafone España. S.A.U. y Cableuropa, S.A.U.
(actualmente Vodafone ONO), respectivamente.
Con fecha 14 de diciembre de 2017 se formalizó la fusión por absorción del
Grupo Corporativo ONO (sociedad absorbida) por Vodafone Holdings
Europe, S.L.U. –VHE
9
- (sociedad absorbente), recogiéndose el cambio de
identidad del accionista único de Vodafone ONO mediante escritura de 31 de
mayo de 2018.
Teniendo en cuenta que VHE es el accionista único (con el 100% de las
participaciones sociales) en los operadores Vodafone España y Vodafone
ONO, y considerando lo indicado por el Tribunal Supremo, deben agregarse
las cuotas de Vodafone España y Vodafone ONO, dado que ambos
operadores pertenecen a un mismo grupo empresarial a los efectos del
artículo 42 del Código de Comercio, al tener como accionista único a la
sociedad VHE, que ostenta la totalidad de los derechos de voto de las dos
sociedades mencionadas.
Asimismo, teniendo en cuenta que cada operador presta servicios
principalmente en uno de los mercados afectados -Vodafone ONO en el
mercado nacional de telefonía fija y Vodafone España en el mercado nacional
de telefonía móvil-, se nombra a Vodafone España como operador principal,
únicamente, en el mercado nacional de telefonía móvil, mientras que se
designa a Vodafone ONO como operador principal en el mercado nacional
de telefonía fija.
• En relación con el Grupo MásMóvil, se tienen en cuenta las anteriores
adquisiciones por parte de MásMóvil de varios operadores que siguen
9
Filial participada al 100% por Vodafone Group Plc.
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prestando servicios –como sociedades mercantiles- en los mencionados
mercados nacionales de telefonía fija y móvil, incluyendo, entre otros,
operadores que fueron declarados principales en ejercicios anteriores como
Xfera Móviles S.A.
10
, Lycamobile, S.L.
11
, Euskaltel
12
o R Cable y Telecable
Telecomunicaciones, S.A.U.
13
.
Cuarto. Obligaciones derivadas de la declaración de la relación
de operadores principales para sus accionistas
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del RD-Ley 6/2000, las
obligaciones que se derivan de ostentar la condición legal de operador principal
afectan a los accionistas de dichos operadores, y son las siguientes:
A. Atenerse a las limitaciones y restricciones a sus derechos sociales
establecidas en el artículo 34.uno del RD-Ley 6/2000
Las personas físicas o jurídicas que, directa o indirectamente, participen en el
capital o en los derechos de voto de dos o más sociedades que tengan la
condición de operador principal en un mismo mercado (el de la telefonía fija o en
el de la telefonía móvil) en una proporción igual o superior al 3 por 100 del total,
no podrán ejercer los derechos de voto correspondientes al exceso respecto de
dicho porcentaje en más de una entidad.
Igualmente, las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de operador
principal en el mercado de la telefonía fija o en el de la telefonía móvil tampoco
podrán ejercer los derechos de voto correspondientes a una cuota de
10
Ver la comunicación del hecho relevante efectuada por MásMóvil de fecha 6 de octubre de
2016. La adquisición de la operación de concentración fue autorizada previamente por la
CNMC mediante Resolución de fecha 6 de septiembre de 2016 (C/0786/16
MASMOVIL/YOIGO).
11
Ver la comunicación del hecho relevante efectuada por MásMóvil a la CNMV en dicha fecha.
La adquisición del control exclusivo de Lycamobile por parte de Yoigo (cuyo accionista único
es Masmóvil) fue autorizada previamente por la CNMC mediante Resolución de fecha 28 de
mayo de 2020 (C/1110/20 XFERA/LYCA).
12
La operación de concentración entre MásMóvil y Euskaltel fue autorizada previamente por la
CNMC mediante Resolución de fecha 16 de junio de 2021 (C/1181/21 MASMOVIL /
EUSKALTEL). Asimismo, ver también la Resolución de fecha 24 de junio de 2021 por la que
se inadmite la solicitud de MASMOVIL IBERCOM, S.A.U. y se procede al archivo del
expediente (OP/DTSA/001/21).
13
Ver las respectivas comunicaciones del hecho relevante efectuadas por Euskaltel a la CNMV
en dichas fechas. Asimismo, las concentraciones entre Euskaltel y R Cable por una parte, y
Euskaltel y Telecable por otra, fueron autorizadas previamente por la CNMC mediante
sendas Resoluciones de fechas 12 de noviembre de 2015 (C/0707/15 EUSKALTEL/R
CABLE), y 29 de junio de 2017 (C/0859/17 EUSKALTEL/TELECABLE DE ASTURIAS).
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participación superior al 3 por 100 del total del capital o de otros valores que le
confieran derechos políticos de otra sociedad que tenga la misma condición en
el mismo mercado.
