Resolución IRM/DTSA/002/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 29-11-2021
| Fecha | 29 Noviembre 2021 |
| Número de expediente | IRM/DTSA/002/20 |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
1 de 68
RESOLUCIÓN POR LA QUE SE APRUEBAN LOS PROCEDIMIENTOS PARA
LA REGULARIZACIÓN DE LAS OCUPACIONES IRREGULARES DE LAS
INFRAESTRUCTURAS PASIVAS DE TELEFÓNICA Y SE INTRODUCEN
MODIFICACIONES EN LA OFERTA DE REFERENCIA MARCO Y SU
CONTRATO TIPO
IRM/DTSA/002/20/OCUPACIONES IRREGULARES
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
D. Ángel Torres Torres
Consejeros
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
D.ª Pilar Sánchez Núñez
Secretaria
D.ª María Ángeles Rodríguez Paraja
En Madrid, 30 de noviembre de 2021
Vistas las actuaciones practicadas en el expediente de referencia, la SALA DE
SUPERVISIÓN REGULATORIA adopta resolución basada en los siguientes
Índice
I ANTECEDENTES ........................................................................................ 3
II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES ................................ 5
ÚNICO.- Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia y ley aplicable ........................................................................... 5
III FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES ............................................. 7
PRIMERO.- Objeto del procedimiento ................................................................ 7
SEGUNDO.- Sobre la regulación sectorial de telecomunicaciones aplicable al
presente procedimiento ...................................................................................... 9
TERCERO.- Sobre la obligación de todos los operadores de actuar conforme a
la regulación de la oferta MARCo ..................................................................... 10
CUARTO.- Sobre los procedimientos a seguir en caso de que se detecte la
ocupación irregular de las infraestructuras civiles sujetas a la oferta MARCo . 12
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
2 de 68
A. Procedimiento A: aplicable a los operadores identificados que dispongan
de un contrato MARCo con Telefónica ......................................................... 13
B. Procedimiento B: aplicable a los operadores identificados que no
dispongan de un contrato MARCo con Telefónica ........................................ 20
C. Procedimiento C: procedimiento aplicable sobre operadores que no han
podido ser identificados por Telefónica ......................................................... 22
QUINTO.- Sobre los criterios para la regularización de las ocupaciones
irregulares de las infraestructuras MARCo ....................................................... 25
SEXTO.- Sobre la consideración de Telefónica de las infraestructuras no
“regularizables” ................................................................................................. 29
SÉPTIMO.- En relación con las comunicaciones mensuales que Telefónica
propone realizar a esta Comisión sobre los operadores que decidan no seguir
los procedimientos establecidos ....................................................................... 32
OCTAVO.- Sobre las ocupaciones irregulares ya detectadas con anterioridad a
la resolución del procedimiento ........................................................................ 34
NOVENO.- Cuestiones adicionales sobre la modificación de la oferta MARCo y
su contrato-tipo y la fijación de determinados costes asociados a la inspección
de las infraestructuras y al desmontaje de los tendidos de red irregular .......... 35
1. Incluir los procedimientos establecidos en la presente Resolución en la
oferta MARCo ............................................................................................... 36
2. Repercutir los costes por desmontaje .................................................... 38
3. Establecer el precio de las revisiones del desmontaje por parte del
operador ........................................................................................................ 39
4. Cobrar por las inspecciones para la detección de ocupaciones irregulares
tomando en cuenta el precio del replanteo establecido en la oferta MARCo 39
5. Solicitar la retirada de la red si el estudio técnico de cargas determina
que es inviable o no hay permiso .................................................................. 40
6. Rescindir el contrato MARCo ................................................................. 42
RESUELVE ...................................................................................................... 43
ANEXO 1 Tablas-resumen de los tres procedimientos .................................... 45
ANEXO 2: Resumen y consideración sobre las alegaciones adicionales
presentadas por los operadores ....................................................................... 50
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
3 de 68
I ANTECEDENTES
PRIMERO.- Resolución del procedimiento CFT/DTSA/041/19
En la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 26 de julio de 2019, por la que se
puso fin al procedimiento CFT/DTSA/041/19, esta Comisión señaló que iniciaría:
“(…) un procedimiento en el que se analizará la procedencia de obligar a todos los
operadores a hacer un uso correcto de la oferta MARCo (procedimientos y
herramientas).
El incumplimiento de las obligaciones que se regulen en este procedimiento podrá
dar lugar a la adopción de las medidas oportunas -básicamente, imposición de
sanciones en el supuesto de que sea procedente, así como la adopción de medidas
cautelares, e incluso, la imposición de multas coercitivas, en caso de que el
operador en cuestión no regularizara voluntariamente dicha ocupación-.
Asimismo, en dicho procedimiento se determinarán las medidas que deberá adoptar
la propia Telefónica ante el conocimiento de una ocupación indebida de sus
infraestructuras por un operador y los requisitos que deberá cumplimentar al ponerlo
en conocimiento de esta Comisión en un plazo razonable, para intentar solucionar
esta situación lo antes posible y reducir los perjuicios que dicha ocupación indebida
pueda ocasionar en el mercado y en las infraestructuras de Telefónica, así como en
las personas, en caso de que también se esté incumpliendo la normativa PRL”.
SEGUNDO.- Solicitud de Telefónica de aprobación de un procedimiento de
actuación ante las ocupaciones irregulares
El 3 de febrero de 2020 Telefónica de España, S.A.U. (Telefónica) presentó ante
esta Comisión una propuesta sobre los procedimientos de actuación a aprobar
ante las ocupaciones irregulares de sus infraestructuras físicas sujetas a la oferta
MARCo
1
, que está sufriendo.
En líneas generales, Telefónica propuso dos procedimientos a seguir en caso de
ocupaciones irregulares de sus infraestructuras civiles, dependiendo de si los
operadores disponen de un contrato MARCo en vigor o no.
TERCERO.- Escrito adicional de Telefónica
El 11 de marzo de 2020 Telefónica presentó un nuevo escrito en el que puso en
conocimiento de esta Comisión un supuesto nuevo, de ocupación irregular de
sus infraestructuras físicas por operadores no identificados, detectado el 18 de
noviembre de 2019.
1
Oferta Mayorista de Acceso a Registros y Conductos de Telefónica.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
4 de 68
CUARTO.- Comunicación de incorporación del nuevo escrito de Telefónica
en el expediente
Mediante notificación de 1 de abril de 2020, se comunicó a Telefónica que su
escrito de 11 de marzo de 2020 sería analizado junto con las otras dos solicitudes
presentadas por escrito de 3 de febrero de este mismo año, en el marco del
procedimiento administrativo correspondiente.
QUINTO.- Declaración de confidencialidad
El 21 de octubre de 2020 se declaró la confidencialidad de algunos de los datos
aportados por Telefónica en sus escritos de 3 de febrero y 11 de marzo de 2020.
SEXTO.- Accesos al expediente
El 20 de octubre y 26 de noviembre de 2020 Telefónica solicitó tener acceso al
expediente de referencia y obtener copias de los documentos contenidos en el
mismo. Mediante sendos escritos de 27 de octubre y 15 de diciembre de 2020
esta Comisión informó a Telefónica de los documentos obrantes en el
expediente, dándole traslado de una copia de estos.
SÉPTIMO.- Acuerdo de inicio y trámite de audiencia
El 7 de abril de 2021, de conformidad con lo estipulado en el artículo 82 de la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPAC), se comunicó a todos los posibles interesados
en el presente procedimiento el acuerdo de inicio. Asimismo, se notificó a estos
operadores el informe de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual (DTSA), emitido en el trámite de audiencia, otorgándoles el plazo de
15 días, a contar desde el día siguiente a la publicación del citado acuerdo en el
Boletín Oficial del Estado (BOE)
2
, para que pudieran alegar y presentar los
documentos y justificaciones que estimasen pertinentes sobre la propuesta
adjunta al oficio.
Entre el 14 de abril y el 7 de junio de 2021 varios operadores y asociaciones de
operadores han presentado sus escritos de alegaciones sobre los aspectos
tratados en el informe de la DTSA (Comunidad de Bienes José Manuel Rayo
Moreno, C.B -José Manuel Rayo Moreno-, Adamo Telecom Iberia, S.A.U. -
Adamo-, Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de
Telecomunicaciones -ASTEL-, Iguana Comunicacions, S.L. -Iguana-, Axent
Infraestructuras de Telecomunicaciones, S.A.
3
-Axent-, Euskaltel, S.A. -
2
Este acuerdo se publicó en el BOE de 13 de abril de 2021 ( BOE núm.88, Supl. N. Pág.1)
https://www.boe.es/boe_n/dias/2021/04/13/index.php?l=N.
3
El 21 de abril de 2021 Axent solicitó a esta Comisión una ampliación del plazo para presentar
su escrito de alegaciones, lo que se le denegó mediante acuerdo de la DTSA de 23 de abril de
2021. Asimismo, ese mismo día Axent también solicitó tener acceso al expediente. Mediante
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
5 de 68
Euskaltel-, Asociación Nacional de Operadores de Telecomunicaciones y
Servicios de Internet -AOTEC-, Soluciones Corporativas IP, S.L. -Soluciones
Corporativas-, Asociación de Operadores de Telecomunicaciones Locales de
Andalucía -ACUTEL-, Closeness, S.L. -Closeness-, Telefónica de España,
S.A.U. -Telefónica- y Luxunit Group, S.L –Luxunit-).
OCTAVO.- Declaraciones de confidencialidad
El 13 de septiembre de 2021 se declaró la confidencialidad de algunos datos
aportados en los escritos de alegaciones de los operadores Closeness y
Soluciones Corporativas.
NOVENO.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (LCNMC), y del artículo 14.2.i) del Estatuto Orgánico
de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto (Estatuto
Orgánico de la CNMC), la Sala de Competencia de la CNMC ha emitido informe
sin observaciones.
A los anteriores Antecedentes de Hecho son de aplicación los siguientes
II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
ÚNICO.- Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia y ley aplicable
La competencia de la CNMC para instruir y resolver este procedimiento resulta
de lo dispuesto en la normativa sectorial. En este sentido, el artículo 6 de la
LCNMC, señala que este organismo “supervisará y controlará el correcto
funcionamiento de los mercados de comunicaciones electrónicas”,
correspondiéndole a estos efectos “resolver los conflictos en los mercados de
comunicaciones electrónicas a los que se refiere el artículo 12.1.a) de la presente
4
],
y su normativa de desarrollo”.
En este sentido, tal como se prevé en los artículos 12.5 y 70.2.g) de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel), la CNMC tiene
competencias para intervenir en las relaciones entre operadores o entre
operadores y otras entidades que se beneficien de las obligaciones de acceso e
interconexión, y en los conflictos que surjan en los mercados de comunicaciones
electrónicas, a petición de cualquiera de las partes implicadas o de oficio cuando
esté justificado, con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación
acuerdo de 28 de abril de 2021 se dio traslado a Axent de una copia de todos los documentos
incorporados hasta el momento en el procedimiento.
4
En la actualidad, la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
6 de 68
del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, así como la
consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3 del mismo texto legal.
Esta competencia es sin perjuicio de las medidas que puedan adoptarse en
relación con las empresas que tengan un poder significativo en el mercado
(PSM), de acuerdo con lo previsto en los artículos 14 y 70.2.c) de la LGTel.
En ejercicio de su función de definición y análisis de los mercados, la CNMC
aprobó, con fecha 24 de febrero de 2016, la Resolución por la que se aprueba la
definición y el análisis del mercado de acceso local al por mayor facilitado en una
ubicación fija y los mercados de acceso de banda ancha al por mayor, la
designación de Telefónica como operador con poder significativo de mercado
(PSM) y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación
a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de
Comunicaciones Electrónicas (BEREC
5
) -en adelante, Resolución de los
mercados de banda ancha-.
Entre las obligaciones impuestas, se encuentran las siguientes: (i) obligación de
proporcionar acceso a los recursos asociados de infraestructuras de obra civil, a
precios regulados en función de los costes (ii) obligación de transparencia en las
condiciones de acceso a las infraestructuras de obra civil y, (iii) obligación de no
discriminación en las condiciones de acceso a las infraestructuras de obra civil.
En concreto, las obligaciones de transparencia y no discriminación se
concretaban en la obligación de presentar una oferta de referencia para la
prestación de los servicios mayoristas de acceso a sus infraestructuras de obra
civil (Oferta MARCo).
Por Resolución de la CNMC de 6 de octubre de 2021, se ha aprobado la nueva
regulación de los mercados de banda ancha, manteniéndose las anteriores
obligaciones
6
.
El artículo 7.3 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas,
acceso a las redes y numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de
10 de diciembre (Reglamento de Mercados), dispone que el organismo regulador
podrá introducir cambios en las ofertas de referencia para hacer efectivas las
obligaciones. En ejercicio de esta competencia, la CNMC ha aprobado diversas
revisiones de la oferta MARCo, siendo aplicable al presente procedimiento la
oferta aprobada por la Resolución de 30 de abril de 2019 (OFE/DTSA/012/17),
modificada en materia de precios por la Resolución de 10 de junio de 2021
(OFE/DTSA/009/20).
5
Por sus siglas en inglés.
6
Resolución por la que se aprueba la definición y análisis de los mercados de acceso local al por
mayor facilitado en una ubicación fija y acceso central al por mayor facilitado en una ubicación
fija para productos del mercado de masas, la designación del operador con poder significativo
de mercado y la imposición de obligaciones específicas -Mercados 1 y 3b- (expediente
ANME/DTSA/002/20).
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
7 de 68
Por otra parte, el artículo 14.4 de la LGTel establece que cuando la CNMC
imponga obligaciones específicas a un operador de redes públicas de
comunicaciones electrónicas para que facilite acceso, podrá establecer
determinadas condiciones técnicas u operativas al citado operador o a los
beneficiarios de dicho acceso siempre que ello sea necesario para garantizar el
funcionamiento normal de la red.
Por consiguiente, de conformidad con los preceptos citados y atendiendo a lo
previsto en los artículos 20.1 y 21.2 de la LCNMC, y en virtud del artículo 14.1.b)
del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de
30 de agosto, el órgano competente para resolver el presente procedimiento es
la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
Por último, este procedimiento, en lo no previsto por la LCNMC y la LGTel, se
rige por lo establecido en la LPAC.
III FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO.- Objeto del procedimiento
Desde la aprobación de la primera oferta de referencia MARCo de Telefónica,
mediante Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
(CMT) de 19 de noviembre de 2009 (MTZ 2009/1223), tanto dicho organismo
como la CNMC han tenido conocimiento de la práctica irregular de algunos
operadores consistente en ocupar sin autorización las infraestructuras civiles de
Telefónica, siendo este tipo de conductas cada vez más recurrentes en los
últimos años
7
.
El objeto del presente procedimiento es analizar la problemática apuntada y
establecer los mecanismos apropiados para que Telefónica pueda resolver
dichas situaciones en coordinación con los operadores que realizan dichas
prácticas irregulares, ya sea a través de la MARCo o al margen de la oferta de
referencia conforme se establece en esta Resolución, en aquellos casos en que
los operadores no hacen uso de los procedimientos aprobados.
7
Sirvan de ejemplos los expedientes: (i) conflicto de compartición entre Telefónica y Euskaltel
concerniente a la ocupación de determinadas infraestructuras situadas en varios municipios del
ámbito territorial del País Vasco (RO 2007/46), (ii) conflicto de compartición presentado por
Telefónica frente a Lebrija TV por la ocupación de infraestructuras situadas en el municipio de
Lebrija (RO 2011/2355), (iii) conflicto presentado por Telefónica frente a Canal Don Benito por la
ocupación de infraestructuras situadas en el municipio de Don Benito (RO 2012/2109), (iv)
conflicto de acceso a infraestructuras interpuesto por Dragonet, Closeness y Riot elecom contra
Avatel (CFT/DTSA/041/18), por la ocupación irregular de diversos elementos de la oferta MARCo
localizados en la provincia de Alicante, (v) conflicto de acceso MARCo entre Iguana
Comunicaciones, S.L. y Telefónica, en las localidades de Igualada y Masquefa
(CFT/DTSA/003/18), (vi) procedimiento relativo a la solicitud de Televisión Costa Blanca sobre
que Telefónica inspeccione la ocupación de sus infraestructuras civiles del municipio de
Torrevieja (IRM/DTSA/002/19), y (vii) denuncia presentada por el Grupo Empresarial Peluche
contra Telefónica y Telecolor-Cox por la ocupación indebida de infraestructuras en las provincias
de Alicante y Murcia (IFP/DTSA/030/19).
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
8 de 68
Para ello, se han analizado las dos propuestas presentadas por Telefónica frente
a este organismo, en las que solicita (i) la aprobación de varios procedimientos
orientados a obligar a los operadores a regularizar las ocupaciones irregulares o
a desinstalar sus redes de los elementos ocupados sin la oportuna autorización,
y (ii) la modificación de algunas cláusulas del contrato-tipo de la oferta MARCo.
Asimismo, se han tomado en cuenta las alegaciones presentadas en trámite de
audiencia, sobre los procedimientos propuestos por la DTSA en su informe, tanto
por los operadores alternativos y las asociaciones de las que forman parte, como
por Telefónica, que plantea ciertas cuestiones adicionales, relativas a la fijación
de ciertos costes asociados a la inspección de las infraestructuras y el
desmontaje de la red del operador.
Para la correcta delimitación del objeto de este procedimiento y con el objetivo
de armonizar los conceptos utilizados hasta el momento para denominar las
distintas ocupaciones conflictivas de las infraestructuras físicas de Telefónica, ha
de precisarse que el concepto de “ocupación irregular” -también denominada en
algún momento como ocupación indebida- hace referencia en esta resolución a
los despliegues de los operadores sobre las infraestructuras MARCo de
Telefónica sin solicitar su acceso en NEON (Nuevo Entorno para Operadores
Nacionales)
8
o sin seguir alguno de los procedimientos establecidos en la oferta
de referencia, con independencia de si disponen o no de un contrato con esta
operadora -esto es, actuando al margen de la regulación aprobada por esta
Comisión-.
En cambio, no son objeto de análisis en el presente expediente las situaciones
relativas a los tendidos que realizan los operadores que disponen de un contrato
MARCo con Telefónica, que solicitan correctamente el acceso a sus
infraestructuras a través del portal NEON y siguen todos los procedimientos
establecidos en la oferta de referencia para la validación de sus solicitudes, pero
que, a juicio de Telefónica, podrían haberse efectuado fuera de los límites que
permite esta oferta. Nos referimos por ejemplo a tendidos de tramos troncales o
de redes de cobre a través de la MARCo o a tramos de red que se han podido
desplegar de modo incorrecto (ej. tendidos en postes sin respetar el estudio de
cargas y refuerzos realizados durante el replanteo conjunto, o, en general,
tendidos que incumplan las previsiones técnicas de la oferta).
Resulta más proporcional y oportuno evaluar este segundo tipo de ocupaciones
o controversias con Telefónica de forma individual en sede de conflicto, teniendo
en cuenta las modificaciones que se van implementando en las medidas
aprobadas a través de la regulación de los mercados de banda ancha -incluida
la oferta MARCo-.
8
Canal de comunicación que permite el diálogo e interacción directa entre los sistemas de
Telefónica y los de los operadores, que soliciten servicios mayoristas regulados en las ofertas de
referencia.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
9 de 68
SEGUNDO.- Sobre la regulación sectorial de telecomunicaciones aplicable
al presente procedimiento
El 24 de febrero de 2016 esta Comisión aprobó la Resolución de los mercados
de banda ancha
9
, previamente citada, estableciendo determinadas obligaciones
para Telefónica. Por Resolución de la CNMC de 6 de octubre de 2021, se ha
aprobado la nueva regulación de los mercados de banda ancha, manteniéndose
las anteriores obligaciones.
Entre tales obligaciones, en relación con el acceso a sus infraestructuras de obra
civil, se encuentra la de atender las solicitudes razonables de acceso o dar
alternativas que permitan el enlace entre los puntos solicitados por un operador,
incluyendo en particular el servicio de conexión mediante fibra oscura, en caso
de falta de disponibilidad de infraestructuras para su compartición en un
determinado trayecto.
Asimismo, Telefónica tiene impuesta una obligación de transparencia,
consistente en la publicación de una Oferta de Referencia para la prestación de
los servicios mayoristas de acceso a las infraestructuras de obra civil (la oferta
MARCo), que ha de ser suficientemente desglosada para garantizar que no se
exija pagar por recursos que no sean necesarios para el servicio requerido por
el operador alternativo, y cuyos elementos mínimos están concretados en la
Resolución de los mercados de banda ancha.
