Resolución OFMIN/DTSA/005/18 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 21-03-2019
| Número de expediente | OFMIN/DTSA/005/18 |
| Fecha | 21 Marzo 2019 |
| Tipo de proceso | Control de ofertas minoristas -OFMIN- |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
OFMIN/DTSA/005/18/DENUNCIA DE
PRODUCTOS O2
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN RELATIVA A LA DENUNCIA INTERPUESTA POR VODAFONE
ESPAÑA, S.A.U. CONTRA TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. POR LA
COMERCIALIZACIÓN DE LOS PRODUCTOS O2
OFMIN/DTSA/005/18/DENUNCIA DE PRODUCTOS O2
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 21 de marzo de 2019
Visto el expediente relativo a la denuncia presentada por Vodafone España,
S.A.U. contra Telefónica de España, S.A.U. por la comercialización de los
empaquetamientos de banda ancha fijo bajo la marca O2, la SALA DE
SUPERVISIÓN REGULATORIA adopta resolución basada en los siguientes:
I ANTECEDENTES
PRIMERO.- Escrito de Vodafone España, S.A.U.
Con fecha 6 de agosto de 2018 tuvo entrada en el Registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) un escrito de
Vodafone España S.A.U. (en adelante, Vodafone) a través del cual solicita que
se evalúe la replicabilidad del empaquetamiento convergente que Telefónica de
España, S.A.U. (en adelante, Telefónica) comercializa bajo su marca O2, así
como su compatibilidad con el resto de obligaciones regulatorias a las que está
sujeta Telefónica.
SEGUNDO.- Notificación a los interesados de la apertura del procedimiento
Mediante escritos de 17 de agosto de 2018 de la Directora de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC, se comunicó a
Vodafone y a Telefónica la apertura del presente procedimiento, de conformidad
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Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). En el escrito
dirigido a Telefónica también se requirió a este operador que aportara
determinada información.
TERCERO.- Escrito adicional de Vodafone
Con fecha de 7 de septiembre de 2018, tuvo entrada en el Registro de la CNMC
un escrito de Vodafone, por el que aportaba nueva información relativa al
procedimiento de referencia.
CUARTO.- Respuesta al requerimiento de información y alegaciones de
Telefónica
El día 20 de septiembre de 2018 tuvo entrada en el Registro de la CNMC la
respuesta al requerimiento de información formulado a Telefónica, que venía
acompañado de un escrito de alegaciones.
QUINTO.- Tercer escrito de Vodafone
Con fecha de 17 de octubre de 2018, tuvo entrada en el Registro de la CNMC un
nuevo escrito de Vodafone por el que añade información adicional y presenta
alegaciones nuevas al escrito de denuncia de 6 de agosto de 2018. En concreto,
en este nuevo escrito, denuncia que la comercialización del producto incurre en
competencia desleal por la utilización de publicidad engañosa.
SEXTO.- Trámite de audiencia a los interesados
El 23 de noviembre de 2018, y de conformidad con lo estipulado en el artículo 82
de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas (LPAC), se notificó a Telefónica y Vodafone el
informe de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, emitido
en el trámite de audiencia, otorgándoles el plazo de diez días para que
efectuaran sus alegaciones y aportaran los documentos que estimaran
pertinentes.
SÉPTIMO.- Solicitud de ampliación de plazo de Vodafone
Con fecha de 10 de diciembre de 2018, tuvo entrada en el Registro de la CNMC
un escrito de Vodafone por el que solicitaba la ampliación de plazo de cinco días
hábiles para efectuar sus alegaciones al informe del trámite de audiencia de 23
de noviembre de 2018.
OCTAVO.- Respuesta al trámite de audiencia
Con fecha de 18 de diciembre de 2018, tuvo entrada en el Registro de la CNMC
un escrito de Vodafone por el cual formulaba sus alegaciones al informe del
trámite de audiencia.
