Resolución OFMIN/DTSA/001/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 30-06-2016
| Fecha | 30 Junio 2016 |
| Número de expediente | OFMIN/DTSA/001/15 |
| Tipo de proceso | Control de ofertas minoristas -OFMIN- |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
OFMIN/DTSA/001/15/REVISIÓN DE
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RESOLUCIÓN POR LA QUE SE APRUEBA LA REVISIÓN SEMESTRAL DE
PARÁMETROS UTILIZADOS EN LA METODOLOGÍA DE ANÁLISIS EX
ANTE DE LAS OFERTAS COMERCIALES DE TELEFÓNICA DE ESPAÑA,
S.A.U.
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SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA DE LA CNMC
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª. Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 30 de junio de 2016
Visto el expediente relativo a la revisión semestral de parámetros utilizados en
la metodología de análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica de
España, S.A.U., la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA acuerda lo
siguiente:
I ANTECEDENTES
PRIMERO.- Aprobación de la metodología vigente para el análisis de las
ofertas comerciales de Telefónica
Con fecha 26 de julio de 2007 la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones (CMT) dictó Resolución del expediente MTZ 2006/1486,
por la que se aprobó la metodología para el análisis ex ante de las ofertas
comerciales de Telefónica de España S.A.U. (en adelante, Telefónica). La
metodología concretaba las obligaciones impuestas a este operador en virtud
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de los análisis de los mercados de acceso
1
, tráfico telefónico
2
y banda ancha
mayorista
3
correspondientes a la primera ronda de análisis de mercados.
En dicha resolución se estableció el modo de determinar los márgenes
máximos con los que cuenta Telefónica para su acción comercial referente a
los servicios incluidos en los mercados anteriores. De manera adicional, se
impuso a Telefónica la obligación de responder semestralmente a un
requerimiento de información que permita a esta Comisión analizar la
replicabilidad de los productos que integran la oferta comercial de Telefónica a
partir de unos parámetros actualizados.
SEGUNDO.- Nuevas rondas de análisis de mercados
Las posteriores Resoluciones sobre el análisis del mercado 1/2007 y de los
mercados 3a, 3b y 4
4
han mantenido las obligaciones relativas a la aplicación
de la metodología de análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica.
Por otro lado, la segunda revisión de los mercados 3/2003 al 6/2003
5
consideró
que dichos servicios no constituían un mercado cuyas características
justificasen la imposición de obligaciones específicas, y no eran por tanto
1
Resolución de 23 de marzo de 2006 sobre la definición de los mercados de acceso a la red
telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales y acceso a la red telefónica
pública en una ubicación fija para clientes no residenciales, el análisis de los mismos, la
designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones
específicas (mercados 1 y 2 de la Recomendación de 2003).
2
Resolución de 9 de febrero de 2006 sobre la definición de los mercados de servicios
telefónicos locales y nacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija a
clientes residenciales, servicios telefónicos internacionales disponibles al público prestados
desde una ubicación fija para clientes residenciales, servicios telefónicos locales y nacionales
disponibles al público prestados desde una ubicación fija para clientes no residenciales y
servicios telefónicos internacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija
para clientes no residenciales, el análisis de los mismos, la designación de operadores con
poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas (mercados del 3 a 6
de la Recomendación de 2003).
3
Resolución de 1 de junio de 2006 sobre la definición del mercado de acceso mayorista de
banda ancha, el análisis del mismo, la designación de operadores con poder significativo de
mercado y la imposición de obligaciones específicas (mercado 12 de la Recomendación de
2003).
4
Resolución de 22 de enero de 2009 sobre la definición y el análisis del mercado de acceso
(físico) al por mayor a infraestructura de red (incluyendo el acceso compartido o
completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al
por mayor (mercados 4 y 5 de la Recomendación de 2007) y Resolución de 24 de febrero de
2016, por la que se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso local al por mayor
facilitado en una ubicación fija y los mercados de acceso de banda ancha al por mayor.
5
Resolución de 12 de diciembre de 2008 sobre la revisión de los mercados minoristas de
tráfico telefónico disponibles al público prestados desde una ubicación fija (mercados 3 al 6 de
la Recomendación de 2003).
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susceptibles de regulación ex ante. En consecuencia, se acordó suprimir las
obligaciones impuestas a Telefónica en el marco de la primera ronda de
análisis de mercados, así como las obligaciones aplicables en virtud de la
Resolución de 26 de julio de 2007.
TERCERO.- Actualizaciones de la metodología
De manera periódica la CMT aprobó las correspondientes Resoluciones que
han actualizado determinados parámetros de la metodología para el análisis ex
ante de las ofertas comerciales de Telefónica. Alguna de estas actualizaciones
abordaron también la revisión de aspectos sustantivos de la metodología, como
la adaptación de su contenido al resultado de la segunda y tercera ronda de
definición y análisis de los mercados fijos minoristas de acceso, tráfico
telefónico y banda ancha mayorista. Además, las revisiones introdujeron
criterios adicionales para analizar determinadas prácticas observadas en el
mercado no previstas inicialmente.
Circunscribiéndonos a las Resoluciones más recientes, en las revisiones de
parámetros se han ido introduciendo nuevos criterios para abordar aspectos
tales como: (i) la determinación del coste correspondiente a la red de fibra; (ii)
el tratamiento de ofertas prestadas sobre la red de fibra cuando existen
productos equivalentes prestados sobre la red de cobre; (iii) las bases
generales para determinar el coste del servicio de televisión, tanto en lo que
respecta a costes de red como en lo referente a contenidos audiovisuales; (iv)
el cálculo de la promoción acumulada previa
6
que se emplea para analizar la
replicabilidad de aquellas ofertas dirigidas a clientes en planta; (v) la
consideración de las líneas adicionales vinculadas a los paquetes convergentes
Movistar Fusión; (vi) la migración de los clientes de Telefónica a productos de
superior velocidad; o (vii) el modo de determinar el periodo de permanencia
media de los clientes de fibra.
La última actualización de parámetros fue aprobada mediante Resolución de la
Sala de Supervisión de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia de 23 de julio de 2015
7
.
CUARTO.- Denuncia de Vodafone
El día 21 de septiembre de 2015 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión
un oficio de Vodafone que denuncia la presunta irreplicabilidad de la promoción
de Telefónica consistente en la rebaja de la cuota mensual incremental del
paquete de canales Premium Extra a 9,90 euros, IVA incluido, cuya aplicación
6
También denominada “promoción máxima”.
7
Resolución por la que se actualizan los parámetros utilizados en la metodología de análisis ex
ante de las ofertas comerciales de Telefónica (OFMIN/DTSA/15/282).
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se extendería hasta el día 31 de diciembre de 2015 (en adelante, la promoción
sobre el componente Premium Extra). Este paquete de canales puede ser
contratado por los clientes de banda ancha de Telefónica, y su precio nominal
sin promoción es de 65 euros mensuales, IVA incluido.
De acuerdo con lo manifestado por Vodafone, la metodología de análisis ex
ante de las ofertas de Telefónica dan como resultado un VAN artificialmente
elevado por las siguientes razones:
- La inexistencia de una oferta mayorista NEBA de velocidades superiores
a 30Mbps, que tiene como consecuencia que los productos de fibra de
Telefónica sean irreplicables desde un punto de vista técnico.
- Una permanencia media del cliente excesivamente elevada.
- La posibilidad que tiene Telefónica de comercializar promociones que
superen el VAN correspondiente al producto promocionado hasta en un
30%.
Para el caso específico de los empaquetamientos Movistar Fusión Plus, y sin
perjuicio de lo anterior, Vodafone solicita que se establezcan una serie de
criterios adicionales:
a) Utilización de una vida media de 10 meses en el análisis de todos los
paquetes de banda ancha que contengan el canal donde se emita la
Liga de Fútbol.
b) Que el consumo medio previsto de los clientes del servicio mayorista
NEBA incluya el tráfico correspondiente al servicio de televisión (y no
sólo el relativo al servicio de banda ancha).
c) Que el coste por abonado (CPA) a utilizar en el análisis de replicabilidad
sea el coste efectivo de la propia Telefónica, es decir, el CPA efectivo
que resulte del ratio entre el coste mínimo garantizado asignado a
Telefónica y la base de clientes real obtenida. Bajo este criterio, el CPA
que figura en la oferta mayorista de Telefónica sólo sería aplicable en el
caso de que Telefónica superara el umbral de base de clientes ligado a
los pagos mínimos garantizados.
En todo caso, Vodafone insta a la CNMC a que publique en la Resolución de
actualización de parámetros los VAN de los empaquetamientos de banda
ancha que incluyan el componente de televisión de pago Movistar Plus.
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QUINTO.- Información semestral
El día 9 de octubre de 2015 tuvo entrada en el Registro de un escrito de
Telefónica a través del cual ponía en disposición de esta Comisión los datos
correspondientes al requerimiento de información semestral.
SEXTO.- Apertura del procedimiento
Dada la existencia de una identidad sustancial e íntima conexión entre el
contenido de las denuncia precitada y la revisión semestral del análisis de
replicabilidad de los productos y paquetes de Telefónica, y de conformidad con
lo previsto en el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), se acordó tramitar la denuncia
de Vodafone en el marco del presente procedimiento administrativo.
Por esta razón, mediante escrito de 9 de octubre de 2015, se notificó la
apertura del presente procedimiento a los diferentes operadores interesados, y
se les dio traslado a todos ellos del escrito de denuncia interpuesto por
Vodafone.
SÉPTIMO.- Escrito de Telefónica
El día 23 de octubre de 2015 Telefónica presentó ante la CNMC un escrito que
da respuesta al presentado por Vodafone. En primer lugar, Telefónica
considera que sus ofertas son técnica y económicamente replicables por
Vodafone. Esta afirmación de Telefónica se apoya en el hecho de que
Vodafone tenga más accesos NGA que la propia Telefónica, así como de las
propias ofertas que figuran en la página web de Vodafone.
En cuanto a la vida media utilizada en el test de replicabilidad, Telefónica
considera que el análisis de replicabilidad debe continuar utilizando la vida
media del cliente de banda ancha como horizonte temporal de referencia.
Además, Telefónica manifiesta que la vida media de sus clientes de televisión
de pago se sitúa por encima de los 60 meses que se utilizan en el contexto de
la metodología.
En este sentido, Telefónica aporta sus datos de churn
8
de sus clientes de
banda ancha con televisión y sin ella, desglosando la información según los
clientes cuenten con acceso de cobre o fibra. Según se desprende de los datos
de churn de este operador, si se utilizara el dato mensual más desfavorable
para Telefónica, la permanencia media resultante se situaría en torno a
8
Proporción de bajas de clientes producidas en un periodo determinado con respecto a la
planta media de clientes durante el mismo periodo.
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[CONFIDENCIAL] meses para los clientes de cobre y los [CONFIDENCIAL]
meses para los clientes de fibra. Es decir, la CNMC estaría utilizando una vida
media del cliente basada en una “aproximación prudente a la realidad del
mercado”.
De manera complementaria, Telefónica apunta que la vida media de los
clientes de DTS se sitúa en torno a [CONFIDENCIAL] años.
A propósito de la vida media, Telefónica considera imprescindible desvincular
el periodo de vida media del cliente de la temporada. En opinión de este
operador, los contenidos audiovisuales son de muy distinta índole y además se
comercializan de manera conjunta entre todos ellos. En general, los clientes no
se dan de baja al finalizar las temporadas deportivas o al finalizar las series,
puesto que los contenidos –también los deportivos– se van intercalando.
Finalmente, Telefónica sostiene que la modificación de la metodología que
propone Vodafone se produce en un momento en el que resulta inminente la
finalización de la revisión de los mercados 3 y 4. Por ello, considera que “no
resultaría prudente realizar cambios en una metodología que debe ser revisada
con una visión global y prospectiva en el marco general de la revisión de
mercados”.
OCTAVO.- Escritos de Orange y Jazztel
Los días 27 de octubre y 6 de noviembre de 2015 tuvieron entrada en el
registro de la CNMC sendos escritos de manifestaciones de Orange y Jazztel.
Orange cuestiona la compatibilidad de la metodología ex ante con los
compromisos de replicabilidad asumidos por Telefónica en el seno de la
operación de concentración Telefónica/DTS.
Para justificar la necesidad de una adaptación de la metodología, Orange hace
una referencia expresa a la promoción que Telefónica realizó sobre el
componente Premium Extra. Orange califica esta promoción como abusiva, y
señala que el objetivo que Telefónica persigue con ella es impedir la entrada en
el mercado de televisión de pago a sus competidores. En su opinión, “[l]a
promoción de Telefónica, que ha superado el test de la metodología ex ante,
está permitiendo una clara mejora en el desempeño comercial de Telefónica en
detrimento del resto de competidores”.
Orange considera que el nuevo entorno competitivo, caracterizado por una
“superdominancia” de Telefónica en el mercado de la televisión de pago,
precisa modificar la metodología ex ante vigente, “a riesgo además de
incompatibilidad con las condiciones establecidas en el expediente de
concentración y con los precedentes utilizados en derecho de la competencia
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en los casos de estrechamiento de márgenes, normalmente basados en un
análisis periodo a periodo y no en un análisis basado en estimaciones de flujos
de caja futuros que permiten recuperar pérdidas más allá de un año”. Los
cambios en la metodología propuestos por Orange son los siguientes:
- Modificación del tiempo de vida del componente de televisión y adopción
de un enfoque periodo a periodo
Orange no ve razonable compensar el margen negativo inicial asociado a
promociones de TV con márgenes de servicios de comunicaciones
electrónicas más allá de los 12 meses que dura una temporada de canales
deportivos. Según este operador, “una metodología que toma ingresos
futuros teóricos no probados y más allá de un año traspasa el riesgo de
mercado sobre operadores más débiles y protege al dominante”. El principio
de precaución que debería seguir la CNMC debería conducir a verificar el
cumplimiento del test de replicabilidad periodo a periodo.
De manera complementaria a su argumentación, Orange señala que su
tasa de churn mensual de su componente de televisión es del
[CONFIDENCIAL], de la que resulta una permanencia media de unos
[CONFIDENCIAL. No obstante, cabe señalar que de los clientes que se dan
de baja del servicio de televisión de Orange, aproximadamente el
[CONFIDENCIAL] se mantiene como cliente del componente de banda
ancha
9
. En todo caso, “en tanto no se disponga de datos de churn
relevantes y mientras el riesgo de que los desequilibrios se contagien a
mercados conexos siga existiendo”, Orange considera que debe
contemplarse un tiempo de vida de 12 meses para la TV de pago.
Jazztel y Orange sostienen que la dominancia que ostenta Telefónica en el
mercado hace necesario adaptar la metodología de análisis ex ante a esta
nueva circunstancia del mercado y a los compromisos de la operación de
concentración.
Esta afirmación está motivada en el hecho que Telefónica ha podido lanzar
al mercado una promoción sobre el paquete Premium Extra.
- Determinación de los costes mayoristas de acceso a fibra y modificación
de sus precios mayoristas
Orange pide que se reduzca cautelarmente el precio de tráfico NEBA, de
manera que se considere el tráfico incremental correspondiente a la
prestación del servicio de televisión cuando éste se presta a través de un
9
En el caso de los clientes de Jazzbox (Yomvi), el churn se sitúa en el [CONFIDENCIAL], esto
es un tiempo de vida media de [CONFIDENCIAL] meses.
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acceso NEBA
10
, de manera coherente con lo previsto en el marco del
expediente de análisis de los mercados 3a, 3b y 4, que en ese momento se
encontraba en curso.
- Supresión de la compensación intersemestral de promociones negativas
(de hasta el 30% del VAN) que se concentran en un semestre del año.
Orange califica de desproporcionada la posibilidad de compensación
intersemestral, puesto que las contrataciones del servicio de televisión de
pago se producen en la segunda mitad del año y no resulta posible
compensar posibles márgenes negativos mediante ofertas de captación
menos agresivas en el siguiente semestre.
- Valoración de los contenidos audiovisuales no Premium conforme al
estándar de operador razonablemente eficiente.
Según la opinión de Orange, no es razonable aplicar el estándar de
operador igualmente eficiente en la valoración del coste de los contenidos
de televisión no Premium si dicho estándar arroja un coste muy inferior al de
un operador razonablemente eficiente o al del segundo operador más
eficiente.
- Vida media del componente de fibra utilizada en la metodología.
A este respecto, Orange opina que la referencia de 60 meses que se utiliza
actualmente carece de sentido pues se basa en información distorsionada,
pues durante mucho tiempo los clientes de fibra no tenían una alternativa a
la que acudir.
- Aspectos relacionados con la equivalencia de insumos
Orange propone que la CNMC corrija los parámetros de la metodología
para tener en cuenta la diferencia en el trato que da Telefónica a su división
minorista frente a la de los operadores alternativos. Según Orange, los
márgenes que se determinan en el test de replicabilidad deberían reducirse
para recoger el impacto de posibles retrasos en la provisión y resolución de
averías.
Por otro lado, Orange aporta sus cálculos para demostrar la irreplicabilidad de
la promoción sobre el componente Premium Extra. En ellos se toma en
10
El precio del servicio mayorista NEBA cuenta con dos componentes principales (i) una cuota
mensual fija por acceso, que es diferente según el acceso sea mediante fibra o cobre (ii) una
cuota por Mbps de capacidad reservada en el punto de conexión a la red de Telefónica (Punto
de Acceso Indirecto (PAI). El operador debe calcular la capacidad que necesita reservar para
cursar el tráfico de todos sus usuarios en cada PAI.
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consideración un horizonte temporal de 12 meses, se utiliza una estimación
propia de los costes de los contenidos audiovisuales no Premium y se imputa
un coste de 100 euros que atribuye a la subvención del terminal móvil.
Como consecuencia de la falta de replicabilidad que se aduce, Orange solicita
que se minoren las contraprestaciones fijadas para la adquisición de los
derechos de retransmisión de la Liga Nacional de fútbol (canales mayoristas
Abono Fútbol y Abono Fútbol 1), así como los CPA correspondientes a estos
canales.
Por su parte, Jazztel hace una referencia expresa al escrito de alegaciones
interpuesto por Orange, y se suma de manera general a las mismas.
NOVENO.- Escrito de Opencable
El día 29 de octubre de 2015 tuvo entrada en el registro de la CNMC un escrito
de manifestaciones de Open Cable Telecomunicaciones S.L. (en adelante
Opencable). En dicho escrito el operador plantea una serie de cuestiones
relativas a la promoción que Telefónica realizó sobre el servicio Premium Extra
de televisión.
El operador considera que la promoción realizada por Telefónica es irreplicable
en relación al componente fútbol, ya que el método utilizado para comprobarlo
no tiene en cuenta las particularidades de la comercialización de los derechos
del fútbol. Por ello, insta a la CNMC a modificar el coste mínimo garantizado
aplicado a los canales Abono Fútbol y Abono Fútbol 1 para corregir la
irreplicabilidad a la que se alude.
Además, el operador sugiere que se revisen los parámetros utilizados en el test
para aplicarlo al mercado minorista de venta de eventos futbolísticos. En
concreto, este operador solicita que se utilice una vida media inferior a 9 meses
que dura la Liga de Fútbol Profesional puesto que, según argumenta
Opencable, la mayoría de los clientes de fútbol se da de baja al final de la
temporada. Además, propone que se pondere el margen correspondiente a los
tres primeros meses de contratación de un producto, de manera que
represente el 90% del margen calculado. Los ingresos y costes generados en
los 6 meses siguientes estarían ponderados de tal forma que representara
únicamente el 10% restante del margen calculado.
Opencable también solicita que se introduzcan cambios en las condiciones
mayoristas de comercialización de los canales de fútbol Premium, como por
ejemplo que obligue a Telefónica a permitir a los operadores alternativos que
así lo deseen adquirir partido a partido los derechos de emisión de la Liga de
Fútbol.