Pues bien, en virtud de lo dispuesto en la actual oferta MARCo de Telefónica,
esta operadora está obligada a poner a disposición de los operadores
alternativos, que desplieguen redes de fibra óptica o cable coaxial (redes de
nueva generación o NGA
10
) en el ámbito territorial definido en dicha Resolución,
los diferentes tipos de conductos, registros
11
, postes e infraestructuras de acceso
a centrales cuyo uso gestione o sean de su titularidad -ya estén sitos en dominio
público o privado-, indicando sus limitaciones de uso, la reserva de espacio que
se debe dejar para su mantenimiento, sus posibles ampliaciones y las normas
de actuación cuando hay escasez de espacio en las infraestructuras que le
soliciten.
Para la gestión de esta obligación, Telefónica ha de proporcionar a través del
sistema informático ESCAPEX
12
información relativa a las infraestructuras de
obra civil, con independencia del tipo de central a la que pertenezcan, incluyendo
entre otros aspectos información sobre las características técnicas y físicas de
la infraestructura, así como sobre el espacio disponible en sus canalizaciones,
cámaras, arquetas, conductos o cualquier otra instalación relevante, de
9
Expediente ANME/DTSA/2154/14
10
Next Generation Access
11
Cámaras y arquetas
12
Sistema informático desde el que se accede al servicio de información de infraestructuras
físicas de Telefónica.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
10 de 68
conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del Procedimiento de Gestión de
la oferta MARCo.
Esta información debe mantenerse actualizada sin necesidad de que los
operadores lo soliciten. En cualquier caso, cuando un operador constate
defectos o carencias en la información suministrada por Telefónica en relación
con dichas infraestructuras, puede requerir a Telefónica su subsanación en un
plazo no superior a un (1) mes, tal y como establece el apartado 4, referente al
Servicio de información de infraestructuras, del documento dedicado al
Procedimiento de Gestión, incluido en la oferta MARCo.
Para el adecuado cumplimiento de esta obligación, los operadores que
pretendan acceder a las infraestructuras reguladas para el despliegue de sus
redes NGA han de acogerse a la oferta MARCo de Telefónica, mediante la firma
del correspondiente contrato, ajustarse a los procedimientos regulados y
formular sus solicitudes a través del portal NEON, de modo que este operador
pueda gestionarlas y así tener controlada la información que proporciona a través
del sistema ESCAPEX
13
.
En cumplimiento del citado contrato MARCo firmado, estos operadores
solicitantes han de respetar el resto de los procedimientos y normas técnicas
establecidas en la oferta de referencia hasta que finalicen el despliegue de sus
redes y asumir las contraprestaciones que se devenguen de la ocupación de las
infraestructuras civiles de Telefónica reguladas (conductos, registros, postes,
arquetas, cámaras, y otras infraestructuras de acceso a centrales), según los
precios establecidos en la oferta MARCo.
TERCERO.- Sobre la obligación de todos los operadores de actuar
conforme a la regulación de la oferta MARCo
Como ya se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Material Primero, esta
Comisión ha podido comprobar que, de forma cada vez más extendida, algunos
operadores están realizando prácticas irregulares consistentes en utilizar las
infraestructuras civiles de Telefónica para desplegar sus redes NGA, sin solicitar
la autorización de este operador a través del portal NEON. Ello impide a
Telefónica tener el debido conocimiento del uso que se hace de sus
infraestructuras de obra civil, para así mantener su buen estado de conservación
y garantizar la debida calidad de servicio, como se ha señalado en el anterior
fundamento.
13
Para el acceso a ESCAPEX a través de NEON los operadores disponen de un enlace que les
permite navegar en dichos sistemas según la provincia seleccionada y con visibilidad de las
centrales incluidas en el servicio.
Mediante este servicio los operadores pueden acceder a información sobre las redes de
alimentación, distribución, salidas laterales y red de dispersión cuando se encuentre canalizada
y en dominio público (ver apartado 3 del Procedimiento de Gestión de la oferta MARCo).
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
11 de 68
Además, cabe tener en cuenta que dichas situaciones suponen el impago de los
precios establecidos por este organismo en la oferta MARCo por la ocupación
de dichas infraestructuras. Tales precios no tienen por objeto proporcionar a
Telefónica un beneficio económico por el alquiler de sus infraestructuras, ya que
están orientados a los costes de producción, pero sí compensarle por los costes
que le genera el mantenimiento de las infraestructuras existentes o la
construcción de otras nuevas.
Por otro lado, el uso correcto de las infraestructuras civiles sujetas a la oferta
MARCo y el correspondiente pago por ello, siguiendo los procedimientos y
precios regulados en dicha oferta, es de significativa importancia, ya que se trata
de una medida que tiene por objeto incentivar la competencia efectiva en el
mercado en igualdad de condiciones entre los operadores, evitando la
generación de ventajas competitivas de cualquier tipo.
Sin embargo, el actuar al margen de lo dispuesto en la oferta MARCo produce el
efecto contrario. Los operadores que realizan este tipo de actuaciones
irregulares podrían obtener una ventaja competitiva respecto del resto de
operadores, que respetan lo dispuesto en dicha oferta, al ahorrarse los costes
que genera dicha ocupación, tanto recurrentes (cuotas mensuales) como no
recurrentes (p.ej. por la tramitación y validación de solicitudes, la realización de
replanteos conjuntos, los trabajos de sustitución o refuerzo de postes). Además,
con dicha actuación se adquiere una ventaja “temporal” frente a otros
operadores, derivada de la ocupación de la infraestructura sin esperar la debida
autorización -que tiene un plazo determinado-.
Por último, este tipo de actuaciones pueden poner en peligro la seguridad de las
personas, por los posibles incumplimientos que se pudieran cometer de las
normas de Prevención de Riesgos Laborales (PRL) u otras normas técnicas
asociadas a los despliegues de redes. Esto ocurriría, por ejemplo, con las
instalaciones en postes de Telefónica que han de venir precedidas de los
oportunos estudios técnicos de cargas, que determinen que se pueden soportar
las tensiones ocasionadas por los cables y que, por tanto, no se sufren roturas o
caídas.
En consecuencia, dada la relevancia que tiene el estricto cumplimiento de la
regulación aprobada por esta Comisión, aplicable a Telefónica, en calidad de
PSM, materializada en este caso en la oferta MARCo, a través de la presente
resolución se precisa la siguiente obligación específica:
Todos los operadores interesados en desplegar sus redes de
comunicaciones electrónicas haciendo uso de los elementos de obra civil
sujetos a la oferta MARCo de Telefónica están obligados a solicitar el
acceso a dichos elementos y a realizar su ocupación siguiendo los
procedimientos administrativos y los condicionantes técnicos y
económicos regulados en esta oferta de referencia.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
12 de 68
El no seguimiento de alguno de los procedimientos contenidos en la oferta
MARCo por los operadores alternativos podrá suponer el incumplimiento de la
presente resolución y, por tanto, la posible comisión de las infracciones
tipificadas en los artículos 76.12
14
y 77.27
15
de la LGTel, sin perjuicio de otras
infracciones que puedan derivarse por el incumplimiento de los requisitos y
obligaciones impuestas en la normativa sectorial, de conformidad con lo
establecido en la LGTel
16
.
La anterior obligación ha de entenderse, como no puede ser de otra forma, con
independencia de la valoración de la conducta que haya podido adoptar
Telefónica durante la tramitación de las solicitudes. Así, la existencia de indicios
de un presunto incumplimiento de lo dispuesto en esta Resolución, en la oferta
MARCo o de alguna de las obligaciones regulatorias que tiene impuesta esta
operadora (ej. obligación de no discriminación), podrá suponer también en su
caso la incoación de un procedimiento sancionador contra Telefónica.
CUARTO.- Sobre los procedimientos a seguir en caso de que se detecte la
ocupación irregular de las infraestructuras civiles sujetas a la oferta
MARCo
Telefónica indicó en su escrito de propuesta inicial, de 3 de febrero de 2020, que,
cuando detecte una ocupación irregular de sus infraestructuras, tratará de
averiguar quién es el operador responsable, “obteniendo pruebas que le vinculen
con la ocupación efectuada, por ejemplo, la rotulación de las fibras o cajas de
empalme con el logotipo del operador, unidos al hecho de que el operador
ofrezca servicios en esa localidad”.
Una vez detectada la ocupación y documentada, Telefónica proponía una serie
de acciones encaminadas a resolver la ocupación irregular de sus
infraestructuras. Estas acciones dependerían de si el operador hubiera sido
identificado y de si disponía de un acuerdo MARCo firmado con ella o no.
Asimismo, en su escrito de 11 de marzo de 2020, Telefónica propuso a esta
Comisión que le autorizase a levantar los tendidos irregulares que desplieguen
los operadores que no puedan ser identificados.
14
“El incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa o de las medidas cautelares
a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con
excepción de las que se lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimi ento voluntario
de las partes.”
15
“El cumplimiento tardío o defectuoso de las resoluciones firmes en vía administrativa o de las
medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones
electrónicas, con excepción de las que se lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo
sometimiento voluntario de las partes.”
16
Como por ejemplo no comunicar el inicio de la actividad a esta Comisión y, por tanto, no constar
inscrito en el Registro de operadores o incumplir cualquier otro requisito o condicionante exigible
para la explotación de las redes y prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas .
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
13 de 68
En el informe de la DTSA sometido a trámite de audiencia se presentaron las
conclusiones alcanzadas sobre el análisis de los tres procedimientos planteados
por Telefónica, según la situación en la que se encontrara el operador irregular
(con o sin contrato MARCo y no identificado), así como del resto de cuestiones
propuestas por dicha operadora en su primera solicitud de 3 de febrero de 2020,
principalmente, sobre la regularización o no de algunos despliegues indebidos
realizados por sus infraestructuras reguladas.
En la presente Resolución se han revisado algunos de los puntos tratados en los
tres procedimientos propuestos en trámite de audiencia, así como algunas de
conclusiones alcanzadas en el informe de la DTSA, tras analizar las alegaciones
presentadas tanto por Telefónica como por los citados operadores alternativos y
las asociaciones de las que forman parte.
Los procedimientos que se aprueban en virtud de esta Resolución se muestran
de forma sumaria en las tablas incluidas en el Anexo 1, para facilitar el
conocimiento y ejecución de los procedimientos a seguir en cada situación.
A. Procedimiento A: aplicable a los operadores identificados que
dispongan de un contrato MARCo con Telefónica
Telefónica alega que, una vez tenga conocimiento de la ocupación irregular, “(…)
grabará la incidencia en NEON, que es el canal oficial de comunicación con los
operadores establecido en el servicio MARCo (…)”.
Telefónica hace referencia a la incidencia de mantenimiento regulada en el
apartado 9.3.2 del Procedimiento de Gestión de la oferta MARCo, que esta
operadora tramita en caso de que detecte un incumplimiento del PRL, defectos
de obra o averías provocadas por el operador que accede a sus infraestructuras
(en la obra civil y cables), o bien una ocupación irregular de dichas
infraestructuras.
En la grabación de esta incidencia, Telefónica propone informar de los siguientes
datos (que son los contenidos en el apartado 9.3.2 indicado):
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
14 de 68
En el campo “Observaciones” de la incidencia, Telefónica propone incluir “un
mensaje con los datos relativos a la ocupación en el que se informe que el
operador debe actuar según figure en la resolución de CNMC sobre ocupaciones
indebidas y, si no lo hace, Telefónica podrá desmontar la instalación en el plazo
de dos meses y se añadirá cualquier información adicional”. Además, esta
operadora manifiesta que en un anexo “opcional” podría adjuntar la
documentación sobre la ocupación.
Una vez grabada la incidencia en NEON, Telefónica indica que el operador
recibiría automáticamente un mensaje por correo electrónico, que contendría
todos los datos tanto de la incidencia como de los registros ocupados.
Telefónica propone otorgar a los operadores con contrato MARCo un plazo de
dos (2) meses para resolver las incidencias abiertas en NEON, es decir, para
regularizar las ocupaciones (pagando las cuotas debidas) o desmontar las
instalaciones realizadas y, en caso de que el operador no cumpliera lo indicado
en el citado plazo, que se permita a Telefónica desmontar las instalaciones
realizadas por el operador de manera irregular.
El fin que persigue Telefónica con el procedimiento propuesto en esta situación
es el de regularizar la ocupación irregular o restituir el estado de las
infraestructuras civiles reguladas, mediante la desinstalación de los tendidos, lo
antes posible.
Sin embargo, esta Comisión considera que, en aras de proteger a los usuarios
finales que reciben servicios de comunicaciones electrónicas a través de las
redes desplegadas de forma irregular por su operador, en el diseño de este
procedimiento A (y en el del siguiente -B-) se ha de dar una mayor oportunidad
a la regularización de los despliegues irregulares, previamente a la restitución de
las infraestructuras civiles al estado anterior de la ocupación irregular, siempre
que ello sea posible.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
15 de 68
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier operador que ocupe irregularmente las
infraestructuras MARCo estaría incumpliendo la obligación establecida en esta
Resolución, tenga o no intención de regularizar sus ocupaciones.
Dicha regularización deberá desarrollarse de forma coordinada entre Telefónica
y el operador que ha realizado la ocupación de forma indebida, mediante la
adopción de acuerdos negociados de buena fe por ambas partes.
Con este objetivo, en primer lugar, cabe recordar que en el listado sobre la
información que, con carácter general, deben contener las comunicaciones de
incidencias en mantenimiento que se graben en NEON a través de GGCAN
17
, la
aportación de este tipo de documentación acreditativa (ficheros de texto y de
fotos) es opcional
18
.
Sin embargo, esta Comisión entiende que, para la problemática que nos ocupa,
esta información es necesaria para que los operadores dispongan de toda la
información sobre los hechos que Telefónica les atribuye (y puedan mostrar su
disconformidad con la incidencia abierta) y así evitar posibles conflictos al
respecto.
Por ello, se considera que Telefónica deberá recabar alguna prueba documental,
como ficheros de texto que expliquen con mayor precisión y detalle los hechos
descubiertos por sus técnicos y fotografías de los elementos de obra civil que le
consten ocupados irregularmente por el operador, así como cualquier otro tipo
de acreditación que considere oportuna.
En particular, en línea con lo propuesto por Telefónica en su escrito de 3 de
febrero de 2020, esta operadora deberá aportar al operador implicado las
pruebas acreditativas sobre las ocupaciones irregulares de, al menos, seis (6)
registros o postes, o de todos los elementos ocupados indebidamente si estos
fueran menos de 6, por ejemplo, a través del correspondiente fichero de fotos,
en la comunicación de la incidencia que abra en NEON.
En segundo lugar, esta Comisión considera proporcionado que, a falta de
indicación de un plazo en la oferta MARCo, Telefónica deberá dejar al operador
afectado quince (15) días
19
, a contar a partir del día siguiente a la comunicación
de la incidencia de ocupación irregular, para garantizar que este pueda
comprobar los hechos que Telefónica le atribuye y valorar si le interesa
regularizar sus despliegues teniendo en cuenta los costes que ello le conlleve,
conforme a los criterios y requisitos establecidos en esta Resolución
17
Grupo especializado de Operaciones en la gestión de MARCo
18
Ver apartado 9.2 del procedimiento de Gestión de la oferta MARCo.
19
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la LPAC, cuando los plazos se señalen
por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los
domingos y los declarados festivos.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
16 de 68
(Fundamentos Jurídicos Materiales Quinto y Sexto) o desinstalar los tendidos
por el mismo.
En consecuencia, a continuación, se muestran los pasos que Telefónica y el
operador con contrato MARCo deberán seguir en el procedimiento A:
1. Comunicación de Telefónica al operador de la incidencia por ocupación
irregular a través de NEON
Telefónica deberá abrir una incidencia de mantenimiento del tipo “ocupación
irregular”, grabándola en GGCAN, que enviará al operador titular de la red,
haciendo figurar en el apartado de “Observaciones” el mensaje siguiente:
“Detectada ocupación irregular en los registros indicados. Dispone de 15 días para
contestar esta incidencia (Resolución de la CNMC de 30 de noviembre de 2021)”.
A dicha incidencia, Telefónica deberá adjuntar la información disponible al
respecto, sobre las pruebas acreditativas de la ocupación irregular.
Además, Telefónica deberá asignar un código a las incidencias que abra por
ocupación irregular, con el que identificará a cada operador a partir de ese
momento, cuando envíe documentación a esta Comisión relativa a sus presuntas
ocupaciones irregulares, conforme se indica más adelante.
2. Posible contestación del operador a la incidencia
Tras la comunicación de la incidencia por NEON, podrán darse las situaciones
siguientes en el plazo indicado de 15 días, en virtud de la reacción del operador
afectado:
(i) Muestra su disconformidad con la incidencia, alegando que no se
encuentra en situación irregular y lo acredita.
(ii) Muestra su disconformidad con la incidencia alegando que no se
encuentra en situación irregular, pero no aporta prueba en contrario que
lo acredite.
(iii) Confirma la irregularidad de sus tendidos y acepta regularizarlos.
(iv) Confirma la irregularidad de sus tendidos y acepta desinstalarlos, lo que
podrá hacer personalmente o bien solicitándoselo a Telefónica.
(v) Señala que los tendidos no son de su propiedad.
(vi) No responde en el plazo de 15 días desde que le llegó el mensaje de
Telefónica sobre la incidencia en mantenimiento por ocupación irregular.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
17 de 68
En relación con los supuestos (i), (ii) y (v), cabe precisar lo siguiente, antes de
seguir con la siguiente fase del procedimiento, habiéndose tenido en cuenta las
alegaciones presentadas en trámite de audiencia:
• Situación (i) y (ii)
En caso de que el operador responda en el sentido indicado como situación (i) -
Muestra su disconformidad con la incidencia-, alegando que no se encuentra en
situación irregular, para acreditarlo, el operador deberá aportar, al menos, una
copia de la autorización o derecho de uso otorgado por la entidad supuestamente
titular de la infraestructura. En este caso, Telefónica deberá revisar la
información sobre la ocupación irregular por si se tratara de un error.
En el supuesto de que Telefónica siguiera manteniendo que el operador al que
ha comunicado la incidencia se encuentra en situación irregular, no podrá
continuar con el procedimiento A. Cualquiera de los dos operadores podrá
plantear un conflicto ante la CNMC, quien resolverá sobre la ocupación correcta
o indebida de las infraestructuras MARCo y el procedimiento de regularización
en su caso.
No obstante, si el operador disconforme con la incidencia comunicada por
Telefónica no acreditara, por algún medio como los citados, que ha ocupado las
infraestructuras correctamente -situación (ii)-, Telefónica estará autorizada a
seguir el procedimiento A que se establece en este apartado.
Si los operadores disconformes -situación (ii)- intentaran justificar su ocupación
irregular argumentando cuestiones distintas a las relacionadas con su instalación
(como el posible incumplimiento por parte de Telefónica de su oferta MARCo en
materia de plazos, precios o elaboración de proyectos técnicos, etc.), no se
tendrá por justificada la ocupación irregular y Telefónica podrá seguir el
procedimiento A. El operador alternativo siempre puede comunicar este tipo de
prácticas a esta Comisión, a efectos de supervisar la conducta de Telefónica,
antes de decidir ocupar irregularmente las infraestructuras sujetas a la oferta
MARCo.
Se recuerda a los operadores que cualquier ocupación irregular de las
infraestructuras físicas sujetas a la oferta MARCo que se realice tras la
aprobación y notificación de esta Resolución, supondría el incumplimiento de
esta, tal y como se ha indicado en el anterior Fundamento Jurídico Material.
• Situación (v)
En el supuesto de que el operador respondiera en el sentido (v) anterior -Señala
que los tendidos no son de su propiedad-, y Telefónica no pudiera identificar al
propietario de los despliegues realizados de forma irregular en sus
infraestructuras MARCo y dirigir a este la incidencia, Telefónica deberá seguir el
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
18 de 68
procedimiento C regulado en la presente resolución, aplicable a los casos en los
que el operador que haya realizado la ocupación irregular sea desconocido.
3. Primera remisión de información a la CNMC sobre la ocupación
irregular por parte de Telefónica
Esta Comisión ha de poder supervisar el cumplimiento de este procedimiento,
por lo que Telefónica deberá aportar a la CNMC toda la documentación relativa
a la ocupación irregular de que disponga del operador (identificado por el código
de la incidencia), según la situación en la que se encuentre. Esta información
deberá remitirse en el plazo de un mes, a contar a partir del día siguiente al de
la comunicación de la incidencia de ocupación irregular al operador.
