Resolución CFT/DTSA/214/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 12-05-2022
| Número de expediente | CFT/DTSA/214/20 |
| Fecha | 12 Mayo 2022 |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
CFT/DTSA/214/20
TELEFÓNICA vs CLOSENESS MARCo
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RESOLUCIÓN POR LA QUE SE PONE FIN AL CONFLICTO DE
ACCESO INTERPUESTO POR TELEFÓNICA CONTRA
CLOSENESS POR LA OCUPACIÓN IRREGULAR DE SUS
INFRAESTRUCTURAS MARCO
(CFT/DTSA/214/20)
CONSEJO. SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
D. Ángel Torres Torres
Consejeros
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
D.ª Pilar Sánchez Núñez
Secretario
D. Miguel Bordiu García-Ovies
En Madrid, a 12 de mayo de 2022
De acuerdo con la función establecida en el artículo 6.4 de la Ley 3/2013, de 4
de junio, de creación de la CNMC, la Sala de la Supervisión Regulatoria resuelve:
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TABLA DE CONTENIDO
I. ANTECEDENTES DE HECHO .................................................................... 3
Primero. Escrito inicial de Telefónica ................................................................ 3
Segundo. Comunicación de inicio del procedimiento y requerimiento de
información a los interesados ...................................................................... 3
Tercero. Declaraciones de confidencialidad ..................................................... 4
Cuarto. Comunicación de acuerdo de ampliación del objeto del
procedimiento ............................................................................................... 4
Quinto. Solicitudes de ampliación de plazo ...................................................... 5
Sexto. Escrito de alegaciones de Telefónica al acuerdo de ampliación
del objeto del procedimiento ........................................................................ 5
Séptimo. Escrito de alegaciones de Closeness al acuerdo de ampliación
del objeto del procedimiento ........................................................................ 5
Octavo. Declaraciones de confidencialidad ...................................................... 6
Noveno. Trámite de audiencia ............................................................................ 6
Décimo. Escritos de alegaciones de los interesados ....................................... 6
Undécimo. Declaraciones de confidencialidad ................................................. 6
Duodécimo. Informe de la Sala de Competencia............................................... 6
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES ................................ 7
Primero. Objeto del procedimiento .................................................................... 7
Segundo. Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia y ley aplicable ................................................ 7
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES ............................................ 8
Primero. Regulación ex ante aplicable a las infraestructuras de obra civil
de Telefónica ................................................................................................. 8
Segundo. Sobre la ocupación irregular por parte de Closeness ................... 11
Tercero. Sobre los motivos de disconformidad mostrados por
Closeness en relación con los proyectos técnicos de Telefónica .......... 21
Cuarto. Determinación de los criterios de cálculo de cargas en los
postes .......................................................................................................... 23
Quinto. Otras alegaciones de Telefónica y Closeness presentadas en
trámite de audiencia .................................................................................... 28
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I. ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Escrito inicial de Telefónica
Con fecha 12 de diciembre de 2020, Telefónica de España, S.A.U. (Telefónica)
presentó un escrito ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(CNMC), por el que interpuso un conflicto de acceso contra Closeness, S.L.
(Closeness)
1
, por la ocupación irregular de diversas infraestructuras MARCo
localizadas en dos provincias de Alicante.
De conformidad con lo manifestado por esta operadora, las infraestructuras
incluidas en [CONFIDENCIAL TERCEROS] solicitudes de uso compartido
(SUC) tramitadas por Closeness habían sido ocupadas indebidamente por esta
operadora antes de realizar las actuaciones de replanteo, incumpliéndose por
tanto lo dispuesto en el procedimiento de gestión de la Oferta MARCo.
Por ello, Telefónica solicitó a este organismo que se exigiese a Closeness: (i)
regularizar todas las instalaciones realizadas de manera indebida en cualquier
infraestructura sobre la que Telefónica ostentara derecho de uso, y (ii) desmontar
aquellas que no fueran susceptibles de regularización.
Segundo. Comunicación de inicio del procedimiento y
requerimiento de información a los interesados
Mediante sendos escritos de fecha 15 de enero de 2021 la Dirección de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual (DTSA) comunicó a Telefónica y
Closeness el acuerdo de inicio del presente procedimiento de conflicto, con
arreglo a la normativa sectorial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos
4 y 21.4, párrafo segundo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).
Asimismo, en dichos escritos se requirió a ambos interesados que aportaran
determinada información adicional necesaria para el análisis de la solicitud y la
resolución del conflicto.