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DÉCIMO.- Requerimiento de información y respuesta al requerimiento
Mediante escrito de la Directora de Telecomunicaciones y el Sector
Audiovisual, con fecha de 2 de noviembre de 2015 se notificó a Telefónica un
requerimiento de información específico por el que se instaba a este operador a
complementar ciertos aspectos de su respuesta al requerimiento de
información semestral. Entre otras cuestiones, se solicitó a Telefónica: (i) un
mayor detalle acerca de la metodología de imputación de los costes
correspondientes a los contenidos audiovisuales; (ii) determinadas aclaraciones
relativas a las plantas de clientes de DTS; (iii) las captaciones de la promoción
comercializada en el mes de agosto de 2015 que recayó sobre el paquete de
canales Premium Extra, así como las previsiones de Telefónica sobre la
evolución de la planta de clientes de este paquete; (iv) los contratos vigentes
entre Telefónica Móviles y los diferentes OMV completos que utilizan la red de
este operador.
La respuesta de Telefónica al requerimiento de información tuvo entrada en el
registro de la CNMC el día 19 de noviembre de 2015.
UNDÉCIMO.- Primer trámite de audiencia
El día 18 de enero de 2016 se dio traslado del informe de audiencia de la
Dirección de Telecomunicaciones y Sector Audiovisual (en adelante, DTSA) a
los distintos interesados, con el fin de que presentaran las alegaciones que
estimaran oportunas.
Los operadores Vodafone, Orange y Telefónica presentaron sus respectivos
escritos de alegaciones.
DUODÉCIMO.- Requerimiento de información a Telefónica
Con fecha 5 de mayo de 2016 se instó a Telefónica que remitiera la
información del requerimiento de información semestral correspondiente al
periodo comprendido entre los días 1 de mayo y 31 de octubre de 2015. En el
mismo documento se requirió a este operador que ampliara la información
anterior, extendiéndola a los meses de noviembre y diciembre de 2015.
Telefónica dio cumplimiento al requerimiento dentro del plazo señalado a tal
efecto.
DÉCIMO TERCERO.- Segundo informe de audiencia
El día 5 de mayo se dio traslado a los interesados de un segundo informe de
audiencia de la DTSA, para que éstos pudieran presentar las alegaciones que
considerasen necesarias.
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Telefónica, Vodafone y Orange presentaron sus respectivos escritos en plazo.
DÉCIMO CUARTO.- Con esta misma fecha, la Sala de Competencia de esta
Comisión ha emitido informe sin observaciones a los efectos establecidos en el
artículo 21.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia.
II FUNDAMENTOS JURÍDICO PROCEDIMENTALES
II.1 HABILITACIÓN COMPETENCIAL
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial y, de manera especial, en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de
Telecomunicaciones. Esta Ley sustituye a la anterior Ley General de
Telecomunicaciones (Ley 32/2003) que establecía las competencias de esta
Comisión y que ha determinado sus actuaciones hasta la entrada en vigor del
nuevo texto normativo.
El artículo 68.1 de la Ley 9/2014 establece la consideración de Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia como Autoridad Nacional de
Reglamentación (ANR), en lo que se refiere a las competencias que la
mencionada Ley le atribuye.
En el desarrollo de sus respectivas competencias, las Autoridades Nacionales
de Reglamentación (ANR) aplicarán principios reguladores objetivos,
transparentes, no discriminatorios y proporcionados, con arreglo a, entre otros,
los siguientes criterios:
e) Salvaguardar la competencia en beneficio de los consumidores y promover,
cuando sea posible, la competencia basada en infraestructuras.
(…)
g) Ejercer sus responsabilidades de tal modo que se promueva la eficiencia, la
competencia sostenible y el máximo beneficio para los usuarios finales.
En concreto, el artículo 70.2 la Ley 9/2014 atribuye a la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia, entre otras, las siguientes funciones:
a) Definir y analizar los mercados de referencia relativos a redes y servicios de
comunicaciones electrónicas, entre los que se incluirán los correspondientes
mercados de referencia al por mayor y menor, y el ámbito geográfico de los
mismos, cuyas características pueden justificar la imposición de
obligaciones específicas, en los términos establecidos en el artículo 13 de la
presente ley y su normativa de desarrollo.
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b) Identificar el operador u operadores que poseen un poder significativo de
mercado cuando del análisis de los mercados de referencia se constate que
no se desarrollan en un entorno de competencia efectiva.
c) Establecer, cuando proceda, las obligaciones específicas que correspondan
a los operadores con poder significativo en los mercados de referencia, en
los términos establecidos en el artículo 14 de la presente ley y su normativa
de desarrollo.
(…)
II.2 MERCADOS DE REFERENCIA
Con fecha 22 de enero de 2009, la CMT adoptó la Resolución por la que se
aprueba la definición y análisis del mercado de acceso (físico) al por mayor a
infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente
desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al
por mayor
11
. La citada Resolución establecía una serie de obligaciones a
Telefónica, en tanto operador declarado con poder significativo de mercado en
los mercados de referencia, en materia de replicabilidad económica y
comunicación previa de sus ofertas comerciales.
Con fecha 24 de febrero de 2016, la CNMC adoptó la Resolución por la que se
aprueba la definición y análisis del mercado de acceso local al por mayor
facilitado en una ubicación fija y los mercados de acceso de banda ancha al por
mayor (en adelante, Resolución de los mercados 3a, 3b y 4)
12
. La citada
Resolución establece una serie de obligaciones en materia de replicabilidad
económica y comunicación previa de las ofertas comerciales de Telefónica que
están en línea con las obligaciones establecidas en la anterior Resolución de
mercados de 22 de enero de 2009.
En particular, el Anexo 6 de la Resolución de 24 de febrero de 2016 dispone lo
siguiente en relación con las obligaciones relativas a las ofertas minoristas
dirigidas al segmento residencial, y comercializadas sobre la base de la red de
fibra óptica de Telefónica:
“Telefónica deberá comunicar a la CNMC los precios y condiciones aplicables a
los servicios minoristas de banda ancha ultra-rápida emblemáticos (servicios
BAU emblemáticos) con un plazo mínimo de un mes de antelación a su
aplicación/comercialización efectiva.
[…]
11
Expediente MTZ 2008/626.
12
Expediente ANME/DTSA/2154/14/MERCADOS3a3b4.
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Pasado dicho plazo sin oposición de la CNMC, Telefónica podrá comercializar
el servicio, al precio indicado, sin perjuicio de las potestades de intervención
posterior de la CNMC.
[…]
En tanto en cuanto se procede al desarrollo de las obligaciones de
comunicación aquí fijadas, y en particular a la definición de los “servicios BAU
emblemáticos”, Telefónica deberá continuar comunicando a la CNMC las
ofertas comerciales soportadas sobre su red de fibra en los mismos términos
que hasta la fecha, es decir atendiendo a los mismos criterios que los fijados
para las ofertas comerciales basadas en la red de cobre de Telefónica en la
presente Resolución así como en la metodología actualmente vigente, y sin
que por otra parte resulte de aplicación el límite de velocidad (fijado en 30
Mb/s) existente hasta este momento. A este respecto, resultarán en particular
de aplicación los plazos de comunicación previa de un mes y quince días
fijados para las ofertas basadas en la red de cobre de Telefónica de carácter
indefinido y de carácter no indefinido.
En lo que respecta al análisis de las ofertas, seguirán resultando de aplicación
hasta que se proceda al desarrollo de la nueva metodología las modalidades
de revisión y los criterios que, sobre la base de la regulación sectorial actual, la
CNMC viene aplicando hasta la fecha (ver, en particular, el expediente
OFMIN/DTSA/608/14/ relativo a la revisión semestral de parámetros utilizados
en la metodología de análisis ex ante de las ofertas comerciales de
Telefónica)”.
La Resolución contiene disposiciones análogas en relación con la
comunicación de ofertas comerciales de cobre, resultando también de
aplicación en dicho caso los plazos de un mes y quince días previstos para la
revisión de las ofertas comerciales de carácter indefinido y de carácter no
indefinido de Telefónica.
Asimismo, en virtud de lo dispuesto en la Resolución de 13 de diciembre de
2012
13
, relativa a la definición y análisis del mercado 1, Telefónica está
obligada “a notificar cualquier modificación de los precios y condiciones
aplicables, con al menos 21 días de antelación a su aplicación/comercialización
efectiva. Se entenderán sujetas a la obligación anterior tanto las tarifas
generales como todo tipo de reducciones sobre las mismas, planes de precios,
paquetes de servicios, tarifas especiales y cualquier otro tipo de ofertas,
combinadas o no, que incluyan el acceso a la RTPF. Igualmente aplicará la
obligación anterior sobre cualquier modificación de las ofertas ya existentes.
Pasado dicho plazo sin oposición de la CMT, Telefónica podrá comercializar el
13
Resolución por la cual se aprueba la definición y el análisis del mercado minorista de acceso
a la red telefónica pública en una ubicación fija, la designación del operador con poder
significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su
notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de
Comunicaciones Electrónicas (MTZ 2012/1302).
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servicio, al precio indicado, sin perjuicio de las potestades de intervención
posterior de la CMT”.
Las Resoluciones de 24 de febrero de 2016 y 13 de diciembre de 2012,
precitadas, prohíben por otra parte a Telefónica la realización de prácticas
como (i) reducciones de precios contrarias a la regulación sectorial (ausencia
de replicabilidad económica o precios predatorios); (ii) empaquetamientos
abusivos o injustificados (imposición de servicios no requeridos, precios
abusivos del paquete, no replicabilidad a partir de elementos mayoristas,…);
(iii) discriminación abusiva en términos de precios o (iv) cláusulas contractuales
abusivas (fidelización, exclusividad, derecho de tanteo…).
A estos efectos, la CNMC realizará el análisis de las eventuales prácticas
anteriores contrarias a la regulación sectorial de acuerdo con los
procedimientos de valoración propios de la intervención ex ante que las
autoridades nacionales de reglamentación tienen atribuidos, incluyendo en
particular las disposiciones contenidas en la Resolución de 26 de julio de 2007,
por la que se adopta la metodología para el análisis ex ante de las ofertas
comerciales de Telefónica (AEM 2006/1486), así como en el resto de
Resoluciones que la CNMC pueda dictar a tal efecto.
Por otra parte, atendiendo a lo previsto en los artículos 20.1 y 21.2 de la Ley
CNMC y el artículo 14.1.b) del Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto, el órgano decisorio competente para la resolución del presente
procedimiento es esta Sala.
III FUNDAMENTOS JURÍDICO MATERIALES
III.1 ACTUALIZACIÓN DE LOS PARÁMETROS UTILIZADOS EN EL
ANÁLISIS DE LAS OFERTAS COMERCIALES DE TELEFÓNICA
El objeto de la metodología para el análisis ex ante de las ofertas minoristas de
Telefónica es clarificar los instrumentos que utiliza esta Comisión para analizar
si dichas ofertas son consistentes con las obligaciones impuestas a dicho
operador en lo que se refiere a su replicabilidad económica. De esta forma
aumenta la seguridad jurídica tanto para la propia Telefónica, cuya estrategia
comercial es objeto de control regulatorio, como para sus competidores, que
han de contar con unos criterios sólidos sobre los que determinar qué tipo de
ofertas y bajo qué circunstancias podrían ser consideradas, en un análisis ex
ante, como prácticas susceptibles de producir efectos anticompetitivos.
En la Resolución que aprobó la metodología se estableció el modo de
determinar los márgenes máximos con que cuenta Telefónica para su acción
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comercial referente a los servicios incluidos en los mercados 1 de la
Recomendación de 2007
14
y 3a, 3b y 4 de la Recomendación de 2014
15
.
Dada la rápida evolución de los mercados de comunicaciones electrónicas y de
la acción comercial de Telefónica, la Resolución previó la necesidad de ser
revisada de forma periódica con el fin de adaptar los parámetros relevantes a
los datos más actualizados posibles. Por esta razón, se impuso a Telefónica la
obligación de responder, cada seis meses, a un requerimiento de información
relativo a la evolución de determinadas magnitudes que se utilizan en la
determinación del valor actual neto (VAN) de los productos que integran su
oferta comercial.
A continuación se exponen las principales modificaciones adoptadas por
Telefónica desde la aprobación de la última Resolución de actualización de
parámetros de la metodología, y se comentará cómo inciden en los análisis de
replicabilidad que lleva a cabo esta Comisión.
III.1.1 Referencia para determinar el coste del componente móvil
Hasta la fecha, los costes correspondientes al componente móvil de los
productos convergentes han sido estimados tomando como referencia un
operador móvil virtual completo que fuera convergente y tuviera un contrato con
Telefónica Móviles España, S.A. (en adelante, Telefónica Móviles). En
concreto, la valoración del coste del componente móvil se ha venido realizando
a partir del contrato suscrito entre Telefónica Móviles y el operador ONO.
No obstante, Telefónica Móviles ha dejado de prestar los servicios mayoristas
móviles a ONO, pues la adquisición de este operador por parte de Vodafone ha
tenido, entre otras consecuencias, el que los antiguos clientes de ONO hayan
pasado a recibir el servicio de telefonía móvil a través de la red de Vodafone. El
hecho de que Telefónica Móviles no sea operador host de otro OMV
convergente obliga a plantear una alternativa para poder determinar el coste
correspondiente al componente móvil.
14
Recomendación de la Comisión de 17 de diciembre de 2007 relativa a los mercados
pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que
pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva 2002/21/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los
servicios de comunicaciones electrónicas.
15
Recomendación de la Comisión, de 9 de octubre de 2014 , relativa a los mercados
pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que
pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva 2002/21/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los
servicios de comunicaciones electrónicas
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Los OMV completos a los que Telefónica Móviles provee de acceso mayorista
de voz y banda ancha móvil son LYCAMOBILE, S.L. (LYCA) y DIGI SPAIN
TELECOM S.L. (en adelante, Digi Mobil).
Al margen de lo anterior, Telefónica Móviles tiene un acuerdo de itinerancia
nacional con XFERA MOVILES, S.A. (en adelante Yoigo). Esta Comisión
considera que el contrato de itinerancia nacional de Yoigo no puede usarse
como referencia para aproximar los costes mayoristas que soporta un OMV
completo, ya que este operador tiene su propia red móvil y únicamente utiliza la
red de Telefónica para completar su cobertura.
Descartado el acuerdo con Yoigo, se ha optado por considerar el conjunto de
OMV a los que Telefónica Móviles provee de acceso mayorista y seleccionar,
de entre ellos, aquél que resultaría más eficiente en caso de que un operador
alternativo quisiera replicar los productos convergentes de Telefónica. Es decir,
considerando el perfil de tráfico de los clientes de los paquetes Fusión, se ha
optado por el contrato que genere a un operador alternativo un coste más
reducido. En este caso el operador seleccionado es LYCA. Por lo tanto, en el
test de replicabilidad de los paquetes convergentes la valoración del coste de
componente móvil se realizará a partir de los costes a los que se enfrentaría un
operador que tuviera un contrato similar al de LYCA
16
.
III.1.2 La revisión del precio de la capacidad en PAI del servicio de banda
ancha mayorista NEBA
Con fecha de 23 de julio de 2015 fue aprobada la Resolución sobre la revisión
del precio de la capacidad en PAI del servicio de banda ancha mayorista
NEBA
17
. Este procedimiento se llevó a cabo debido a la necesidad de que el
precio de la capacidad en PAI del servicio NEBA esté orientado en función de
los costes de producción. Por esta razón, es un precio que no puede estar
desfasado y debe revisarse con la evolución de la demanda y del consumo. En
vista de esto, se procedió a la revisión de los precios asociados al tráfico.
La metodología de cálculo utilizada fue la contemplada en el marco regulatorio
vigente, actualizándose el modelo con los datos más recientes de los que se
disponía. En concreto, la actualización consistió en utilizar las previsiones de
16
La conclusión anterior no implica que el contrato de LYCA se constituya en una referencia
permanente para determinar el coste correspondiente al componente móvil de los
empaquetamientos convergentes. Los contratos entre Telefónica Móviles y los diferentes
OMVs completos presentan bastante heterogeneidad entre sí en lo que respecta al precio
mayorista correspondiente a los diferentes servicios. En el presente procedimiento, se ha
calculado el coste correspondiente al componente Fusión para cada uno de los contratos
vigentes, y se ha seleccionado el contrato que reportaba un coste más reducido de acuerdo a
los tráficos de los productos Fusión de Telefónica. No obstante, una variación en los perfiles de
tráfico de los clientes de Fusión podría dar como resultado que se seleccionara otro contrato.
17
Exp. nº OFE/DTSA/1840/14/PRECIO CAPACIDAD NEBA
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tráfico del modelo para 2015, ya que las predicciones realizadas se sitúan entre
los datos requeridos a Telefónica y al resto de operadores.
El resultado fue una modificación de los precios asociados a la capacidad en
PAI del servicio NEBA de acuerdo con el resultado para 2015 del modelo
actualizado. Los nuevos precios supusieron una reducción del 45,2% y, en
consecuencia, los VAN contemplados en la presente Resolución han sido
calculados teniendo en cuenta la reducción del coste de la capacidad PAI en el
servicio NEBA.
III.1.3 Cálculo actualizado del VAN de los productos del catálogo
comercial de Telefónica
III.1.3.1 Incorporación de datos actualizados procedentes del requerimiento de
información semestral
En el presente procedimiento se estiman los flujos de costes e ingresos
considerados para actualizar el VAN correspondiente a los diferentes productos
minoristas de Telefónica. El cálculo del VAN de los productos de Telefónica
considera los precios revisados del servicio NEBA –y los tráficos actualizados
de este servicio– así como la nueva referencia para determinar el coste del
componente de telefonía y banda ancha móvil.
Por otro lado, el cálculo actualizado de los diferentes VAN incorpora la
información más reciente disponible sobre los consumos reales de los clientes
de Telefónica (tanto de voz fija, como de voz y banda ancha móvil),
correspondientes al periodo comprendido entre los meses de mayo y diciembre
de 2015
18
. Igualmente, se han considerado datos actualizados sobre costes de
comercialización minorista, precios de terminación internacional y de
equipamientos en el domicilio del cliente.
Por su parte, las plantas de clientes de televisión se han actualizado teniendo
en cuenta la información procedente del requerimiento de información realizado
en el marco del presente procedimiento, que considera tanto los clientes de
banda ancha de Telefónica como los clientes de la antigua DTS que reciben el
servicio de televisión a través de la plataforma satelital. Asimismo, se han
tenido en consideración las aclaraciones de Telefónica realizadas a raíz del
requerimiento de información específico que se llevó a cabo en el seno del
presente expediente. A partir de las plantas actualizadas se han recalculado los
18
De manera excepcional, la presente revisión de parámetros utiliza información
correspondiente a ocho meses, para lo que se ha efectuado un requerimiento de información
específico a Telefónica. Con ello se posibilita el establecimiento del calendario de actualización
de parámetros que figura en el apartado III.4.3.
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costes de los contenidos audiovisuales
19
y los costes de red correspondientes a
la prestación del servicio de televisión.
Finalmente, los cálculos realizados en el marco del presente procedimiento
utilizan como parámetro el WACC correspondiente a Telefónica que fue
aprobado en la Resolución de 5 de noviembre de 2015
20
, cuyo valor es del
8,35%.
III.1.3.2 Consideración de los cambios acaecidos en el catálogo comercial de
Telefónica
Desde la última Resolución de revisión de parámetros, el catálogo comercial de
Telefónica ha experimentado una profunda reconfiguración. Entre otras cosas,
se han introducido las siguientes novedades:
- Aumento de la cuota mensual de los empaquetamientos de banda
ancha
21
.
- Introducción progresiva de velocidades simétricas a sus clientes de fibra
óptica.
- Incremento en 1GB de la franquicia de datos móviles de los
empaquetamientos Movistar Fusión de alto y bajo valor
22
, así como de
las líneas móviles vinculadas a estos paquetes convergentes.
19
En el cálculo del coste de cada canal por cliente y mes se ha tenido en cuenta el hecho de
que hay determinados canales que se ofrecen en más de una modalidad. En estos casos se ha
tomado como referencia el número total de clientes que disfrutan de dicho canal.