En esta comunicación a la CNMC, Telefónica deberá aportar los ficheros de texto
y las fotografías de los registros y postes de la ocupación irregular detectada,
incluidos en la incidencia comunicada al operador, así como la copia de todas
las comunicaciones mantenidas con este por cualquier medio (NEON, correo
electrónico, burofax, etc.).
4. Envío de burofax al operador sobre el desmontaje de los tendidos
En los supuestos de los operadores (ii), (iv) y (vi) -Muestra su disconformidad
con la incidencia alegando que no se encuentra en situación irregular, pero no
aporta prueba en contrario que lo acredite; Confirma la irregularidad de sus
tendidos y acepta desinstalarlos o No responde en el plazo de 15 días-, esta
Comisión considera que está justificado que Telefónica proceda al desmontaje
de los tendidos.
En esos supuestos, Telefónica podrá enviar un burofax al operador implicado,
indicándole que dispone de un plazo de dos (2) meses, a contar desde el día
siguiente al de su notificación para desinstalar sus tendidos irregulares, e
informar a Telefónica y a la CNMC de todas las infraestructuras ocupadas, de
su localización y de la fecha de su ocupación.
Telefónica deberá remitir a esta Comisión una copia de los burofaxes que envíe
a los operadores y las posibles contestaciones de estos.
Tras el envío del citado burofax, los operadores que se encuentren en las
situaciones (ii) o (vi) tendrán la oportunidad de reconocer la irregularidad en su
ocupación y aceptar regularizarla -es decir, decidir pasar a la situación (iii),
comunicándoselo a Telefónica y a esta Comisión en el plazo de 10 días desde
que recibieron el citado burofax.
El referido plazo de dos meses se entiende suficiente y proporcionado para que
los operadores puedan garantizar el cumplimiento de su obligación de comunicar
la interrupción de los servicios que presten a los usuarios que dependan de
dichos tendidos (modificación contractual) con, al menos, un (1) mes de
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
19 de 68
antelación, incluso si estos están diseminados en zonas rurales o remotas, tal y
como dispone el artículo 9.3 de la Carta de derechos del usuario de
comunicaciones electrónicas, aprobada por el Real Decreto 899/2009, de 22 de
mayo (Carta de derechos del usuario).
Los operadores deberán permitir a estos usuarios que puedan ejercer su derecho
a resolver anticipadamente los contratos sin penalización alguna y a cambiar de
operador (con conservación de la numeración) antes de que se les corte el
servicio y puedan perder sus números telefónicos (en su caso).
Al día siguiente a la desinstalación de sus tendidos irregulares, el operador
deberá comunicar este hecho a Telefónica mediante burofax, y a la CNMC por
sede electrónica.
5. Desmontaje de los tendidos irregulares por Telefónica
Si pasado el plazo de dos meses regulado en el apartado anterior, Telefónica
comprobara que el operador no ha desinstalado sus tendidos, en línea con lo
establecido en la cláusula 17 del contrato-tipo, relativa a la “Baja del Servicio”,
Telefónica podrá levantar dichos tendidos irregulares y repercutir al operador
alternativo los costes que procedan, conforme se establece en esta Resolución
posteriormente, comunicándolo al día siguiente a la CNMC y al operador (a este
último, mediante burofax).
En el burofax al operador, Telefónica deberá informarle de la repercusión de los
costes que le haya conllevado levantar sus tendidos de las infraestructuras
MARCo, según lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Material Noveno, y de la
fecha y lugar en la que puede ir a recoger sus redes y el resto de los elementos
asociados retirados. Este burofax deberá ser también remitido a la CNMC en la
anterior comunicación.
6. Regularización de los tendidos irregulares mediante acuerdo
Finalmente, cuando el operador acceda a la regularización de los tendidos
desplegados irregularmente -supuesto (iii) (Confirma la irregularidad de sus
tendidos y acepta regularizarlos), o supuestos (ii) y (vi) (Muestra su
disconformidad con la incidencia, pero no acredita que su ocupación es correcta
y No contesta a la incidencia en el plazo de 15 días), pese a lo cual decide
regularizar bajo la situación (iii)-, Telefónica y el operador deberán negociar de
buena fe y llegar a un acuerdo sobre dicha regularización en un plazo
máximo de cuatro meses
20
o en el que alternativamente hubieran fijado
ambos operadores.
20
Dada la complejidad que puede suponer alcanzar estos acuerdos y por analogía con lo previsto
en el artículo 22 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las
redes y numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, que regula
un plazo de cuatro meses para formalizar los acuerdos de interconexión.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
20 de 68
En caso de que ambos operadores llegasen a un acuerdo, al día siguiente de su
firma Telefónica deberá remitir dicho acuerdo a la CNMC.
Si no lo consiguieran, Telefónica o el operador irregular podrán solicitar la
intervención de este organismo para la resolución de las cuestiones objeto de
controversia, en línea con lo dispuesto en el apartado 6.3.5 del Procedimiento de
Gestión de la Oferta MARCo.
En tal caso, Telefónica o el operador deberán remitir a la CNMC toda la
información de que disponga sobre las negociaciones mantenidas durante la
regularización de sus tendidos irregulares.
B. Procedimiento B: aplicable a los operadores identificados que no
dispongan de un contrato MARCo con Telefónica
En este supuesto, Telefónica propone enviar un burofax al operador para que,
en un plazo de siete días naturales, este conteste bien retirando lo
indebidamente instalado, bien solicitando la firma de un contrato MARCo para
que, posteriormente, tramite las SUC correspondientes en caso de que la
ocupación sea regularizable, con apercibimiento del ejercicio de las acciones
judiciales o extrajudiciales pertinentes para el caso de que no proceda como se
le indica en el citado burofax.
Según Telefónica, el plazo para adherirse a la oferta MARCo debe ser de un mes
y los plazos anteriores comenzarían a computarse en el momento en que esta
operadora envíe el burofax.
Además, Telefónica considera que el contrato firmado deberá serle enviado por
el operador en el plazo de un mes, tras su envío por ella para su firma. Una vez
formalizado el contrato, el operador deberá regularizar la instalación realizada
irregularmente en el plazo de dos meses desde que se le provean las claves de
acceso al portal NEON.
Al igual que se ha realizado en el procedimiento anterior, y con el mismo objetivo
de permitir la regularización de las ocupaciones cuando sea posible -con
anterioridad a la desinstalación de los tendidos-, las actuaciones concretas que
Telefónica y los operadores sin contrato MARCo deberán realizar en este
procedimiento B serán las siguientes:
1. Comunicación de Telefónica de la incidencia por ocupación irregular a
través de un burofax
Una vez que Telefónica detecte las ocupaciones irregulares realizadas por un
operador con el que no tiene suscrito el correspondiente contrato MARCo,
deberá enviarle un burofax, informándole de la existencia de la ocupación
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
21 de 68
irregular, aportándole las explicaciones necesarias y las fotos que lo justifiquen
21
y otorgándole un plazo de 15 días para que responda si opta por desinstalar sus
tendidos de las infraestructuras que deben estar sujetas a la oferta MARCo o por
adherirse a dicha oferta de referencia, firmando el oportuno contrato en el plazo
de un (1) mes desde que le sea enviado y regularizando sus tendidos irregulares,
siguiendo los criterios fijados en esta Resolución.
Telefónica deberá asignar un código a cada operador al que envíe el citado
burofax, que servirá para identificar el supuesto cuando envíe documentación a
esta Comisión, conforme se indica en el punto 3 del procedimiento A.
2. Según posible contestación del operador a la incidencia:
Regularización o Desmontaje (pasos 2 a 5 del procedimiento A)
Los operadores podrán responder en alguno de los sentidos indicados en el
procedimiento A, por lo que cabe remitirse a lo dispuesto en los puntos 2 a 6 de
dicho procedimiento, sobre las actuaciones a seguir en cada caso y las
precisiones realizadas en los apartados 2 y 4 sobre las situaciones (i), (ii), (v) y
(vi) -Muestra su disconformidad con la incidencia, alegando que no se encuentra
en situación irregular y lo acredita; Muestra su disconformidad con la incidencia
alegando que no se encuentra en situación irregular, pero no aporta prueba en
contrario que lo acredite; Señala que los tendidos no son de su propiedad o No
responde en el plazo de 15 días-.
Además, se indica que si un operador que, habiendo accedido a la regularización
de sus tendidos irregulares -supuesto (iii)
22
o supuestos (ii) o (vi), en los que
decide pasar a situación (iii)-, no llegara a adherirse a la oferta MARCo y a firmar
el contrato con Telefónica en el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente
a que esta operadora le envíe una copia del contrato, o si firmado este contrato
no consiguieran ambos operadores pactar la regularización de los tendidos
desplegados irregularmente, en el plazo de cuatro meses o en el que fijen
alternativamente ambos operadores, cualquiera de ambas partes podrá
interponer un conflicto ante este organismo sobre las cuestiones objeto de
discrepancia.
En tal caso, Telefónica o el operador deberán remitir a la CNMC toda la
información de que disponga sobre las negociaciones mantenidas durante la
adhesión a la oferta MARCo y/o la regularización de sus tendidos irregulares.
No obstante, si la falta de adhesión al contrato MARCo enviado por Telefónica
en el plazo establecido de un mes se debiera a la falta de contestación del
operador irregular, Telefónica deberá realizar las mismas comunicaciones
indicadas en el apartado 4 del procedimiento A, sobre la procedencia de
21
Al menos, seis fotos de registros o postes, o de todos los elementos ocupados indebidamente
si estos fueran menos de seis.
22
Confirma la irregularidad de sus tendidos y acepta regularizarlos en el plazo de 4 meses, o en
el plazo que pacte alternativamente con Telefónica.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
22 de 68
desinstalar sus despliegues de red, y ambos operadores continuar con el
procedimiento descrito en el apartado 5.
C. Procedimiento C: procedimiento aplicable sobre operadores que no
han podido ser identificados por Telefónica
Telefónica propone que, en estos casos, la CNMC le ayude a identificar al
operador que ha realizado la ocupación irregular, instándole a proceder a la
retirada del tendido realizado por los registros cuyo uso no ha sido autorizado.
En este mismo sentido, AOTEC, Iguana y Closeness consideran que esta
Comisión debe pronunciarse de forma expresa y hacer uso del servicio de
notificaciones electrónicas de su web para comunicar esta incidencia a todos los
operadores que figuren en el Registro de Operadores de redes y servicios de
comunicaciones electrónicas, para que el operador alternativo pueda
manifestarse en los mismos términos que prevé el apartado 2 del procedimiento
A.
En este supuesto, el operador que ha desplegado su red sin seguir los
procedimientos regulados en la oferta MARCo no es conocido por Telefónica,
debido a que no aporta su identificación en los cables, tal y como dispone su
oferta de referencia
23
.
La propuesta de que este organismo averigüe la identidad de los operadores
notificando a los operadores del Registro que gestiona la CNMC es de difícil
ejecución para esta Administración y puede no ser eficaz. En primer lugar,
teniendo en cuenta solo redes fijas, actualmente existen alrededor de 1.400
operadores inscritos para la explotación de redes de comunicaciones
electrónicas de nueva generación
24
y puede que el operador irregular ni siquiera
esté inscrito en dicho registro público. Una comunicación generalizada a un
número tan elevado de operadores puede generar una confusión innecesaria a
algunos de ellos, por el recibo de este tipo de comunicaciones. En segundo lugar,
la CNMC solo podría notificar a las direcciones electrónicas a efectos de
notificaciones, teniendo Telefónica los contactos por correo electrónico
apropiados en el entorno MARCo y otras vías más acotadas o restringidas para
contactar con los operadores que pudieran ser los ocupantes, por lo que la
propuesta planteada se percibe como un uso ineficiente de los recursos de esta
Comisión.
No obstante, este organismo es sensible con los problemas que esta situación
concreta genera tanto a Telefónica, que estaría subvencionando al operador
irregular el coste de ocupar sus propias infraestructuras, como al resto de
operadores, que compiten en el mercado respetando la regulación establecida y
23
Ver apartados 4.2 y 5 de la Normativa Técnica.
24
Incluidos operadores explotadores de redes de fibra óptica, fibra oscura, cable coaxial, híbridas
y soporte de radiodifusión y TV -de las que no siempre se conoce cuáles son redes de nueva
generación y cuáles no-.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
23 de 68
que pueden ver bloqueada su solicitud como consecuencia de la ocupación
irregular realizada por este tipo de operadores no identificados.
Con el fin de desincentivar este tipo de conductas indebidas, tal y como se ha
realizado en los anteriores procedimientos, procede regular en detalle los pasos
que Telefónica deberá seguir para recuperar el correcto estado de sus
infraestructuras y garantizar en la mayor medida posible el derecho de los
usuarios afectados por la conducta indebida de su operador a contratar los
servicios de comunicaciones electrónicas prestados por otros operadores
conservando su numeración telefónica.
Los pasos que seguir en el procedimiento C son los siguientes:
1. Intento de identificación del operador en situación irregular
Telefónica es la titular de las infraestructuras MARCo o tiene derechos de uso
sobre ellas. Además, esta operadora está encargada de garantizar el correcto
mantenimiento de estas. Por ello, resulta razonable que sea Telefónica quien
realice las actuaciones oportunas para intentar identificar al operador en
situación irregular, una vez haya detectado la ocupación indebida de sus
infraestructuras MARCo.
Con este fin, Telefónica podrá seguir los tendidos de red por si algún tramo
estuviera identificado y preguntar al Ayuntamiento del municipio en el que se
encuentren las infraestructuras ocupadas, por si algún operador le hubiera
comunicado su interés en desplegar redes en su municipio y solicitar los
permisos de obra en vía pública próxima o cercana a las infraestructuras
ocupadas irregularmente.
Asimismo, Telefónica deberá comunicar de forma masiva tal hecho a todos los
operadores a través del buzón de Comunicados de Operadores previsto en el
apartado 10 de la oferta MARCo
25
, indicando:
(i) los elementos de red ocupados irregularmente que se hayan detectado y la
localidad donde se encuentran estos;
(ii) que, en caso de ser dichos despliegues de algún operador, este lo
comunique a Telefónica como máximo dentro del plazo de un mes, y;
(iii) que, finalizado ese plazo, pondrá esta situación en conocimiento de la
CNMC a los efectos de que le autorice a retirar los tendidos de red
irregulares.
En caso de que a través de las anteriores vías no fuera posible obtener
resultados sobre la identificación del operador irregular, como último recurso
Telefónica podrá dirigirse a los usuarios dependientes del tendido del operador
para tratar de averiguar quién es el operador que les da servicio.
25
Buzón GGCAN: TE_OPERMARCO (opermarco@telefonica.com)
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
24 de 68
2. Si se identifica al operador: procedimiento A o B
En el caso de que Telefónica consiga identificar al operador por alguno de estos
medios o cualquier otro adicional, esta operadora deberá seguir los
procedimientos A o B, según el caso concreto.
3. Si no se consigue identificar al operador: petición de autorización a la
CNMC para el desmontaje de los tendidos
Si Telefónica no consiguiera conocer la identidad del operador que ha ocupado
irregularmente, podrá solicitar a esta Comisión autorización para el desmontaje
de los tendidos irregulares del operador. En dichas solicitudes Telefónica deberá
aportar la documentación acreditativa de todas las tareas realizadas para
intentar identificar al operador, indicadas en esta Resolución y las que
adicionalmente haya podido adoptar, la información concreta sobre la ocupación
irregular, las fotografías de al menos seis registros o postes que le consten
ocupados irregularmente por el operador, así como cualquier otro medio de
prueba que acredite la ocupación irregular de sus elementos de red.
En el informe sometido a trámite de audiencia, se proponía que esta Comisión
analizase la solicitud de Telefónica relativa al desmontaje de los tendidos de red
desplegados por su infraestructura y demás elementos que el operador no
identificado hubiera ocupado irregularmente. Además, se señalaba que, si en el
plazo de 15 días este organismo no se hubiera pronunciado al respecto, se
entendería que Telefónica estaría autorizada para desmontar los tendidos.
AOTEC, Iguana y Closeness consideran que el citado plazo de 15 días puede
ser insuficiente para que esta Comisión se pronuncie y proponen elevar el
periodo de análisis a, al menos, un mes. Closeness alega que en determinados
momentos este tipo de solicitudes pueden llegar a ser masivas, lo que impediría
analizar cada solicitud concreta y dar lugar a situaciones de perjuicios
irreparables.
Esta Comisión considera razonable la propuesta de elevar a un mes el plazo
para poder analizar las solicitudes que presente Telefónica tras desarrollar las
actuaciones que se proponen en este procedimiento, para garantizar un análisis
sosegado en todo tipo de situaciones, teniendo en cuenta que se está
estableciendo un sistema de autorización tácita. Esto es, tras el transcurso
del mes, si la CNMC no se ha pronunciado o ha requerido a Telefónica, este
operador podrá desmontar la red afectada.
No obstante, no se aceptan los motivos alegados por Closeness. La autorización
tácita por este organismo no originará perjuicios irreparables al operador
irregular, porque esta Comisión supervisará las actuaciones de Telefónica, en
cualquier caso. Al contrario, lo que se intenta eliminar con esta medida son los
perjuicios que, como se ha indicado antes, provoca la conducta indebida de este
tipo de ocupaciones irregulares tanto a Telefónica como al resto de operadores
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
25 de 68
que compiten en el mercado respetando la regulación vigente. El operador
irregular, que no quiere ser identificado, no tiene en cuenta que con esta
conducta perjudica a Telefónica, como gestor de infraestructura, ocasiona
posibles perjuicios a otros operadores alternativos, sobre los que obtiene una
ventaja competitiva temporal y, en última instancia, perjudica enormemente a sus
propios usuarios finales, ante los riesgos en los que se encuentran sus redes,
instaladas en precario.
Así, en algunos de estos casos es posible que el operador irregular no pueda
garantizar la comunicación previa a los usuarios, conforme establece el artículo
9.3 de la Carta de derechos del usuario, antes de que se corten los servicios
mayoristas sobre los que se basa su prestación del servicio minorista
26
.
Para intentar garantizar la prestación de los servicios de telefonía fija y banda
ancha a los usuarios que puedan verse afectados por el levantamiento de los
tendidos del operador irregular no identificado, a través de un operador que
opere correctamente en el mercado y conservando su numeración, el operador
irregular deberá garantizar a estos usuarios la guarda de su número durante el
plazo de un mes, fuera este portado o no, por si quisieran recuperarlo para
tramitar un cambio de operador y recuperar así sus servicios.
Ello se establece en línea con lo establecido para los supuestos de baja
voluntaria de la línea en la Resolución de 28 de noviembre de 2019, por la que
se modificaron las Especificaciones Técnicas de la Portabilidad Fija
27
, y lo
dispuesto en el artículo 106.3 del Código Europeo de Comunicaciones
Electrónicas, aprobado por la Directiva (UE) 2018/1972, de 11 de diciembre
28
.
Por último, en caso de que esta Comisión autorice a Telefónica la desinstalación
de los tendidos de red irregulares del operador no identificado, al día siguiente
de acometer los trabajos de desmontaje esta operadora deberá comunicar este
hecho a la CNMC.
QUINTO.- Sobre los criterios para la regularización de las ocupaciones
irregulares de las infraestructuras MARCo
Como ya se ha indicado, Telefónica y el operador irregular que se acoja a la
regularización de sus tendidos de red por las infraestructuras sujetas a la oferta
MARCo deberán llegar a un acuerdo en el plazo de cuatro meses o en el que
alternativamente fijen de mutuo acuerdo entre ambos operadores.
26
Si no se consigue identificar al operador que ha llevado a cabo la ocupación irregular y no le
llega el aviso de desmontaje de Telefónica.
27
https://www.cnmc.es/sites/default/files/2776256_6.pdf
28
“Cuando un usuario final rescinda un contrato con un proveedor, los Estados miembros se
asegurarán de que el usuario final pueda conservar el derecho a cambiar el número del plan
nacional de numeración a otro proveedor durante, al menos, un mes después de la fecha de
rescisión, a menos que el usuario final renuncie a ese derecho”.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
26 de 68
Entre los criterios que, al menos, se deberían acordar en dicho acuerdo, el
informe sometido a trámite de audiencia propuso seguir los criterios expuestos
ya por esta Comisión en la Resolución de 25 de julio de 2019
29
.
Tras tener en cuenta las alegaciones planteadas por los operadores y
asociaciones interesadas, así como por Telefónica, se determinan a
continuación los aspectos que se habrán de negociar e incluir en el acuerdo, en
términos de procedimiento, costes recurrentes y no recurrentes ahorrados y de
cumplimiento de las prescripciones técnicas vulneradas, con los costes que ello
conlleve, sin perjuicio de otros criterios adicionales que puedan pactar las partes
a través del citado acuerdo de regularización:
(i) El acuerdo de regularización deberá incluir el detalle de la totalidad de las
infraestructuras MARCo que efectivamente han sido ocupadas
irregularmente por el operador, su localización y fecha de ocupación.