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NOVENO.- Escritos adicionales de Vodafone
Con fechas 1 de febrero de 2019, 13 de febrero de 2019 y 25 de febrero de 2019,
tuvieron entrada en el Registro de la CNMC escritos de Vodafone en los que
ampliaba sus alegaciones al informe del trámite de audiencia como
consecuencia del anuncio, por parte de Telefónica, de una rebaja en el precio de
uno de los productos denunciados y las declaraciones de un directivo de
Telefónica ante los medios de comunicación.
II FUNDAMENTOS JURÍDICO PROCEDIMENTALES
II.1 HABILITACIÓN COMPETENCIAL
En el marco de sus actuaciones la CNMC debe, de conformidad con el artículo
1.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (en lo sucesivo, LCNMC) “garantizar, preservar y
promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una
competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio
de los consumidores y usuarios”; estableciéndose en el artículo 5.1.a) entre sus
funciones la de “supervisión y control de todos los mercados y sectores
productivos”. En concreto, en lo referente al sector de las comunicaciones
electrónicas, el artículo 6 dispone que la CNMC “supervisará y controlará el
correcto funcionamiento de los mercados de comunicaciones electrónicas”, y en
su apartado 5 añade que, entre sus funciones, estarán las atribuidas por la Ley
General de Telecomunicaciones.
Para realizar las citadas labores de supervisión y control los artículos 6 de la
LCNMC y 70.2 de Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones
(en adelante, LGTel), otorgan a esta Comisión, entre otras, las funciones de
definir y analizar los mercados de referencia relativos a redes y servicios de
comunicaciones electrónicas, la identificación del operador u operadores que
posean un poder significativo cuando en el análisis se constate que el mercado
no se desarrolla en un entorno de competencia efectiva, así como, en su caso,
la de establecer obligaciones regulatorias a los mismos, todo ello de acuerdo con
el procedimiento y efectos determinados en los artículos 13 y 14 de la misma
LGTel y en la normativa concordante.
Por otro lado, la Resolución de 24 de febrero de 2016 (en adelante, la Resolución
de los mercados de banda ancha) prohíbe a Telefónica la realización de
prácticas como (i) reducciones de precios contrarias a la regulación sectorial
(ausencia de replicabilidad económica o precios predatorios); (ii)
empaquetamientos abusivos o injustificados (imposición de servicios no
requeridos, precios abusivos del paquete, no replicabilidad a partir de elementos
mayoristas,…); (iii) discriminación abusiva en términos de precios o (iv) cláusulas
contractuales abusivas (fidelización, exclusividad, derecho de tanteo…). A estos
efectos, la CNMC realizará el análisis de las eventuales prácticas anteriores
contrarias a la regulación sectorial de acuerdo con los procedimientos de
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valoración propios de la intervención ex ante que las autoridades nacionales de
reglamentación tienen atribuidos.
En fecha 6 de marzo de 2018, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia adoptó la Resolución por la que se
aprueba la metodología para la determinación del test de replicabilidad
económica de los productos de banda ancha de Telefónica comercializados en
el segmento residencial (en adelante, Resolución del ERT), que establece los
principios y criterios del test de replicabilidad económica de las ofertas minoristas
de Telefónica (incluyendo aquellas que se comercializan exclusivamente en
zona BAU, cuya replicabilidad se basa en la oferta MARCo).
Además, la Resolución del ERT, en su Anexo IV, impone a Telefónica la
obligación de notificar a la CNMC la comercialización efectiva de sus ofertas de
carácter indefinido y temporal y establece el procedimiento, en lo que se refiere
a plazos de comunicación e información relevante, que este operador debe
seguir.
Por consiguiente, esta Comisión resulta competente para evaluar la
compatibilidad de los productos denunciados con las obligaciones regulatorias a
las que Telefónica se encuentra actualmente sujeta.