20
Resolución relativa a la tasa anual de coste de capital a aplicar en la contabilidad de costes
de Telefónica de España, S.A.U., Telefónica Móviles de España, S.A.U, Vodafone España,
S.A.U. y Orange Espagne, S.A.U. del ejercicio 2015 (WACC/DTSA/0003/15/WACC 2015 OP
INTEGRADOS)
21
En febrero de 2016, Telefónica incrementó el precio de los empaquetamientos Movistar
Fusión en 3 euros mensuales, IVA incluido. De esta manera, el empaquetamiento de alto valor
Movistar Fusión Básico de 20Mbps o 30Mbps pasó a tener un precio de 68 euros mensuales,
IVA incluido, frente a los 65 de entonces. Igualmente, el precio de los paquetes Movistar Fusión
Básico de 300Mbps quedó establecido en 80 euros mensuales, IVA incluido. Como
consecuencia de lo anterior, los empaquetamientos que resultan de añadir al paquete Movistar
Fusión Básico una modalidad de contenidos adicional –Fútbol, Series, Cine, Deportes o
Premium– se vieron afectados por el incremento de tres euros. Los empaquetamientos
convergentes de bajo valor denominados Movistar Fusión Contigo también incrementaron su
cuota mensual en la cuantía de 3 euros. Por otro lado, los paquetes no convergentes (Líneas,
Dúos y Tríos) también vieron incrementada su cuota mensual en tres euros mensuales.
Con posterioridad, Telefónica comunicó un incremento adicional de 2 euros en los productos
Movistar Fusión de alto valor de 20Mbps y 30Mbps, así como de 5 euros en el caso de
productos 300Mbps. Estos incrementos entrarán en vigor en el mes de agosto de 2016.
22
Los empaquetamientos de alto valor Movistar Fusión Básico pasan de ofrecer una franquicia
de descarga de 3GB, frente a los 2GB que venían ofreciéndose anteriormente. Por otro lado,
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-
Aumento de tres euros en el precio de las líneas adicionales móviles
asociadas a los paquetes Movistar Fusión.
- Adición de una línea móvil adicional en los empaquetamientos Movistar
Fusión Contigo.
-
Introducción del canal Bein La Liga como parte de la oferta de canales
del paquete Básico. Esta inclusión se llevará a término sin aumento de
precio de los paquetes afectados, al margen del incremento mencionado
previamente
23
.
- Actualización de los CPA de la oferta mayorista de canales Premium de
Telefónica.
Canal CPA actual
CPA
nuevo Reducción
% Reducción
Canal + F1 3,5 2,5 1 28,60%
Canal + MotoGP 2,5 1,5 1 40,00%
Canal + Series 1 2,36 2,00 0,36 15,55%
Canal + Estrenos
5,45 3,58 1,87 34,31%
Canal + Partidazo
6,7 4,7 2 29,90%
Total 20,51 14,28 6,23 30,38%
- Comercialización de los nuevos tipos de empaquetamiento
denominados Fusión+2 y Fusión+4.
La modificación del catálogo comercial de Telefónica ha tenido como
consecuencia la necesidad de recalcular los VAN de los productos y
empaquetamientos de este operador, de manera que el resultado del cálculo
difiere del que figuraba en el último Informe de Audiencia notificado a los
interesados
24
. Los límites promocionales a los que se refiere el apartado III.4.4.
del presente documento también han sido recalculados en el mismo sentido.
los empaquetamientos de bajo valor Movistar Fusión Contigo doblan su franquicia de datos
móviles, anteriormente de 1GB, y ahora establecida en 2GB.
23
De manera paralela a la introducción del canal Bein La Liga, Telefónica retira del paquete
Básico el canal Bein Sports (que ofrece la Champions League) de los empaquetamientos de
20Mbps y 30Mbps, aunque se mantiene en los de 300Mbps. Los clientes que deseen contratar
el canal Bein Sports podrán hacerlo de manera separada.
24
Como ha sido mencionado previamente, el hecho de utilizar información actualizada
correspondiente al periodo comprendido entre mayo y diciembre de 2015 también ha tenido
incidencia en el cálculo del VAN.
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III.1.3.3 Resultado del test de replicabilidad
Teniendo en cuenta los aspectos anteriores, han sido actualizados los
parámetros utilizados en el test de replicabilidad y que serán de aplicación en el
próximo periodo de referencia. Además, conforme a estos parámetros
actualizados, se han calculado los VAN correspondientes a los principales
productos del catálogo comercial de Telefónica. El resultado del cálculo figura
en los Anexos I, II y III del presente documento.
III.2 CONTROL SEMESTRAL DE PROMOCIONES
III.2.1 Descripción del sistema de control ex post
De conformidad con la metodología, esta Sala atribuye a cada producto
comercializado por Telefónica el importe máximo que este operador puede usar
para dedicar a los costes de captación, permitiéndole al mismo tiempo cierto
grado de flexibilidad en la configuración de sus ofertas promocionales. Esta
Sala analiza las promociones que este operador lanza al mercado,
comprobando que se cumplen todas las obligaciones previstas en la
metodología.
El VAN de cada producto constituye el límite promocional. Es decir, la totalidad
de los descuentos o regalos relativos a la captación de un cliente no puede
exceder este valor. No obstante, la propia metodología permite que, bajo
ciertas condiciones, puedan realizarse promociones que superen el VAN
establecido hasta en un 30%. Lo más relevante es que, para cada producto
comercializado por Telefónica, el coste de captación medio ponderado por el
número de altas ha de ser inferior al VAN correspondiente, de acuerdo a la
siguiente fórmula:
.0
º
º
cos ≥−
∑
totalesusuariosn
jpromocióncaptadosusuariosn
captaciónteVAN
jservicio
Según se especifica en la Resolución de 26 de julio de 2007 (MTZ 2006/1486),
“[e]n caso que el resultado de la ecuación anterior fuera negativo para alguno
de los servicios minoristas comercializados por Telefónica, esta Comisión
adoptará una Resolución modificando la presente metodología de tratamiento
de promociones y el VAN del correspondiente producto de forma que los
márgenes negativos se compensen en el semestre en curso. Para ello, a partir
de la citada Resolución, esta Comisión revisará cada una de las promociones
de forma individual asegurando que el VAN de cada una de ellas sea positivo.
Adicionalmente, al VAN total del producto para el semestre posterior al del
incumplimiento se le detraerá el importe negativo correspondiente al semestre
anterior. De forma combinada, las medidas anteriores aseguran que el VAN de
todos los productos sea positivo en el plazo de un año”.
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III.2.2 Aplicación en el periodo de referencia
III.2.2.1 Control de las promociones comercializadas entre los meses de
noviembre de 2014 y abril de 2015
Durante el semestre comprendido entre noviembre de 2014 y abril de 2015
fueron comunicadas 154 promociones de banda ancha. Según la información
procedente del requerimiento semestral, únicamente 84 de ellas captaron
clientes.
De acuerdo con la fórmula anterior se ha ponderado, en función del número de
captaciones asociadas a cada una de ellas, el coste de las promociones que
fueron comercializadas durante el periodo de referencia. El resultado se ha
contrastado con el VAN correspondiente.
El resultado de la comprobación confirma que, en todos los casos, el coste
promocional ponderado se sitúa por debajo del límite establecido.
III.2.2.2 Control de las promociones comercializadas entre los meses de mayo y
diciembre de 2015
Durante este semestre las promociones de banda ancha comunicadas
ascendieron a 872, de las cuales 560 captaron clientes.
El coste de las ofertas que recayeron sobre cada uno de los empaquetamientos
de Telefónica ha sido ponderado en función del número de clientes, al igual
que se ha llevado a cabo para el periodo de referencia anterior. En este caso,
se ha detectado que el coste promocional ponderado de los siguientes
productos se sitúa por encima del VAN.
Código de producto
Denominación
Exceso sobre el
VAN
SER-PQ-15-0063 Fusión Máxima Velocidad Premium Extra -52,06 €
SER-PQ-15-0064 Fusión Máxima Velocidad Premium Total -6,73 €
SER-PQ-15-0109 Fusión 30Mb Premium Extra -31,59 €
En consecuencia, los VAN correspondientes a los productos identificados en la
tabla se han reducido en un importe igual al exceso sobre el VAN del coste
promocional ponderado. Los VAN que figuran en los Anexos II y III recogen
esta reducción.
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III.3 ACTUALIZACIÓN DE LA PROMOCIÓN ACUMULADA APLICABLE EN
EL PERIODO DE REFERENCIA
De acuerdo a la información suministrada por Telefónica esta Sala ha
determinado el importe del coste promocional previo acumulado aplicable en el
próximo semestre de referencia, tanto para migraciones como para retención
de clientes en planta. Este coste promocional previo acumulado –o, de manera
abreviada, promoción acumulada– se identifica con el concepto de promoción
máxima que ha sido desarrollado en actualizaciones anteriores de la presente
metodología. El cálculo realizado considera la naturaleza de las promociones
que estuvieron vigentes durante el periodo analizado, así como, el coste
promocional comunicado para cada una de ellas.
Para el periodo analizado en la presente Resolución (el comprendido entre
mayo y diciembre de 2015), se ha determinado una promoción acumulada
aplicable a la totalidad del catálogo de productos de banda ancha de Telefónica
que se cuantifica en 314,40 euros.
III.4 MODIFICACIÓN DE DETERMINADOS CRITERIOS PARA EL ANÁLISIS
DE PROMOCIONES
III.4.1 Promociones que superan el VAN correspondiente en hasta un 30%
Tal y como se expone en el apartado III.2, Telefónica cuenta con la posibilidad
de lanzar al mercado ofertas promocionales cuyo importe total exceda en hasta
un 30% el VAN correspondiente a los productos sobre las que recaen. Esta
posibilidad está condicionada al cumplimiento de determinados requisitos y al
control efectuado en el mencionado apartado III.2.
La Resolución de 27 de julio de 2007 señalaba que comercializar promociones
por encima del VAN es una práctica que debe de entenderse como “parte del
esfuerzo para introducir en el mercado un nuevo servicio, y será legítima
siempre que se limite en el tiempo y no se convierta en recurrente, no
ocasionando efectos anticompetitivos en el conjunto del mercado”.
Continúa la Resolución exponiendo que “las promociones también pueden
tener sentido para impulsar la demanda de servicios existentes. Ello puede
ocurrir, por ejemplo, en mercados en los que una vez se ha logrado alcanzar a
un determinado segmento de la población se quiere atraer a nuevos clientes, o
relanzar un determinado servicio, o aprovechar determinadas fechas del año en
las que el tirón de la demanda es mayor, al existir una mayor propensión al
consumo (Navidades)”.
La comercialización de promociones cuyo importe excede el VAN –que a nivel
de cliente arrojan márgenes negativos– pretendía estimular la contratación de
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nuevos servicios de banda ancha y se justificaba en un contexto de mercado
muy diferente al actual.
En primer lugar, el número de líneas de banda ancha se ha doblado con
respecto al del año 2007, en el que fue aprobada la metodología original.
Actualmente, la penetración de los servicios de banda ancha en España es
homologable al del resto de países de la Unión Europea.
En segundo lugar, la política promocional de los diferentes operadores tiene
como objetivo fundamental la retención de clientes en planta, por encima
incluso de la captación de altas nuevas. En el caso concreto de Telefónica,
aproximadamente el [CONFIDENCIAL] de los clientes promocionados son
clientes en planta y, por tanto, disfrutan de una oferta de retención.
Además, el empaquetamiento se ha generalizado como forma en la que se
presentan los productos de banda ancha. Según el IV Informe Trimestral 2015
que publica esta Comisión, el 31,7% de las líneas de banda ancha –
residenciales y empresariales– se ofrecen de manera conjunta al servicio de
televisión de pago. En cuanto a empaquetamientos convergentes,
aproximadamente el 37,07% de las mismas incluyen servicios de televisión de
pago (en el caso de Telefónica, este porcentaje asciende al 65%). En el
segmento residencial el porcentaje de líneas de banda ancha de los diferentes
operadores que se comercializan de manera empaquetada con otros servicios
es más elevado.
En este contexto en el que los empaquetamientos están generalizados, se
constata que la mayoría de las promociones comercializadas por Telefónica
versan sobre la subvención del terminal móvil y sobre el descuento en las
cuotas incrementales del servicio de televisión, y no sobre el componente de
banda ancha. Es decir, la posibilidad de realizar promociones por encima del
VAN se está empleando para competir en mercados diferentes del de banda
ancha.
A este respecto, cabe recordar que una de las consecuencias de la operación
de concentración entre DTS y Telefónica ha sido la modificación de la
metodología de análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica para
adaptarla a las previsiones del expediente C/0612/14/Telefónica/DTS
concernientes al test de replicabilidad conjunta. Tal y como se expone en el
apartado III.4.4, la presente metodología se constituye como una de las
referencias para determinar la suficiencia de la oferta mayorista de canales
Premium de Telefónica. Dada la naturaleza de la oferta mayorista de canales
Premium y de los compromisos adquiridos por este operador, la posibilidad de
ofrecer promociones por encima del VAN puede entenderse como una medida
desproporcionada en el escenario competitivo actual, en el que la cuota de
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mercado conjunta de Telefónica y DTS es del 69,92% en términos de
abonados
25
y de 88,48% en términos de ingresos.
Por todos los argumentos expuestos en los párrafos precedentes, se considera
que la posibilidad de lanzar al mercado promociones que superen el VAN
establecido para el producto no encuentra adecuada justificación en el contexto
competitivo actual. En consecuencia, se suprime esta prerrogativa de
Telefónica. Las ofertas promocionales que este operador comercialice no
podrán exceder el VAN correspondiente al producto sobre el que recaiga.
III.4.2 Compatibilidad entre sí de distintas promociones sobre el mismo
producto
La Resolución de 1 de octubre de 2009
26
establece que “de cara a determinar
si una determinada promoción es compatible con el VAN calculado se tendrá
en cuenta (i) el conjunto de descuentos a los que tiene opciones de acceder el
cliente que contrata el producto promocionado; (ii) las promociones sobre otros
productos o de otros operadores que estén ligadas o condicionadas a la
adquisición de un servicio sujeto a la metodología”.
Este criterio de valoración ha sido aplicado desde la aprobación de la citada
Resolución. En algunos casos como, por ejemplo, el de la promoción sobre el
componente Premium Extra Telefónica ha especificado de manera expresa su
incompatibilidad con otras promociones
27
.
No obstante, Telefónica está comunicando de manera general el lanzamiento
de promociones compatibles entre sí, siendo la más representativa de ellas la
correspondiente a la subvención del terminal móvil.
El hecho de que promociones compatibles –cuyo importe promocional se
suma– se comuniquen de manera separada tiene implicaciones prácticas de
carácter relevante a la hora de calcular la promoción acumulada, pues la
estimación de clientes que se benefician simultáneamente de varias
promociones puede llevar a resultados no realistas. Por otro lado, estas
promociones pueden tener diferentes ventanas de contratación o diferentes
ámbitos de aplicación, lo cual dificulta considerablemente el análisis conjunto.
Para clarificar este tipo de situaciones, se establece la siguiente regla:
25
Datos correspondientes al IV Informe Trimestral 2015 de la CNMC.
26
Resolución sobre la actualización de la metodología para el análisis ex ante de las ofertas
comerciales de Telefónica de España, S.A.U. (AEM 2009/1106)
27
Telefónica declaró que la promoción sobre el componente Premium Extra era incompatible
con la promoción sobre la subvención del terminal móvil que entonces se encontraba en vigor.
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- Las comunicaciones relativas a la comercialización de ofertas
promocionales deberán indicar de manera expresa con qué otras
resultan compatibles las promociones comunicadas. En caso de que no
se indique nada, se entenderá que las promociones son incompatibles
con cualquier otra que se encuentre en vigor.
- En el oficio de comunicación se deberá incluir el coste promocional
estimado por Telefónica, que incluirá el importe de toda promoción
compatible (y, en su caso, la promoción acumulada que resulte de
aplicación). Este importe global será el incluido en la tabla 12 del
requerimiento de información semestral definido en la Resolución de 23
de julio de 2015.
III.4.3 Modificación de los plazos correspondientes al requerimiento de
información semestral
La Resolución de 26 de julio de 2007 impuso a Telefónica la obligación de
responder semestralmente a un requerimiento de información sobre, entre
otras cuestiones, los tráficos, ingresos, costes y clientes de este operador. El
objetivo de este requerimiento es que la CNMC cuente con información
actualizada para poder llevar a cabo el test de replicabilidad económica de los
productos de Telefónica. La actualización semestral de parámetros, como la
que es objeto del presente procedimiento, se alimenta precisamente de los
datos procedentes del requerimiento de información semestral.
La Resolución de 23 de julio de 2015 modificó ligeramente el contenido del
requerimiento de información con el fin de adaptarlo a la realidad del mercado,
en el que el servicio de acceso a Internet de banda ancha se comercializa
fundamentalmente de manera empaquetada. La aparición de nuevos tipos de
empaquetamientos generó la necesidad de realizar requerimientos de
información complementarios, relativos a los tráficos del componente móvil de
los productos Fusión, o al coste de los contenidos audiovisuales incorporados a
la oferta de televisión de pago de Telefónica. Dado que estos requerimientos
complementarios han adquirido un carácter estable, en aras a la transparencia
hacia terceros operadores, se estimó necesario incluir su contenido como parte
del requerimiento de información que se realiza directamente en el contexto de
la metodología.
Una vez que se ha modificado el contenido del requerimiento de información
semestral, esta Sala considera que también resulta pertinente realizar sendas
adaptaciones relativas al periodo al que se refiere la información del
requerimiento y al momento de entrega de la información.
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III.4.3.1 Modificación del plazo para el envío del requerimiento semestral de
información y de la vigencia de los parámetros
Esta Sala considera necesario modificar el periodo de vigencia de las próximas
revisiones de parámetros, que pasarán a coincidir con semestres naturales
28
.
Por otro lado, el establecimiento de un plazo de 10 días para remitir la
información tras la finalización del periodo de referencia puede resultar
insuficiente. Para otorgar a Telefónica el tiempo necesario para dar respuesta
al requerimiento se considera adecuado ampliar el plazo a dos meses desde el
inicio del semestre de referencia. Por tanto, la información deberá estar en
disposición de esta Comisión antes de los días 1 de septiembre y 28 de febrero
de cada año.
Por tanto, la próxima remisión de información tras la aprobación de la
Resolución que dé fin al presente procedimiento deberá recoger datos
correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio
de 2016, y estará en vigor durante el semestre que se inicia el 1 de enero de
2017. Las siguientes remisiones de información se ajustarán a lo previsto en
los párrafos anteriores.
La información del requerimiento de información semestral se aplicará sin
perjuicio de la consideración de datos procedentes de requerimientos de
información de carácter complementario, que pueden tener como objeto la
utilización de datos más actualizados sobre parámetros específicos del test de
replicabilidad sujetos a mayor variabilidad (por ejemplo, consumos de banda
ancha móvil, o costes del servicio de televisión de pago).
Finalmente, el establecimiento de este nuevo calendario desplegará sus
efectos en lo que respecta a la determinación de la promoción acumulada
29
, y
el control ex post semestral.
III.4.4 Análisis de los empaquetamientos de banda ancha que incluyen
contenidos audiovisuales Premium
III.4.4.1 Consideraciones generales
La metodología es una concreción de las obligaciones que tiene impuestas
Telefónica como resultado de los análisis de mercados 1 de la Recomendación
28
La presente actualización de parámetros abarca el periodo comprendido entre mayo y
diciembre de 2015 con el propósito de regularizar los periodos de referencia utilizados en la
metodología para hacerlos coincidir con el semestre natural.
29
Definida en Resoluciones anteriores como “promoción máxima”.
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de 2007 y 3a, 3b y 4 de la Recomendación de 2014
30
. La metodología de
análisis ex ante de las ofertas comerciales es un instrumento con el que cuenta
este organismo para valorar la suficiencia de la oferta mayorista de Telefónica.