El operador irregular deberá proporcionar a Telefónica información
acreditativa sobre las fechas de realización de las obras o instalaciones o
sobre la contratación del primer cliente en cada una de las zonas
afectadas por la ocupación irregular. No obstante, las partes podrán
acordar las fechas de ocupación mediante la acreditación de cualquier
otra información.
Con independencia de lo anterior, si el operador no hubiera aportado
información sobre todas las fechas efectivas de ocupación y/o la totalidad
de las infraestructuras ocupadas indebidamente y, posteriormente a la
firma de este acuerdo, Telefónica detectara fechas de ocupación
anteriores y/o mayor número de infraestructuras indebidamente
ocupadas, esta operadora podrá aplicar lo dispuesto en esta Resolución
y modificar este acuerdo, debido a la aparición de nuevos datos sobre la
ocupación irregular existente previamente a la firma del acuerdo de
regularización.
(ii) Las ocupaciones irregulares se regularizarán mediante la tramitación de
las correspondientes solicitudes en el portal NEON.
(iii) Plazo de ejecución de los trabajos que sea necesario realizar para
regularizar la ocupación de las infraestructuras y la previsión de paradas
de reloj de este plazo, cuando deban realizarse actuaciones que no
dependan directamente del operador irregular (como actuaciones de
Telefónica o la necesidad de obtener permisos de obras) o por la
existencia de causas de fuerza mayor.
(iv) Costes devengados (recurrentes y no recurrentes) desde la fecha inicial
de la ocupación irregular que acuerden los operadores, conforme se
29
Resolución por la que se puso fin al conflicto de acceso a infraestructuras MARCo interpuesto
por Dragonet, Closeness y Riotelecomm contra Avatel (CFT/DTSA/041/18)
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
27 de 68
establece el criterio (i), hasta la fecha de su efectiva regularización a
través de la tramitación de las solicitudes en el portal NEON, teniendo en
cuenta los precios de la oferta MARCo aplicables.
De este modo, el operador asumirá todos los costes que le hubiera
conllevado desplegar su red correctamente a través de los distintos
elementos sujetos a la oferta MARCo de Telefónica, en similares
condiciones aplicables al resto de operadores que no actúan al margen
de la regulación sectorial, incluidos los costes que en su momento debió
pagar para cumplir con la normativa técnica y de PRL.
(v) Pagos mensuales de los costes devengados.
(vi) Plazo máximo para cumplir con el pago de las cantidades debidas.
(vii) Intereses de demora que se hayan devengado por el impago de dichos
costes hasta la efectiva regularización de las ocupaciones en su caso,
conforme establece la cláusula 24 del contrato-tipo de la oferta MARCo.
(viii) La constitución de un aval por parte del operador, con el objeto de
asegurar el pago de las cantidades devengadas por su conducta irregular
y el importe de las actuaciones que tenga que realizar Telefónica para
valorar la situación de las infraestructuras ocupadas que serán objeto de
regularización (como estudios de cargas y replanteos adicionales), de
conformidad con lo dispuesto en esta Resolución.
En concreto, se considera que el importe del aval no debe ser superior al
50% del importe total que resulte de la regularización de las ocupaciones
irregulares. Además, en línea con lo dispuesto en la cláusula Vigésimo
Sexta del contrato-tipo incluido en la oferta MARCo, el aval no deberá
tener una duración superior a 18 meses. El importe del aval y de los
informes de solvencia deberán revisarse cada seis meses, teniendo en
cuenta el importe total que le reste por pagar al operador.
Transcurrido el plazo máximo de 18 meses, sin producirse demora alguna
en los pagos pactados, desaparecerá la obligación de tener constituido el
aval, produciéndose la cancelación de este. Transcurrido el citado plazo,
Telefónica procederá a la devolución de la garantía al operador dentro del
mes siguiente.
En caso de impago de más de dos facturas, Telefónica podrá comunicar
al operador su intención de proceder a la ejecución de la garantía en el
plazo de cinco días, indicando la cuantía proporcional al impago generado
a ejecutar.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
28 de 68
No obstante lo anterior, las partes de mutuo acuerdo podrán fijar reglas
de cantidad, duración, revisión, ejecución y devolución del aval distintas a
las indicadas.
Asimismo, en los acuerdos deberán tenerse en cuenta los aspectos siguientes
relativos a las condiciones de la regularización de los tendidos de los operadores:
a) Valoración de soluciones alternativas
Cuando Telefónica acredite que no es viable el tendido instalado por el operador
conforme establece la oferta MARCo, ambos operadores deberán estudiar
conjuntamente posibles soluciones alternativas, recalculando los estudios
técnicos con distintos parámetros (tensiones de los cables, altura en el poste,
posicionamiento de las riostras, etc.) así como valorando la posible sustitución
del tendido por otro que pueda ser viable (por ejemplo, un cable de menor
tamaño).
Cuando no pueda regularizarse un tramo de red, ya sea por motivos técnicos o
por falta de permisos, Telefónica deberá justificar dicha inviabilidad y procurar
acordar con los operadores soluciones alternativas que permitan evitar la
afectación a los servicios del operador alternativo (por ejemplo, desplegando otro
tramo de red mediante rutas alternativas).
Estas soluciones pueden consistir en tramitar nuevas SUC, en las que se
prescinda de pedir acceso a los postes o canalizaciones inviables (debe
permitirse que el operador pueda modificar su SUC original), o bien en el
mantenimiento de la infraestructura hasta poder desplegarse la red a través de
recursos distintos a los de Telefónica.
Podrán acordarse soluciones mixtas, con tramos que discurran tanto por
infraestructura aérea o canalizaciones de Telefónica como por nueva
infraestructura de obra civil a construir por el operador.
Se podrá contemplar asimismo acudir a un acceso a infraestructuras de agentes
terceros, por ejemplo, mediante la invocación del derecho de acceso a
infraestructuras que reconoce el Real Decreto 330/2016, de 9 de septiembre,
relativo a medidas para reducir el coste de despliegue de las redes de
comunicaciones electrónicas de alta velocidad (Real Decreto 330/2016),
facilitándose el traspaso de los servicios a las nuevas infraestructuras -por
ejemplo, no imponiéndose el desalojo inmediato de las infraestructuras de
Telefónica-.
b) Desmontaje de la red de cobre
Teniendo en cuenta que la red de cobre de Telefónica se encuentra inmersa en
un procedimiento de desmontaje, está justificado que cuando el proyecto técnico
resulte inviable, Telefónica deba estudiar la posibilidad de desmontar cables de
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
29 de 68
cobre que se encuentren en desuso. El coste de esta actuación será asumido
por el operador ocupante de las infraestructuras o solicitante del acceso.
c) Reparto de los costes entre los operadores
Cuando la necesidad de reemplazar o reforzar un poste o cualquier otra
infraestructura de Telefónica venga causada por la presencia de varios
operadores en situación irregular, los costes asociados a dicha actuación serán
asumidos por todos ellos, de forma proporcional al número de cables que tengan
instalados. Este criterio es coherente con el dispuesto en la oferta MARCo
30
, en
la que se establece que, si el operador causante de la sobrecarga del poste
(irregularidad) fuera la propia Telefónica, esta también deberá participar en el
reparto de los costes.
Finalmente, se señala que en caso de que Telefónica y el operador alternativo
no llegaran a un acuerdo sobre la regularización de las ocupaciones irregulares
en el plazo establecido de cuatro meses o que alternativamente pacten entre
ambos, cualquiera de las dos partes podrá acudir a esta Comisión para resolver
el conflicto que pueda existir o solicitar una ampliación del plazo si así lo
necesitaran para poner fin a las negociaciones.
SEXTO.- Sobre la consideración de Telefónica de las infraestructuras no
“regularizables”
Telefónica aporta en el Anexo I de su escrito de 3 de febrero de 2020 una lista
de ocupaciones irregulares de planta que considera como no “regularizables” a
través del servicio MARCo:
“1. Instalaciones de redes por parte de una entidad no inscrita en el Registro de
Operadores de la CNMC.
2. Instalaciones para autoprestación no destinadas a la prestación de servicios de
telecomunicaciones a clientes minoristas.
3. Instalaciones no asociadas a despliegues FTTH o que no se ajusten a los usos
permitidos del servicio MARCo.
4. Instalaciones de red de cobre (MARCo sólo ampara redes de acceso de nueva
generación, fibra óptica o coaxial).
5. Ocupación de la reserva operacional común o de la reserva operacional para
posibles ampliaciones para garantizar la prestación del servicio universal.
6. Instalaciones en redes troncales.
7. Instalación de elementos activos, con alimentación de energía eléctrica o que
supongan un riesgo eléctrico.
8. Instalaciones que se hayan realizado retirando, dañando o modificando
elementos de red de otro operador.
9. Instalaciones en elementos no sujetos a compartición (tritubos enterrados, pasos
aéreos, fachadas, etc.).
30
Punto 2 (Análisis de viabilidad -Presupuesto de adecuación-) del apartado 6.2.4.4. sobre
“Actividades durante el replanteo de postes y asociadas al mismo” del Procedimiento de Gestión.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
30 de 68
10. Instalaciones en galerías de cables no objeto de compartición a las que se haya
podido acceder desde la CR0.
11. Instalaciones en CR0 y CRMO realizadas sin cumplir los requisitos establecidos
en MARCo.
12. Instalaciones en postes sin cálculo de cargas y, en su caso, refuerzos.
13. Instalaciones incursas en un procedimiento administrativo o sancionador por
parte de cualquier Administración Pública (Ayuntamiento, Comunidad Autónoma,
Ministerio de Fomento, Demarcación de costas, carreteras, etc.). En este caso
debe autorizarse el desmontaje en cuanto llegue la comunicación de propuesta
de sanción por parte de la Administración por una ocupación irregular de un
tercero en una infraestructura de Telefónica.
14. Instalaciones realizadas causando daños a las redes o infraestructuras de
Telefónica o que causen averías o interrupción del servicio a clientes de
Telefónica. En este caso debe autorizarse por parte de la CNMC el desmontaje
inmediato de las instalaciones de terceros sin necesidad de esperar a la
conclusión de los plazos previstos para la retirada”.
Analizadas las casuísticas aportadas por Telefónica y las alegaciones
presentadas en trámite de audiencia, se constata que los motivos de esta
operadora para considerar la mayoría de las ocupaciones descritas como no
regularizables no están basados en criterios objetivos o técnicos. No pueden
considerarse como no regularizables aquellas ocupaciones en las que existe la
posibilidad de solventar las irregularidades cometidas por los operadores.
Es más, incluso en las situaciones 4, 5 y 7
31
, que a priori no serían regularizables,
durante la negociación de los acuerdos Telefónica deberá ofrecer a los
operadores soluciones alternativas para regularizar los tramos de red instalados
indebidamente y, si ello no fuera posible conforme establece la oferta MARCo,
los operadores también podrán plantear sus propias soluciones conforme se
indica en el fundamento anterior de esta Resolución.
En particular, en relación con el caso descrito en el punto 1, sobre la ocupación
indebida realizada por un operador no inscrito en el Registro de Operadores, se
señala que si bien este operador podría estar cometiendo, al menos, dos
infracciones, por no comunicar el inicio de su actividad como operador a esta
Comisión o modificar los datos inscritos en el Registro de operadores e incumplir
los dispuesto en esta Resolución (ver Fundamento Jurídico Tercero), ello no
implica que su despliegue no pueda ser objeto de regularización, si se
comprometiera a seguir el procedimiento descrito para ello.
De hecho, para regularizar su situación el operador deberá inscribirse en el
Registro de operadores de la CNMC para la explotación de una red pública de
comunicaciones electrónicas de alta velocidad, dentro del mes de que dispondrá
para suscribir el acuerdo MARCo con Telefónica (ver apartado B del Fundamento
Jurídico Material Cuarto -Procedimiento B para operadores que no disponen de
31
Instalaciones de red de cobre, de la reserva operacional y de elementos activos, con
alimentación de energía eléctrica o que supongan un riesgo eléctrico.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
31 de 68
un contrato MARCo con Telefónica-), y seguir las actuaciones dispuestas en
dicho procedimiento.
En la situación 13 mencionada por Telefónica, relacionada con instalaciones
incursas en un procedimiento administrativo o sancionador por parte de cualquier
Administración Pública, esta operadora solicita que se le autorice el desmontaje
en cuanto llegue la comunicación de propuesta de sanción por parte de la
Administración. Esta solicitud no atiende a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
Telefónica persigue que se le autorice a imponer al operador, al que tan solo se
le haya propuesto sancionar por la presunta comisión de cualquier infracción,
una medida que constituiría una sanción adicional (el desmontaje de los tendidos
de red irregulares) a la principal que pueda recaer.
Sin embargo, se entiende que habrá infracciones que nada tendrán que ver con
la ocupación irregular y que la Administración competente en cada caso (según
la infracción que se cometa), que puede serlo incluso este organismo, ha de
resolver sobre la proporcionalidad de esta sanción junto con la sanción principal,
las infracciones imputadas, los perjuicios causados, que pueden haberse
provocado -no solo a Telefónica-, y otras circunstancias concurrentes. Además,
en cualquier caso, habría que esperar a la resolución definitiva.
Se considera que la aplicación generalizada de esta medida podría vulnerar los
principios a los que está sujeta la Administración, de buena fe, confianza legítima
y lealtad institucional, mínima intervención y proporcionalidad, establecidos en
del Sector Público (LRJSP), por lo que no se admite esta solicitud de Telefónica.
No obstante, si la infracción por la que esté incurso en un expediente el operador
alternativo puede afectar a los tendidos desplegados, se podrá condicionar la
regularización al resultado de dicho expediente administrativo.
De las situaciones planteadas por Telefónica, a juicio de esta Comisión, solo
podrían tener la consideración de no regularizables -en el procedimiento
oportuno- aquellas ocupaciones que de forma clara y objetiva exceden del
ámbito y usos de la oferta MARCo, como ocurriría en las siguientes situaciones:
- Instalaciones para autoprestación (uso interno) no destinadas a la
prestación de servicios destinados al público en general (punto 2),
- Instalaciones no asociadas a despliegues FTTH (entendidas como no
asociadas a despliegues de nueva generación
32
) o que no se ajusten a
los usos permitidos del servicio MARCo (punto 3),
- Instalaciones en redes troncales (punto 6).
32
La red FTTH es un tipo de red de nueva generación, sin embargo, existen otras categorías de
redes de nueva generación (por ejemplo, de líneas Ethernet o de cable coaxial).
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
32 de 68
Sin embargo, la determinación de la presunta invalidez de estas instalaciones
requiere de un análisis exhaustivo previo, siendo en algunas ocasiones muy
compleja su valoración, por lo que, en los últimos años, este organismo ha venido
resolviendo situaciones similares a estas, caso a caso, en el marco de
procedimientos de conflictos de acceso
33
.
Por consiguiente, en caso de que concurra alguna de estas situaciones en fase
de regularización, ya sea en el procedimiento A o B, Telefónica y/o el operador
titular de la red podrán plantear un conflicto ante este organismo, al objeto de
determinar si estas ocupaciones exceden del ámbito de la oferta MARCo o no,
siendo en este último caso ocupaciones regularizables.
Finalmente, se recuerda que, tal y como se ha mencionado en el Fundamento
Jurídico Material Primero, dedicado al Objeto del procedimiento, si las
situaciones (regularizables y no regularizables) no vinieran precedidas de una
conducta irregular del operador, consistente en instalar las redes sin solicitar el
acceso a Telefónica a través del portal NEON y sin seguir alguno de los
procedimientos establecidos en la oferta MARCo hasta la fase de ejecución de
sus tendidos, no se podrán aplicar los procedimientos y reglas que se aprueben
en esta Resolución, salvo que esta Comisión lo establezca en el procedimiento
administrativo correspondiente, previa petición de Telefónica y/o del operador
titular de la red.
SÉPTIMO.- En relación con las comunicaciones mensuales que Telefónica
propone realizar a esta Comisión sobre los operadores que decidan no
seguir los procedimientos establecidos
En su escrito de solicitud presentado a esta Comisión, Telefónica propone enviar
a la CNMC un informe mensual con la siguiente información:
a) En relación con los operadores con contrato MARCo: lista de las incidencias
por ocupación irregular abiertas en NEON el mes anterior, que no hayan sido
resueltas por el operador o se hayan cerrado de manera incorrecta.
Telefónica alega que en dicha comunicación “incluirá la fecha de apertura,
tipo de incidencia, información grabada en NEON en el campo
“Observaciones” sobre cada ocupación detectada, así como cualquier
información que se considere relevante, por ejemplo, si se trata de una
ocupación masiva”.
33
Sirvan de ejemplo (i) el conflicto de acceso interpuesto por Magtel contra Telefónica por
denegaciones de uso compartido sobre canalizaciones incluidas en la oferta MARCo, resuelto el
28 de julio de 2016 (CFT/DTSA/008/15), y (ii) el conflicto interpuesto por Telefónica contra
MasMovil por el uso de la oferta MARCo para entrega de señal, que finalmente concluyó por
desistimiento mediante Resolución de 13 de noviembre de 2019, previo acuerdo entre las partes
sobre las discrepancias existentes entre ambas (CFT/DTSA/022/19).
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
33 de 68
b) En relación con los operadores sin contrato MARCO: la lista de aquellos que,
a pesar de habérseles comunicado la ocupación vía burofax, no hayan
solicitado su adhesión al servicio MARCo y de aquellos que, aun habiéndolo
solicitado, no hayan concluido los trámites de la formalización en el plazo de
un mes desde su envío a la firma. En esta comunicación Telefónica aportaría
“un breve resumen sobre la ocupación detectada y cualquier información que
pueda considerarse relevante”.
Esta operadora manifiesta que “[E]ste informe mensual incluirá igualmente
aquellas incidencias no resueltas de los meses anteriores” y “las ocupaciones
realizadas por los operadores que no hayan solicitado la firma del contrato o no
hayan finalizado los trámites de formalización del contrato”. Es decir, Telefónica
enviaría en el mes n+3 no solo los listados a) y b) sino también un listado c) sobre
el estado de aquellas incidencias NEON y ocupaciones irregulares “con una
antigüedad mayor de dos meses, (…), que se hayan comunicado a la CNMC en
el informe mensual del mes n-3”.
Finalmente, Telefónica señala que “[D]ado el gran volumen de información
registrado en NEON, el informe elaborado será un informe resumen de las
ocupaciones[
34
]. No obstante, la CNMC podrá requerir a Telefónica los informes
detallados de ocupación registrados en NEON o realizados para las ocupaciones
de operadores sin contrato MARCo de aquellas ocupaciones que considere
conveniente”.
Como se indicó en el informe sometido a audiencia la cuestión sobre los datos y
comunicaciones que Telefónica deberá reportar a esta Comisión ha sido tratada
al analizar los diferentes procedimientos de regularización detallados en el
Fundamento Jurídico Cuarto, por lo que Telefónica y los operadores deberán
aportar la documentación que se les indica en cada una de las fases, según el
procedimiento que haya que aplicar, en función de la situación en la que se
encuentren los operadores que puedan haber incumplido la obligación propuesta
en el Fundamento Jurídico Tercero.
Si bien dichas comunicaciones podrían requerir a Telefónica una actividad más
intensiva que los reportes mensuales y trimestrales que propone en su escrito
de 3 de febrero de 2020, según sea el número de casos de ocupaciones
irregulares que surjan tras la aprobación de este procedimiento, los datos y
documentos que reporte en cada una de estas comunicaciones permitirán a esta
Comisión tener un acceso constante y actualizado del cumplimiento de las
34
Este informe c), según Telefónica, “contendrá, al menos, 6 registros que se haya detectado
que se encuentran ocupados de manera irregular por parte del operador. No necesariamente
existirá prueba documental de la ocupación de todos estos registros. Así, por ejemplo, en el caso
de ocupaciones de postes, si se prueba la ocupación de los postes de inicio, ángulo y final de la
línea, observándose cables del operador, se puede deducir que todos los postes de dicha línea
están ocupados. De igual manera, en caso de arquetas en tramos de canalizaciones sin
bifurcaciones, con un único posible recorrido del cable, con recoger prueba documental de la
ocupación de las arquetas que se encuentran en los extremos del tramo es suficiente, pues,
evidentemente, las arquetas intermedias han de encontrarse ocupadas”.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
34 de 68
medidas que se impongan en el marco de este procedimiento, y, por tanto, de
las posibles conductas infractoras que comentan los operadores que ocupen
irregularmente las infraestructuras de Telefónica.