Tras las solicitudes de ampliación de plazos solicitadas por ambos interesados
mediante escritos de 21 y 26 de enero de 2021
2
, que les fue concedida mediante
1
De acuerdo con los datos aportados por los dos operadores en este procedimiento, así como
en el expediente CFT/DTSA/041/18, relativo al conflicto de acceso a infraestructuras
interpuesto por Dragonet, Closeness y Riotelecomm contra Avatel, en el que ambas fueron
interesadas, Closeness y Telefónica tienen firmado un acuerdo MARCo.
2
El 26 de enero de 2021 Telefónica también solicitó tener acceso al expediente y obtener una
copia de los documentos obrantes en el procedimiento. Mediante escrito de la DTSA de 4 de
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sendos acuerdos de la DTSA de fechas 25 y 27 de enero de 2021, el 9 y 10 de
febrero de 2021 Closeness y Telefónica presentaron sus escritos de
contestación a sus respectivos requerimientos de información.
Tercero. Declaraciones de confidencialidad
Mediante sendos escritos de 3 de febrero y 9 de marzo de 2021, la DTSA declaró
la confidencialidad de determinados datos aportados por ambos interesados en
sus escritos aportados en el marco de este procedimiento.
Cuarto. Comunicación de acuerdo de ampliación del objeto del
procedimiento
Mediante comunicación de 9 de marzo de 2021 se dio traslado a las partes del
acuerdo de la DTSA por el que se ampliaba el objeto del procedimiento, en línea
con lo solicitado por ambas operadoras en sus escritos de 9 y 10 de febrero
3
.
En concreto, Telefónica pidió ampliar el objeto del conflicto en el número de
infraestructuras ocupadas indebidamente por Closeness, de [CONFIDENCIAL
TERCEROS] postes incluidos en [CONFIDENCIAL TERCEROS] SUC,
comunicados en su escrito de 22 de diciembre de 2020, a, al menos,
[CONFIDENCIAL TERCEROS] postes y [CONFIDENCIAL TERCEROS]
registros relacionados con [CONFIDENCIAL TERCEROS] SUC.
Closeness, por su parte, solicitó que la resolución del conflicto se pronunciase
sobre (i) [CONFIDENCIAL TERCEROS] SUC tramitadas por Closeness en su
plan de despliegue de 2019 (incluidas entre las [CONFIDENCIAL TERCEROS]
SUC comunicadas por Telefónica en su escrito de 10 de febrero de 2021), en las
que no había acuerdo sobre los estudios de viabilidad efectuados por esta
operadora, (ii) determinadas prácticas adoptadas por Telefónica durante la
tramitación de estas SUC, que habrían motivado su conducta de ocupar las
infraestructuras MARCo antes de realizar el replanteo y de obtener la
confirmación de las SUC, y (iii) la revisión de varias cuestiones reguladas en la
oferta MARCo o a incluir en esta oferta.
febrero de 2021 se otorgó acceso a Telefónica, dándole traslado de los documentos
incorporados en el expediente hasta el momento, en virtud de lo dispuesto en los artículos 13.d)
y 53.1.a) de la LPAC.
3
El 25 de febrero de 2021 Telefónica solicitó un segundo acceso al expediente y obtener una
copia de los documentos obrantes en el procedimiento. Mediante escrito de la DTSA de 12 de
marzo de 2021 se otorgó acceso a Telefónica, dándole traslado de los documentos
incorporados en el expediente hasta el momento.
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Junto con el citado acuerdo se dio traslado a las partes de los referidos escritos
de contestación a los requerimientos de información presentados por cada una
ellas, para que presentaran las alegaciones que consideraran oportunas para la
defensa de sus intereses en el plazo de 10 días.
Quinto. Solicitudes de ampliación de plazo
Mediante escritos de fechas de 16 y 24 de marzo de 2021, ambas operadoras
solicitaron la ampliación del plazo para presentar sus alegaciones sobre el
precitado acuerdo de 9 de marzo de ese mismo año, lo que les fue concedido
por acuerdos de 17 y 25 de marzo, respectivamente.
Sexto. Escrito de alegaciones de Telefónica al acuerdo de
ampliación del objeto del procedimiento
El 29 de marzo de 2021 Telefónica presentó un escrito de alegaciones sobre el
acuerdo de ampliación del objeto del procedimiento, en el que muestra su
conformidad con dicha ampliación y aclara que de las [CONFIDENCIAL
TERCEROS] SUC tramitadas por Closeness, hay [CONFIDENCIAL
TERCEROS] SUC que han sido aceptadas y ocupadas por Closeness, por lo
que entiende que “Telefónica y Closeness coinciden en el número de SUCs
[CONFIDENCIAL TERCEROS)] objeto de conflicto”. Sin embargo, Telefónica
también aclara que [CONFIDENCIAL TERCEROS] SUCs en las que mi
representada detectó ocupaciones indebidas en el replanteo”.