La metodología establece el test de replicabilidad conjunta para analizar los
productos que empaquetan el servicio de acceso telefónico y/o de acceso a
Internet de banda ancha con otros servicios (de manera más representativa, el
de televisión de pago y el de telefonía móvil). El test de replicabilidad conjunta
consiste en la consideración de la totalidad de ingresos y costes asociados a
todos los servicios que integran el empaquetamiento.
En el análisis de los empaquetamientos del servicio acceso telefónico y/o
banda ancha con otros servicios se utiliza el resto de criterios definidos en la
metodología, entre los que destacan los siguientes:
- Un nivel de agregación del análisis muy reducido, del que resulta la
aplicación del test a cada uno de los productos y paquetes del catálogo
comercial de Telefónica considerados individualmente y cada una de las
promociones que recaen sobre éstos.
- La valoración de la rentabilidad de los productos y paquetes mediante el
método de los flujos de caja descontados (frente a la alternativa que
representa una valoración periodo a periodo). Así, en el caso de los
servicios de banda ancha, el test de replicabilidad valora la rentabilidad
que le supone adquirir un cliente a un operador alternativo que recurra a
la oferta mayorista regulada de Telefónica. A este respecto, tanto el
horizonte temporal de permanencia del cliente en el operador como la
tasa de descuento que se utilice resultan dos variables fundamentales
en el análisis realizado, que se concreta en la determinación del VAN
correspondiente a cada producto o paquete.
- El estándar de operador igualmente eficiente para determinar los
ingresos y costes asociados a los servicios no regulados. Bajo este
estándar, se asume que el operador alternativo teórico en el que se
fundamenta el test de replicabilidad tiene una estructura de costes y
unas economías de escala similares a la de Telefónica. Otra de las
implicaciones de la adopción de este estándar es la utilización de los
30
Como se ha mencionado previamente, las obligaciones relativas a la comunicación de
productos y ofertas comerciales y al análisis de replicabilidad se mantienen en la regulación
que figura en el la Resolución ANME/DTSA/2154/14/Mercados 3ª 3b 4, por la cual se aprueba
la definición y análisis del mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija
y los mercados de acceso de banda ancha al por mayor, la designación de operadores con
poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su
notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de
Comunicaciones Electrónica.
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perfiles de consumo de los clientes de Telefónica en el cálculo del VAN
de los diferentes productos.
Esta Sala ha abordado el tratamiento de los empaquetamientos que incluyen el
servicio de televisión de pago en diferentes Resoluciones de actualización de la
metodología, siendo la más reciente de ellas la de 23 de julio de 2015
31
. En
estas Resoluciones se concretan algunos de los criterios aplicados a la hora de
analizar este tipo de empaquetamientos, partiendo siempre de los principios
generales de la metodología. De igual manera, esta Sala también ha
establecido los criterios a partir de los cuales se analizan los
empaquetamientos convergentes. En definitiva, la CNMC cuenta con unos
criterios consolidados –y conocidos por los agentes del mercado– para llevar a
cabo el test de replicabilidad de los empaquetamientos de banda ancha que, en
la actualidad, son los más relevantes en el mercado.
Si bien la metodología está vinculada al análisis de los mercados de banda
ancha, esta Sala ha trasladado sus principios a los análisis de replicabilidad
realizados en otros contextos. Por ejemplo, la Resolución de 3 de marzo de
2011
32
abordó la replicabilidad de los empaquetamientos convergentes de
Vodafone –denunciados por Jazztel– desde el punto de vista del mercado de
acceso y originación móvil, utilizando para ello los mismos principios, criterios e
inputs que se emplean en la metodología
33
. Así, el análisis de los
empaquetamientos convergentes se realizó con un nivel de agregación
producto a producto, mediante el método de los flujos de caja descontados y de
conformidad con el estándar de operador igualmente eficiente.
La aplicación uniforme de unos mismos principios, criterios e inputs a la hora
de realizar un mismo tipo de test de replicabilidad –en este caso, el test de
replicabilidad conjunta– reduce el riesgo de incoherencias de las actuaciones
que la CNMC realice desde distintas perspectivas jurídicas. Asimismo, se
traduce en un incremento de la seguridad jurídica para los distintos operadores
que puedan verse sometidos a un test de replicabilidad llevado a cabo por esta
Comisión.
En sentido inverso, la metodología de análisis ex ante de las ofertas
comerciales de Telefónica ha de ser coherente con el resto de decisiones que
se adoptan en el seno de esta Comisión. Por esta razón, la citada Resolución
de 23 de julio de 2015 adaptó la valoración de los contenidos audiovisuales
31
OFMIN/DTSA/15/282/Revisión de parámetros metodología_14.
32
Resolución relativa a la denuncia interpuesta por Jazztel contra Vodafone por el lanzamiento
de su oferta “Vodafone ADSL 6 Mb + tarifa plana + router Wifi + Módem USB” (AEM
2010/1191).
33
Por ejemplo, los costes relativos al componente fijo del empaquetamiento convergente
analizado fueron los mismos que se emplean en la metodología aplicada a Telefónica.
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Premium a lo dispuesto a este respecto en la Resolución de 22 de abril de
2015, sobre la operación de concentración Telefónica/DTS
34
. La adaptación
consistió en (i) considerar en el test la oferta mayorista de canales Premium de
Telefónica, y (ii) utilizar como referencia el CPA de cada canal que figura en
dicha oferta, conforme a lo dispuesto en la Resolución de la operación de
concentración.
III.4.4.2 Implicaciones de la operación de concentración Telefónica/DTS en el
análisis de ofertas promocionales
Hasta la fecha, la metodología de análisis ex ante de ofertas minoristas de
Telefónica trata las promociones sobre contenidos audiovisuales Premium de la
misma manera que lo hace con el resto de ofertas. Por ejemplo, para analizar
una promoción consistente en el descuento en la cuota mensual de un paquete
de canales que incluya contenidos Premium, se determina el coste de la
promoción a partir de la diferencia entre la cuota nominal y la cuota
promocionada, y del periodo en que estará en vigor el descuento. Este coste no
puede ser superior al valor del VAN del producto o paquete sobre el que
recaiga la oferta promocional.
Tras la operación de concentración con DTS, Telefónica reformuló su oferta
minorista de productos y paquetes de banda ancha. En el catálogo resultante
los contenidos audiovisuales Premium tienen un protagonismo muy
pronunciado, tanto en lo que respecta a la configuración de los productos como
a la intensidad de las promociones que recaen sobre ellos. Es de especial
mención la potencia de la oferta de contenidos de fútbol nacional que ha
confeccionado el operador, la cual está actuando como elemento clave en las
promociones de Telefónica.
En relación con los empaquetamientos que recaen sobre contenidos
audiovisuales, es conveniente tener presente los siguientes aspectos.
- En primer lugar, Telefónica modifica su catálogo de empaquetamientos
que incluyen el servicio de televisión de pago con relativa frecuencia.
Por ejemplo, en los últimos años Telefónica ha comercializado los
contenidos de fútbol sucesivamente en las modalidades denominadas
Imagenio Familiar, Movistar TV + Extra Fútbol, Paquete Extra Fútbol
35
y,
actualmente, Movistar Plus Fútbol
36
. Aun incluyendo todos ellos un canal
de fútbol donde se ofrecía la Liga de Fútbol, cada una de estas
34
C/06/12/14/Telefónica/DTS.
35
El paquete de canales Movistar TV Total integraba también los canales de la modalidad
Extra Fútbol.
36
Los paquetes de canales Premium, Premium Extra y Premium Total también incluyen como
parte integrante los canales del paquete Fútbol.
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modalidades contaba con unos contenidos y unos precios que pueden
variar. No obstante, es preciso tener en cuenta que estas variaciones se
han llevado a cabo manteniendo el componente de banda ancha del
cliente.
- En segundo lugar, entre los compromisos adquiridos por Telefónica en la
operación de concentración con DTS figura el levantamiento de los
compromisos de permanencia asociados directa o indirectamente al
servicio de televisión de pago. Esto puede facilitar el desarrollo de
estrategias promocionales que se basen en la movilidad de clientes
entre las diferentes modalidades del servicio de televisión de pago de
Telefónica. Por ejemplo, en la respuesta al requerimiento de información
específico llevado a cabo dentro del presente expediente, Telefónica
contestó a propósito de la promoción sobre el componente Premium
Extra que, según sus propias previsiones [CONFIDENCIAL].
- En tercer lugar, los contenidos audiovisuales Premium tienen ciertas
características que les permiten hacer de arrastre en la contratación de
empaquetamientos con comunicaciones electrónicas, ya que estos
contenidos son de alto atractivo para los usuarios. Este hecho es
relevante en los contenidos de fútbol nacional, particularmente los que
incluyen la Liga de primera división y la Copa de S.M. el Rey, los cuales
son un tipo de contenido muy demandado por los usuarios y son el eje
de configuración de la oferta de televisión de pago. Además, el atractivo
de este tipo de contenidos puede ser más intenso en determinadas
épocas del año (por ejemplo, el inicio de la temporada). Es posible que
las estrategias promocionales de Telefónica basadas en la movilidad de
clientes entre las diferentes modalidades del servicio de televisión de
pago exploten este fenómeno.
Debido a la importancia que pueden tener los contenidos de fútbol nacional en
la elección de la contratación o la permanencia en un paquete de
comunicaciones electrónicas, a continuación se expone el criterio por el que se
analizarán las promociones que realiza Telefónica sobre los canales que los
incluyan.
III.4.4.3 Modificación de la metodología de análisis de las promociones sobre
los paquetes que incluyan canales con fútbol nacional
En el presente apartado se describe un test complementario aplicable
exclusivamente al análisis de ofertas promocionales de Telefónica que recaigan
sobre empaquetamientos de banda ancha con canales Premium que emiten las
competiciones nacionales de fútbol en directo, incluyendo la Liga de primera
división y la Copa de S.M. el Rey (en adelante, “canales con fútbol nacional”).
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Tal y como se ha mencionado, los clientes de banda ancha de Telefónica
presentan una movilidad más elevada en lo relativo al componente audiovisual,
debido principalmente a las modificaciones del catálogo comercial que
periódicamente lleva a cabo este operador. Este factor de inestabilidad es
mucho más significativo cuando operan ofertas promocionales, pues la propia
existencia de éstas puede generar trasvases temporales de un número
significativo de clientes de Telefónica de un paquete a otro, teniendo en cuenta
las distintas configuraciones del componente de televisión de pago de estos
paquetes y los contenidos que resultan de mayor atractivo para la mayoría de
los clientes.
En el caso de promociones que recaigan sobre el componente de televisión de
pago, debe considerarse que la permanencia media de un cliente en una
determinada modalidad del servicio de televisión de pago estará normalmente
acotada entre el periodo promocionado (como cota mínima) y el periodo que
marque el contenido o contenidos más inestables y que haga razonable
considerar que el cliente cambiará la composición del conjunto de contenidos
Premium inicialmente promocionados. Este cambio puede estar motivado bien
porque no desea afrontar el precio nominal del paquete una vez finalizada la
promoción, bien porque está interesado solamente en algunos de los canales
ofertados en el paquete, o porque espera que se realicen nuevas promociones
transcurrido dicho periodo que incluyan los contenidos deseados, ya sea con el
mismo operador o con otro distinto.
Esto determinará la permanencia media a
tener en consideración a la hora de valorar la replicabilidad de la promoción.
Entre los contenidos que estarían afectados por una mayor inestabilidad
respecto del periodo continuo de contratación por el cliente, destacan los de
fútbol nacional, ya que los canales en los que se emiten tienen: (i) un alto
precio; (ii) una durabilidad o interés dependiente de los meses en los que hay
competición (entre 9-10 meses); y (iii) existen promociones al comienzo de
cada temporada ligadas a los canales de fútbol que son ofertadas por los
principales operadores de televisión de pago.
A lo anterior hay que añadir la existencia de una oferta mayorista de Telefónica
sobre algunos de estos contenidos de fútbol nacional, cuyas condiciones se
revisan año a año, así como, de forma más relevante, el hecho de que los
contenidos futbolísticos son los más demandados de cara a la contratación de
servicios de televisión de pago de alto valor añadido.
Por otra parte, cabe destacar que otros deportes o contenidos Premium, como
series o películas de cine de estreno de majors, muestran ciertos factores de
inestabilidad, aunque de menor intensidad. Sin embargo, se trata de contenidos
menos relevantes en la demanda de servicios de televisión de pago de alto
valor añadido y, por tanto, su capacidad como driver del mercado es más
reducida. Por este motivo se ha considerado no aplicar sobre ellos un control
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adicional. Esta conclusión puede ser modificada en el futuro si los datos reales
de comportamiento de la demanda muestran lo contrario.
Teniendo en cuenta esta situación, esta Sala considera necesario adaptar el
análisis de replicabilidad aplicado a las promociones de Telefónica sobre
productos empaquetados que incluyen canales de fútbol nacional,
introduciendo un control adicional que permita tener en cuenta la mayor
inestabilidad en la vida media de los clientes de estos contenidos.
Cabe destacar que no es posible determinar con datos reales la permanencia
de los canales de fútbol nacional ofrecidos en los empaquetamientos afectados
por las promociones de Telefónica. En la medida en que la nueva configuración
del mercado de televisión de pago y los compromisos derivados de la
operación de concentración Telefónica/DTS han alterado significativamente la
dinámica competitiva del mercado, los datos del mercado anteriores a la
ejecución de la operación de concentración y la implementación de los
remedios no son suficientemente sólidos para ser utilizados como una
aproximación a la permanencia media en el componente de televisión de pago.
Por ello, se ha realizado una estimación inicial de las permanencias medias
razonables atribuibles a los componentes de televisión de pago con canales de
fútbol nacional de los empaquetamientos afectados por las promociones de
Telefónica. Para realizar esta estimación se han considerado los elementos de
inestabilidad en la contratación de los componentes de televisión de pago con
canales de fútbol nacional, concluyendo que esta tendencia al cambio es
significativa para los paquetes promocionados que incluyen canales de eventos
futbolísticos.
En este contexto, los paquetes promocionados con este tipo de contenido son
aquéllos que incluyen los partidos de fútbol de la Liga de Primera División y la
Copa del Rey, y tomarán como referencia una permanencia de 12 meses. Este
valor podrá ser objeto de actualización una vez que se disponga de una serie
de datos reales de Telefónica y sus principales competidores para un periodo
temporal suficientemente amplio como para verificar su adecuada estabilidad.
A la hora de valorar las promociones sobre empaquetamientos que incluyan
canales con fútbol nacional, este control adicional tendrá en cuenta la totalidad
de ingresos y costes correspondientes al resto de los componentes del
paquete, incluidos los servicios de comunicaciones electrónicas, durante el
periodo de referencia de 12 meses.
Por lo tanto, los elementos considerados en el análisis se determinan de la
siguiente forma:
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• Ingresos del empaquetamiento con canales que incluyan contenidos de
fútbol nacional: son el resultado de la suma de los ingresos obtenidos
durante el periodo promocionado con los obtenidos durante el periodo
de referencia considerado sin promoción.
• El periodo de referencia, exclusivamente a efectos de este control
específico será de 12 meses, conforme a lo que se ha señalado
anteriormente.
• Los costes recurrentes: son el resultado de multiplicar el coste
recurrente mensual por los 12 meses considerados.
• Los costes no recurrentes: son fundamentalmente aquellos en los que
Telefónica incurre al inicio de la prestación de los servicios, tales como
los costes de alta de los servicios, equipos instalados en el cliente y
otros materiales y trabajos específicos para comenzar la prestación de
los servicios.
En este caso, sólo se imputaría la parte de estos costes no recurrentes
que se amortizase en el periodo de vida media del producto
promocionado considerado, en la medida que se asume que una parte
significativa de los clientes que se dan de baja en el paquete
promocionado siguen contratando los servicios de comunicaciones
electrónicas y de televisión de pago básica de Telefónica a través de un
producto empaquetado diferente, de tal manera que no se alteran las
vidas medias de los clientes estimadas para estos servicios de
comunicaciones electrónicas y de televisión de pago básica de
Telefónica, por lo que el periodo total de amortización de estos costes no
recurrentes iría en la mayoría de los casos más allá de la vida media
considerada para el producto promocionado.
De esta manera, el límite promocional aplicable a promociones de Telefónica
sobre empaquetamientos con canales de fútbol nacional sería el resultado de
restar a los ingresos del paquete en el periodo de referencia considerado (12
meses), los costes recurrentes y los costes no recurrentes que se amortizan en
ese periodo, todos ellos calculados conforme a lo que se señala en párrafos
anteriores y actualizados al WACC vigente.
Si este límite calculado para la promoción sobre paquetes con canales de fútbol
nacional fuese negativo, la promoción en cuestión se considerará incompatible
con la metodología. En consecuencia, la promoción no podría ser
comercializada en tanto no se reduzcan los precios mayoristas que carga
Telefónica a los operadores alternativos hasta un punto tal que permita que la
oferta sea replicable dentro del horizonte temporal considerado.
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Finalmente, y a modo de aclaración, este análisis específico de la replicabilidad
de las promociones que afectan a productos que incluyen canales de fútbol
nacional
37
se realizará siempre que la oferta promocional afecte bien de
manera directa o bien de manera indirecta a los contenidos en los citados
canales. Por lo tanto:
- El test complementario se realizará siempre que sea promocionado un
empaquetamiento de banda ancha que incluya canales de fútbol
nacional.
- Si el producto o paquete promocionado no incluye canales de fútbol
nacional en su configuración pero la oferta promocional consiste en el
descuento total o parcial de la cuota mensual de uno de estos canales
Premium –o paquete de canales que los incluya–, también será de
aplicación el test específico. Este sería el caso, por ejemplo, de una
promoción consistente en la degustación temporal de un canal de fútbol
nacional.
En los Anexos II y III del presente documento figuran los límites promocionales
máximos aplicables a los principales productos de Telefónica. Al igual que
ocurre de manera general, el límite promocional aplicable es diferente según la
promoción en cuestión se dirija a la captación de altas nuevas o bien se trate
de ofertas de retención de clientes en planta.
III.4.4.4 Consideración de las promociones previamente disfrutadas por los
clientes en planta en el test adicional
En el test adicional, la restricción que supone la promoción acumulada puede
resultar desproporcionada. Por ello, esta Comisión considera necesario
establecer un mecanismo más adecuado que permita considerar las
promociones previamente disfrutaras por el cliente de manera compatible con
el horizonte temporal de 12 meses utilizado en el test adicional. Al igual que la
promoción acumulada, este mecanismo resultará aplicable a las ofertas
promocionales dirigidas a clientes en planta.
37
Teniendo en cuenta la configuración actual del catálogo audiovisual de Telefónica, el control
adicional se aplicará a aquellos paquetes que contengan los canales Canal+ la Liga y Canal+
Partidazo. Debido a los cambios en el reparto de los derechos de emisión del fútbol nacional de
la próxima temporada, una vez que ésta se inicie el control adicional se realizará, en principio,
sobre aquellos paquetes que emitan los canales Bein LaLiga y Canal+ Partidazo. No obstante,
dependiendo de la configuración de la oferta audiovisual de Telefónica vigente en cada
momento, los canales que determinan el ámbito de aplicación del control adicional podrán
variar. En todo caso, el control adicional será de aplicación a contenidos que se ofrezcan en
canales de televisión de pago, y que consistan en la emisión en directo de los eventos
deportivos de las competiciones antes citadas.
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Para este tipo de promociones, los límites promocionales del test adicional se
verán minorados por el importe medio ponderado de todas las promociones
comercializadas en el periodo de referencia anterior, expresado en términos
anualizados. La ponderación se realizará en función del número de captaciones
de cada una de las ofertas promocionales.
Se ha procedido a calcular este importe en función de la información con que
se cuenta, correspondiente al periodo comprendido entre mayo y diciembre de
2015. El importe resultante es de 68,12 euros.
En caso de que el límite general para clientes en planta que deriva del VAN y
de la promoción acumulada sea más reducido que el calculado en el test
adicional, se utilizará el dicho límite general.