Por otra parte, atendiendo a lo previsto en los artículos 20.1 y 21.2 de la LCNMC
y el artículo 14.1.b) del Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de
agosto, el órgano decisorio competente para la resolución del presente
procedimiento es la Sala de Supervisión Regulatoria, competiendo las facultades
de instrucción a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, de
conformidad con el artículo 25 de la LCNMC y el artículo 21 de su Estatuto
Orgánico
III FUNDAMENTOS JURÍDICO MATERIALES
III.1 CONTENIDO DE LA DENUNCIA DE VODAFONE
Vodafone denuncia que dos productos de Telefónica, comercializados bajo la
marca O2, no cumplen con las exigencias que la regulación sectorial impone a
este último operador en la Resolución de los mercados de banda ancha y la
Resolución del ERT. En concreto, los productos denunciados son los siguientes:
a) Empaquetamiento consistente en un servicio de acceso de banda ancha
fija de 100Mb, tarifa plana de voz fija, tarifa plana de voz móvil y 20GB de
franquicia de datos móviles, con una cuota mensual de 58 euros
1
(en
1
Con fecha 11 de enero de 2019, la CNMC recibió un oficio de Telefónica a través del cual
notifica la reducción del precio de este producto de 58 a 50 euros mensuales. Según ha
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adelante, el producto O2-Zona No BAU). De manera opcional el cliente
podrá contratar un máximo de cuatro líneas móviles adicionales con
llamadas ilimitadas y franquicia de 10GB cada una, por un precio
incremental de 15 euros por línea. Este producto sólo se comercializa en
aquellas áreas en las que Telefónica está obligada a prestar los servicios
NEBA fibra y/o NEBA local, es decir, fuera de los 66 municipios que
integran la zona BAU
2
.
b) Empaquetamiento “O2 Fibra y Móvil” con características idénticas al
anterior, pero con una cuota mensual de 45 euros (en adelante, el
producto O2-Zona BAU). Este producto se comercializa exclusivamente
en la zona BAU.
Estos productos fueron notificados a la CNMC mediante los oficios SER-PQ-18-
001 y SER-PQ-18-003, que tuvieron entrada en el Registro de la CNMC el 5 de
abril y el 4 de mayo de 2018.
Los escritos de Vodafone se refieren a ambos productos de manera conjunta,
destacando la atención que los medios de comunicación les han prestado. En
estos escritos Vodafone sostiene que los dos productos O2 presentan un
carácter disruptivo en el mercado.
La denuncia de Vodafone se refiere a varias cuestiones.
En primer lugar, considera que la existencia de precios diferentes para productos
de similares características –pero comercializados en áreas geográficas
diferenciadas– constituye una discriminación abusiva en términos de precios,
práctica que resulta incompatible con las obligaciones a las que Telefónica está
sujeta en virtud de la Resolución de los mercados de banda ancha.
En segundo lugar, Vodafone arguye que los dos productos O2 son irreplicables
por un operador alternativo eficiente a partir de los servicios regulados.
- En lo que respecta al producto O2-Zona BAU, Vodafone solicita a la
CNMC la apertura de un expediente específico y que proceda al análisis
de replicabilidad económica en los términos previstos en la Resolución del
ERT.
- En el caso del producto O2-Zona No BAU, Vodafone considera que debe
ser calificado como “producto BAU emblemático” y, por tanto, debe estar
sujeto al test de replicabilidad. Tal calificación vendría justificada por el
alto riesgo de que este producto introduzca una distorsión competitiva en
el mercado de difícil reparación ex post.
anunciado Telefónica a sus clientes, la entrada en vigor de los nuevos precios tendrá lugar el 18
de febrero.
2
Ver Anexo 8 de la Resolución de los mercados de banda ancha.
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Por otra parte Vodafone, en su escrito de 17 de octubre del 2018, hace referencia
al anuncio realizado por Telefónica de una futura compensación en el precio a
los clientes que están en zona no BAU y que pasaran a zona BAU
3
, por el que
Telefónica devolvería el importe diferencial que pagan estos clientes respecto a
los clientes del producto O2-Zona BAU.
Según este anuncio, la aplicación de esta compensación quedaría condicionada
a la ampliación del número de municipios incluidos en la zona BAU en la próxima
revisión de mercados mayoristas de banda ancha. Más tarde, Telefónica
concretó ante los medios que la compensación consistiría en un descuento de
hasta 20 euros mensuales durante un periodo no superior a 11 meses, de
manera que el importe promocional máximo ascendería como máximo a 220
euros
4
.