Por otra parte, ninguna persona física o jurídica podrá designar, directa o
indirectamente, miembros de los órganos de administración de más de una
sociedad que tenga la condición de operador principal en el mismo mercado (el
de la telefonía fija o en el de la telefonía móvil).
Del mismo modo, las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de
operador principal en el mercado de la telefonía fija o en el de la telefonía móvil
no podrán designar directa o indirectamente miembros de los órganos de
administración de sociedades que tengan la condición de operador principal en
el mismo mercado.
Por último, debe tenerse en cuenta que el artículo 34.tres del mismo RD-Ley
6/2000 especifica una serie de presunciones legales de participación directa e
indirecta, así como determinadas actuaciones que se presumen concertadas con
los sujetos de la obligación de este artículo.
B. Efectuar en plazo las comunicaciones y solicitar las autorizaciones a
esta Comisión que se detallan en el artículo 34.cuatro del RD-Ley
6/2000, y en el artículo 3.2 del Reglamento del Procedimiento de
Autorización
Ambas normas disponen que las personas físicas o jurídicas a las que se les
imputen las prohibiciones y limitaciones del apartado anterior, deberán
comunicar a esta Comisión, en el plazo de un mes desde que se produzca dicha
circunstancia, la sociedad respecto de la que se pretendan ejercer los derechos
de voto y/o designar miembros del órgano de administración sin restricción
alguna.
En ningún caso podrá optarse por ejercer los derechos de voto en una de las
sociedades que tenga la condición de operador principal y designar miembros
en el órgano de administración de otra u otras que tengan tal condición en el
mismo mercado.
Transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la citada comunicación,
quedarán suspendidos en cuanto al exceso del 3 por 100 los derechos de voto
de todas las sociedades participadas y/o, en su caso, la condición de miembros
del órgano de administración de todas las sociedades que tengan la condición
de operador principal en un mismo mercado o sector y que hayan sido
designados por un mismo accionista.
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En el caso en que las personas físicas o jurídicas afectadas quieran ejercer sus
derechos en más de un operador principal en un mismo mercado afectado,
deberán solicitar y obtener la autorización previa de la CNMC, conforme a lo
dispuesto en el artículo 34.cinco del RD-Ley 6/2000 y en el Reglamento del
Procedimiento de Autorización.
Por todo lo anterior, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia,
RESUELVE
PRIMERO.- Establecer y hacer pública la siguiente relación de operadores
principales en los mercados de telefonía fija y de telefonía móvil, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio,
de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de
Bienes y Servicios, y en el artículo 3.1 del Reglamento del procedimiento de
autorización previsto en dicho artículo 34 del Real Decreto-Ley 6/2000, aprobado
mediante el Real Decreto 1232/2001, de 12 de noviembre, de acuerdo con los
datos relativos al año 2021 que obran en poder de esta Comisión:
A) Operadores principales en el mercado nacional de telefonía fija:
- Telefónica de España, S.A.U.
- Vodafone ONO, S.A.U.
- Orange Espagne, S.A.U.
- MásMóvil Ibercom, S.A.
- Colt Technology Services, S.A.U.
B) Operadores principales en el mercado nacional de telefonía móvil:
- Telefónica Móviles España, S.A.U.
- Orange Espagne, S.A.U.
- Vodafone España, S.A.U.
- MásMóvil Ibercom, S.A
- Digi Spain Telecom, S.L.U.
Consecuentemente, a los accionistas directos e indirectos de dichos operadores
principales les serán de aplicación, hasta tanto se proceda a la siguiente
determinación anual, las limitaciones y restricciones previstas en los apartados
uno y cuatro del artículo 34 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, así
como las obligaciones previstas en el artículo 3.2 del citado Reglamento,
señaladas en el fundamento cuarto de la presente Resolución.
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SEGUNDO.- Ordenar la publicación de la parte resolutoria de la presente
Resolución en el Boletín Oficial del Estado, para hacerla pública, en aplicación
de lo establecido en el artículo 3.1 del Reglamento del procedimiento de
autorización aprobado mediante el Real Decreto 1232/2001, de 12 de
noviembre. De forma adicional, esta Resolución se publicará en la página web
de la CNMC, en cumplimiento del artículo 34.Dos in fine del Real Decreto-Ley
6/2000, de 23 de junio.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a Telefónica de España, S.A.U., Telefónica
Móviles España, S.A.U., Vodafone ONO, S.A.U, Orange Espagne, S.A.U.,
Vodafone España, S.A.U., MásMóvil Ibercom, S.A., Colt Technology Services,
S.A.U. y Digi Spain Telecom, S.L.U., haciéndoles saber que la misma pone fin a
la vía administrativa y que pueden interponer contra ella recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar
desde el día siguiente al de su notificación.