III.5 DENUNCIAS PRESENTADAS POR LOS DIFERENTES OPERADORES
III.5.1 Denuncia de la promoción sobre el componente Premium Extra
En los escritos presentados por los operadores se denuncia la falta de
replicabilidad de la promoción lanzada al mercado por Telefónica consistente
en la reducción temporal a 9,90 euros mensuales de la cuota del componente
Premium Extra. Los operadores denunciantes basan su argumentación en dos
elementos:
a) El horizonte temporal que se tiene que considerar en el análisis de
replicabilidad de los productos afectados ha de ser inferior a 12 meses
38
.
Según Vodafone, “la experiencia de este tipo de clientes [clientes de
contenidos audiovisuales Premium] demuestra que un porcentaje
elevado de los mismos se da de baja en los paquetes de televisión,
concretamente en el canal de fútbol con la finalización de la temporada,
manteniendo el servicio de banda ancha con su operador”. Este hecho
es especialmente relevante en el caso de los clientes que tienen
contratados contenidos de Fútbol.
b) Por otro lado, los operadores alternativos que han acudido a la oferta
mayorista de contenidos Premium de Telefónica muestran su
disconformidad acerca de la utilización en el test de replicabilidad del
CPA teórico. Estos operadores argumentan que este coste no se
corresponde con el coste real que hace frente el operador alternativo,
pues el análisis no tiene en cuenta el coste mínimo garantizado.
38
En las estimaciones que aportan en sus respectivos escritos de denuncia, los operadores
sugieren aplicar una vida media de 12, 10 o 9 meses ya que, de acuerdo a sus datos, puede
considerarse una aproximación más ajustada al comportamiento de sus clientes.
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Los operadores proponen que se realice un ajuste cautelar de los precios
mayoristas de la oferta de canales Premium (en particular, de aquellos que
ofrecen los contenidos de la Liga de Fútbol Profesional), también en lo que
respecta a los costes mínimos garantizados. Asimismo solicitan que se
modifique el test de replicabilidad para introducir los criterios que proponen.
En respuesta a los operadores denunciantes, es preciso hacer constar que el
día 13 de agosto Telefónica comunicó su intención de comercializar la
promoción señalada. Siguiendo los criterios establecidos en la metodología –y
particularmente en la revisión de 23 de julio–, y utilizando los parámetros
actualizados en esa misma Resolución, la Dirección de Telecomunicaciones y
del Sector Audiovisual informó que la promoción era compatible con la
metodología.
Tal y como ha puesto de manifiesto esta Comisión en ocasiones anteriores
39
,
en un contexto de comunicación y análisis ex ante de la totalidad de ofertas
comerciales que Telefónica lanza al mercado, no resulta procedente la
adopción de medidas cautelares. En el caso de que la promoción no hubiera
superado el mencionado test, se habría incoado de oficio un expediente para
paralizar su comercialización hasta que los servicios mayoristas de Telefónica
se adecuaran para garantizar su replicabilidad por parte de un operador
alternativo eficiente.
A este respecto, conviene recordar que la metodología actualmente vigente
establece unas reglas especiales para aquellas promociones cuyo importe
promocional supere el VAN en hasta un 30%, como es el caso de la oferta
denunciada por los diferentes operadores. Así, Telefónica ha de compensar el
exceso sobre el VAN en que ha incurrido por comercializar la promoción
denunciada mediante la captación de clientes con promociones de importe
inferior al VAN correspondiente. Como consecuencia de la aplicación de este
mecanismo, en la sección III.2.2.2 se ha procedido a reducir el VAN de
determinados empaquetamientos de Telefónica.
Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores, los compromisos de la
operación de concentración Telefónica/DTS prevén dos test de replicabilidad
sustancialmente diferentes al que se realiza aquí. Estos test se centran en el
componente audiovisual Premium; es decir, no dan el mismo peso a otros
aspectos que forman parte del test de replicabilidad conjunta. Estos test
pueden tener una naturaleza diferente al test de replicabilidad conjunta y, por
ello, aplicar unos criterios de análisis diferentes. Además, el hecho de que en
estos dos test no se tengan en cuenta las posibles subvenciones cruzadas
39
Resoluciones de 28 de mayo de 2014 (OFMIN/DTSA/447/14) y de 18 de diciembre de 2014
(OFMIN/DTSA/907/14/Denuncias 10Mb y 100Mb fibra).
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entre los distintos servicios integrados en el empaquetamiento puede
desembocar en que se detecte una situación de irreplicabilidad.
Por otro lado, esta Sala no puede estimar las modificaciones de la metodología
que proponen los operadores denunciantes relativas al horizonte temporal de
referencia. El test de replicabilidad conjunta ha de tomar como referencia la
vida media ligada al componente fijo de comunicaciones electrónicas, debido a
que:
- La metodología ex ante está vinculada a las obligaciones de acceso que
tiene impuestas Telefónica en el contexto de los análisis de mercados de
acceso telefónico y de banda ancha. En este sentido, la metodología
intenta determinar la rentabilidad que le genera la captación de un
cliente de acceso telefónico o banda ancha a un operador alternativo
eficiente que recurra a la oferta mayorista regulada, precisamente para
evaluar la suficiencia de esta última en orden a asegurar la replicabilidad
de las ofertas minoristas del operador con poder significativo en el
mercado. En ese sentido, cabe recordar que la Resolución de 2 de
diciembre de 2014 realizó un estudio para determinar la vida media del
cliente de fibra óptica, utilizando para ello datos reales. En opinión de
esta Sala, a día de hoy, no resulta necesaria una revisión de estos
cálculos
40
.
- Los dos test adicionales que recoge el expediente de concentración
Telefónica/DTS, basados fundamentalmente en el componente
audiovisual, permiten abordar de manera adecuada alguna de las
cuestiones que ponen de manifiesto los operadores denunciantes.
No obstante, se reconoce que los contenidos Premium tienen unas
particularidades que pueden incidir en el desarrollo competitivo de los
mercados de banda ancha. El apartado III.4.4. se refiere a estas
particularidades y establece un control específico para determinadas
promociones. Por motivos de seguridad jurídica, este control específico no se
puede aplicar de manera retroactiva.
Finalmente, Vodafone solicita que los CPA que figuran en la oferta mayorista
de canales Premium de Telefónica se utilicen como input en el test de
replicabilidad conjunta sólo en el caso de que se hayan alcanzado los mínimos
garantizados que se derivan de la oferta.
Para responder a esta alegación, cabe remitirse a lo dispuesto en el Resolución
del expediente de concentración Telefónica/DTS, que establece lo siguiente:
40
De hecho, la vida media de 5 años para clientes de fibra que utiliza la CNMC es similar a la
que se utiliza por otros reguladores europeos, como es el caso de OFCOM.
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“De existir un Coste Mínimo Garantizado, el análisis se realizará siempre sobre
los CPA aplicados conforme a lo señalado en el apartado 1.1.b) de este Anexo
[que se refiere a la determinación de los CPA de la oferta mayorista que se
utilizan en el test de replicabilidad conjunta], y no sobre los precios medios
efectivos resultantes de dividir el Coste Mínimo Garantizado entre los abonados
mensuales medios efectivos del canal a lo largo de un año de contratación”
Siguiendo el principio de coherencia en el test de replicabilidad conjunta que
aplica esta Comisión para los paquetes de banda ancha con el servicio de
televisión de pago, la Resolución de 23 de julio de 2015 recogió expresamente
lo establecido en el marco de la operación de concentración Telefónica/DTS.
En consecuencia, la solicitud de Vodafone debe ser desestimada.
Modificación de la oferta NEBA y otras cuestiones
Tal y como se ha mencionado en los antecedentes, Orange y Jazztel exponen
la necesidad de adoptar cambios en la metodología ante la inminente entrada
de la nueva regulación de los mercados 3a, 3b y 4. En concreto, estos
operadores exponen la necesidad de abordar una revisión del precio de acceso
a la fibra ya que tienen un peso elevado en el test de replicabilidad y, de
manera cautelar, la reducción del precio de tráfico NEBA.
Por su parte, Vodafone insiste en la paradoja de que el análisis de
replicabilidad económica se lleva a cabo sobre productos para los que no existe
replicabilidad técnica. Por esta razón, este operador “solicita la garantía de
replicabilidad técnica y económica de los productos minoristas a partir de todos
y cada uno de los servicios mayoristas de acceso indirecto sobre fibra (NEBA
fibra) exclusivamente y la eliminación inmediata del límite de los 30Mbps”.
Esta Sala no comparte la necesidad de modificar cautelarmente las
condiciones técnicas ni económicas del servicio mayorista NEBA al que se
refiere Vodafone, especialmente teniendo en cuenta la reciente revisión de los
precios de este servicio mayorista
41
. Esta Comisión acaba de aprobar la
Resolución de 24 de febrero de 2016
42
, que plantea un nuevo marco regulatorio
para el servicio de banda ancha. En esta Resolución se suprime el límite de
30Mbps al que se refiere Vodafone. En todo caso, cualquier modificación del
marco regulatorio actual derivado de la citada Resolución deberá realizarse
dentro del procedimiento específico para ello.
41
Resolución de 23 de julio de 2015, sobre la revisión del precio de la capacidad en PAI del
servicio de banda ancha mayorista NEBA (OFE/DTSA/1840/14/PRECIO CAPACIDAD NEBA).
42
Resolución de 24 de febrero de 2016, por la cual se aprueba la definición y análisis del
mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija y los mercados de acceso
de banda ancha al por mayor, la designación de operadores con poder significativo de mercado
y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea
y al Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas.
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Otras cuestiones
Tanto Jazztel, Orange como Vodafone sugieren que se suprima la posibilidad
de realizar promociones que superen el VAN del producto afectado en hasta un
30%. En este caso, sí se considera procedente la propuesta planteada por los
operadores alternativos, tal y como se ha expuesto en el apartado III.4.1 de la
presente Resolución.
Orange solicita que se aplique el estándar de operador razonablemente
eficiente a la hora de determinar el coste de los contenidos audiovisuales no
Premium. A esta cuestión ya se le dio respuesta en la Resolución de 18 de
diciembre de 2014
43
.
Finalmente, los aspectos relativos a retrasos y resolución de averías que
señala Orange no son objeto de la metodología de análisis ex ante de las
ofertas comerciales de Telefónica ni, por tanto, pueden traducirse en una
reducción de los VAN.
En definitiva, en atención a las consideraciones anteriores, esta Sala considera
que las denuncias presentadas por los diferentes operadores han de ser
archivadas.
Por todo cuando antecede, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia
RESUELVE
PRIMERO.- Aprobar los nuevos valores actuales netos de la metodología para
el análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica de España, S.A.U.
incluidos en los Anexos I y II de la presente Resolución. Las ofertas que
presente Telefónica de España, S.A.U. deberán ser coherentes con los mismos
en el momento de su lanzamiento y durante toda la vida del cliente.
SEGUNDO.- Archivar las denuncias interpuestas por Vodafone, Orange,
Jazztel y OpenCable sobre la irreplicabilidad de la promoción sobre el
componente Premium Extra consistente en la rebaja de la cuota mensual
incremental a 9,90 hasta el día 31 de diciembre de 2015.
43
Expte. OFMIN/DTSA/907/14/Denuncias 10Mb y 100Mb fibra.
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Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y Sector
Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la misma
pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella recurso
contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos
meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
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ANEXO I
Valor actual neto de los servicios analizados
Productos de acceso
Producto Cuota
mensual
(sin IVA)
Cuota
mensual
(IVA
incluido)
VAN
Acceso RTB 14,38 17,40 286,44
Planazo a fijos y a móviles 23,31 28,21 296,73
Tarifa Plana Hogar 27,45 33,21 406,36
Contrato Nueve 10,92 13,21 8,07
Contrato Mínimo 3,48 4,21 3,21
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ANEXO II
Valor actual neto de los servicios analizados
Productos de banda ancha
VAN general y límite
promocional general
Límite promocional
aplicable al control
adicional (productos
con Fútbol Nacional)
Código de
producto Denominación del producto o
empaquetamiento
Cuota
mensual
(IVA
incluido)
VAN
(aplicable
a altas
nuevas)
Clientes
en
planta
Altas
nuevas Clientes
en planta
SER-PQ-15-0006
Fusión Contigo 20Mb + YOMVI/Zero-OTT 50,00
327,76 13,76 N/A N/A
SER-PQ-15-0007
Fusión Contigo 30Mb + YOMVI/Zero-OTT 50,00
363,95 49,95 N/A N/A
SER-PQ-15-0008
Fusión Contigo 300Mb + YOMVI/Zero-OTT 62,00
644,55 330,55 N/A N/A
SER-PQ-15-0039
Fusión Contigo 20Mb + YOMVI/Zero-IPTV 50,00
204,99 0,00 N/A N/A
SER-PQ-15-0040
Fusión Contigo 10Mb Fibra + YOMVI/Zero-
IPTV 50,00
242,17 0,00 N/A N/A
SER-PQ-15-0041
Fusión Contigo 300Mb + YOMVI/Zero-IPTV 62,00
439,97 125,97 N/A N/A
SER-PQ-15-0042
Fusión 20Mb + Básico Liga 70,00
184,65 N/A 87,46 0,00
SER-PQ-15-0049
Fusión 20Mb + Básico Liga + Series 77,00
216,60 N/A 102,37 0,00
SER-PQ-15-0050
Fusión 20Mb + Básico Liga + Cine 80,00
222,35 N/A 105,06 0,00
SER-PQ-15-0051
Fusión 20Mb + Básico Liga + Fútbol 95,00
313,44 N/A 147,58 0,00
SER-PQ-15-0052
Fusión 20Mb + Básico Liga + Deporte 90,00
278,36 N/A 131,21 0,00
SER-PQ-16-0113
Fusión 20Mb + Básico Liga + Motor 80,00
269,62 N/A 127,13 0,00
SER-PQ-16-0001
Fusión 20Mb + Básico Liga + Selección
deportes 80,00
193,39 N/A 91,54 0,00
SER-PQ-15-0062
Fusión 20Mb + Premium 120,00
256,65 N/A 121,07 0,00
SER-PQ-15-0063
Fusión 20Mb + Premium Extra 135,00
456,66
N/A
215,59
142,66
SER-PQ-15-0064
Fusión 20Mb + Premium Total 155,00
491,47
N/A
230,83
162,71
SER-PQ-15-0088
Fusión 30Mb/30Mb + Básico Liga 70,00
118,68 N/A 31,04 0,00
SER-PQ-15-0095
Fusión 30Mb/30Mb + Básico Liga + Series 77,0 0
182,59 N/A 45,95 0,00
SER-PQ-15-0096
Fusión 30Mb/30Mb + Básico Liga + Cine 80,00
194,11 N/A 48,64 0,00
SER-PQ-15-0097
Fusión 30Mb/30Mb + Básico Liga + Fútbol 95,00
376,37 N/A 91,16 23,04
SER-PQ-15-0098
Fusión 30Mb/30Mb + Básico Liga + Deporte 90,00
306,18 N/A 74,78 0,00
SER-PQ-16-0127
Fusión 30Mb/30Mb + Básico Liga + Motor 80,00
288,69 N/A 70,70 0,00
SER-PQ-16-0015
Fusión 30Mb/30Mb + Básico Liga + Selección
deportes 80,00
136,16 N/A 35,12 0,00
SER-PQ-15-0108
Fusión 30Mb/30Mb + Premium 120,00
262,73 N/A 64,65
0,00
SER-PQ-15-0109
Fusión 30Mb/30Mb + Premium Extra 135,00
735,49
N/A
175,99
107,87
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SER-PQ-15-0110
Fusión 30Mb/30Mb + Premium Total 155,00
746,04
N/A 177,40 109,28
SER-PQ-15-0134
Fusión 300Mb/300Mb + Básico Bein
Sports/Liga 85,00
156,10 N/A 39,77 0,00
SER-PQ-15-0141
Fusión 300Mb/300Mb + Básico Bein
Sports/Liga + Series 92,00
220,01 N/A 54,68 0,00
SER-PQ-15-0142
Fusión 300Mb/300Mb + Básico Bein
Sports/Liga + Cine 95,00
231,53 N/A 57,37 0,00
SER-PQ-15-0143
Fusión 300Mb/300Mb + Básico Bein
Sports/Liga + Fútbol 110,00
413,79 N/A 99,89 31,77
SER-PQ-15-0144
Fusión 300Mb/300Mb + Básico Bein
Sports/Liga + Deporte 105,00
343,60 N/A 83,51 15,39
SER-PQ-16-0141
Fusión 300Mb/300Mb + Básico Bein
Sports/Liga + Motor 95,00
326,11 N/A 79,43 11,31
SER-PQ-16-0029
Fusión 300Mb/300Mb + Básico Bein
Sports/Liga + Selección deportes 9 5,00
173,58 N/A 43,85 0,00
SER-PQ-15-0154
Fusión 300Mb/300Mb + Premium 135,00
653,46 N/A 155,80 87,68
SER-PQ-15-0155
Fusión 300Mb/300Mb + Premium Extra 150,00
1.157,81
N/A 273,46 205,34
SER-PQ-15-0156
Fusión 300Mb/300Mb + Premium Total 170,00
1.136,77
N/A 268,55 200,43
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ANEXO III
Límite promocional relativo al control adicional para productos
que no incluyen Fútbol Nacional
Los valores que figuran en la tabla se aplican en caso de que se ofrezca a los clientes
de los productos que figuran en ella alguna oferta o descuento que verse sobre Fútbol
Nacional (por ejemplo, degustaciones o descuentos temporales en la cuota
incremental de empaquetamientos que incluyan Fútbol Nacional).
Límite promocional
aplicable al control
adicional (productos
con Fútbol Nacional)
Código de
producto Denominación del producto o empaquetamiento
Cuota
mensual
(IVA
incluido)
Altas
nuevas Clientes
en planta
SER-PQ-15-0006
Fusión Contigo 20Mb + YOMVI/Zero-OTT 50,00
153,35 13,76
SER-PQ-15-0007
Fusión Contigo 30Mb + YOMVI/Zero-OTT 50,00
86,89 18,77
SER-PQ-15-0008
Fusión Contigo 300Mb + YOMVI/Zero-OTT 62,00
152,36 84,24
SER-PQ-15-0039
Fusión Contigo 20Mb + YOMVI/Zero-IPTV 50,00
96,96 0,00
SER-PQ-15-0040
Fusión Contigo 10Mb Fibra + YOMVI/Zero-IPTV 50,00
128,24 0,00
SER-PQ-15-0041
Fusión Contigo 300Mb + YOMVI/Zero-IPTV 62,00
105,99 37,87
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ANEXO IV
Alegaciones de los interesados
1.1. Cálculo promoción acumulada
Alegaciones de los operadores
A propósito del cálculo de la promoción acumulada, Telefónica critica que se
utilice en su cálculo el coste promocional máximo posible. Por ejemplo, si una
promoción consiste en la subvención del terminal móvil en hasta 200 euros, el
coste promocional que se le imputa es esta cantidad. En contraposición con
este criterio, Telefónica propone que el cálculo de la promoción acumulada
tenga en cuenta los terminales que fueron subvencionados por importes
inferiores al importe máximo. En concreto, sugiere que se utilice el importe
promocional medio ponderado en función del número de clientes que han
disfrutado de cada promoción.
En segundo lugar, también sugiere que se incremente el umbral del 20%
considerado para ordenar las promociones de mayor importe.
Finalmente, Telefónica solicita que se permita la incorporación a la promoción
marco de las campañas promocionales de apoyo a terminales, en aras a lograr
una mayor flexibilidad comercial para este tipo de ofertas.
Por su parte, Vodafone señala que, de acuerdo con la Resolución del
expediente AEM 2009/1106, la promoción acumulada se calcula a partir de los
requerimientos correspondientes al segundo y tercer semestre anteriores al
semestre de referencia. Sin embargo, el Informe de Audiencia hace sólo
referencia a un periodo semestral previo, por lo que solicita una aclaración al
respecto.