A propósito de este anuncio, Vodafone interpreta que este descuento
compensatorio presenta un carácter indefinido, por lo que el test de replicabilidad
debería tomar como referencia, en zona no BAU, el precio de 45 euros que
supuestamente establecerá en el futuro Telefónica. Al margen de ello, también
considera (i) que el anuncio de un futuro precio rebajado, en los términos
expresados por Telefónica, puede ser constitutivo de publicidad engañosa; (ii)
que Telefónica podría haber cometido una infracción relativa a su obligación de
comunicar con antelación el lanzamiento de nuevos productos y/o promociones,
así como la modificación de las condiciones de los productos existentes.
III.2 ALEGACIONES DE TELEFÓNICA
En respuesta a las alegaciones de Vodafone, Telefónica afirma que el mercado
minorista de banda ancha fija se caracteriza por un alto grado de competencia y
niega que los productos de su marca O2 representen una oferta “disruptiva” en
el mercado, pues sus competidores ofrecen empaquetamientos de similares
características y precios. Para ilustrar su argumentación, Telefónica hace una
exposición de ofertas comercializadas por sus principales rivales en el segmento
de empaquetamientos de banda ancha fija y telefonía móvil sin contenidos
audiovisuales, centrándose en productos lanzados por los Grupos MásMóvil y
Vodafone.
A su vez, Telefónica defiende que la segmentación de precios que realiza entre
los clientes pertenecientes a las zonas BAU y no BAU no es discriminatoria y
3
El esquema de compensación ya apareció en el primer comunicado de Telefónica referido al
lanzamiento de su nueva marca, O2 (https://www.telefonica.com/es/web/sala-de-prensa/-
/telefonica-presenta-la-oferta-comercial-de-o2-su-nueva-marca). Más tarde, Telefónica volvió a
informar sobre la implementación de la regularización, hecho que quedó reflejado en los medios
de comunicación. Ver, por ejemplo, “O2 compensará con hasta 220 euros de descuento cuando
una ciudad deje de estar regulada” (https://www.adslzone.net/2018/10/02/o2-plan-
compensacion-zonas-reguladas-libres/)
4
Esta información está disponible al público en la página web de O2 (https://o2online.es/fibra-y-
movil/#price-info-fiber).
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que, por tanto, no existe un incumplimiento de las obligaciones impuestas por la
regulación aplicable.
Sobre el producto O2-Zona BAU, Telefónica recuerda la inexistencia de
obligación regulatoria alguna de ofrecer NEBA local o NEBA fibra en aquellos
municipios en los que se comercializa. Por tanto, este empaquetamiento no tiene
que satisfacer requisito alguno de replicabilidad a partir de los servicios
mayoristas regulados de fibra.
En lo que respecta al producto O2-Zona No BAU, Telefónica sostiene que su
precio está fuera de mercado, “a la vista de los precios que se manejan en el
mercado actual de España por parte de otros operadores” y pone de manifiesto
su escasa tracción comercial. Además, Telefónica aclara que a corto plazo no
tiene previsto llevar a cabo una reducción compensatoria de precios del
producto, por lo que deben ser considerados como definitivos a todos los efectos.
En el supuesto de que ésta se aplicara, su implementación se realizaría de
acuerdo al esquema descrito en la sección anterior y sería notificada a la CNMC
en los términos establecidos por la regulación vigente
5
.
III.3 VALORACIÓN DE LA SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA DE LOS
ARGUMENTOS DE VODAFONE Y TELEFÓNICA
III.3.1 Sobre la pretendida existencia de discriminación abusiva en
términos de precios
Esta Sala no comparte la interpretación defendida por Vodafone en sus escritos
de denuncia y de alegaciones al informe de audiencia de la DTSA, según las
cuales la comercialización de los productos O2 constituye una discriminación
abusiva en términos de precios. La existencia de precios diferentes en función
del área geográfica de comercialización de los productos de banda ancha es
compatible con la regulación vigente.