OCTAVO.- Sobre las ocupaciones irregulares ya detectadas con
anterioridad a la resolución del procedimiento
En su solicitud inicial, Telefónica solicita que se apliquen a las ocupaciones
irregulares que hayan sido detectadas hace meses o años, con anterioridad al
cierre de este expediente, los procedimientos propuestos en su escrito de 3 de
febrero de 2020 o los resultantes de este procedimiento.
En concreto, Telefónica indica que volverá a mandar burofaxes y correos de
forma masiva a través del buzón de Comunicados de Operadores, a los
operadores que no tienen contrato MARCo o que ya tenían abierta una incidencia
en NEON hace meses, según el caso, junto con la copia de la Resolución que
ponga fin a este procedimiento, para que apliquen los procedimientos que se
aprueben y resuelvan su situación irregular.
Además, esta operadora también alega que, como consecuencia de la cantidad
de ocupaciones detectadas antes de la entrada en vigor de este procedimiento,
su intención es enviar a esta Comisión informes sucesivos, repartidos en varios
meses sobre las incidencias grabadas en NEON y las ocupaciones realizadas
por operadores sin contrato del servicio MARCo.
De hecho, esta operadora alega que si, tras el envío de estos informes
mensuales, la CNMC no le informara de la apertura de un conflicto en el plazo
de tres meses, considerará que las instalaciones de los operadores podrán ser
desmontadas.
Como ya se indicó en el informe sometido a audiencia, de conformidad con lo
Administraciones Públicas solo podrán tener efectos retroactivos, con carácter
excepcional, cuando se dicten en sustitución de actos anulados, así como
cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos
de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del
acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.
En el presente caso, se entiende que concurren los criterios del artículo 39.3 de
la LPAC: los supuestos de hecho sobre los que retrotraer los efectos de la
presente resolución existirían con anterioridad. Además, su posible efecto
retroactivo no solo beneficiaría a Telefónica, que dispondría de medios más
ágiles para recuperar el espacio de sus infraestructuras y/o cobrar los costes de
su ocupación, sino también a los operadores en situación irregular, que
dispondrían de procedimientos claros sobre la regularización de sus
ocupaciones irregulares, sin que ello suponga una lesión de sus derechos
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
35 de 68
legítimos, teniendo en cuenta que se encuentran en situación irregular (en
precario o sin autorización para ocupar).
De hecho, se aportará mayor seguridad jurídica sobre las actuaciones que tanto
ellos como Telefónica deberán realizar para ordenar sus despliegues de red,
según establece la regulación y de conformidad con lo acordado por esta
Comisión en el ejercicio de su función mediadora de las relaciones mayoristas
35
.
En consecuencia, se estima la solicitud de Telefónica de permitirle aplicar los
procedimientos que se aprueben en este procedimiento sobre los casos de
ocupaciones irregulares que se hubieran producido con anterioridad a la
aprobación de esta Resolución y que no hubieran sido ya comunicados por esta
operadora a esta Comisión.
En relación con la propuesta de enviar a esta Comisión información sucesiva
durante varios meses sobre estos casos de ocupación irregular realizados con
anterioridad a esta Resolución, esta Comisión se remite a lo señalado
anteriormente. En el supuesto de que Telefónica decida iniciar algunos de los
procedimientos de regularización establecidos en esta Resolución sobre dichos
operadores, Telefónica deberá aportar a este organismo la información indicada
en cada uno de los procedimientos, a los efectos de que esta Comisión vaya
disponiendo de la información que fuera necesaria en caso de producirse un
conflicto entre los operadores durante las negociaciones de regularización y para
autorizar o no las actuaciones de desmontaje.
Por último, procede aclarar que los conflictos de acceso entre operadores se
abren a instancia de parte -no por la CNMC de oficio en virtud de un informe que
remita Telefónica-, pudiendo haberlos presentado esta operadora en su
momento al detectar las ocupaciones irregulares. Por consiguiente, Telefónica
podrá seguir los procedimientos establecidos en esta Resolución, poner una
denuncia o interponer un conflicto, si lo estima conveniente. Esta Comisión abrirá
los procedimientos administrativos que considere convenientes en virtud de lo
establecido en la normativa sectorial, tal y como ha venido realizando hasta el
momento.
NOVENO.- Cuestiones adicionales sobre la modificación de la oferta
MARCo y su contrato-tipo y la fijación de determinados costes asociados
a la inspección de las infraestructuras y al desmontaje de los tendidos de
red irregular
Telefónica en su escrito inicial de 3 de febrero de 2020 y en su escrito de
alegaciones al trámite de audiencia plantea las siguientes propuestas
adicionales:
35
De conformidad con lo ya apuntado en el Fundamento Jurídico Procedimental Único.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
36 de 68
1. Incluir los procedimientos establecidos en la presente Resolución en
la oferta MARCo
Telefónica solicita en su escrito de 3 de febrero de 2020 que se incluyan, en el
contrato MARCo, los procedimientos que se aprueben, como un anexo adicional,
a los efectos de que los operadores no adheridos inicialmente al servicio MARCo
tengan conocimiento del presente procedimiento.
Además, Telefónica manifiesta que, “para asegurar que todos los operadores
conocen el presente procedimiento, una vez aprobado por la CNMC, (…) hará
una comunicación masiva a todos los operadores con contrato del servicio
MARCo sobre el nuevo procedimiento a aplicar para su conocimiento y
actuación, en el caso de hayan tenido incidencias en el pasado”.
La propuesta de Telefónica es apropiada, ya que la inclusión en el contrato-tipo
de los procedimientos de regularización de las ocupaciones irregulares
aprobados por la presente Resolución permitirá su difusión a todos los
operadores, ya dispongan en ese momento de un contrato MARCo o estén
interesados en firmarlo, y, en definitiva, proporcionará a estos la información
necesaria sobre las consecuencias que se pueden derivar del incumplimiento de
esta Resolución.
También se comparte la propuesta de que Telefónica, de forma complementaria,
comunique los procedimientos que se aprueben a todos los operadores de forma
masiva, para garantizar su conocimiento. No obstante, esta Comisión notificará
la Resolución a través del B.O.E. y la comunicará en su página Web para
garantizar su conocimiento.
Como los tres procedimientos de regularización han sido resumidos en el Anexo
1 adjunto a la presente Resolución a través de tres tablas, se incluirá como
Anexo en el contrato-tipo la primera tabla dedicada al “Procedimiento A:
operadores identificados con contrato MARCo”, precedida de la siguiente frase:
“Los OPERADORES AUTORIZADOS que realicen despliegues irregulares de red en
las infraestructuras de obra civil sujetas a la oferta MARCo, prescindiendo de los
trámites y procedimientos recogidos en el capítulo relativo al Procedimiento de
Gestión de la Oferta, así como de lo previsto en el capítulo sobre Precios y
Condiciones de Facturación, y que no regularicen su situación de conformidad con
los procedimientos regulados por la CNMC, estarán incumpliendo sus obligaciones
esenciales pactadas en el contrato MARCo firmado con Telefónica (cláusula
Vigésima).
Ello sin perjuicio de otros posibles incumplimientos que puedan realizar los
OPERADORES AUTORIZADOS como consecuencia de sus despliegues irregulares
en las infraestructuras de obra civil sujetas a la oferta MARCo, según lo dispuesto en
la regulación sectorial y por la CNMC mediante Resolución.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
37 de 68
En la siguiente tabla se resume el procedimiento por el que los OPERADORES
AUTORIZADOS podrán regularizar dichos despliegues de red irregulares o
desinstalar sus tendidos. No obstante, tanto los OPERADORES AUTORIZADOS
como Telefónica deberán cumplir con el resto de las obligaciones establecidas por la
CNMC en la Resolución de 30 de noviembre de 2021, en relación con la aplicación
de este procedimiento”.
Con esta misma finalidad, de incorporar este procedimiento de regularización A
en la oferta MARCo, esta Comisión también considera necesario incluir en el
apartado 9.3.2 del Procedimiento de Gestión, en relación con la incidencia de
mantenimiento por ocupación irregular, las precisiones ya apuntadas en el
procedimiento A, sobre la obligación de Telefónica de aportar fichero de texto
adicional y fotos sobre los registros y postes que le consten ocupados
irregularmente -actualmente consta como opcional- y una frase tipo en el campo
de observaciones, así como la necesidad de que tanto Telefónica como el
operador sigan el procedimiento que se anexe en el contrato-tipo.
De esta forma, los datos a incluir en la incidencia “Fichero de texto” y “Fichero
con fotos” tendrán el siguiente literal:
“- Fichero de texto (opcional, salvo si es de tipo Ocupación irregular donde será
obligatorio) para incluir explicaciones adicionales
- Fichero con Fotos (opcional, salvo si es de tipo Ocupación irregular donde será
obligatorio)”
Además, el último párrafo del citado apartado 9.3.2 del Procedimiento de Gestión
quedará redactado del siguiente modo:
“Si la Incidencia de Mantenimiento es de tipo OCUPACION IRREGULAR, Telefónica
deberá informar al Operador en el campo de “Observaciones” de lo siguiente:
Detectada ocupación irregular en los registros indicados. Dispone de 15 días
para contestar esta incidencia (Resolución de la CNMC de 30 de noviembre
de 2021)
El Operador deberá cerrar la incidencia sólo cuando regularice la ocupación mediante
una nueva SUC que ya se encuentre en estado SUC CONFIRMADA, informando en
el cierre de la incidencia el nº de SUC de regularización. Para ello, el Operador y
Telefónica deberán seguir el procedimiento de regularización incluido en el
Anexo del Contrato-tipo”.
Finalmente, esta Comisión considera que, para que la oferta MARCo sea
consonante con lo dispuesto en esta Resolución, procede incluir en su apartado
6.3.5 del Procedimiento de Gestión, titulado “Responsabilidad de los
Operadores”, algunas precisiones (marcadas a continuación en negrita):
“Toda actuación llevada a cabo en el marco del servicio mayorista deberá ser acorde
con las prescripciones técnicas recogidas en la oferta y con lo dispuesto en ella en
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
38 de 68
materia de prevención de riesgos laborales. A este respecto, cuando Telefónica
detecte la violación de dichas prescripciones por parte de un operador tendrá la
potestad de requerirle la regularización de sus instalaciones o, en su defecto, la
restitución del estado anterior de la red, lo que podrá incluir, entre otras, tareas de
retirada de cables, sustitución de conductos o subconductos y reparación de
elementos de obra civil, de conformidad con lo dispuesto en esta oferta y las
medidas específicas que establezca la CNMC mediante Resolución. Estas
actuaciones de regularización, restitución o reparación también podrá exigirlas
Telefónica a aquellas entidades que lleven a cabo la ocupación de infraestructuras
de Telefónica sin haber formalizado de forma previa su derecho de ocupación
mediante la firma del correspondiente acuerdo de acceso MARCo. Para ello
Telefónica dará de alta Incidencias de mantenimiento al operador según se describe
en el apartado 9.3 y conforme se determine por Resolución de la CNMC.
Cualquier desacuerdo en relación con estas cuestiones podrá ponerse en
conocimiento de la CNMC y solicitar su intervención”.
2. Repercutir los costes por desmontaje
En su solicitud inicial Telefónica considera que, vencido el plazo sin regularizar,
se debería permitirle repercutir -al operador ocupante- los costes de desmontaje
de la red o instalación si el operador no lo realiza por sí mismo.
En su escrito de alegaciones al trámite de audiencia, Telefónica añade que el
desmontaje de los tendidos irregulares requiere de unas actividades específicas
que conllevan ciertas horas de trabajo y personal. Por ello considera que la
referencia a usar para la determinación del precio de estas actividades debe ser
un coste horario por cada hora de trabajo. En particular, Telefónica solicita que
se recurra al coste por hora de acompañamiento recogido en la oferta MARCo.
Además, esta operadora solicita que se incluya el coste de todas las tareas
adicionales que sean necesarias para llevar a cabo el desmontaje de los
tendidos, como pueden ser tareas de desbroce, utilización de plumas, servicios
de pocería, etc.
Esta Comisión está de acuerdo con que debe compensarse adecuadamente a
Telefónica por todos los gastos en los que incurra por llevar a cabo unas
actividades que, en un principio, no debería haber tenido que acometer de haber
actuado el operador cumpliendo los procedimientos regulados. No obstante, tal
y como se propone en los procedimientos A y B descritos en el Fundamento
Jurídico Material Cuarto, Telefónica siempre debe ofrecer al operador la
posibilidad de llevar a cabo esta actuación por medios propios.
La casuística y dificultad de cada desmontaje será muy variada ante las múltiples
situaciones que pueden darse en las infraestructuras ocupadas irregularmente.
Por ello está justificado que se establezca, caso a caso, un precio calculado en
función de las horas de trabajo necesarias, en lugar de recurrir a un coste que
no guarda relación con las horas efectivamente trabajadas, como es el del
replanteo, tal como se indicó en el informe sometido a trámite de audiencia.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
39 de 68
Además, deben contabilizarse tanto las horas invertidas en los trabajos que se
realicen in-situ como las correspondientes al desplazamiento del personal y a la
preparación y traslado del material necesario.
Por tanto, se considera razonable que Telefónica emplee el coste por hora de
acompañamiento recogido en la oferta MARCo, actualmente establecido en
118,83 € + 47,53 €/hora.
Asimismo, Telefónica podrá facturar los trabajos adicionales de carácter auxiliar
que sea necesario llevar a cabo (desbroce, plumas, pocería, etc.), cuyo precio
será el que las empresas responsables de dichos servicios efectivamente
facturen a Telefónica.
3. Establecer el precio de las revisiones del desmontaje por parte del
operador
En su escrito de alegaciones al trámite de audiencia, Telefónica considera que
deben repercutirse al operador los gastos relativos a las inspecciones necesarias
para confirmar el correcto desmontaje de los tendidos, y señala que los costes
de esta inspección deberían ser los mismos que los establecidos para el
replanteo.
Se considera que está justificado que, cuando sea el operador el que lleve a
cabo el desmontaje, Telefónica pueda inspeccionar que la tarea se ha llevado a
cabo de forma adecuada, y que el coste asociado a esa actuación se repercuta
al operador.
A tal fin, el precio previsto para la tarea de replanteo conjunto en la oferta MARCo
constituye una referencia útil, al incorporar componentes de coste asociados,
tanto a tareas generales de preparación de la intervención y desplazamiento a la
ubicación como a tareas específicas por cada elemento inspeccionado (cámara,
arqueta o postes objeto de revisión).
Por consiguiente, se estima razonable establecer un precio por la revisión del
desmontaje del operador, y que sea el mismo que actualmente incluye la oferta
MARCo para la realización de las tareas de replanteo conjunto. Así, se facturará
un precio fijo de 175,13 euros por intervención y un precio variable por cada
elemento revisado: 50,04 euros por cámara, 17,52 euros por arqueta y 6,24
euros por poste.
4. Cobrar por las inspecciones para la detección de ocupaciones
irregulares tomando en cuenta el precio del replanteo establecido en
la oferta MARCo
La revisión del estado de las infraestructuras forma parte de los trabajos
habituales que ha de realizar Telefónica en el marco de la explotación de su red
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
40 de 68
y para su compartición conforme establece la oferta MARCo. Es por ello por lo
que la detección de ocupaciones irregulares se da, habitualmente, durante
actuaciones cotidianas de instalación o de mantenimiento de la red, e incluso
durante la provisión de los servicios mayoristas. La propia oferta MARCo incluye
un coste destinado a la revisión de las instalaciones que llevan a cabo los
operadores mediante la modalidad de replanteo autónomo.
Además, debe tenerse en cuenta que los precios del servicio MARCo se
determinan considerando, entre otros componentes, costes de operación y
mantenimiento de la red de Telefónica, al objeto de que todos los trabajos de
mantenimiento que Telefónica lleve a cabo en su red se vean compensados
económicamente mediante las cuotas mensuales que vienen sufragando los
operadores por el uso de las infraestructuras sujetas a la oferta MARCo de
Telefónica.
Es por ello por lo que no se considera necesario establecer un precio adicional
para repercutir a los operadores otros costes añadidos para la inspección del
estado de la red o la búsqueda de ocupantes no autorizados.
5. Solicitar la retirada de la red si el estudio técnico de cargas determina
que es inviable o no hay permiso
En relación con esta propuesta de Telefónica, es de interés analizar lo que
dispone la oferta MARCo sobre los análisis de viabilidad de los postes que se
realizan tras su replanteo, que por razones análogas resultaría asimismo de
aplicación en los supuestos en que los operadores hayan realizado tendidos y
colocado elementos pasivos o CTO de forma irregular en dichos postes.
Si atendemos al apartado 6.2.4.4 del Procedimiento de Gestión, relativo a las
“Actividades durante el replanteo de postes y asociadas al mismo”, en relación con el
análisis de viabilidad (punto 2) se indica lo siguiente:
“Tras el replanteo de postes, Telefónica lleva a cabo el análisis de viabilidad (estudio
de cargas y presupuesto de adecuación), consistente en llevar a cabo los cálculos
mecánicos que permitan determinar la cantidad de postes que requieren actuaciones
de refuerzo o sustitución, así como informar al operador del presupuesto
correspondiente a la ejecución de dichas actuaciones.
(…)
Cuando la sobrecarga ocasionada por el nuevo tendido del Operador exceda la
tolerancia del poste, pero sin embargo pueda solventarse mediante la ubicación de
elementos de refuerzo, Telefónica no debe requerir al Operador su sustitución.”
De este párrafo se desprende que la oferta MARCo prevé la posibilidad de que
haya postes que pueden ser reforzados o sustituidos para que puedan asumir
mayores cargas.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
41 de 68
A continuación, en el subpunto dedicado al “Estudio de cargas (cálculo
mecánico)”, se señala al respecto que:
“La utilización de los postes para el tendido de nuevos cables puede requerir la
elaboración de un nuevo cálculo mecánico del tramo de línea que vaya a ser
utilizado. Este trabajo se realiza con posterioridad al replanteo por Ingeniería
(unidades provinciales).
(…)
Cuando la sobrecarga ocasionada por el nuevo tendido del Operador exceda la
tolerancia del poste, pero sin embargo pueda solventarse mediante la ubicación de
elementos de refuerzo, Telefónica no debe requerir al Operador su sustitución.
No se debe llevar a cabo la sustitución de todo poste de inicio y fin de línea y en
ángulo. Su sustitución, como en el resto de postes de la línea, debe estar supeditada
exclusivamente al resultado del estudio de cargas.
Cada poste solicitado por el Operador podrá concluir con los estados: viable, viable
condicionado (requiere refuerzo o bien sustitución) o inviable. Si en el estudio de
cargas se concluye que no es necesaria la adaptación de los postes (resultado
viable), podrá procederse con la instalación de los cables del Operador.”
Por tanto, del estudio de cargas puede resultar que el tendido del operador en
un poste sea inviable, dado que este no admita su sustitución o refuerzo. No
obstante, tal y como se indica en el subpunto dedicado al “Presupuesto de
adecuación”, Telefónica deberá documentar adecuadamente las causas por las
que resulta inviable el tendido, y aportar soluciones alternativas a su sustitución.
Además, a este respecto también se dispone que “(…) cuando en una SUC se
constate que la suma de las tensiones de los cables instalados por Telefónica en
uno o varios postes excede la tensión nominal del poste, la sustitución de los
mismos será asumida también por Telefónica, en la proporción que corresponda
según las instalaciones previstas (el coste se repartirá de forma ponderada
según el número de tendidos de cada operador)”.
De todo lo expuesto se concluye que, si del estudio de cargas resultara que algún
tendido irregular del operador en los postes es inviable, Telefónica deberá
justificar dicha inviabilidad y ofrecer al operador soluciones alternativas para que
el tendido irregular pueda ser regularizable. Si el operador no admitiera dichas
soluciones, Telefónica podrá considerar que dicha infraestructura no es
regularizable y seguir los procedimientos descritos en el Fundamento Jurídico
Cuarto, según el caso, considerando que el operador se encuentra en la
situación (iv) -Confirma la irregularidad de sus tendidos y acepta desinstalarlos,
lo que podrá hacer personalmente o bien solicitándoselo a Telefónica-.
No obstante, si la inviabilidad del tendido irregular deviniera de la existencia de
una sobretensión previamente existente en el poste por los cables instalados por
la propia Telefónica y fuera posible la sustitución o refuerzo del poste, el coste
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
42 de 68
de estas actuaciones, conforme indica la oferta MARCo, deberá ser asumido
también proporcionalmente por Telefónica, según el número de tendidos que
haya por cada operador, incluido el del operador irregular.