Respuesta
Sobre la consideración del importe promocional máximo comunicado frente al
importe medio disfrutado por los clientes que se han beneficiado de una misma
promoción, cabe responder lo siguiente:
- El importe promocional de determinadas ofertas varía en función del
momento en que cada cliente las contrate. Por ejemplo, la promoción
sobre el componente Premium Extra tenía un importe de unos 200 euros
si el cliente se suscribía a ella el primer día de su ventana de
contratación y de unos 90 euros si el producto promocionado era
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contratado en el último día de la ventana
44
. Determinar a posteriori un
coste medio ponderado diferente del comunicado en su momento
supone conocer de manera fehaciente la distribución temporal de la
contratación de la promoción por parte de cada uno de sus clientes, lo
que presenta importantes dificultades de orden práctico.
- En lo que respecta a las promociones de subvención del terminal móvil,
nada obsta a que se comuniquen ofertas de este tipo por importes
máximos inferiores.
El incremento del umbral del 20% ha sido solicitado por Telefónica en
ocasiones anteriores
45
. No habiéndose producido ninguna circunstancia que
permita alterar las conclusiones adoptadas en su momento, no cabe sino
remitirse a las respuestas ya emitidas por esta Comisión al respecto.
En cuanto a la incorporación a la promoción marco de las ofertas consistentes
en el apoyo al terminal, no hay ningún inconveniente por parte de esta Sala,
siempre que se garantice el cumplimiento de todas las formalidades asociadas
a este procedimiento de comunicación –en particular, las relativas al
requerimiento de información semestral– y al resto de requisitos previstos en la
metodología.
En respuesta a Vodafone, cabe señalar que, efectivamente, la Resolución AEM
2009/1106 definía la promoción acumulada a partir del conjunto de
promociones comercializadas en los dos últimos semestres con que se cuenta
información. Sin embargo, la posterior Resolución de 24 de octubre de 2013
modificó lo dispuesto en aquélla, de manera que actualmente el cálculo de la
promoción acumulada utiliza como input los costes promocionales
correspondientes a un solo periodo semestral.
1.2. Promociones que superan el VAN correspondiente en hasta un 30%
Alegaciones de los operadores
En primer lugar, Telefónica sostiene que la supresión de la posibilidad de
realizar ofertas promocionales por importes superiores al 30% obedece a una
lectura muy simplista de la realidad. Según argumenta este operador, la
capacidad promocional de la que ha gozado desde la implementación de la
metodología ha servido para desarrollar los mercados de banda ancha fija y
también el de televisión de pago. En un contexto en el que es necesaria una
base de clientes lo suficientemente grande para justificar los grandes
44
Estos importes se refieren a promociones exclusivamente para altas nuevas.
45
Resolución de 24 de octubre de 2013, por la que se actualizan los parámetros utilizados en
la metodología de análisis ex ante de las ofertas comerciales de TESAU (AEM 2013/1733).
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desembolsos que se requieren para competir, Telefónica considera que no es
lógico modificar una medida que se ha demostrado efectiva en el desarrollo de
la competencia.
En segundo lugar, Telefónica no niega el hecho de que la mayoría de las
acciones promocionales tienen como objetivo la retención de clientes en
planta. Sin embargo, señala que utilizar este argumento es incongruente con el
hecho de que el Proyecto de Medida de los mercados 3a, 3b y 4 propusiera
eliminar las limitaciones vigentes en materia de retención de abonados
46
. En
opinión de Telefónica, la imposibilidad de realizar promociones por encima del
VAN establecido para cada producto “hace baladí la supresión de la obligación
de no poder retener clientes portados”
Continúa este operador recordando que la práctica de la subvención del
terminal móvil como herramienta para dinamizar el mercado de banda ancha
lleva muchos años asentada en el mercado. También pone de manifiesto que
los descuentos promocionales en el precio incremental del componente de
televisión de pago no son sino ofertas sobre unos empaquetamientos que
engloban múltiples servicios por un precio único, siendo irrelevante la manera
en que se presenten comercialmente.
Telefónica añade que el propio control semestral de promociones garantiza la
inexistencia de estrechamientos de márgenes. De hecho, en los casi nueve
años que ha estado vigente sólo en ocasiones muy puntuales se tuvieron que
activar los mecanismos de compensación que obligaban a reducir el VAN en la
misma cuantía que se había sobrepasado esta magnitud.
En definitiva, Telefónica solicita que se mantenga la posibilidad de seguir
realizando ofertas promocionales que excedan el VAN en hasta un 30%.
Por su parte, Vodafone y Orange manifiestan su conformidad con lo expresado
en el Informe de Audiencia a propósito de la supresión de la posibilidad de
promocionar por encima del VAN en hasta un 30%. Vodafone, por ejemplo,
apunta que “el dinamismo y los tiempos que marca el mercado hacen que el
mecanismo no sirva para paliar los efectos anticompetitivos que ha podido
tener la promoción en las semanas posteriores a su lanzamiento, dejando
patente la obsolescencia de la medida”.
Respuesta
La posibilidad de promocionar por encima del VAN correspondiente pretendía
estimular la contratación de nuevos servicios de banda ancha y se justificaba
46
La Resolución de los mercados 3a, 3b y 4, aprobada con posterioridad a la interposición por
parte de Telefónica de su escrito de alegaciones, mantuvo eliminación.
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en un contexto de mercado muy diferente al actual. Actualmente, la
competencia en el mercado de banda ancha se concentra en la retención de
clientes y en la promoción de servicios empaquetados con el de banda ancha
pero pertenecientes a otros mercados.
Cabe también precisar que la medida adoptada en la Resolución de los
mercados 3a, 3b y 4 sobre el levantamiento de las obligaciones relativas a la
retención de abonados no está vinculada con la obligación de replicabilidad
económica a la que está sometida Telefónica.
Por otro lado, para poder llevar a cabo el control semestral es indispensable
que sea posible verificar de manera adecuada cuántos clientes han captado las
promociones que recaen sobre los diferentes empaquetamientos. En el caso de
las promociones de aplicación general –por ejemplo, aquéllas que versan sobre
la subvención del terminal móvil–, la propia Telefónica ha puesto de manifiesto
que afronta dificultades técnicas para imputar los clientes que se benefician de
estas promociones a los empaquetamientos afectados. Ello ha conducido a
realizar un tratamiento agregado de determinados datos o a utilizar una
imputación de clientes basada en estimaciones.
Además, esta Sala coincide con Vodafone en que el contexto actual del
mercado dificulta la efectividad de las posibles correcciones en el VAN cuando
así sea necesario. Dada la frecuencia con que el catálogo comercial de
Telefónica se modifica, especialmente en lo que se refiere al componente móvil
y al de televisión, y teniendo en cuenta los plazos de revisión de la
metodología, un hipotético ajuste podría entrar en vigor en un momento en que
el producto afectado tenga menor protagonismo comercial.
1.3. Referencia para determinar el coste del componente móvil
Alegaciones de los operadores
Telefónica muestra su disconformidad con que sea LYCA la referencia a la
hora de determinar el coste correspondiente al componente móvil, y sostiene
que estos costes deberían estimarse a partir del acuerdo de itinerancia
nacional que tiene suscrito con YOIGO. Telefónica argumenta que la
Resolución de 2 de febrero de 2006, relativa al mercado mayorista de acceso y
originación móvil
47
, incluye en la definición del mercado relevante el servicio de
itinerancia nacional en el que se circunscribe el citado acuerdo con YOIGO.
Además, Telefónica señala que LYCA es un operador muy peculiar, centrado
en determinado tipo de clientes, por lo que no es una referencia óptima. Según
47
Resolución de 2 de febrero de 2006, por la que se aprueba la definición del mercado de
acceso y originación de llamadas en las redes de telefonía móvil (AEM 2005/933).
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Telefónica, LYCA es un operador que se centra en ofrecer unas tarifas de voz
muy baratas y los datos no constituyen su “core” comercial. En este sentido, el
perfil de consumo móvil de los clientes de YOIGO es mucho más cercano al de
los clientes de los paquetes Fusión que el de los clientes de LYCA.
Respuesta
La inclusión del servicio de itinerancia nacional en el mercado relevante no
significa que este servicio sea la referencia adecuada para replicar el
componente móvil de un paquete convergente como los ofertados por
Telefónica. Como bien conoce Telefónica, el servicio de itinerancia nacional
complementa al prestado directamente por un operador de red como YOIGO
para proveer de servicios a sus clientes. Para prestar el servicio a sus clientes
finales, YOIGO incurre en unos costes que van más allá de los pagos
vinculados al contrato de itinerancia nacional al que se refiere Telefónica, y que
son de cuantía y naturaleza diferente a los de un OMV.
Por otro lado, Telefónica alude a que LYCA se dirige a un segmento muy
específico de clientes, y eso impide que sea considerado una referencia
adecuada, especialmente para determinar el coste correspondiente a la banda
ancha móvil. Esta Sala es consciente de que cada OMV tiene su modelo de
negocio que no tiene que corresponderse con el de Telefónica. Precisamente
por esta razón el criterio propuesto en el Informe de Audiencia –y establecido
en la presente Resolución– es el de tomar como referencia el contrato de
originación móvil de Telefónica del que resulte, en su conjunto, un coste más
reducido de entre las opciones posibles con independencia del modelo de
negocio que tenga cada uno de los OMV. Realizado este ejercicio, el contrato
de LYCA es el que resulta más eficiente.
1.4. Modificación del plazo para el envío del requerimiento semestral de
información
Alegaciones de los operadores
Telefónica se muestra conforme con la necesidad de modificar el plazo de diez
días para la entrega del requerimiento de información semestral, pues la
experiencia de los últimos años ha demostrado que resulta insuficiente. No
obstante, solicita que el plazo máximo para entregar la información sea de tres
meses desde la finalización del periodo de referencia anterior y que el periodo
de referencia se amplíe al año natural.
Para justificar la primera de sus peticiones, Telefónica hace referencia a la
metodología que fue definida en la Resolución de 30 de mayo de 2013
48
, que
48
Resolución de 30 de mayo de 2013, por la cual se aprueba la revisión de la metodología para
el análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica de España, S.A.U. y de
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establecía un plazo de 3 meses a contar desde el último día del periodo de
referencia aplicable.
Por otro lado, su petición de que la información se corresponda con el año
natural se fundamenta en el escaso impacto de la actualización de la mayoría
de parámetros y en la posibilidad con que cuenta la CNMC de realizar
requerimientos de información específicos sobre aquellas cuestiones más
relevantes.
Vodafone solicita que se establezca un calendario claro y preciso para la
revisión periódica de parámetros y se establezca, asimismo, un procedimiento
específico para la revisión y publicación de parámetros en casos especialmente
relevantes como es el cambio en el catálogo comercial minorista o mayorista
de Telefónica.
En primer lugar, Vodafone solicita el establecimiento de un proceso general
periódico, de manera que se determinen claramente los periodos semestrales
de referencia, el plazo que dispone Telefónica para responder el requerimiento
de información semestral y el plazo en que la CNMC resolverá sobre la
actualización de parámetros. A este respecto, considera Vodafone que el plazo
adecuado para responder el requerimiento de información semestral debe ser
de 15 días.
En segundo lugar, Vodafone propone la publicación de los VAN que se
determinen cada vez que se produzcan cambios relevantes en el catálogo
comercial de Telefónica. Dicha publicación no tendría que traducirse en una
Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria que apruebe los nuevos VAN
calculados, sino que podría enmarcarse en un procedimiento administrativo
más ágil, siempre y cuando éste se limitara a la revisión automática de
parámetros con mantenimiento del resto de criterios.
Respuesta
El plazo de tres meses definido en la Resolución de 30 de mayo de 2013 no es
aplicable al presente expediente. Como conoce Telefónica, la metodología
definida en la citada Resolución citada por no se encuentra en vigor. Además,
el requerimiento de información que se especifica en esa Resolución es de
naturaleza muy diferente –y de mayor complejidad– que el definido en la
metodología de análisis ex ante vigente. No cabe, por tanto, establecer
paralelismos entre ambos requerimientos en lo que respecta a los plazos de
entrega de la información.
determinadas obligaciones impuestas en el marco de los mercados 1 y 5 de la Recomendación
de mercados, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de
Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas (ORECE) (MTZ 2012/2259)
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Por otro lado, esta Sala no está de acuerdo con que la actualización de datos
tenga un impacto reducido en los VAN. Más bien al contrario, determinados
parámetros como el consumo de banda ancha móvil o los costes
correspondientes a los contenidos audiovisuales tienen un impacto muy
elevado en el VAN y, además, cambian de manera significativa entre un
semestre y el siguiente. A este respecto, esta Sala considera fundamental (i)
que se utilicen datos lo más recientes posibles, especialmente en lo que se
refiere a los aspectos más determinantes en el cálculo del VAN (ii) que el
calendario de entrega de la información requerida se cumpla de manera
estricta, pues este hecho condiciona la aprobación de las Resoluciones de
actualización de parámetros. La propuesta de Telefónica apunta en sentido
contrario, por lo que no cabe ser estimada.
En respuesta a las alegaciones de Vodafone, esta Sala coincide con este
operador en la necesidad de establecer un calendario claro y preciso para las
Resoluciones de actualización de parámetros, y así se deriva de lo dispuesto
en el apartado III.4.3.
Por el contrario, cabe recordar que las modificaciones del catálogo comercial
de Telefónica no son aprobadas por esta Sala. Esta Comisión sólo actúa
cuando detecta que los servicios mayoristas afectados no son adecuados para
garantizar la replicabilidad de los servicios minoristas comunicados o las
promociones que recaen sobre los mismos. El establecer un procedimiento
administrativo para someter a los operadores alternativos los cálculos que
resulten de calcular el VAN de los nuevos productos de Telefónica resulta, en
este contexto, desproporcionado y de poca utilidad cuando lo que se hace es
aplicar directamente los criterios vigentes en la metodología y los parámetros
vigentes en el semestre de referencia.
1.5. Mix de costes de red en los productos prestados sobre fibra
Alegaciones de los operadores
Telefónica pide que se revise el mix de costes de red que se aplica para
determinar la replicabilidad de los productos de fibra, pues en el procedimiento
sobre la definición y análisis de los mercados 3a, 3b y 4 se advierte que el
[CONFIDENCIAL] de las unidades inmobiliarias pasadas se encuentran en las
zonas de mayor competencia. También alude a los más recientes anuncios de
despliegue de fibra por parte de los operadores alternativos.
Amparándose en el Proyecto de Medida de los mercados 3a, 3b y 4 (finalmente
aprobado como Resolución), Orange solicita (i) que el análisis de replicabilidad
se lleve a cabo de manera individual para cada servicio mayorista; (ii) que se
incluya en el ejercicio de replicabilidad el coste de capacidad NEBA ligada a la
prestación del servicio de televisión. Amparándose en estimaciones propias,
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también pide que revise el precio de capacidad de la oferta mayorista NEBA y
de la cuota mensual por cliente NEBA fibra 30Mb.
Respuesta
Esta Sala respondió a las cuestiones planteadas tanto por Telefónica como por
Orange en la Resolución de 23 de julio de 2015
49
. De manera adicional a lo allí
establecido, conviene destacar que la Resolución de los mercados 3a, 3b y 4:
(i) introduce el test de replicabilidad económica para el control de precios de los
servicios mayoristas de acceso a la red de fibra de Telefónica sobre los cuales
los operadores alternativos podrán prestar servicios NGA a sus clientes finales;
(ii) establece que la CNMC abordará el análisis y la determinación de los
detalles de la metodología del test de replicabilidad económica en un
procedimiento específico que incoará a tal efecto y (iii) prevé que, hasta que se
proceda al desarrollo de esta nueva metodología, seguirán resultando de
aplicación las modalidades de revisión y los criterios que la CNMC viene
aplicando hasta la fecha, refiriéndose en particular al expediente
OFMIN/DTSA/608/14 relativo a la revisión semestral de parámetros utilizados
en la metodología de análisis ex-ante de las ofertas comerciales de Telefónica.
Por esta razón esta Sala considera que, durante este periodo de transición
hasta la aplicación de la nueva metodología del test de replicabilidad, no es
apropiado llevar a cabo unas modificaciones en la metodología actual de
análisis ex ante de las ofertas minoristas de Telefónica, como las planteadas
por estos operadores en el marco del presente expediente.
1.6. Transparencia de la información
Alegaciones de los operadores
Telefónica manifiesta que desconoce los parámetros que le son de aplicación
para el cálculo de los VAN de los productos, lo que le genera inseguridad
jurídica. Este desconocimiento de los parámetros se extiende a aspectos como
el caudal de tráfico de fibra, la forma de llegar a los costes de conectividad que
se aplican o cómo se llega a los costes móviles.
Respuesta
Esta Sala no comparte la afirmación de Telefónica, pues ésta conoce todos los
parámetros utilizados en el test de replicabilidad, hasta el punto de que puede
conocer por adelantado cómo afectaría al VAN la adopción de medidas como
una modificación de precios o de las prestaciones de sus productos.
49
Resolución por la que se actualizan los parámetros utilizados en la metodología de análisis
ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica (OFMIN/DTSA/15/282)
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1.7. Tratamiento de los contenidos audiovisuales en la metodología de
análisis ex ante de las ofertas comerciales
Determinación de costes audiovisuales de los canales no sujetos a la
oferta mayorista
Alegaciones de los operadores
Telefónica destaca el elevado esfuerzo inversor que está realizando para la
adquisición de los contenidos Premium de su oferta audiovisual. Los
importantes importes desembolsados por este operador deben ser entendidos
con una visión prospectiva, que posibilite el traslado del coste a los clientes
minoristas a través de unos precios aceptables. Bajo su criterio, la traslación
directa de los costes incurridos en la adquisición de contenidos audiovisuales
conllevaría una subida de precios que, a su vez, reduciría el número de
clientes.
Partiendo de esta premisa, Telefónica cuestiona la manera en que el test de
replicabilidad valora los contenidos Premium adquiridos por Telefónica cuando
éstos no forman parte de la oferta mayorista de canales propios de este
operador (como sería el caso de Bein Sports o Bein LaLiga, adquiridos a
Mediapro de manera no exclusiva). De acuerdo con la metodología, aquellos
canales propios que Telefónica oferta a nivel mayorista –como consecuencia
de los compromisos adoptados en su operación de concentración con DTS– se
valoran en función del coste por abonado (CPA mayorista) aplicado en dicha
oferta. Por el contrario, los canales no sujetos a la oferta mayorista de
Telefónica se valoran según el coste efectivo incurrido por Telefónica en su
adquisición.
En este contexto, la Telefónica señala que pasar a ofrecer la Liga a través del
canal Bein LaLiga (perteneciente a Mediapro) en vez de hacerlo mediante su
canal propio Canal Plus Liga tendría consecuencias relevantes en el test de
replicabilidad, aunque los contenidos incluidos en estos canales sean similares.
“[E]l hecho que se incorpore simplemente un intermediario en la compra de los
derechos de contenidos ello no debería suponer un cambio tan radical como el
que ahora se plantea en el informe de audiencia objeto de las presentes
alegaciones cambiando los fundamentos esenciales de la Resolución
C/0612/14. En ningún caso parece razonable, desde el punto de vista de mi
representada, que la mera interposición de un intermediario en la
comercialización de un mismo contenido audiovisual tuviese como
consecuencia que, ceteris paribus, una oferta comercial dejase de ser
replicable”. Por ello, el operador solicita que se mantenga el tratamiento actual
de los contenidos Fútbol, Fórmula 1 y Moto GP con independencia de la
exclusividad o no por parte de Telefónica.
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Orange también hace referencia al impacto en el test de replicabilidad de la
adquisición de los derechos de la Liga (Lote 6) por parte de Mediapro y a su
comercialización mayorista en régimen de no exclusividad, a los diferentes
operadores de televisión de pago (con la denominación Bein LaLiga). Orange
señala que el reparto de costes entre los diferentes operadores, similar al
establecido en el expediente de concentración, no tiene en cuenta la cuota de
mercado de clientes específicamente de fútbol, sino que se basa
principalmente en la cuota de los clientes de televisión de pago de cada
operador (con un peso de 75%) y en la cuota de clientes de banda ancha (con
un peso del 20%). Orange sostiene que la mayor penetración de los clientes de
fútbol de Telefónica tiene como consecuencia importantes asimetrías en el
coste medio por usuario y mes de sus clientes de fútbol. Para ilustrar su
razonamiento, este operador aporta sus cálculos sobre las diferencias de estos
costes entre Orange y Telefónica basándose en estimaciones propias.