Más allá de señalar la existencia de unos precios diferentes para productos de
similares características, Vodafone no aporta justificación alguna en sus escritos
de denuncia o de alegaciones al trámite de audiencia para argumentar que el
comportamiento de Telefónica en la comercialización de los productos de O2
pueda calificarse como discriminatorio y abusivo.
5
Este escrito de alegaciones es anterior a la notificación a la CNMC de la reducción del precio
aplicado al producto O2-Zona No BAU a 50 euros por mes (una reducción de 8 euros por mes).
Según las declaraciones de directivos de Telefónica ante los medios de comunicación, el cambio
de precio notificado no modifica el esquema de compensación, cuyo importe promocional
máximo seguiría siendo 220 euros (ver, por ejemplo,
https://elpais.com/economia/2019/02/11/actualidad/1549912679_420681.html).
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III.3.2 Valoración del producto convergente O2 comercializado en zona
BAU
III.3.2.1 Principios generales sobre la replicabilidad de productos de banda ancha
comercializados en zona BAU
La Resolución de los mercados de banda ancha mantiene las obligaciones de
Telefónica de notificar anticipadamente la comercialización de productos y
promociones en zona BAU. Sin embargo, dicha Resolución no prevé la
aplicación general del test de replicabilidad con anterioridad al lanzamiento
comercial de la oferta. Ello es así por (i) la propia Resolución de los mercados
de banda ancha, que se inclinó por una flexibilización de la regulación de la zona
BAU, levantando parte de las obligaciones hasta entonces allí vigentes
(principalmente, la provisión de los servicios mayoristas regulados provistos a
partir de la red de fibra); (ii) la naturaleza de la oferta MARCo y el hecho de que
sus precios se encuentren orientados a costes, a diferencia de los de NEBA local
y NEBA fibra.
De acuerdo con la regulación vigente –en particular, las Resoluciones de los
mercados de banda ancha y del ERT–, las ofertas destinadas exclusivamente a
la zona BAU sólo se analizarían en caso de que se detecten indicios de que
Telefónica esté incumpliendo las obligaciones en materia de replicabilidad
económica a las que está sujeta. Habida cuenta de los insumos mayoristas que
están disponibles en la zona BAU, en estos casos el test de replicabilidad se
realizaría tomando como input de referencia la oferta mayorista de acceso a
conductos y registros (oferta MARCo) de Telefónica.
El carácter excepcional de la aplicación del test de replicabilidad a los productos
de fibra comercializados en zona BAU también se infiere de la previsión de que
este análisis se realice, si se dieran las circunstancias justificativas, en un
procedimiento específico.
III.3.2.2 Aplicación de los principios generales al presente procedimiento
Como se ha visto, la CNMC sólo acometerá el análisis de replicabilidad de los
productos de fibra disponibles en zona BAU si se constata la existencia de
indicios suficientes de incumplimiento de las obligaciones de replicabilidad que
justifiquen la intervención regulatoria. Además, como ya se ha mencionado, el
citado análisis se realizaría únicamente tomando como insumo mayorista la
oferta MARCo y no sobre la base de las ofertas reguladas NEBA-local o fibra,
como parece argumentar Vodafone en su escrito de denuncia.
Un indicio de incumplimiento de las obligaciones de replicabilidad podría ser que
el precio del producto de la zona BAU estuviera claramente por debajo de las
ofertas de sus competidores. Pues bien, la comercialización del producto O2-
Zona BAU se enmarca en un contexto general en el que casi todos los
operadores –a través de sus marcas principales o segundas– están compitiendo
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por los clientes del segmento de bajo valor. Vodafone (con sus marcas principal
y secundaria, Vodafone Bit
6
y Lowi), MásMóvil (mediante sus marcas Yoigo,
Pepehone y MásMóvil), Orange (a través de sus marcas Amena y Jazztel) y Digi
Mobil comercializan empaquetamientos de características muy similares a la
oferta denunciada (ver tabla 1). Además, a diferencia de los productos O2, estas
ofertas se ofrecen sin más limitación geográfica que la cobertura (directa o
indirecta) de los operadores alternativos.