Si lo que faltara para poder regularizar los tendidos fueran los permisos
necesarios para realizar obras y estos no pudieran ser conseguidos por el
operador, una vez tramitadas las SUC para regularizar sus despliegues,
siguiendo lo dispuesto en la oferta MARCo (apartado 6.2.7 sobre “Ocupación por
el operador de las infraestructuras según solicitud”), Telefónica podrá anular
dicha solicitud y considerar el despliegue no regularizable, siguiendo el
procedimiento oportuno y actuando según lo indicado en el anterior supuesto de
tendidos inviables en postes.
6. Rescindir el contrato MARCo
Telefónica pide en su solicitud inicial que se incluya una causa de resolución del
contrato, en caso de que no se regularicen las ocupaciones irregulares,
obligando al operador a desmontar sus instalaciones.
Además, en su escrito de alegaciones esta operadora manifiesta que es
necesario que se establezcan unos requisitos mínimos en los acuerdos, que
permitan evitar la intervención de la CNMC, relativos a los plazos de desmontaje
y la fecha origen de facturación.
Telefónica añade que “[E]sto no sería óbice para que mi representada, de buena
fe y en acuerdo con el operador estableciera unas condiciones más favorables
aun para los intereses del operador”.
Como ya se señaló en el informe sometido a audiencia, el contrato-tipo de la
oferta MARCo establece en su cláusula 20 los derechos y obligaciones del
operador autorizado. Además, la cláusula 34.1 del contrato-tipo de la oferta
MARCo establece como causa de extinción del contrato la “(…) resolución
fundada en grave incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones
esenciales contenidas en este Acuerdo, una vez transcurridos 2 meses desde
que la parte cumplidora haya requerido a la otra, por escrito, el cumplimiento de
las mencionadas obligaciones. La apreciación de la concurrencia del
incumplimiento podrá efectuarse por las partes de mutuo acuerdo”.
Por último, el apartado 3 de esta misma cláusula dispone que “En cualquier caso,
la extinción del contrato no exonerará a las partes del cumplimiento de las
obligaciones pendientes”.
Por tanto, la citada causa de extinción prevista en la cláusula 34 operará en las
situaciones en las que los operadores con contrato MARCo hagan un uso no
autorizado de las infraestructuras físicas de Telefónica y no regularicen conforme
al procedimiento A, puesto que, en ese caso, estarían incumpliendo sus
obligaciones esenciales dispuestas en la cláusula 20, pudiendo Telefónica
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
43 de 68
rescindirles el contrato sin la necesidad de que intervenga esta Comisión, salvo
que el operador así lo solicite, en línea con lo dispuesto el punto 3 de la citada
cláusula 34.
En consecuencia, esta Comisión no ve la necesidad de incluir una nueva causa
de extinción de los contratos, tal y como solicita Telefónica.
Sin embargo, este organismo, sí que considera necesario incluir en la cláusula
34.1 del contrato tipo, la matización mencionada en el párrafo anterior, a los
efectos de aportar mayor seguridad jurídica a los operadores contratantes:
“• Por resolución fundada en grave incumplimiento por cualquiera de las partes de
las obligaciones esenciales contenidas en este Acuerdo, una vez transcurridos 2
meses desde que la parte cumplidora haya requerido a la otra, por escrito, el
cumplimiento de las mencionadas obligaciones, salvo que la CNMC establezca
medidas distintas por Resolución en caso de ocupaciones irregulares de las
infraestructuras de obra civil objeto de este Acuerdo. La apreciación de la
concurrencia del incumplimiento podrá efectuarse por las partes de mutuo acuerdo”.
Por último, se recuerda a Telefónica que el apartado 2 de la cláusula 17 del
contrato-tipo, dedicado a la “Baja del Servicio”, ya prevé que el operador que
solicita la baja del servicio ha de retirar a su cargo la totalidad de los elementos
de su titularidad que hubiera instalado, sin que haya sido necesario que esta
Comisión regule las condiciones concretas de la desinstalación y de facturación.
Además, en los procedimientos A y B anteriores se indica que los operadores
disponen de un plazo de dos meses para desinstalar sus tendidos irregulares, a
contar desde que Telefónica les comunique el burofax, y que a su finalización
deberán informar a Telefónica y a la CNMC de todas las infraestructuras
ocupadas, de su localización y de la fecha de su ocupación, precisamente para
que esta operadora le pueda facturar los costes que haya devengado el operador
por su ocupación irregular y los que se le reconocen en los puntos 2 y 3 de este
fundamento, por el desmontaje de los tendidos del operador o la revisión del
desmontaje efectuado por el operador, para lo que puede seguir lo dispuesto en
el anexo 4 de la Oferta MARCo, sobre “Precios y condiciones de facturación”, en
relación con las “Retarificaciones”.
Por todo lo anterior, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia,
RESUELVE
PRIMERO.- Todos los operadores interesados en desplegar sus redes de
comunicaciones electrónicas haciendo uso de los elementos de obra civil sujetos
a la oferta MARCo de Telefónica de España, S.A.U. están obligados a solicitar
el acceso a dichos elementos y a realizar su ocupación siguiendo los
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
44 de 68
procedimientos administrativos y los condicionantes técnicos y económicos
regulados en esta oferta de referencia.
SEGUNDO.- Aprobar los tres procedimientos de regularización (A, B y C) de las
ocupaciones irregulares de las infraestructuras de obra civil de Telefónica de
España, S.A.U. reguladas en la oferta de referencia MARCo, dispuestos en el
Fundamento Jurídico Material Cuarto y que figuran como Anexo 1 de esta
Resolución.
TERCERO.- Aprobar los criterios para regularizar las ocupaciones irregulares
establecidos en el Fundamento Jurídico Material Quinto.
CUARTO.- Aprobar las modificaciones de la oferta de referencia MARCo de
Telefónica de España, S.A.U y de su contrato-tipo establecidas en el
Fundamento Jurídico Material Noveno.
El texto consolidado tras incluir estas modificaciones será publicado por la CNMC
en su página web y se facilitará igualmente a Telefónica en formato electrónico
para que proceda a publicarlo en su página web en el plazo de diez días a partir
de que le sea comunicado.
QUINTO.- La presente Resolución surtirá efectos a partir del día siguiente de su
publicación en el Boletín Oficial del Estado.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
45 de 68
ANEXO 1 Tablas-resumen de los tres procedimientos
A continuación, se muestran tres tablas-resumen de los tres procedimientos de regularización aprobados en este procedimiento.
PROCEDIMIENTO A: Operadores identificados con contrato MARCo
TELEFÓNICA
OPERADORES
1. Comunica a los operadores incidencias en NEON por ocupaciones irregulares,
dándoles 15 días de plazo para contestar.
1. Recibirán una comunicación de la incidencia en el correo electrónico
sobre la ocupación irregular de las infraestructuras MARCo de
Telefónica y dispondrán de 15 días para contestar. Posibles
situaciones:
(i) Muestra su disconformidad alegando que no se encuentra en
situación irregular y lo acredita (posible conflicto).
(ii) Muestra su disconformidad alegando que no se encuentra
en situación irregular, pero no aporta prueba alguna que lo
demuestre.
(iii) Confirma la irregularidad de sus tendidos y acepta
regularizarlos,
(iv) Confirma la irregularidad de sus tendidos y acepta
desinstalarlos.
(v) No son de su propiedad (posible procedimiento C).
(vi) No responde.
2. Enviar burofaxes a los operadores que se encuentren en las situaciones (ii), (iv)
y (vi), comunicándoles de que disponen de 2 meses para desinstalar sus tendidos
y para comunicar a la CNMC y a Telefónica todas las infraestructuras ocupadas,
de su localización y de la fecha de su ocupación.
Los operadores en situaciones (ii y vi) que, tras recibir el burofax, en el plazo
máximo de 10 días comunicarán a Telefónica el reconocimiento de la
irregularidad de sus tendidos y aceptarán regularizar, serán tratados como
operadores en situación (iii).
2. Operadores en situación (ii), (iv) y (vi) recibirán un burofax de
Telefónica comunicándoles de que disponen de 2 meses para
desinstalar sus tendidos e informar a Telefónica y a la CNMC de todas
las infraestructuras ocupadas, de su localización y de la fecha de su
ocupación.
Los operadores en situaciones (ii y vi), tras recibir el burofax, en el
plazo máximo de 10 días podrán reconocer la irregularidad de sus
tendidos y aceptar regularizarlos (situación iii), lo que deberán
comunicar a Telefónica y a esta Comisión.
3. Informar a la CNMC en plazo de 1 mes desde que comunicó las incidencias a los
operadores a través de NEON, aportando lo siguiente:
• Toda la documentación relativa a las ocupaciones irregulares de que disponga
sobre cada uno de los operadores,
3. Si los operadores proceden voluntariamente a levantar sus tendidos
de red irregulares de las infraestructuras de Telefónica ocupadas,
deberán comunicar este hecho tanto a Telefónica, mediante burofax,
como a la CNMC, al día siguiente.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
46 de 68
• Copia de todas las comunicaciones mantenidas con el operador por cualquier
medio (NEON, correo electrónico, burofax, etc.).
Telefónica también deberá aportar a la CNMC una copia del burofax que
envía a los operadores en el punto 2.
4. Si los operadores de las situaciones (ii), (iv) y (vi) no levantaran sus tendidos de
red irregulares en el plazo de 2 meses, Telefónica estará autorizada para
desinstalar ella misma sus tendidos de red y el resto de los elementos asociados
a estas que hubieran instalado irregularmente.
4. Si los operadores en situaciones (ii), (iv) y (vi) no levantaran sus
tendidos de red irregulares en el plazo de 2 meses, Telefónica podrá
desinstalarlos.
5. Al día siguiente del levantamiento de los tendidos de red irregulares de sus
infraestructuras, comunicar a la CNMC y a los operadores mediante burofax,
informando de los costes que deberán pagar por ello y de la fecha y lugar donde
pueden ir a recoger sus redes y equipos.
En la comunicación a la CNMC se deberá adjuntar el burofax enviado a los
operadores.
5. Recibirán un burofax de Telefónica comunicándoles que ha procedido
a levantar sus tendidos de red irregulares, los costes que deberán
pagar por ello a Telefónica y la fecha y lugar donde pueden ir a
recoger sus redes y equipos.
6. Negociar de buena fe con los operadores en situación (iii) un acuerdo sobre la
regularización de las ocupaciones irregulares en el plazo de 4 meses o en el que
alternativamente fijen de mutuo acuerdo entre ambos operadores.
En caso de que ambos operadores llegasen a un acuerdo, remitir a la CNMC una
copia de dicho acuerdo al día siguiente de su firma.
En cambio, si sugieran discrepancias sobre alguno de los criterios a pactar
durante la regularización, Telefónica podrá solicitar la intervención de la CNMC
para su resolución.
6. Operadores en situación (iii) deberán negociar de buena fe con
Telefónica un acuerdo sobre la regularización de sus ocupaciones
irregulares en el plazo de 4 meses o en el que alternativamente fijen
de mutuo acuerdo entre ambos operadores.
En caso de que sugieran discrepancias sobre alguno de los criterios
a pactar durante la regularización, los operadores en situación (iii)
podrán solicitar la intervención de la CNMC para su resolución.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
47 de 68
PROCEDIMIENTO B: Operadores identificados sin contrato MARCo
TELEFÓNICA
OPERADORES
1. Comunica a los operadores mediante burofax que ha detectado tendidos
irregulares de sus redes en sus infraestructuras, dándoles 15 días de plazo para
contestar.
1. Recibirán un burofax sobre la ocupación irregular de las
infraestructuras MARCo de Telefónica y dispondrán de 15 días para
contestar. Posibles contestaciones:
(i) Muestra su disconformidad alegando que no se encuentra en
situación irregular y lo acredita (posible conflicto).
(ii) Muestra su disconformidad alegando que no se encuentra
en situación irregular, pero no aporta prueba alguna que lo
demuestre.
(iii) Confirma la irregularidad de sus tendidos y acepta
regularizarlos
(iv) Confirma la irregularidad de sus tendidos y acepta
desinstalarlos.
(v) No son de su propiedad (posible procedimiento C).
(vi) No responde.
2. Enviar un nuevo burofax a los operadores que se encuentren en las situaciones
(ii), (iv) y (vi), comunicándoles de que disponen de 2 meses para desinstalar sus
tendidos e informar a Telefónica y a la CNMC de todas las infraestructuras
ocupadas, de su localización y de la fecha de su ocupación.
Los operadores en situaciones (ii y vi) que, tras recibir el burofax, en el plazo
máximo de 10 días comunicarán a Telefónica el reconocimiento de la
irregularidad de sus tendidos y aceptarán regularizar, serán tratados como
operadores en situación (iii).
2. Operadores en situación (ii), (iv) y (vi) recibirán otro burofax de
Telefónica comunicándoles de que disponen de 2 meses para
desinstalar sus tendidos e informar a Telefónica y a la CNMC de todas
las infraestructuras ocupadas, de su localización y de la fecha de su
ocupación.
Los operadores en situaciones (ii y vi), tras recibir el burofax, en el
plazo máximo de 10 días podrán reconocer la irregularidad de sus
tendidos y aceptar regularizarlos (situación iii), lo que deberán
comunicar a Telefónica y a esta Comisión
3. Comunicar a la CNMC en el plazo de 1 mes de las comunicaciones enviadas a
los operadores sobre sus ocupaciones irregulares, aportando lo siguiente:
• Toda la documentación relativa a la ocupación irregular de que disponga,
Copia de todas las comunicaciones mantenidas con el operador por cualquier
medio (NEON, correo electrónico, burofax, etc.).
Telefónica también deberá aportar a la CNMC una copia del burofax que envía a
los operadores en el punto 2.
3. Si los operadores proceden voluntariamente a levantar sus tendidos
de red irregulares de las infraestructuras de Telefónica ocupadas,
deberán comunicar este hecho a Telefónica, mediante burofax, y a la
CNMC, al día siguiente.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
48 de 68
4. Si los operadores de las situaciones (ii), (iv) y (vi) no levantaran sus tendidos
irregulares en el plazo de 2 meses, Telefónica estará autorizada para desinstalar
ella misma sus tendidos de red y el resto de los elementos asociados a estas que
hubieran instalado irregularmente.
4. Si los operadores en situaciones (ii), (iv) y (vi) no levantaran sus
tendidos de red irregulares en el plazo de 2 meses, Telefónica podrá
desinstalar sus tendidos de red.
5. Al día siguiente del levantamiento de los tendidos de red irregulares comunicar a
la CNMC y a los operadores mediante burofax, informando de los costes que
deberán pagar por ello a Telefónica y de la fecha y lugar donde pueden ir a
recoger sus redes y equipos.
En la comunicación a la CNMC se deberá adjuntar el burofax enviado a los
operadores.
5. Recibirán burofax de Telefónica comunicándoles que ha procedido a
levantar sus tendidos de red irregulares, comunicando los costes que
deberán pagar por ello a Telefónica y la fecha y lugar donde pueden
ir a recoger sus redes y equipos.
6. Enviar a los operadores en situación (iii) una copia del contrato MARCo.
Negociar de buena fe con los operadores en situación (iii) los acuerdos sobre la
adhesión a la oferta MARCo (en el plazo de 1 mes desde que les envíe el contrato
para su firma) y la regularización de las ocupaciones irregulares, en el plazo de
4 meses o en el que alternativamente fijen de mutuo acuerdo entre ambos
operadores.
En caso de que ambos operadores llegasen a un acuerdo, remitir a la CNMC una
copia de dichos acuerdos al día siguiente a su firma.
En cambio, si sugieran discrepancias sobre durante la negociación de contrato
MARCo o sobre alguno de los criterios a pactar durante la regularización,
Telefónica podrá solicitar la intervención de la CNMC para su resolución.
Si la falta de adhesión al contrato MARCo enviado por Telefónica se debiera a la
falta de contestación del operador irregular en el plazo de 1 mes, podrá enviar el
burofax indicado en el punto (2) y aplicar lo dispuesto en los puntos 4 y 5, en
función de la conducta que tome cada operador.
6. Operadores en situación (iii) negociar de buena fe con Telefónica los
acuerdos de adhesión a la oferta MARCo (en el plazo de 1 mes desde
que se les envíe el contrato para su firma), así como la regularización
de sus ocupaciones irregulares, en el plazo de 4 meses o en el que
alternativamente fijen de mutuo acuerdo entre ambos operadores.
En caso de que sugieran discrepancias durante la negociación del
contrato MARCo o sobre alguno de los criterios a pactar durante la
regularización, los operadores en situación (iii) podrán solicitar la
intervención de la CNMC para su resolución.
Si la falta de adhesión al contrato MARCo enviado por Telefónica se
debiera a la falta de contestación de los operadores en situación
irregular en el plazo de 1 mes, estos podrán recibir el burofax indicado
en el punto 2, y a continuación serles de aplicación lo dispuesto en los
puntos 3, 4 y 5, según la conducta que tome cada operador.
IRM/DTSA/002/20
Ocupaciones irregulares
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
49 de 68
PROCEDIMIENTO C: Operadores NO identificados
TELEFÓNICA
OPERADORES
1. Realizar las actuaciones oportunas para conocer la identificación del operador irregular.
En concreto, seguir los tendidos de red, por si algún tramo estuviera identificado, y
preguntar al Ayuntamiento del municipio, por si algún operador hubiera solicitado
permisos de obra en vía pública próxima a las infraestructuras ocupadas irregularmente.
También, comunicar tal hecho de forma masiva a todos los operadores en el buzón de
Comunicados de Operadores, informándoles de:
(i) los elementos de red ocupados irregularmente que se hayan detectado y la
localidad donde se encuentran estos,
(ii) que, en caso de ser dichos despliegues de alguno de los operadores, lo
comunique como máximo dentro del plazo de 1 mes, y
(iii) que, al finalizar dicho plazo, pondrá esta situación en conocimiento de la CNMC
a los efectos de que le autorice a retirar los tendidos de red irregulares.
Si no se obtuviera la identificación del operador irregular por estas vías, Telefónica
podrá dirigirse a los clientes dependientes del tendido irregular.
1. Telefónica realizará diversas actuaciones dirigidas a
identificarles.
2. Si consiguiera identificar al operador irregular, Telefónica deberá seguir los
procedimientos A o B según el caso concreto (operador con o sin contrato MARCo).
2. En caso de que el operador sea identificado, se pondrán en
marcha los procedimientos A y B según el caso concreto
(operador con o sin contrato MARCo)
3. En caso de que Telefónica no consiguiera identificar al operador irregular, deberá
comunicar este hecho a la CNMC aportando:
• Fotografías de hasta 6 registros, que le consten ocupados irregularmente por el
operador.
• Toda la documentación relativa a la ocupación irregular de que disponga.
y solicitar la autorización para levantar los tendidos de red y el resto de los elementos
desplegados irregularmente en sus infraestructuras.
Si en el plazo de 1 mes esta Comisión no se hubiera pronunciado al respecto, se
entenderá que Telefónica está autorizada para desmontar los tendidos de red de los
operadores no identificados, así como el resto de los elementos asociados a estas que
hubieran instalado irregularmente.
Si la CNMC autorizara la desinstalación de los tendidos de red irregulares, al día
siguiente de acometer los trabajos de desmontaje Telefónica deberá comunicar este
hecho a la CNMC.
3. Si el operador no fuera identificado, Telefónica pondrá esta
situación en conocimiento de la CNMC. Si en el plazo de 1 mes
esta Comisión no se hubiera pronunciado al respecto,
Telefónica podrá desmontar los tendidos de red irregulares de
los operadores no identificados.
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
50 de 68
ANEXO 2: Resumen y consideración sobre las alegaciones adicionales
presentadas por los operadores
Las alegaciones que no han sido tenidas en cuenta o valoradas en los
fundamentos jurídicos materiales de la resolución se han agrupado de acuerdo
con el aspecto principal abordado, siguiendo en la medida de lo posible la
estructura de la presente resolución.
I. Objeto del procedimiento
• Alegaciones
Por una parte, Axent alega que no deberían ser objeto de este procedimiento los
despliegues efectuados por operadores que disponen de un contrato MARCo
con Telefónica, que hayan sido tramitados y autorizados por este operador a
través de la herramienta NEON, y que, a posteriori y de forma unilateral,
Telefónica considera que están fuera de los límites que permite la Oferta
MARCo. En este supuesto, esta operadora entiende que Telefónica debería
plantear y justificar esta situación concreta ante la CNMC para que se evalúe de
forma individual.