Por ello, Orange solicita que se regule un coste mínimo por abonado de los
canales Bein Sports y Bein LaLiga que comercializa Mediapro, “a efectos de
garantizar una rentabilidad mínima de los contenidos futbolísticos que debiera
garantizar costes razonablemente eficientes, evitando crecimientos de los
clientes Premium fútbol de Telefónica por encima del 25% y, en todo caso,
estableciendo unos CPAs superiores a los CPAs teóricos de la temporada
2015/2016”. Orange vincula esta petición a la posibilidad, prevista en la
Recomendación de 11 de septiembre de 2013
50
, de aplicar del estándar de
operador razonablemente eficiente cuando se observan diferencias de escala
significativas.
Respuesta
La propuesta realizada por Telefónica no tiene cabida en la metodología.
Contrariamente a lo que arguye este operador, la introducción de un
intermediario como Mediapro en la venta mayorista del fútbol nacional tiene
relevancia en lo que respecta al test de replicabilidad. El hecho de valorar los
canales propios Premium conforme al CPA regulado –y no con el coste efectivo
medio que derivaría de considerar los mínimos garantizados– tiene sus raíces
en los compromisos adoptados por Telefónica en el marco del expediente de
concentración Telefónica/DTS y, muy particularmente, en la existencia de una
oferta mayorista de canales Premium por parte de Telefónica. Dicha oferta
mayorista trata de conjugar, por un lado, el principio de compartición del riesgo
inversor entre Telefónica y el resto de operadores de televisión de pago y, por
otro, la necesidad de que la oferta mayorista permita replicar los productos
minoristas (lo que puede llevar a ajustes en los CPA regulados).
50
Recomendación de la Comisión de 11 de septiembre de 2013, relativa a la coherencia en las
obligaciones de no discriminación y en las metodologías de costes para promover la
competencia y potenciar el entorno de la inversión en banda ancha (2013/466/UE).
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De acuerdo con el criterio anterior, en el test de replicabilidad el canal propio
denominado Canal Plus Liga se valoraba conforme al CPA regulado. La
comercialización mayorista del canal de Mediapro que lo sucede en la emisión
de la Liga, Bein la Liga, no está sujeto a los compromisos ni a los principios que
los rigen. Por ello, no cabe imputarle un coste basado en un CPA regulado que
no existe. En definitiva, el coste medio por usuario y mes aplicable en el test de
replicabilidad se ha de determinar teniendo en cuenta únicamente el coste que
ha pagado el operador a nivel mayorista y el total de clientes.
En respuesta a Orange, la Sala no comparte su propuesta de la utilizar del
estándar igualmente eficiente para valorar los costes del servicio audiovisual, y
mantiene la respuesta que se le dio a este operador en la Resolución de 3 de
julio de 2014
51
:
- “El acceso a los contenidos audiovisuales no está actualmente regulado desde
el punto de vista de la regulación sectorial. Sobre esta base el análisis de
replicabilidad considera que los operadores alternativos tienen opciones en el
mercado para configurar una oferta audiovisual lo suficientemente atractiva
como para igualar la oferta de Telefónica. En este contexto no estaría
justificado aplicar el estándar de operador razonablemente eficiente que podría
penalizar la mayor eficiencia de un operador obtenida en mercados no
regulados, en los que no ha sido declarado con poder significativo de mercado
(PSM), y proteger a operadores o modelos de negocio ineficientes.
En el caso que nos ocupa, en el que los diferentes operadores pueden acceder
a los canales comercializados por Mediapro en régimen de igualdad, y el que
cada uno de ellos tiene libertad para configurar su oferta minorista de televisión
de pago, carece de justificación establecer en el test de replicabilidad un coste
mínimo por abonado.
En todo caso, es preciso también aclarar que: (i) la Recomendación de 11 de
septiembre de 2013 establece una clara inclinación por el estándar de operador
igualmente eficiente, previendo sólo de manera excepcional la adopción del
criterio de operador razonablemente eficiente; (ii) en todo caso, esta posibilidad
habrá de interpretarse vinculada a las diferencias de escala entre operadores
prestadores del servicio de acceso a Internet de banda ancha y no en relación
con el servicio de televisión de pago, que no forma parte del ámbito de
aplicación de la citada Recomendación.
51
OFMIN/DTSA/608/14/Revisión de parámetros metodología
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Correspondencia entre costes audiovisuales y plantas de disfrute
Alegaciones de los operadores
Telefónica señala la necesidad de mantener cierta correspondencia entre las
plantas utilizadas y los costes audiovisuales considerados. Es decir, el
operador considera que si en el test de replicabilidad se contemplan los costes
de la próxima temporada, también deberían ser tenidas en cuenta las plantas
prospectivas que se estimen que alcanzarán los citados contenidos en el
futuro.
Según el operador, en diferentes Resoluciones de actualización de la
Metodología
52
se contempla la posibilidad de utilizar plantas prospectivas en el
cálculo de los costes unitarios de los canales audiovisuales. Además,
Telefónica precisa que estas previsiones pueden ser revisadas cada 6 meses
en la revisión semestral de la Metodología.
Respuesta
Como ya conoce Telefónica, las hipótesis sobre la cuales se basa el test de
replicabilidad de la CNMC se fundamentan en el principio de prudencia, que
lleva a esta Comisión a realizar estimaciones de crecimiento de planta que
utilizan un horizonte temporal reducido y basado en datos reales. En este
sentido, resulta importante el que la CNMC cuente con datos reales sobre la
evolución de la planta de clientes de televisión de pago de Telefónica. Por otro
lado, la revisión semestral de los parámetros del test de replicabilidad facilita
que se utilicen datos de plantas de clientes lo más ajustados posibles a la
realidad.
Telefónica hace referencia a la Resolución de 3 de julio de 2014
53
para
fundamentar la necesidad de utilizar sus estimaciones de crecimiento de la
planta de clientes de televisión de pago. En dicha Resolución, esta Sala
reconoce la necesidad de utilizar una perspectiva prospectiva a la hora de
estimar las plantas de clientes del servicio de televisión de pago, pero rechaza
utilizar las aportadas por Telefónica. Según se expone en la propia Resolución,
la previsión de crecimiento de su planta de clientes que aportó Telefónica “no
estaba adecuadamente justificada, pues estimaba un crecimiento en su planta
de clientes de televisión excesivamente optimista, fundamentado
exclusivamente en argumentos de tipo cualitativo. Telefónica se refería
principalmente al alto atractivo de su oferta audiovisual, especialmente tras la
adquisición de los derechos de Moto GP y Fórmula1, sin especificar cómo
había calculado las plantas de clientes aportadas en su respuesta.
52
Como por ejemplo AEM 2012/2061 y OFMIN/DTSA/608/14/Revisión de Parámetros
Metodología
53
OFMIN/DTSA/608/14/REVISIÓN DE PARÁMETROS MEDOLOGÍA.
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Según Telefónica, los paquetes Fútbol y Energía tendrían un ritmo mensual de
captación de clientes de [CONFIDENCIAL] y de [CONFIDENCIAL],
respectivamente. Pues bien, a la vista de los datos reales disponibles, la
captación media ha estado significativamente por debajo de las previsiones de
este operador.”
Como segunda muestra, en mayo de 2015 el operador comunicó su previsión
de crecimiento de las plantas audiovisuales para ese año. En el citado oficio
Telefónica preveía que su planta del Paquete Básico a diciembre de 2015 sería
de [CONFIDENCIAL]. Una vez que pudo contar con datos reales, se constató
que la planta del operador en esa fecha fue de 3.869.387
54
.
En la información aportada en el presente procedimiento Telefónica estima un
crecimiento de la planta de clientes durante el año 2016 del [CONFIDENCIAL]
mensual
55
, que dista significativamente del registrado hasta el momento,
puesto que entre los meses de enero y abril la planta de clientes
56
[CONFIDENCIAL]. En opinión de esta Sala, las previsiones expresadas por
Telefónica reflejan unas expectativas muy optimistas que no han de
corresponderse con la realidad.
Teniendo en cuenta los precedentes expuestos, esta Sala no puede aceptar el
cálculo del coste medio por usuario y mes que se deriva de las previsiones de
Telefónica. Conforme al criterio de prudencia que ha caracterizado el test de
replicabilidad, en la presente actualización de parámetros, las plantas que se
utilizan para calcular el coste medio por usuario y mes de cada canal se basan
en la información real más reciente que tiene cada uno de ellos en el momento
de realizar el cálculo del VAN
57
.
1.8. Sobre la propuesta de archivo de la denuncia interpuesta por
Vodafone
Alegaciones de los operadores
Vodafone manifiesta que es necesario “que el análisis de las prácticas
anticompetitivas de Telefónica denunciadas por los competidores en ningún
caso se trate conjuntamente con la revisión semestral de parámetros de la
metodología, dado que los efectos anticompetitivos de la promoción son de
muy difícil subsanación cuando se determinan con un retraso semejante
respecto a su lanzamiento”.
54
Fuente: CNMC Data
55
Los datos aportados por Telefónica se refieren al Paquete Básico, incluido por defecto en los
empaquetamientos Fusión de alto valor.
56
El crecimiento registrado a lo largo del año 2016 ha sido del [CONFIDENCIAL] mensual.
57
En el caso que el producto analizado incluya nuevos canales, la demanda utilizada para
obtener un coste por usuario se estima utilizando la demanda real de canales que pueden ser
equivalentes.
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Aunque Vodafone reconoce que el lanzamiento de la promoción por parte de
Telefónica cumple con la metodología, opina que existen multitud de
parámetros controvertidos que han de ser revisados. En ese sentido, Vodafone
considera que queda en situación de indefensión cuando se archiva su
denuncia en el mismo expediente que modifica un parámetro cuya aplicación
retroactiva hubiera dado lugar a la irreplicabilidad de la promoción denunciada.
Orange pone en cuestión la afirmación de la DTSA que figura en el Informe de
Audiencia a propósito de la superación del test de replicabilidad de la
promoción sobre el componente Premium Extra. Este operador señala que el
descuento aplicado “no supera los márgenes disponibles a 12 meses en la
práctica totalidad de los empaquetamientos”. Por ello, solicita el ajuste de los
pagos mayoristas efectuados a Telefónica por los canales de la Liga Nacional
de Fútbol en la temporada 2015/2016 entre un [CONFIDENCIAL] y un
[CONFIDENCIAL].
Respuesta
Como conoce Vodafone, esta Sala ha analizado denuncias sobre la presunta
irreplicabilidad de determinados productos o promociones de Telefónica de
manera separada
58
. En otras ocasiones, dependiendo del objeto de la
denuncia, se han abordado en el marco de la revisión de parámetros
59
. En este
caso, se ha denunciado una promoción que había sido sometida –antes de su
comercialización efectiva– al test de replicabilidad de acuerdo a los criterios y
parámetros aplicables durante el periodo de vigencia de la oferta. La
estimación de la denuncia de Vodafone en los términos en que se planteaba
suponía la modificación, con carácter retroactivo, de los parámetros del test
entonces vigentes. La introducción retroactiva de nuevos criterios resulta
desproporcionada y atenta contra el principio de seguridad jurídica en el que se
ha de enmarcar la metodología de análisis de las ofertas comerciales de
Telefónica. No obstante, en la denuncia se planteaban cuestiones relativas a la
introducción de nuevos criterios que invitaban a su tratamiento en el marco de
la revisión de parámetros, aunque éstos no sean aplicados de manera
retroactiva.
58
Por ejemplo, en la Resolución de 21 de diciembre de 2011, por la que se pone fin al periodo
de información previa relativa a la denuncia de France Telecom España, S.A. relativa a la
oferta de banda ancha de TESAU para sus clientes de móvil (AEM 2011/2639), o la Resolución
de 28 de mayo de 2014, por la que se archiva la denuncia de France Telecom España, S.A.,
relativa a la incorporación gratuita del componente de televisión a determinados paquetes de
banda ancha de Telefónica de España, S.A.U. (Expte. OFMIN/DTSA/447/14/DENUNCIA TV
MINI)
59
Resolución de 30 de mayo de 2013, por la que se actualizan determinados parámetros de la
metodología para el análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica de España,
S.A.U. (AEM 2012/2061).
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En cuanto a la petición de Orange de ajuste de los pagos mayoristas a
Telefónica, esta Sala reitera que la promoción denunciada superó el test de
replicabilidad vigente y señala que, en todo caso, un hipotético ajuste de los
pagos realizados a Telefónica por los canales Premium debería ser abordado
en el marco del expediente de vigilancia de los compromisos adoptados por
Telefónica.
En cuanto a la afirmación de Vodafone sobre los efectos negativos en el
mercado de la acumulación de la denuncia de Vodafone en el expediente de
revisión de parámetros, esta Sala considera que ha de relativizarse. Como se
observa en el gráfico, durante el periodo de aplicación del descuento
correspondiente a la oferta denunciada, tanto Vodafone como Orange
continuaron ganando cuota de mercado a un ritmo similar al de meses
anteriores. Por el contrario, Telefónica ha reducido su cuota de mercado en
0,39 puntos porcentuales
60
.
Desde el punto de vista del mercado audiovisual, durante el cuarto trimestre de
2015 –periodo que coincide con el de aplicación del descuento de la promoción
denunciada– Telefónica perdió 69.876 abonados de televisión de pago con
respecto al trimestre anterior. El resto de operadores ganaron, de manera
conjunta, 175.724 abonados.
60
Las altas netas en el mercado de banda ancha durante el periodo de contratación de la
promoción de 9,90 (meses de agosto a octubre) fueron las siguientes: Vodafone-ONO =
73.405; Orange-Jazztel = 60.639 y Movistar = 54.025.
44,48% 44,45% 44,36% 44,23% 44,13% 44,09%
22,11% 22,10% 22,19% 22,34% 22,43% 22,46%
28,37% 28,41% 28,41% 28,41% 28,45% 28,48%
5,05% 5,03% 5,04% 5,02% 4,99% 4,98%
0,00%
5,00%
10,00%
15,00%
20,00%
25,00%
30,00%
35,00%
40,00%
45,00%
50,00%
Jul-2015 Ago-2015 Sep-2015 Oct-2015 Nov-2015 Dic-2015
Evolución de las cuotas de mercado del servicio minorista de
banda ancha
Movistar Vodafone + ONO Orange + Jazztel Resto
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1.9. Replicabilidad de los productos 10Mbps y 30Mbps
Alegaciones de los operadores
Sobre la base de estimaciones propias, Orange cuestiona el análisis de
replicabilidad de los productos Fusión Contigo que figuran en el segundo
Informe de Audiencia, basándose en la comparación de los VAN que figuraban
en el primero, que fue notificado a los interesados en enero de 2016. Este
operador concluye que se ha producido un cambio de criterio en la valoración
de los márgenes correspondientes al componente audiovisual de este tipo de
productos (integrado por YOMVI y Canal #0).
Por otra parte, Orange expresa su desacuerdo con el hecho de que el análisis
del producto Fusión Contigo 10Mb prestado a través de la red de fibra se
replique, en lo que respecta al componente de banda ancha, basándose en la
oferta mayorista de cobre.
Respuesta
El análisis de Orange parte de una premisa errónea, que es asumir que los
VAN que figuraban en el primer de los productos Fusión Contigo están
calculados considerando que el componente audiovisual se presta mediante
tecnología OTT, cuando realmente los VAN que figuran en el citado documento
se refieren a empaquetamientos Fusión Contigo cuyo componente audiovisual
se presta mediante IPTV. Las conclusiones alcanzadas por Orange no reflejan
adecuadamente la realidad por arrastrar esta confusión inicial.
Tanto en el segundo informe de audiencia como en la presente Resolución se
ha especificado de manera más clara el límite promocional de los productos
Fusión Contigo según el componente de televisión se preste mediante una u
otra tecnología.
La cuestión relativa a la replicabilidad de los productos 10Mb fibra ha sido
planteada con anterioridad y respondida por esta Comisión en el marco del
expediente que dio lugar a la Resolución de 18 de diciembre de 2014
61
.
61
Resolución de 18 de diciembre de 2014, relativa a la denuncia de las ofertas de fibra 10Mb y
100Mb de Telefónica de España, S.A.U. interpuesta por los operadores Orange Espagne
S.A.U. y Vodafone España, S.A.U. (Expte. OFMIN/DTSA/907/14/Denuncias 10Mb y 100Mb
fibra).
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1.10. Coste del transporte de TV sobre NEBA
Alegaciones de los operadores
Orange considera que la metodología debe incorporar los costes de transporte
de televisión NEBA en un entorno en el que la práctica totalidad de la oferta
incluye TV, por lo que solicita la modificación de la metodología a este
respecto.
Respuesta
La Resolución de los mercados 3a, 3b y 4 aborda la cuestión de la idoneidad
de la oferta mayorista NEBA para prestar el servicio de televisión. En ella se
señala que el servicio mayorista NEBA no ha sido diseñado, desde el punto de
vista técnico, para la prestación del servicio de televisión.
“En este contexto, el servicio mayorista NEBA no contiene funcionalidades
activas que permitan una distribución más eficiente de un servicio de televisión
sobre IP (como por ejemplo la funcionalidad de replicación de tramas multicast
en elementos de la red de agregación).
La implementación de dicha funcionalidad presenta dificultades tanto técnicas
como operativas, y faltan experiencias internacionales de aplicación real de
dichas funcionalidades. Además, aun incluyendo dicha funcionalidad, ésta
estaría presente solo en una parte de los accesos (por dos motivos: primero
porque la obligación de acceso solo se impone en las zonas no competitivas, y
segundo porque la cobertura de NEBA no incluye toda la planta de cobre). Y
por último, debe tenerse en cuenta que, en las zonas de menor competencia en
NGA, estará también disponible el servicio NEBA local, que por su naturaleza
resulta más apto para la distribución de un servicio de televisión, al igual que
sucede con los servicios de desagregación tradicionales. El control de precios
basado en un análisis de replicabilidad económica asegurará dicha
replicabilidad para los operadores alternativos que ofrezcan el servicio de
televisión. Por tanto, sería posiblemente más eficiente para un operador prestar
el servicio de televisión haciendo uso de la nueva oferta mayorista NEBA local,
de modo que la hipotética posibilidad técnica descrita para el servicio NEBA
sería relevante básicamente para accesos de cobre, reduciendo aún más su
ámbito de aplicación y con ello su proporcionalidad, si se tiene en cuenta la
previsible decreciente importancia de los mismos”.
En la Resolución se admite que los operadores alternativos podrían utilizar
tecnología OTT para prestar el servicio de televisión sobre IP mediante el
servicio NEBA. Como consecuencia de ello, los requerimientos de ancho de
banda necesarios para ello podrían incidir en la replicabilidad económica; no
obstante, la pretensión de Orange de reducir de manera general el precio de
capacidad NEBA resulta desproporcionada puesto que, como se ha
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mencionado, el servicio NEBA local constituye la solución mayorista adecuada
para la prestación del servicio de televisión a través de redes de banda ancha.
No obstante, el test de replicabilidad imputa un coste de [CONFIDENCIAL]
euros mensuales como costes de red correspondientes a la prestación del
servicio de televisión a través de redes de banda ancha. Esta Sala considera
que el mencionado importe es una referencia adecuada y proporcional para
reflejar en el test el coste de red incremental de ofrecer el servicio de televisión
de pago a través del servicio NEBA.