Tabla 1. Empaquetamientos de banda ancha fija dirigidos al segmento bajo coste
Operador
Banda ancha
fija
Telefonía
fija7
Telefonía
móvil
Banda ancha
móvil
Precio
(euros/mes
)
O2
(Telefónica)
100Mb
Sí
Llamadas
ilimitadas
20GB
45,00
Vodafone Bit
100Mb
Sí
Llamadas
ilimitadas
25GB
50,00
Lowi
(Vodafone)
100Mb
No
Llamadas
ilimitadas
12GB*
41,95
Amena
(Orange)
50Mb
Sí
Llamadas
ilimitadas
10GB
40,95
MásMóvil
100Mb
Sí
Llamadas
ilimitadas
20GB
49,89
Digi Mobil**
30Mb
Sí
Llamadas
ilimitadas
40GB
37,00
* Acumulables mes a mes.
** Disponible únicamente en las provincias de
Madrid, Guadalajara y Castellón.
6
Vodafone presentó la nueva línea de productos Vodafone Bit el 5 de noviembre (ver
http://www.saladeprensa.vodafone.es/c/notas-prensa/np_bit/). Dicho lanzamiento fue
interpretado por la prensa como una respuesta a la oferta de productos O2 (ver “Vodafone Bit
inaugura una nueva categoría intermedia de clientes”,
http://www.expansion.com/empresas/tecnologia/2018/11/05/5be03966e2704e956a8b45ad.html
)
7
El componente de telefonía fija de las tarifas que cuentan con ella (esto es, todas menos la de
Lowi) incluye una tarifa plana nacional de voz.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
55
O2 (Telefónica) Vodafone Bit Lowi
(Vodafone) Amena
(Orange) MásMóvil Digi Mobil
euros/mes
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Además, si bien es cierto que el empaquetamiento O2-Zona BAU ha tenido una
elevada atención mediática, a finales de diciembre contaba con
[CONFIDENCIAL] clientes.
Por los motivos anteriores, no se puede concluir que existan indicios de
incumplimiento de la regulación sectorial que motiven la incoación del
procedimiento específico que contempla la Resolución del ERT.
No obstante, debe remarcarse que el ERT obliga a Telefónica a suministrar
periódicamente a la CNMC información sobre la evolución de todos los productos
de su catálogo (incluyendo los comercializados en zona BAU), por lo que ya se
sigue de cerca el comportamiento de los diferentes productos que Telefónica
comercializa en zona BAU.
III.3.3 Análisis del producto convergente O2 comercializado en las áreas de
disponibilidad de NEBA local y/o NEBA fibra (zona no BAU)
III.3.3.1 Principios generales sobre la replicabilidad de productos basados en
NEBA local y/o NEBA fibra
Conforme a lo establecido en la Resolución de los mercados de banda ancha,
los precios que Telefónica establezca para sus servicios mayoristas NEBA local
y NEBA fibra deben garantizar que los operadores alternativos puedan
reproducir las ofertas minoristas de los “productos BAU emblemáticos” de este
operador.
La Resolución del ERT clarifica, entre otros aspectos, la definición de “producto
BAU emblemático” en el marco del test de replicabilidad económica ex ante, pues
los precios de NEBA local y/o NEBA fibra sólo deben ser evaluados tomando
como referencia minorista los productos de Telefónica calificados como tales.
Es decir, la CNMC sólo analiza la replicabilidad de los “productos BAU
emblemáticos”, que son (i) los productos más contratados por los clientes de
Telefónica (criterio 1); (ii) aquellos otros que resultan de modificar precio o
prestaciones de productos BAU existentes y previamente calificados como
emblemáticos (criterio 2), y (iii) los productos BAU de Telefónica que, por su
carácter disruptivo en el mercado, excepcionalmente sean calificados por la
CNMC como tales (criterio 3).
Respecto a los aspectos procedimentales relacionados con la calificación de una
oferta minorista como emblemática, la Resolución del ERT establece que la
CNMC podrá definir un nuevo producto emblemático, conforme a los criterios 1
o 3, en el marco de los expedientes periódicos de actualización de los
parámetros de la metodología.