Closeness también manifiesta que no deben ser objeto de este expediente las
ocupaciones que, previa solicitud en NEON, se efectúen en casos en los que los
proyectos técnicos están siendo objeto de discusión entre los operadores
alternativos y Telefónica. En este supuesto, esta operadora entiende que no se
puede imponer al operador alternativo la regularización de infraestructuras, y
mucho menos su desmontaje, hasta que no se alcance acuerdo sobre estos
proyectos técnicos.
Asimismo, Iguana considera que las ocupaciones llevadas a cabo tras la
presentación de las SUC no pueden ser calificadas como irregulares.
Por otra parte, ACUTEL, AOTEC y Closeness solicitan que se incluyan en este
procedimiento los mecanismos para los casos en los que es la propia Telefónica
quien realiza las ocupaciones irregulares de infraestructuras de otros
operadores
36
e incluso de sus propias infraestructuras (sobrecarga de postes
que no sustituye o refuerza, sustitución de postes por razones de mantenimiento
-cuando previamente había negado esa sustitución al operador-, y desplegar
infraestructuras sin permiso de las corporaciones locales), así como sus
consecuencias.
36
ACUTEL cita, entre otros procedimientos de conflicto compartición de infraestructuras públicas
resueltos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones entre 2009 y 2012, el
expediente CFT/DTSA/004/17, sobre el procedimiento de conflicto de compartición de
infraestructuras presentado por A2Z frente a Telefónica, por la ocupación de un tramo de
canalización ubicado en la localidad murciana de Torre Pacheco de titularidad de A2Z.
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
51 de 68
En este mismo sentido, AOTEC, Closeness e Iguana piden que también se
analicen en este procedimiento los posibles incumplimientos de la oferta MARCo
por parte de Telefónica.
Finalmente, Luxunit alega que ha ocupado infraestructuras de una urbanización
del municipio de Chiva que entiende que es de titularidad de esta entidad local.
No obstante, concluye que, “a la vista de la reclamación realizada por Telefónica
a esta Comisión, y si ésta da certeza de la titularidad de la propiedad de las
infraestructuras a las que se hacen mención, Luxunit Group iniciará de forma
urgente los trámites de solicitud para la regulación de la misma”.
• Valoración:
En línea con lo indicado en esta Resolución, que ya señalaba el informe sometido
a trámite de audiencia, efectivamente no es objeto de este procedimiento el
supuesto planteado por Axent. Por el contrario, no se considera razonable excluir
de este procedimiento las ocupaciones indebidas que realice un operador solo
porque con anterioridad haya solicitado su acceso por NEON, como solicita
Iguana, o como consecuencia de que haya una disputa en relación con el
proyecto técnico, como propone Closeness.
En caso de discrepancias sobre los proyectos técnicos, tanto Telefónica como el
operador deberán analizar la viabilidad de alternativas en línea con lo indicado
en el Fundamento Jurídico Quinto punto (i) de esta Resolución o plantear
conflicto ante esta Comisión si no consiguen solucionar sus discrepancias. Lo
que no puede justificar esta Comisión es que el operador ocupe de forma
irregular las infraestructuras MARCo porque no se llegue a un consenso con
Telefónica, para evitar retrasar los despliegues. El operador tiene la posibilidad
de solicitar a la CNMC en sede de conflicto la adopción de medidas cautelares
antes de resolver la disputa relacionada con el proyecto técnico, en vez de
proceder a la ocupación irregular de las infraestructuras.
Respecto de las solicitudes planteadas por ACUTEL, AOTEC, Iguana y
Closeness, se indica que esta Comisión no tiene habilitación competencial para
regular el acceso a infraestructuras públicas o de operadores no declarados con
PSM, salvo que en circunstancias excepcionales y debidamente justificadas sea
necesario establecer medidas simétricas a todos los operadores para promover
la competencia efectiva en algún mercado de acceso regulado, en virtud de lo
37
, circunstancias que no concurren en el presente
caso.
37
Sirva de ejemplo la Resolución de 12 de febrero de 2009, por la que se reguló la obligación
simétrica de dar acceso a las redes de fibra desplegadas en el interior de los edificios (MTZ
2008/965).
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
52 de 68
No obstante, la legislación sectorial (LGTel, Reglamento sobre mercados de
comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración
38
y el Real
Decreto 330/2016) sí reconocen a esta Comisión la competencia genérica para
intervenir en las relaciones entre operadores y para resolver los conflictos de
acceso que surjan entre ellos; por lo que no se acepta la solicitud planteada por
estos operadores y asociaciones.
Asimismo, tampoco procede valorar en este procedimiento los posibles
incumplimientos que Telefónica pueda realizar de su oferta MARCo. Si los
operadores tuvieran conocimiento de este tipo de conductas por parte de
Telefónica, lo pueden comunicar a esta Comisión, aportando la documentación
de la que se desprendan los hechos que denuncian.
Por último, se aclara a Luxunit que ni la solicitud de Telefónica ni este
procedimiento va dirigido en particular a su empresa y a sus despliegues
realizados en la localidad de Chivas, sino que se trata de un procedimiento
general que se ha sometido a trámite de audiencia de todos los operadores que
pudieran estar interesados en aportar sus alegaciones, sobre los mecanismos
propuestos y el resto de las cuestiones analizadas en el informe de la DTSA, a
los que, al igual que a Luxunit, les fue notificado este informe.
No obstante, tal y como comenta en su escrito, si tiene dudas sobre la titularidad
de las infraestructuras ocupadas se le aconseja que dilucide esa cuestión lo
antes posible, ya que en el caso de que la titularidad o derechos de gestión de
las infraestructuras fueran de Telefónica deberá regularizar esta situación
conforme se indica en el Fundamento Jurídico Quinto de esta Resolución.
II. Sobre la obligación de todos los operadores de respetar la oferta
MARCo y no ocupar las infraestructuras sujetas a dicha oferta sin la
autorización de esta operadora para el despliegue de sus redes de
acceso
• Alegaciones:
Telefónica considera que la CNMC debe ser más proactiva en la apertura de
procedimientos sancionadores a los operadores que ocupen irregularmente sus
infraestructuras MARCo, por lo que solicita que se abran expedientes
sancionadores de forma automática cuando se demuestre que un operador ha
ocupado dichas infraestructuras de forma indebida.
Asimismo, esta operadora alega que, además de las infracciones indicadas en
el informe sometido a trámite de audiencia en caso de que se incumpla la
obligación que se regula en esta Resolución como consecuencia de realizar
ocupaciones irregulares, se deberían prever también la comisión de las
infracciones previstas en los artículos 76.15, 77.21 y 28 y 78.8 y 9 de la LGTel.
38
Aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre.
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
53 de 68
Finalmente, Telefónica manifiesta que en el análisis de la incoación de
procedimientos sancionadores deberían considerarse algunos aspectos como
criterios agravantes como: (i) no proporcionar de forma fidedigna la información
sobre todas sus ocupaciones indebidas, (ii) no proporcionar de forma fidedigna
la información sobre las fechas de ocupación y (iii) ocupar irregularmente las
infraestructuras de mi representada de forma reincidente. Esta operadora
entiende que “[S]ólo así se podrá incentivar a este tipo de operadores a actuar
de forma correcta y no utilizar de forma permanente el engaño para ahorrar
costes”.
Closeness en cambio propone que en los casos en los que el operador
alternativo confirme la irregularidad de sus tendidos, este no sea sancionado.
Esta operadora entiende que con esta medida se incentivará a los operadores
alternativos a comuniquen esta situación.
• Valoración:
Esta Comisión será todo lo diligente posible en analizar las ocupaciones
irregulares de las infraestructuras MARCo que se le comuniquen a partir de que
tenga efectos esta Resolución, pero garantizando en todo momento el derecho
de defensa del operador que presuntamente haya llevado a cabo la ocupación
irregular. Esta Comisión no puede solo basarse en la información que aporte
Telefónica, debiendo tener en cuenta las alegaciones y datos que aporte el
operador en su defensa, ante los hechos que Telefónica denuncie.
Además, a la vista de las alegaciones presentadas por varios operadores y
asociaciones al respecto (ver punto I de este Anexo), esta Comisión procurará
ser igualmente proactiva en la supervisión del cumplimiento por parte de
Telefónica de los plazos de tramitación de las solicitudes y de otros
condicionantes técnicos de la oferta MARCo, así como de su obligación de no
discriminación impuesta en los vigentes mercados 1 y 3b y 4 y 6
39
, ante un
supuesto trato desigual que pudiera aplicar entre operadores que ocupen
indebidamente sus infraestructuras civiles.
Por otra parte, la posibilidad de que Telefónica lleve a cabo conductas que
presuntamente pudieran implicar una infracción del ordenamiento jurídico no
justifica que los operadores puedan ocupar indebidamente las infraestructuras
civiles reguladas o que sus ocupaciones irregulares queden eximidas de la
aplicación de lo dispuesto en esta Resolución.
Asimismo, se indica a Telefónica que no es objeto de este procedimiento ni la
determinación de las posibles infracciones en las que puedan incurrir los
39
Mercados 4 y 6, de banda ancha empresarial y líneas alquiladas terminales, que están siendo
revisados en la actualidad, de conformidad con lo dispuesto en la Recomendación de 18 de
diciembre de 2020, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector
de las comunicaciones electrónicas susceptibles de regulación ex ante, pasarán a estar
regulados en el mercado 2, de capacidad dedicada al por mayor, pero ampliado.
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
54 de 68
operadores que vulneren la obligación que establece esta Resolución, ni los
posibles agravantes de la sanción derivados de la conducta infractora, que
deberán analizarse en el oportuno procedimiento sancionador que se incoe, en
su caso. De hecho, ninguno de los tipos infractores señalados en el escrito de
Telefónica sería aplicable a las conductas que realicen los operadores
consistentes en ocupar indebidamente sus infraestructuras MARCo, siendo
algunos tipos de infracción sobre los que esta Comisión no tiene atribuida la
competencia sancionadora (art. 84 de la LGTel), como se ha señalado en
diversas resoluciones de conflictos
40
.
Por último, respecto a lo alegado por Closeness, se indica que el objetivo
principal que esta Comisión persigue con este procedimiento es precisamente
desincentivar a los operadores que realicen ocupaciones irregulares de las
infraestructuras MARCo. El hecho de que un operador acepte su irregularidad y
decida corregirla será una circunstancia que podrá valorarse en el potencial
procedimiento administrativo sancionador que se pueda incoar por parte de este
organismo, por incumplir la presente Resolución.
III. Sobre los procedimientos propuestos por Telefónica, a seguir en caso
de que se detecte la ocupación irregular de sus infraestructuras civiles
1. Procedimiento A y B: Operadores identificados con o sin contrato
MARCo
• Alegaciones
Closeness propone que se obligue a Telefónica a enviar al operador alternativo
copia de todas las comunicaciones que le remita a esta Comisión, para confirmar
la veracidad de la información que traslade.
• Valoración
Esta Comisión no estima justificada la propuesta de Closeness, ya que no hay
motivos para presumir que Telefónica enviará información errónea o incompleta
sobre las ocupaciones indebidas y las comunicaciones que mantenga con el
operador. En caso contrario, Telefónica sabe que podría incurrir en el
incumplimiento de esta Resolución, al estar obligada a enviar a este organismo
la misma información que envíe al operador a través de la interposición de la
incidencia en NEON o mediante burofax, así como sobre las comunicaciones
que mantengan ambas operadoras a efectos de la regularización o la
desinstalación de los tendidos.
No obstante, en caso de que este organismo lo considerase conveniente, para
la comprobación de los hechos comunicados por Telefónica en cualquiera de las
40
Sirva de ejemplo la Resolución de 25 de julio de 2019, por la que se puso fin al conflicto de
acceso irregular a infraestructuras MARCo interpuesto por Dragonet, Closeness y Riotelecomm
contra Avatel (CFT/DTSA/041/18).
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
55 de 68
fases de los tres procedimientos, se podrá recabar más información, así como la
confirmación de los datos al operador alternativo.
2. Procedimiento C: Operadores no identificados
• Alegaciones
ACUTEL alega que si la CNMC conoce la pretensión de Telefónica de desinstalar
por sí misma las redes de otro operador no puede autorizar dicha actuación, sin
el previo consentimiento expreso de éste, ni por silencio ni de ningún otro modo,
sin haber concedido audiencia a dicho operador en un procedimiento
contradictorio con igualdad de derechos.
• Valoración
Como ya se ha indicado al regular el procedimiento C, el operador que se
encuentre incurso en dicho procedimientoo ha desplegado sus redes de forma
indebida sin intención de ser identificado, al no etiquetar sus despliegues y no
seguir los procedimientos determinados en la oferta MARCo.
No cabe olvidar que el acceso a las infraestructuras MARCo de Telefónica es un
derecho reconocido a los operadores por parte de esta Comisión para fomentar
la competencia efectiva en el mercado de banda ancha rápida y ultrarrápida y
potenciar un entorno de inversión en este mercado. Por lo que en aras de
salvaguardar la igualdad de oportunidades entre competidores, este organismo
está habilitado para adoptar las medidas que sean necesarias para eliminar las
ventajas competitivas que un operador pretenda obtener indebidamente -como
en este caso, que no quiere ser identificado ni tiene interés en regularizar sus
infraestructuras-, en perjuicio de los operadores, que quieren competir en el
mercado siguiendo los procedimientos regulados, y de Telefónica, que le estaría
subvencionando el coste de ocupar sus propias infraestructuras de forma
irregular.
En esta Resolución ya se han previsto las medidas que Telefónica deberá
adoptar para intentar identificar a este tipo de operadores, en cuanto titular y
gestora de sus infraestructuras civiles, por lo que si con ellas no fuera posible
conocer quién es el operador irregular, esta Comisión no puede adoptar otra
medida que la de autorizar el levantamiento de sus tendidos, para desincentivar
el uso de este tipo de prácticas perjudiciales para el fomento de la competencia
efectiva.
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
56 de 68
IV. Sobre el procedimiento de regularización de las ocupaciones indebidas
de las infraestructuras MARCo
1. Regularización preliminar de la ocupación
• Alegaciones
Telefónica solicita que, cuando un operador ocupe de manera irregular sus
infraestructuras, este debería pagar el importe correspondiente al proyecto
propuesto por ella, con el objetivo de completar lo antes posible el procedimiento
de regularización y evitar así el posible riesgo generado por las sobretensiones
de los postes. Esta operadora indica que una vez regularizadas las ocupaciones
y sufragados los importes correspondientes, el operador podría presentar las
discrepancias que considere oportunas, lo que, si está justificado, motivaría el
ajuste de los costes.
• Valoración
La negociación de las condiciones exactas de la regularización de las
ocupaciones indebidas de las infraestructuras MARCo es necesaria para que el
operador pueda decidir si quiere llevarla a cabo o desinstalar sus tendidos. La
propuesta de Telefónica obligaría al operador a tomar la decisión de regularizar
sin saber cuáles serán las condiciones y los costes reales que tendrá que asumir.
Además, el período establecido para la negociación de la regularización es
suficiente para que puedan identificarse y acordarse las soluciones adecuadas
entre ambos operadores.
2. Determinación del tramo irregular
• Alegaciones
AOTEC, Iguana e Euskaltel indican que, en las ocupaciones irregulares de
postes, no puede consentirse que Telefónica dé por ocupados unos tramos solo
porque los postes de inicio de línea, ángulo y final de línea estén ocupados.
• Valoración
La presunción de Telefónica de que todos los tramos de la instalación puedan
ser irregulares será meramente provisional y solo tendrá por objeto simplificar el
procedimiento de detección. El operador tendrá la oportunidad de rebatir las
detecciones observadas por Telefónica en su respuesta a la comunicación de la
irregularidad que esta le envíe, así como durante la fase de negociación de la
regularización de sus infraestructuras.
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
57 de 68
3. Reparto de costes
• Alegaciones
Closeness está en contra de que, en caso de que sea Telefónica la que
sobrecargue el poste, el coste de sustitución deba repartirse según el número de
tendidos que tenga cada operador. Esta operadora señala que, al tratarse de
una ocupación irregular por parte de Telefónica, los operadores no deberían
tener que asumir ningún coste.
• Valoración
La modificación de dicho criterio de reparto de costes excede del ámbito de este
procedimiento. Como ya se ha señalado en esta Resolución, la oferta MARCo
establece que cuando la sobrecarga en postes (irregularidad) se deba a los
despliegues efectuados por Telefónica, los costes de adaptación de los postes
deben repartirse entre el nuevo operador y Telefónica.
Además, este criterio de la oferta MARCo se ha considerado coherente aplicarlo
también en este procedimiento (Fundamento Jurídico Material Quinto), ya que,
cuando existan varios operadores ocupando indebidamente un poste, los costes
necesarios para la adaptación de este deberán repartirse entre todos ellos.
4. Replanteo autónomo
• Alegaciones
Soluciones Corporativas indica que, con el fin de agilizar la regularización,
debería permitirse a los operadores alternativos llevar a cabo replanteos
autónomos para aquellas SUC donde esta modalidad de replanteo sea posible
en atención a la tipología del despliegue afectado (por ejemplo, cuando se utilice
exclusivamente canalización, y no postes, que requiera un proyecto técnico
específico).
• Valoración
A este respecto, la oferta MARCo ya recoge debidamente que pueden realizarse
replanteos autónomos en instalaciones como la que indica Soluciones
Corporativas.
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
58 de 68
V. Sobre las infraestructuras no “regularizables”
1. Elementos no sujetos a compartición
• Alegaciones
Iguana y AOTEC indican que en este procedimiento no deben considerarse
como no regularizables las instalaciones en elementos no sujetos a compartición
(punto número 9 indicado por Telefónica, Fundamento Jurídico Material Sexto).
Los interesados manifiestan que lo que se está tratando aquí es la adaptación
de la oferta MARCo, y que Telefónica no puede obtener autorización de la CNMC
para retirar despliegues que deben ser tratados por la jurisdicción ordinaria.
Soluciones Corporativas también alega que debe suprimirse el término “etcétera”
del punto 9 referido o bien, alternativamente, señalarse un “númerus clausus” de
este tipo de infraestructuras no sujetas a compartición. Además, esta operadora
señala que deberían considerarse las instalaciones de tipo “tritubo enterrado”
como sujetas a compartición y plenamente regularizables, por lo que deberían
ser excluidas del listado abierto de infraestructuras citadas en el referido punto
9.
• Valoración
Como ya se ha señalado en el Fundamento Jurídico Material Sexto, solo podrán
tener la consideración de no regularizables aquellas ocupaciones que de forma
clara y objetiva exceden del ámbito y usos de la oferta MARCo, entre las que no
se encuentran las instalaciones descritas en el punto 9. También se ha indicado
que, incluso cuando concurra alguna de estas situaciones, tanto Telefónica como
el operador podrán plantear un conflicto ante la CNMC al objeto de determinar si
estas ocupaciones realmente exceden del ámbito de la oferta MARCo.
VI. Sobre las ocupaciones irregulares ya detectadas con anterioridad a la
resolución del procedimiento
• Alegaciones
Closeness señala “que no pude resultar de aplicación el contenido y alcance de
esta resolución en ningún caso a infraestructuras que estén siendo objeto de
conflicto ante la CNMC desde un momento anterior a la resolución que ponga fin
al presente expediente”.
• Valoración
Efectivamente, como ya se indica en el Fundamento Jurídico Material Octavo,
Telefónica podrá aplicar los procedimientos de regularización que se aprueban
sobre los operadores que hayan ocupado indebidamente las infraestructuras con
anterioridad la aprobación de esta Resolución, siempre que estas ocupaciones
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
59 de 68
irregulares no se hubieran comunicado con anterioridad a esta Comisión a través
de la interposición de denuncias o conflictos.
VII. Modificación de la oferta MARCo
1. Constitución de un aval
• Alegaciones
En el escrito inicial Telefónica propuso la posibilidad de solicitar un aval al
operador que haya llevado a cabo ocupaciones irregulares, para desincentivar
las ocupaciones indebidas de sus infraestructuras civiles. En su escrito de
alegaciones al trámite de audiencia esta operadora solicita además que la
cuantía del aval sea de 100.000 euros, ya que los precios de la MARCo han
bajado y las infraestructuras ocupadas suelen ser más que las que se detectan.
AOTEC, Closeness e Iguana proponen que el aval solo sea aplicable en caso de
que el operador irregular firme el acuerdo de regularización. Además, Closeness
entiende que no debería ser exigible el aval antes de que se llegue a un acuerdo
sobre los proyectos técnicos.