1.11. Modificación de la metodología de análisis de las promociones con
canales Premium
Cuestiones generales
Alegaciones de los operadores
Telefónica se opone rotundamente a la introducción del test adicional previsto
en el informe de audiencia y solicita su eliminación. Este operador considera
que la aplicación del control adicional supone limitar su libertad comercial con
respecto a unos competidores que concurren al mercado en igualdad de
condiciones. Además, Telefónica interpreta que el test adicional representa
una obligación adicional a los compromisos que la propia Telefónica asumió en
el contexto del expediente de concentración de este operador con DTS.
Con respecto al argumento de la elevada movilidad de los clientes de televisión
de pago que se utiliza en el informe de audiencia, Telefónica señala que los
reposicionamientos de los clientes entre las distintas modalidades de su oferta
de televisión se realizan manteniendo estable tanto el componente de
comunicaciones electrónicas como el servicio de televisión de pago en su
modalidad básica
62
. Por ello, con carácter subsidiario con respecto su petición
de eliminar el test adicional, Telefónica solicita que los contenidos
audiovisuales incluidos en la modalidad básica no se sometan al test adicional.
Además, Telefónica pide que la promoción acumulada no se aplique a este test
complementario.
Por su parte, Vodafone y Orange se muestran a favor de la introducción del test
complementario dirigido a canales Premium aunque presentan ciertos
comentarios a la propuesta que figura en el informe de audiencia.
Vodafone considera incoherente e injustificado que en el test adicional
únicamente se contemple el fútbol nacional como contenido Premium, puesto
que la propia CNMC ha realizado una definición más amplia de este concepto.
En este sentido, el operador solicita el control adicional se aplique a todos los
62
Es decir, la incluida por defecto en el empaquetamiento de banda ancha.
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contenidos Premium definidos en la Resolución de 22 de abril de 2015, con
independencia de la exclusividad y de que formen parte o no de la oferta
mayorista de canales de Telefónica.
En el caso de no introducir esta modificación, Vodafone pide que se analicen la
totalidad de los contenidos deportivos Premium bajo el prisma del control
adicional. Según el operador, las razones que justifican esta propuesta: (i) la
elevada movilidad de los clientes de estos contenidos; (ii) la inestabilidad de
estos contenidos debido a su precio; (iii) la existencia de promociones al inicio
de la temporada; (iv) la inclusión de éstos en la oferta mayorista de Telefónica.
Además, Vodafone pide que especifique qué se considera promoción y, por
tanto, qué ofertas habrían de estar sometidas al control adicional. Este
operador considera que la existencia de una ventana de contratación limitada
y/o la limitación de las condiciones a un periodo definido constituye una
promoción.
Por otro lado, también estima necesario reducir a 10 meses el horizonte
temporal utilizado en el test adicional, frente a los 12 propuestos en el informe
de audiencia. En todo caso, el periodo señalado deberá ser revisado a la luz de
los datos reales que sean de aplicación en cada caso.
Vodafone alude a que el informe de audiencia establece que “[s]i el límite
calculado para la promoción sobre paquetes con canales de fútbol nacional
fuese negativo, la promoción en cuestión se considerará incompatible con la
metodología”. A este respecto, se pide que se aclare que si una promoción no
supera el test adicional, ésta queda automáticamente paralizada.
Finalmente, Orange pide el mismo tratamiento para la UEFA Champions
League que para el fútbol nacional. Con respecto al resto de contenidos
Premium, Orange solicita que también se les aplique el control adicional.
Respuesta
Como se apunta en el apartado III.4.4.2 de la presente Resolución, tras la
operación de concentración de Telefónica/DTS, Telefónica replanteó su oferta
de productos y, especialmente, de empaquetamientos con banda ancha fija,
donde los contenidos audiovisuales Premium adquirieron un protagonismo
esencial, ejerciendo las promociones, particularmente en el caso del fútbol
nacional, un papel de arrastre de los clientes con servicios de comunicaciones
electrónicas.
La introducción de este control adicional viene justificada por la elevada
movilidad de los clientes de banda ancha entre las diferentes modalidades del
servicio de televisión de pago, así como por la frecuencia en la modificación del
catálogo de televisión de pago de Telefónica. Como consecuencia de ambas
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circunstancias, a lo largo de su horizonte de permanencia, el cliente cambia su
modalidad de televisión de pago en varias ocasiones. Esta variabilidad permite
a Telefónica incurrir en comportamientos estratégicos a la hora de lanzar
promociones al mercado, especialmente cuando éstas recaen sobre
empaquetamientos que permiten disfrutar de canales de fútbol.
Por ello, y respondiendo la primera alegación de Telefónica, el control adicional
no está creando ninguna obligación adicional, pues la obligación de
replicabilidad de productos y promociones ya estaba expresamente en los test
ex ante. Lo único que ha hecho esta Comisión es adaptar los test ex ante a una
nueva realidad del mercado y de las políticas comerciales de Telefónica que se
produce tras la operación de concentración Telefónica/DTS, en la que se
evidencia la permanencia de los clientes en los productos empaquetados de
Telefónica que incluyen servicios de banda ancha fija y determinados canales
es más inestable. No se están, por tanto, afectando los compromisos suscritos
por Telefónica en el expediente de concentración C/0612/14/Telefónica/DTS.
En relación a la petición que realiza Telefónica sobre la aplicación de la
promoción acumulada en el test adicional, esta Sala reconoce que ésta puede
resultar desproporcionada. No obstante resulta indispensable tener en cuenta
el efecto de las promociones previas que recibe un cliente a lo largo de los 12
meses de horizonte temporal empleados en el control adicional. En este
sentido, el apartado III.4.4.4. de la presente Resolución introduce una
modificación en el test adicional que resulta de estimar parcialmente la
alegación de Telefónica.
Pasando a responder las alegaciones de Orange y Vodafone, la CNMC no
considera necesario ampliar el control adicional a los canales Premium que
ofrezcan contenidos diferentes al fútbol nacional tal y como solicitan ambos
operadores. Los datos de los que se dispone en esta Comisión indican que la
demanda de estos contenidos es inferior a la observada en los canales de
fútbol nacional Por esta razón, el efecto que puede tener en la captación de
usuarios es reducida por lo que pueden introducir una distorsión competitiva
menor.
En cuanto a la solicitud de aclaración por parte de Vodafone acerca de qué se
considera una promoción –lo cual determina si se aplica o no el control
adicional-, esta Sala mantiene el mismo criterio que ha seguido desde la
aprobación de la metodología, que coincide con lo señalado por Vodafone.
Tal y como se exponía en el informe de audiencia, el horizonte temporal medio
que se emplea en el control adicional puede revisarse conforme a los datos
reales con que se cuente. Por último, cabe aclarar que si una promoción no
supera el control adicional, Telefónica debe revisar los precios mayoristas
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subyacentes o, si lo considera oportuno, a cancelar la comercialización de la
promoción.
Discriminación de clientes y distorsión de la competencia
Alegaciones de los operadores
Para Telefónica, imponer un límite promocional inferior al general para estos
productos limita su capacidad de desarrollo de clientes dentro del mismo
contenido de TV, tanto ante la posibilidad de migrar de cobre a fibra como
desde fibra a 30Mbps a 300Mbps, y discrimina a los clientes de fútbol frente a
otros clientes. En opinión de Telefónica este planteamiento distorsiona la
competencia, afirmando que ‘es evidente que no ha habido práctica alguna que
haya afectado a la competencia entre empresas’.
Por otra parte, Telefónica interpreta si se promocionan componentes de los
empaquetamientos de banda ancha diferentes del componente audiovisual
(como el acceso telefónico, la banda ancha o los servicios móviles), no debería
aplicarse el test adicional, sino el margen general del VAN.
Respuesta
No hay ninguna discriminación entre los clientes que contraten
empaquetamientos con contenidos de fútbol nacional y otros que no lo hagan,
puesto que lo que se trata de evitar con el test complementario es que,
apalancándose en unos componentes audiovisuales con unas características
muy particulares, se extiendan a todo el empaquetamiento unas condiciones de
replicabilidad que son solo aplicables a los componentes de comunicaciones
electrónicas distorsionando, en consecuencia, el análisis global que exige la
metodología de análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica.
En cuanto a la interpretación de Telefónica sobre la aplicación del margen
general siempre que las promociones se aplicasen sobre otros componentes
distintos de los contenidos de fútbol nacional (y no del margen limitado), cabe
significar que esta aplicación no es posible pues, como la propia Telefónica
expone en su escrito, las promociones recaen sobre empaquetamientos que
integran múltiples servicios por un precio global, y no sobre un agregado de
servicios que se comercializan de forma conjunta. En este contexto, lo que
propone Telefónica tendría como consecuencia que los límites promocionales
específicos resultaran inaplicables, pues este operador tendría incentivos en
presentar sus descuentos promocionales ligados a componentes diferentes del
de televisión de pago. A través de descuentos equivalentes que recaigan sobre
estos otros componentes Telefónica evitaría la aplicación de límite específico.
Por consiguiente, el control adicional debe aplicarse a todos los
empaquetamientos que incluyan que incluyan fútbol nacional.
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Actualización de flujos de caja a partir del primer año
Alegaciones de los operadores
Vodafone y Orange consideran que los flujos de caja deben ser actualizados
durante toda la vida media considerada defendiendo lo que sería, en su
opinión, una aplicación rigurosa del método de valoración de la rentabilidad
mediante el método del flujo de caja descontado. Ambos operadores opinan
que la utilización de una tasa de descuento a lo largo del horizonte temporal de
permanencia es un principio inherente al cálculo del VAN, por lo que restringir
la aplicación de dicha tasa a un periodo específico desvirtúa el propio método.
Respuesta
Atendiendo a los argumentos expresados por Vodafone y Telefónica, esta Sala
ha decidido estimar las alegaciones de los operadores, modificando en ese
sentido lo dispuesto en el apartado III.4.4.
Aplicación de diferentes vidas medias según el contenido de televisión
incorporado
Alegaciones de los operadores
Para Telefónica no existe base fáctica ni conceptual suficiente para poder
concluir que el periodo de vida media del cliente que contrata un contenido
audiovisual Premium de fútbol tenga que ser de 12 meses, como habría
quedado demostrado por las sucesivas resoluciones de revisión semestral de
los parámetros de la metodología de 3 de julio de 2014 (OFMIN/DTSA/608/14),
2 de diciembre de 2014 (OFMIN/DTSA/1565/14) y de 23 de julio de 2015
(OFMIN/DTSA/15/282).
Según Telefónica, en base al churn de sus clientes de banda ancha fija que
cuenta con el servicio de televisión de pago, la vida media para los accesos de
cobre sería de [CONFIDENCIAL] y para los accesos de fibra de
[CONFIDENCIAL]. En el caso de clientes de banda ancha fija sin televisión de
pago (IPTV), la vida media de los clientes resultaría sensiblemente inferior.
Apoyándose en estos datos de churn, critica el establecimiento de un horizonte
temporal de 12 meses en el test adicional que se propone en el informe de
audiencia.
Telefónica aporta información sobre la evolución de la planta de clientes de las
modalidades de su servicio de televisión de pago entre los meses de
septiembre a diciembre de 2015, periodo que coincide con la vigencia del
descuento en la cuota mensual del componente Premium Extra ligado a la
promoción denunciada. Apunta en la información a que el producto “Fútbol” no
promocionado se mantuvo en media del [CONFIDENCIAL]. Telefónica
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concluye que no tiene sentido limitar, en el ámbito del test adicional, la el
horizonte medio de permanencia los clientes de fútbol.
Para reforzar su argumentación, Telefónica pone de manifiesto el fuerte
crecimiento de los operadores alternativos respecto al fútbol durante el periodo
comprendido entre el 31 de septiembre de 2015 al 31 de marzo de 2016,
señalando que Telefónica ha perdido un 15,79% de sus clientes de fútbol
mientras que Orange y Vodafone tuvieron unos crecimientos del 148% y del
50%, respectivamente.
En definitiva, Telefónica considera que deben eliminarse las restricciones
temporales sobre las promociones de contenidos Premium y, en todo caso, de
mantenerse el test adicional, deberían considerase las vidas medias de los
contenidos de televisión reales y no meras estimaciones.
Respuesta
En primer lugar, como se ha puesto de relieve en la audiencia, la vida media
que se ha considerado para la recuperación de los costes no-recurrentes
asociados al inicio de la prestación de los servicios es la misma vida media
asociada al resto de los componentes de comunicaciones electrónicas y de
televisión de pago básicos. Por tanto, la vida media de los servicios de
comunicaciones electrónicas no ha sido alterada.
Sin embargo, cuando los empaquetamientos incluyen contenidos audiovisuales
de alto coste como los de fútbol nacional (Liga Nacional de Primera División y
la Copa de S.M. el Rey), una promoción agresiva sobre estos contenidos
ejercerá de driver del resto de los componentes, tal como la propia Telefónica
expresa, y la perdurabilidad del cliente que contrate o migre al
empaquetamiento promocionado ya no dependerá de la mayor estabilidad
asociada al resto de componentes en el paquete sino que, en mayor medida,
dependerá de la atracción temporal que supone su bajo precio, que
desaparecerá una vez finalizada la promoción, que en estos casos
normalmente tiene una vigencia que no supera los 4-5 meses.
De acuerdo con la información aportada por Telefónica, sólo en enero de 2016,
el componente Premium Extra redujo su planta de clientes en un
[CONFIDENCIAL] con respecto al mes anterior. Cabe recordar que en este
mes dejó de tener aplicación el descuento ligado a la promoción sobre este
componente. Este porcentaje se eleva al [CONFIDENCIAL] si se compara la
planta de diciembre de 2016 con la del mes de abril. El hecho de que gran
parte de los clientes se reposicionaron en otras modalidades del servicio de
televisión de pago de Telefónica confirma la extremada movilidad de los
clientes de televisión de pago y la posibilidad de utilizar estratégicamente
ofertas promocionales, contando precisamente con futuras movilidades de
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clientes hacia otras modalidades con un precio efectivo bastante menor. Esto
evidencia que la capacidad de recuperación por parte de Telefónica del coste
promocional de determinadas ofertas de alto atractivo –como la mencionada
sobre el Premium Extra– es menor en la realidad que lo que refleja el análisis
tradicional de las promociones que se venía realizando en los análisis ex ante.
En el caso de los productos empaquetados que incluyen contenidos Premium
de Liga Nacional de Primera División y Copa de S.M. el Rey, este
comportamiento inestable ligado a ofertas promocionales está afectado
asimismo por el hecho de que estos contenidos están asociados a la
temporada deportiva, que normalmente se repite cada año. Aunque los eventos
deportivos habitualmente se celebran solamente durante unos 10 meses
(normalmente de agosto a mayo), se ha optado por considerar no obstante un
plazo superior anual (12 meses) para la recuperación de los costes no-
recurrentes y los costes recurrentes en los que se incurre durante dicho
periodo. En el caso de los costes no-recurrentes, como ya se ha indicado, sólo
se considerará la amortización de los mismos durante esos 12 meses, en base
a la mayor vida media del cliente de comunicaciones electrónicas (actualmente,
27 meses para el cobre y 60 meses para la fibra óptica).
No hay ninguna razón, por otra parte, que haga que la potencial duración
plurianual de los contratos sobre la explotación de los derechos (de la Liga
Nacional de Primera División y la Copa de S.M. el Rey) esté en relación a la
perdurabilidad del cliente en un empaquetamiento específico que incluye tal
contenido Premium, en contra de lo que Telefónica afirma.
Esta Sala ha considerado apropiado delimitar el ámbito de aplicación del
control adicional de forma más estrecha, restringiéndolo a los contenidos
Premium de fútbol nacional, ante la evidencia de que no todos los contenidos
audiovisuales tienen la misma capacidad de arrastre y de generar inestabilidad
en la contratación de los productos promocionados que incluyan estos
contenidos. Se establece un horizonte temporal de 12 meses ante la falta de
datos suficientes en las promociones aplicadas por Telefónica en los últimos
meses que permitan hacer una primera aproximación suficientemente fiable de
cuál debe ser el periodo de referencia del control complementario de
replicabilidad de los contenidos audiovisuales Premium distintos de Liga
Nacional de Primera división y Copa de S.M. el Rey de fútbol.
- En el caso concreto de contenidos futbolísticos Premium distintos de la
Liga Nacional de Primera División y Copa de S.M. el Rey, como la
Champions League y la Europa League, la realidad de la temporada
2015/2016 ha sido que Telefónica, al contrario que sus principales
competidores, no ha incluido estos contenidos en su oferta comercial
minorista entre agosto de 2015 y enero de 2016, sin que ello haya
generado una reducción muy significativa de su número de abonados de
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televisión de pago. Asimismo, esta Sala ha tenido en cuenta que los
costes de adquisición de la Liga Nacional de Primera División y de la
Copa de S.M. el Rey de fútbol son superiores a los costes de adquisición
de Champions League y la Europa League, así como el hecho de que un
número importante de partidos de gran atractivo de la Champions
League son emitidos en televisión en abierto, algo que no ocurre con la
Liga Nacional de Primera División y de la Copa de S.M. el Rey de fútbol,
donde siempre son emitidos en la televisión de pago los partidos de los
equipos que más demanda generan.
Todos estos factores llevan a concluir que la capacidad de arrastre e
inestabilidad en la contratación de las promociones que afectan a los
contenidos futbolísticos Premium distintos de la Liga Nacional de
Primera División y Copa de S.M. el Rey de fútbol sea bastante menor,
por lo que por motivos de precaución esta Sala ha optado por no aplicar
el test complementario de replicabilidad a las promociones que sólo
afectan a estos contenidos audiovisuales Premium.
- En el caso de los contenidos audiovisuales Premium no futbolísticos,
(Fórmula 1, Moto GP, Cine y Series de estreno de majors), esta
capacidad de arrastre e inestabilidad en la contratación de los productos
promocionados se considera menor, por lo que no se estima necesario
la aplicación del test adicional a los empaquetamientos de banda ancha
que incluyan este tipo de contenidos.
Por consiguiente, a los efectos del análisis específico de replicabilidad de las
promociones (control complementario) se considerarán únicamente las
promociones de productos empaquetados que incluyan contenidos de la Liga
Nacional de Primera División y de la Copa de S.M. el Rey, siendo el periodo de
referencia para el análisis de la replicabilidad del producto promocionado de 12
meses. Los paquetes que no incluyan los contenidos audiovisuales anteriores
no serán, por tanto, sometidos al control adicional.
La delimitación del ámbito de aplicación del control adicional que se define en
la presente Resolución es en todo caso consecuente con lo establecido en los
compromisos de la operación de concentración Telefónica/DTS en los que se
prevé un tratamiento especial los contenidos audiovisuales Premium de la Liga
Nacional de Primera División y de la Copa de S.M. el Rey. En particular, en
estos compromisos se prevé que si dichos contenidos audiovisuales Premium
son adquiridos en exclusiva por Telefónica y comercializados a nivel minorista
en un número de canales que por sí mismo supera el límite del 50% previsto en
los compromisos, dicho límite no impediría a terceros operadores de televisión
de pago adquirir todos los canales de la oferta mayorista de Telefónica que
incluyan dichos contenidos audiovisuales Premium de la Liga Nacional de
Primera División y de la Copa de S.M. el Rey de Fútbol.
OFMIN/DTSA/001/15/REVISIÓN DE
PARÁMETROS DE LA
METODOLOGÍA_15
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
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Por otro lado, y como segunda matización, cabe señalar que el atractivo
comercial o capacidad de arrastre de este tipo de contenidos no desaparece
por el hecho de que Telefónica haya adquirido o no derechos de explotación
exclusiva. En este sentido, en el marco de los compromisos de la
concentración C/0612/14/Telefónica/DTS, en la práctica Telefónica acepta
renunciar a la explotación exclusiva de los contenidos audiovisuales de
carácter Premium.
Por lo tanto, a los efectos del control adicional resulta indiferente que los
contenidos de fútbol nacional estén incluidos o no en la oferta mayorista de
canales de Telefónica. Lo relevante es que Telefónica incluya en el producto
promocionado unos contenidos audiovisuales –en este caso, los de fútbol
nacional– que generen un efecto arrastre sobre el resto de servicios de
comunicaciones electrónicas empaquetados.