De manera excepcional, la Resolución del ERT atribuye a la CNMC la facultad
de acordar la apertura de un expediente para calificar un producto BAU como
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emblemático conforme al criterio 3 y analizar su replicabilidad económica si
Telefónica “adoptara alguna medida en el mercado minorista […] cuyo elevado
impacto en los servicios mayoristas NEBA local y NEBA fibra requiriera una
intervención inmediata por parte de la CNMC”.
III.3.3.2 Aplicación de los principios generales al presente procedimiento
Vodafone considera que el producto O2-Zona No BAU debe ser calificado como
emblemático, ya sea dentro del expediente de referencia o en el marco de la
primera revisión de los parámetros del ERT, y ser sometido al test de
replicabilidad. Además, sostiene que el precio de referencia del producto debía
ser 45 euros, adelantando el precio reducido (a través de la posible
compensación señalada) anunciado por Telefónica.
En efecto, tal como apunta Vodafone, es en el marco de la revisión de los
parámetros del ERT
8
, donde se valorará el listado de productos emblemáticos.
Será en dicho expediente donde esta Sala analizará cuales deben ser los
productos incluidos en la lista de productos emblemáticos y sometidos al análisis
previsto en el test de replicabilidad económica.
III.3.3.3 Consideraciones respecto a la compensación anunciada para clientes
ubicados en la zona de disponibilidad de NEBA local o fibra
Vodafone denuncia, asimismo, el hecho de que Telefónica no haya notificado a
la CNMC la compensación anunciada a los clientes del producto O2-Zona No
BAU.
Esta Sala debe rechazar el argumento de Vodafone, pues la obligación de
notificar anticipadamente que tiene Telefónica está vinculada a la fecha de inicio
de efectividad de la medida y, en el caso del producto O2-Zona No BAU, dicha
fecha de inicio es indeterminada.
No obstante, si en el futuro Telefónica decide implementar la compensación
anunciada, ésta deberá ser notificada a la CNMC según lo previsto en la
regulación sectorial. En ese momento, y atendiendo al contenido concreto de la
notificación, la medida sería analizada conforme a la Resolución del ERT.
Por otro lado, Vodafone argumenta en su escrito de 17 de octubre que la
campaña publicitaria de Telefónica constituye una acción de competencia
desleal que toma la forma de publicidad engañosa. Considera que el argumento
de Telefónica en las comunicaciones publicitarias sobre la compensación es
engañoso porque “(i) no existen motivos regulatorios que obliguen a Telefónica
a aplicar precios distintos entre zonas geográficas” y “(ii) [Telefónica] asume unas
obligaciones de carácter contractual con los clientes para la aplicación de una
compensación […] que Telefónica voluntaria y deliberadamente sujeta a
8
Expediente OFMIN/DTSA/007/18.
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condiciones inciertas que dependen de determinadas decisiones ajenas”.
Además, en sus alegaciones al trámite de audiencia, Vodafone rechaza la
afirmación contenida en el informe de audiencia de que la calificación de la
estrategia publicitaria como competencia desleal, por engañosa, se exceda de
las competencias del regulador sectorial de telecomunicaciones.
Vodafone recuerda que la Resolución de los mercados de banda ancha, en su
anexo VI, prohíbe a Telefónica las prácticas consistentes en cláusulas
contractuales abusivas (fidelización, exclusividad, derecho de tanteo). Según su
interpretación de la regulación sectorial y las actuaciones de Telefónica, el
anuncio de la compensación crea, de forma implícita, un compromiso con
carácter contractual entre Telefónica y el cliente por el que el primero aplicará un
descuento en la factura del segundo si la CNMC aumentara el número de
municipios incluidos en la zona BAU en su siguiente análisis de los mercados
mayoristas de banda ancha fija. Vodafone resalta que, aunque la aplicación de
este compromiso está vinculado a decisiones totalmente ajenas a la voluntad de
Telefónica, el anuncio del mismo genera “una expectativa de realidad y certeza
en el consumidor en cuanto a que el regulador va a actuar en el sentido
pretendido por Telefónica”. Sobre la base de este argumento, Vodafone solicita
a esta Comisión que actúe ordenando el cese inmediato de la comercialización
del producto O2-Zona No BAU en las condiciones actuales.