• Valoración
Como se indica en el Fundamento Jurídico Material Quinto de esta Resolución,
dedicado al procedimiento de regularización, uno de los extremos que podrá
pactar Telefónica con el operador irregular que opte por regularizar sus
ocupaciones indebidas es la constitución de un aval. No se prevé la constitución
de un aval en caso de que el operador opte por el desmontaje de los tendidos a
través de Telefónica, ni la necesidad de modificar el contrato-tipo incluido en la
oferta MARCo, como se propuso en el informe sometido a audiencia.
De hecho, en la determinación del importe del aval indicado por esta Comisión
(50% del importe total a pagar) se habrán de tener en cuenta los criterios
establecidos en esta Resolución. En concreto, los costes objeto de facturación
por las ocupaciones indebidas realizadas deberán fijarse teniendo en cuenta los
precios de la oferta MARCo aplicables según la fecha de cada ocupación que se
pacte, de acuerdo con la información que deberá acreditar el operador. Por tanto,
las facturaciones no tienen por qué estar relacionadas con la fecha de detección
de la ocupación y, por tanto, con la aplicación de los precios de la oferta MARCo
existentes en ese momento.
Además, como ya se indica en dicho fundamento, en caso de que, con
posterioridad a la firma del acuerdo de regularización con el operador, Telefónica
detectara la existencia de más ocupaciones irregulares, podrá modificar el
acuerdo debido a la existencia de nuevas circunstancias, e incluir dichas
ocupaciones con las consecuencias económicas que ello conlleve, conforme lo
dispuesto en el citado acuerdo, lo que puede dar lugar a una revisión del aval.
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
60 de 68
Por último, se indica a esta operadora que no aporta justificación alguna sobre
la metodología utilizada para determinar la cuantía del aval que propone,
resultando esta cifra aleatoria o carente de motivación. En consecuencia, no se
acepta su solicitud.
Finalmente, se indica a Closeness que no tiene sentido su propuesta, ya que el
proyecto técnico deberá ser objeto de negociación en el marco del acuerdo, al
abordar la regularización de los despliegues de red, al igual que la constitución
del aval, una vez se determine el importe total a pagar por el operador a
Telefónica. A falta de acuerdo en alguno de los extremos a pactar en dicho
acuerdo cualquiera de los operadores podrá acudir a esta Comisión.
2. Deshabilitar el replanteo autónomo
• Alegación
Telefónica entiende que el replanteo autónomo puede facilitar las ocupaciones
irregulares, al no participar Telefónica en él, por lo que solicita que pueda
retirarse esta facilidad a los operadores. Esta operadora considera que los
operadores que llevan a cabo el replanteo autónomo gozan de una
discrecionalidad extra, al acudir a este sin la debida vigilancia de su empresa,
que les estaría permitiendo llevar a cabo ocupaciones irregulares.
• Valoración
La realización del replanteo autónomo solamente es posible si el operador cursa
sus solicitudes de ocupación por medio del procedimiento de provisión, que se
encuentra debidamente recogido en la oferta MARCo (apartado 6.3 del
Procedimiento de Gestión), y previa firma de un Acuerdo de Buenas Prácticas
(apartado 6.3.3), lo que denota la voluntad del operador de acogerse al
procedimiento reglado.
Además, se da la circunstancia de que este tipo de replanteo no aporta en
realidad una mayor discrecionalidad al operador que lo lleva a cabo. Esto es así
porque los operadores que recurren al replanteo conjunto (el que se desarrolla
con presencia de personal de Telefónica) disponen también de la misma
discrecionalidad en el momento de llevar a cabo la instalación de sus cables (lo
que hacen después del replanteo). Las actuaciones irregulares objeto de la
presente resolución las hacen todos los operadores, siempre, de forma
autónoma, es decir, sin supervisión por parte de Telefónica.
Por tanto, suprimir la facilidad de llevar a cabo replanteos autónomos no evitaría
de ningún modo la realización de ocupaciones irregulares, por lo que se
desestima esta solicitud de Telefónica.
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
61 de 68
VIII. Otras cuestiones adicionales
1. La creación de mesas técnicas entre Telefónica y algunos
operadores
• Alegaciones
En su escrito de 3 de febrero de 2020 Telefónica solicita que los procedimientos
que se aprueben no sean aplicables sobre operadores como “Orange, Vodafone
y MásMóvil, puesto que, en el caso de estos operadores, las incidencias (de PRL,
defectos y ocupaciones irregulares), se comunican en las mesas técnicas
periódicas y se hace seguimiento de su resolución”.
ASTEL, Axent están de acuerdo con la propuesta. Adamo también considera que
se deberían sustituir los procedimientos que se aprueban en esta Resolución por
grupos de trabajo, para buscar soluciones consensuadas y no tener solo en
cuenta el criterio de Telefónica.
En cambio, Iguana y AOTEC solicitan que esta Comisión requiera a cada una de
las cuatro grandes operadoras los acuerdos alcanzados con Telefónica en
supuestos de ocupaciones irregulares.
• Valoración
Esta Comisión no puede eximir a ningún operador de la aplicación de estos
procedimientos y aplicar tratos diferenciados en la aplicación de las medidas que
se adoptan en este procedimiento, debiendo recordarse que este organismo está
sujeto a lo dispuesto en el artículo 12.6 de la LGTel, que dispone que las
obligaciones y condiciones de acceso, interconexión e interoperabilidad que se
impongan a los operadores deben ser “objetivas, transparentes, proporcionadas
y no discriminatorias”, y a los “Principios de intervención de las Administraciones
Públicas para el desarrollo de una actividad” establecidos en el artículo 4.1 de la
41
.
También cabe recordar que Telefónica está obligada a no discriminar y a aplicar
a todos los operadores condiciones equivalentes en circunstancias semejantes.
Por lo que, si decidiera tratar las ocupaciones irregulares de sus infraestructuras
en mesas técnicas o grupos de trabajo, deberá ofrecer esta solución a todos los
operadores que ocupen irregularmente sus infraestructuras y no solo a los
41
Artículo 4: “1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas
competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos
o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el
principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la
protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se
persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discrimina torias.
Asimismo, deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos”.
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
62 de 68
operadores que menciona en su escrito o que hacen despliegues más intensivos,
como proponen ASTEL y Adamo.
Además, se indica a Adamo que en la determinación de los procedimientos que
se aprueban en esta Resolución se han tenido en cuenta no solo las propuestas
de Telefónica, sino también las del resto de operadores que han presentado
alegaciones y que se han considerado razonables y oportunas para garantizar
los derechos e intereses que pueden resultar afectados, así como la regulación
existente en la materia. Por lo que, a la vista de lo ya indicado, no se acepta su
propuesta.
Finalmente, se indica a AOTEC e Iguana, que, si esta Comisión lo cree
conveniente, realizará las actuaciones oportunas para la supervisión de la
obligación de no discriminación que tiene impuesta Telefónica, como solicitar los
acuerdos que haya podido firmar esta operadora con los operadores que cita en
relación con las ocupaciones irregulares, tal y como estas operadoras solicitan.
2. Instar a los operadores a firmar contratos MARCo
• Alegaciones
Telefónica considera que, “En el caso de que el operador no se haya adherido
al servicio MARCo, la CNMC le instará a hacerlo. (…)”.
• Valoración
En virtud de lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil los contratos se
perfeccionan con el mero consentimiento, debiendo ser este emitido sin error,
intimidación o violencia, tal y como prescriben los artículos 1.265 y siguientes de
dicho Código.
Esta Comisión no puede obligar a los operadores a firmar contratos. Telefónica
dispondrá del procedimiento B propuesto para promover que el operador opte
por contratar la oferta MARCo y regularizar sus despliegues o por levantar sus
tendidos. A través del procedimiento aprobado, se obliga al operador a adherirse
a la oferta MARCo y a regularizar y pagar los servicios prestados, o
alternativamente a retirar sus tendidos, suponiendo este mandato una
instrucción clara que permite al operador alternativo elegir por una u otra opción.
3. Responsabilidad de Telefónica por daños y perjuicios
• Alegaciones
Telefónica solicita a esta Comisión que se le exima expresamente de cualquier
responsabilidad, daño o perjuicio causado, directa o indirectamente, al operador,
sus clientes, suministradores y/o terceros, por la interrupción de los servicios
prestados o por el desmontaje de las instalaciones realizadas irregularmente.
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
63 de 68
• Valoración
Los procedimientos propuestos en esta Resolución prevén medidas razonables
para asegurar que los clientes son informados y que se les da la oportunidad de
cambiar de operador, salvo que el operador decida incumplir lo previsto en el
artículo 9.3 de la Carta de derechos del usuario o no garantice la guarda de la
numeración a los usuarios durante el plazo de 1 mes. Si este fuera el caso, solo
el operador irregular sería el responsable de los perjuicios que se les puedan
originar a sus clientes.
En este sentido, lo que puede hacer esta Comisión en el marco de sus
competencias es establecer un procedimiento como el de la presente
Resolución, que asegure la buena gestión de las infraestructuras civiles sujetas
a regulación ex ante, con la finalidad de garantizar el ejercicio correcto de los
derechos de acceso a las infraestructuras de Telefónica y promover la
competencia en el mercado.
Sin embargo, si se produjeran otro tipo de daños y perjuicios por el levantamiento
de las redes, esta Comisión no tiene la habilitación para eximir a Telefónica de
sus responsabilidades civiles, mercantiles o penales siendo la jurisdicción civil la
competente en la materia, a falta de acuerdo entre las partes.
4. Sanciones económicas adicionales si el operador no tiene intención
de regularizar las ocupaciones a pesar de haber tramitado las SUC
• Alegaciones
En su escrito inicial Telefónica solicita que se le autorice a cobrar al operador
irregular sanciones adicionales proporcionales al coste establecido en la oferta
MARCO multiplicado por un coeficiente, así como sanciones no económicas.
• Valoración
A este respecto, se señala que esta Comisión analizará la procedencia de
imponer sanciones económicas y no económicas a los operadores que
incumplan esta Resolución, en el posible procedimiento administrativo
sancionador que se pueda incoar contra ellos, no estimándose proporcionado
conferir a Telefónica en la regulación la posibilidad de imponer a estos
operadores sanciones adicionales a las que pueda establecer este organismo.
5. Requerir información a los operadores sobre la extensión real de las
ocupaciones irregulares
• Alegaciones
Telefónica pide que, “dado que la detección de ocupaciones indebidas de
infraestructuras es una labor extremadamente compleja para Telefónica y exige
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
64 de 68
utilizar unos recursos limitados”, la CNMC haga un requerimiento de información
a los operadores ocupantes irregularmente, para conocer la extensión real de las
ocupaciones realizadas, así como la fecha de la ocupación. Esta operadora
entiende que es razonable pensar que, “si un operador ha ocupado
indebidamente algunas infraestructuras de Telefónica, ha podido ocupar otras
que mi representada no haya sido capaz de detectar”.
• Valoración
A este respecto, se señala que, tanto a través de los procedimientos A y B como
durante el procedimiento de regularización indicado en el Fundamento Jurídico
Material Quinto, el operador irregular deberá comunicar a Telefónica y a esta
Comisión de todas las infraestructuras (postes, arquetas, cámaras de registro,
…) ocupadas irregularmente, así como su localización y la fecha de su
ocupación.
No obstante, si estas cuestiones fueran objeto de conflicto durante los
procedimientos de regularización, Telefónica y/o el operador irregular podrán
plantear esta cuestión ante la CNMC, quien en el oportuno procedimiento podrá
requerir al operador que aporte dicha información sobre sus ocupaciones
irregulares.
6. Sobre la modificación de la oferta MARCo y la necesidad de haber
recabado la audiencia previa de los operadores a la emisión del
informe de la DTSA
• Alegaciones
ACUTEL alega que el objeto de este procedimiento va más allá de lo indicado
en el informe sometido a audiencia y que no sólo se prevé una modificación de
la Oferta MARCo, «estableciendo procedimientos para gestionar en dicho ámbito
las incidencias relacionadas con supuestas “ocupaciones irregulares” de
infraestructuras por operadores distintos a Telefónica”, “[S]ino que también
pretende regular casos no sujetos a la Oferta MARCo».
Además, esta asociación indica que, a diferencia de otros procedimientos de
revisión de la oferta MARCo, no se ha oído a los operadores antes de emitir el
informe sometido a trámite de audiencia. Por ello considera, que a la vista de los
cambios que plantea en su escrito de alegaciones sobre los procedimientos
propuestos, esta Comisión debería darles un segundo trámite de audiencia.
• Valoración
Se aclara a ACUTEL que, si bien esta Comisión está apoyándose en la
incidencia de mantenimiento prevista en la oferta MARCo para casos de
ocupaciones irregulares, el presente expediente tiene por objeto regular los
procedimientos que se iniciarán tras la grabación de la citada incidencia por parte
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
65 de 68
de Telefónica en NEON, sin tener que acometer una reforma de la oferta de
referencia en esta materia.
De hecho, los procedimientos aprobados solo suponen las siguientes
modificaciones menores de dicha oferta: (i) la revisión de la última frase del
apartado 6.5.3 del Proyecto de Gestión, relativo a la “Responsabilidad de los
Operadores”, para correlacionar lo dispuesto en este apartado con lo establecido
en la presente Resolución, (ii) la modificación del texto de la cláusula 34.1 del
contrato-tipo, para prever la regulación que se establece en esta Resolución en
relación con las causas de extinción del contrato, y (iii) la inclusión en el contrato-
tipo de una tabla-resumen del procedimiento A, para garantizar su conocimiento
por parte de los operadores adheridos o que se adhieran a la citada oferta.
Respecto a la falta de audiencia a los interesados con carácter previo a la
elaboración del informe de la DTSA, se indica a esta asociación que no se trata
de una fase del procedimiento administrativo que la LPAC obligue a tramitar
cuando los procedimientos se inician de oficio, como ocurre en el presente. Es
más, de acuerdo con el principio de simplificación administrativa, el artículo 72
de esta Ley permite acordar en un solo acto todos los trámites que, por su
naturaleza, admitan un impulso simultáneo y no sea obligado su cumplimiento
sucesivo.
El artículo 75.4 de esa misma Ley dispone que “el órgano instructor adoptará las
medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción
y de igualdad de los interesados en el procedimiento”, lo que se ha garantizado
mediante la notificación y publicación en el BOE del acuerdo de inicio y de trámite
de audiencia del informe de la DTSA, habiendo podido todos los operadores
interesados aportar las alegaciones y los documentos que han considerado
oportunos.
Finalmente, se indica a ACUTEL que ninguna de las propuestas planteadas en
el marco de este procedimiento motiva la necesidad de dar un nuevo un trámite
de audiencia, ya que en esta Resolución no se incluye ninguna cuestión nueva
sobre la que los operadores no hayan podido alegar; solo se ha modificado lo
propuesto en el citado informe de la DTSA, precisamente a la vista de las
alegaciones presentadas por todos los interesados en el procedimiento.
7. Sobre el bloqueo de SUC realizadas sobre infraestructuras en las que
exista una ocupación indebida hasta que ésta se regularice o
desmonte
• Alegación
Telefónica solicita que la CNMC se pronuncie sobre los casos en que,
habiéndose llevado a cabo una ocupación indebida no regularizada, otro
operador realice una solicitud sobre la misma infraestructura. En este supuesto,
Telefónica entiende que hasta que no se regularice o desmonte la ocupación
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
66 de 68
indebida no debería tramitarse la SUC de otro operador sobre la misma
infraestructura.
Esta operadora considera que con esta medida se incentivará al operador a
regularizar o desmontar la ocupación indebida lo más ágilmente posible.
• Valoración
No es posible aceptar esta propuesta de Telefónica, que supondría un obstáculo
para el desarrollo a la competencia y un perjuicio directo para el nuevo operador
que pide acceso sobre la citada infraestructura. Por tanto, Telefónica no podrá
paralizar la SUC que tramite un nuevo operador sobre la infraestructura afectada
por la ocupación indebida realizada por un operador que se encuentre incurso
en alguno de los procedimientos de regularización establecidos en esta
Resolución, si la ocupación del nuevo operador fuera viable. Telefónica deberá
tener en cuenta la ocupación indebida cuando realice el estudio técnico de
cargas para el nuevo operador.
Incluso el caso que plantea Telefónica podría afectar a solicitudes presentadas
con anterioridad a la ocupación irregular, pero pendientes de tramitación, que
tendrían que analizarse con especial cuidado porque aquellos operadores que
cumplen la regulación y procedimientos en vigor no pueden resultar perjudicados
por las ocupaciones irregulares. Por lo que en este supuesto la solicitud
formulada con anterioridad tendrá que ser tenida en consideración en el proceso
de la regularización de la ocupación indebida y en caso de existir una dificultad
en el acceso a las infraestructuras, los operadores podrán plantear la
controversia ante la CNMC.
IX. Cuestiones planteadas que no son objeto de este procedimiento
• Alegaciones
1. En relación con los estudios de cargas, los proyectos técnicos y los
premisos de obras:
AOTEC e Iguana solicitan que en el Procedimiento de Gestión de la oferta
MARCo se establezca que el estudio de cargas y el presupuesto de adecuación
se han de llevar a cabo de forma previa al replanteo. Además, estas entidades
piden que se establezca la obligación de Telefónica de aceptar la revisión de los
estudios mecánicos cuando el operador así lo requiera. Ambos interesados
entienden que la denegación por parte de Telefónica a la realización de esta
revisión debería considerarse como un incumplimiento de la oferta MARCo.
AOTEC, Iguana y Closeness también solicitan que los permisos para realizar
obras a los efectos de regularizar las instalaciones sean presentados por
Telefónica. Estas entidades alegan que Telefónica desatiende con frecuencia las
solicitudes de permisos que afectan a las SUC de los operadores.
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
67 de 68
En concreto, Closeness indica que Telefónica no adopta las actuaciones
necesarias para obtener los permisos o conseguir que se aprueben sus
proyectos por parte de los Ayuntamientos. Por ello, esta operadora solicita que
se obligue a Telefónica a realizar todas las actuaciones que sean necesarias
para lograr la aprobación de los proyectos técnicos que afectan a los despliegues
de los operadores, igual que hace para sus propios despliegues (por ejemplo,
acudiendo con el operador a tres reuniones con el consistorio y acreditando las
actuaciones ante la CNMC).
Closeness solicita que se describa la forma y el canal a través del cual los
operadores deben solicitar a Telefónica la revisión de los estudios de cargas, y
que se establezca que estas revisiones no pueden denegarse ni verse
condicionadas por Telefónica.
Soluciones Corporativas también solicita acceso a la normativa interna de
Telefónica, con el fin de tener toda la información necesaria sobre los cálculos
que se realizan en los estudios de cargas y así poder reproducirlos, incluso de
forma previa a la tramitación de la SUC. Asimismo, este operador solicita acceso
al aplicativo de cálculo de fuerzas utilizado por Telefónica a través de la
plataforma NEON. De este modo, según indica, los operadores tendrían la
posibilidad de calcular la carga del nuevo cable y de los ya existentes, para así
conocer previamente si existe la necesidad de adecuar la línea de postes.
Soluciones Corporativas también solicita que se detalle en la oferta cuándo
Telefónica debe recalcular el estudio técnico debido a situaciones imprevistas,
como por ejemplo la denegación de permisos, la imposibilidad de instalar
riostras, etc.
Por último, Soluciones Corporativas considera que los presupuestos de
adecuación deben basarse en partidas entendibles y detalladas en base a los
elementos a modificar o sustituir, y que estos deben incorporar un desglose de
los precios para cada una de las partidas.
2. En relación con uso de la Cámara 0:
AOTEC e Iguana también solicitan que se incluya el uso de la cámara 0 con
acceso a Galería en la oferta MARCo, al objeto de conseguir un mayor uso de
las canalizaciones subterráneas y propiciar con ello un menor uso de los postes.
Asimismo, solicitan que se establezca un procedimiento que determine las
condiciones relativas a la utilización de armarios en pedestal y de salidas
laterales.
• Valoración
Los aspectos señalados por los operadores en relación con los estudios de
cargas, los proyectos técnicos y los permisos de obras están siendo tratados en
el procedimiento de revisión de la oferta MARCo, acerca de los criterios técnicos
IRM/DTSA/002/20/
Ocupaciones irregulares
Com Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
68 de 68
relativos al uso compartido de los postes de Telefónica (expediente
OFE/DTSA/004/20), por lo que no son objeto de este procedimiento.
Respecto al uso de la Cámara 0 solicitado por AOTEC e Iguana, se indica que
esta cuestión tampoco guarda relación con el objeto de este expediente. Esta
cuestión podrá ser analizada en el próximo expediente de revisión de la oferta
MARCo que se abra en materia de canalizaciones.