En último lugar, para Vodafone, el mecanismo escogido por Telefónica para
implementar la citada regularización supone un fraude de ley cuyo objetivo es
“aplicar un precio efectivo menor para los clientes en zona regulada” pero
eludiendo las obligaciones, como el test de replicabilidad, que impone la
regulación sectorial a los operadores con poder significativo de mercado.
Además, considera que el informe de audiencia no deja claro cuál es su posición
respecto a este asunto y solicita que, al incluir dicho producto en la lista de
productos emblemáticos, lleve a cabo el análisis de replicabilidad tomando como
precio de referencia 45 euros mensuales.
Respecto a la posibilidad de que Telefónica haya incurrido en un fraude de ley
consistente en la elusión de sus obligaciones de comunicación de promociones
al anunciar el esquema de compensación de los clientes del producto O2-Zona
No BAU
9
, esta Sala coincide considera que no ha habido incumplimiento de la
regulación sectorial en la comercialización o publicidad del citado producto. El
anuncio a los medios de comunicación realizado por Telefónica no exime, de
ninguna manera, a este operador de sus obligaciones en materia de
comunicación anticipada de ofertas minoristas. Por lo tanto, la implementación
del esquema de compensación estará sujeta a que Telefónica lo notifique, con
al menos 15 días de antelación, a su comercialización efectiva. Será en ese
momento cuando se analice la medida que haya notificado Telefónica y, en su
9
En relación con esta campaña, la CNMC elaboró una nota aclaratoria que fue difundida a través
del blog de la CNMC (https://blog.cnmc.es/2018/06/15/lectura-de-fin-de-semana-las-ofertas-de-
la-fibra-optica-de-telefonica-y-la-regulacion-de-la-cnmc/).
OFMIN/DTSA/005/18/DENUNCIA DE
PRODUCTOS O2
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
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caso, cuando se adopten las medidas oportunas en aplicación de la regulación
sectorial.
Por último, la valoración de si una campaña publicitaria constituye competencia
desleal, tal y como solicita Vodafone en su escrito de 17 de octubre de 2018,
excede del objeto del presente procedimiento, que se limita a evaluar si alguna
de las actuaciones de Telefónica en relación a la línea de productos de O2 ha
incumplido las obligaciones que le fueron impuestas en la regulación sectorial de
comunicaciones electrónicas
10
.
No obstante, esta Sala considera procedente dar traslado de los hechos puestos
de manifiesto en la presente Resolución a la Dirección de Competencia de la
CNMC, a los efectos de que pueda valorar si la conducta de Telefónica puede
ser constitutiva de una infracción de la normativa de competencia, y en particular
del artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
(relativo al falseamiento de la libre competencia por actos desleales).
Por todo cuanto antecede, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia,
RESUELVE
PRIMERO.- Desestimar la solicitud de Vodafone de declarar la existencia de
discriminación abusiva en términos de precios derivada de la segmentación
geográfica de precios aplicada por Telefónica en la comercialización de los
empaquetamientos de banda ancha fija de O2.
SEGUNDO.- Desestimar la solicitud de Vodafone de someter el producto de O2
comercializado en la zona BAU al test de replicabilidad económica basado en la
oferta regulada de canalizaciones y conductos (oferta MARCo).
TERCERO.- Desestimar la solicitud de Vodafone de ordenar el cese inmediato
de la comercialización del producto de O2 dirigido a clientes ubicados fuera de
la zona BAU.
CUARTO.- Dar traslado de la presente Resolución a la Dirección de
Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a los
efectos de que pueda valorar si los hechos puestos de manifiesto en el presente
procedimiento pueden ser constitutivos de una infracción de la normativa de
competencia.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
10
Específicamente, en las Resoluciones de los mercados de banda ancha y del ERT.
OFMIN/DTSA/005/18/DENUNCIA DE
PRODUCTOS O2
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