Además, esta operadora manifiesta que dicha ampliación del objeto del
procedimiento debe aplicar a la totalidad de los estudios de adaptación de postes
cuestionados y de las infraestructuras ocupadas irregularmente por Closeness.
Asimismo, Telefónica entiende que no debería admitirse la revisión de los
proyectos mientras que las infraestructuras estén siendo ocupadas
indebidamente por el propio operador. Esta operadora considera que “Closeness
debe proceder de forma previa a la revisión de los proyectos, a la desinstalación
del cableado”.
Séptimo. Escrito de alegaciones de Closeness al acuerdo de
ampliación del objeto del procedimiento
El 6 de abril de 2021 Closeness presentó un escrito por el que realiza
alegaciones adicionales, principalmente relacionadas con que este organismo (i)
declare que su acceso no fue una ocupación irregular, (ii) establezca
determinados criterios para definir las ocupaciones irregulares, (iii) obligue a
Telefónica a revisar los proyectos técnicos cuando así se lo soliciten los
operadores alternativos, (iv) determine las sanciones e indemnización que
proceda imponer a Telefónica por haber paralizado el proceso de sus
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despliegues, e (v) imponga a Telefónica la obligación de realizar las actuaciones
necesarias para no paralizar sus despliegues.
Octavo. Declaraciones de confidencialidad
Mediante sendos escritos de 2 de noviembre de 2021, la DTSA declaró la
confidencialidad de determinados datos aportados por ambos interesados en sus
escritos de 29 de marzo y 6 de abril.
Noveno. Trámite de audiencia
El 24 de enero de 2022, de conformidad con lo estipulado en el artículo 82 de la
LPAC, se comunicó a los interesados en el presente procedimiento el informe de
la DTSA, emitido en el trámite de audiencia, otorgándoles el plazo de 10 días
para que pudieran alegar y presentar los documentos y justificaciones que
estimasen pertinentes.
Décimo. Escritos de alegaciones de los interesados
Mediante escritos de 7, 8 y 9
4
de febrero y 30 de marzo
5
de 2022, Closeness y
Telefónica, respectivamente, presentaron sus escritos de alegaciones sobre el
informe de la DTSA.
Undécimo. Declaraciones de confidencialidad
Mediante sendos escritos de 22 de febrero de 2022, la DTSA declaró la
confidencialidad de determinados datos aportados por ambos interesados en sus
escritos de 7, 8 y 9 de febrero de 2022.
Duodécimo. Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (LCNMC), y del artículo 14.2.i) del Estatuto Orgánico
de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto (Estatuto
Orgánico de la CNMC), la Sala de Competencia de la CNMC ha emitido informe
sin observaciones.
A los anteriores Antecedentes de Hecho les son de aplicación los siguientes
4
Mediante este segundo escrito Telefónica corrigió erratas de texto y de cifras contenidas en el
escrito de 8 de febrero de 2022.
5
Escrito de alegaciones adicionales presentado por Telefónica.
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II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
Primero. Objeto del procedimiento
El presente procedimiento administrativo tiene por objeto resolver el conflicto
interpuesto por Telefónica contra Closeness por la posible ocupación irregular
de las infraestructuras físicas sujetas a la oferta MARCo desde 1 de enero de
2019 hasta la actualidad.
Asimismo, serán objeto del presente procedimiento el análisis de otras
cuestiones incidentales planteadas por Telefónica y Closeness, relacionadas con
las discrepancias existentes entre ambas operadoras sobre los estudios de
viabilidad elaborados por esta última.
El resto de las cuestiones planteadas por Closeness, sobre posibles inclusiones
en la oferta MARCo o la aplicación de las medidas propuestas en el expediente
OFE/DTSA/004/20, en relación con los análisis de viabilidad de postes, no serán
objeto de análisis en esta resolución
6
.
Asimismo, tampoco serán tratadas en este procedimiento las solicitudes
planteadas por ambas interesadas, sobre la apertura de sendos procedimientos
sancionadores a cada una de ellas, por la presunta comisión de infracciones
durante la tramitación y estudio de las solicitudes de acceso a las infraestructuras
MARCo (Telefónica), y la ocupación irregular de estas (Closeness), puesto que
dichas solicitudes exceden del ámbito objetivo de este procedimiento de
conflicto.
No obstante, las alegaciones e información aportadas por ambas operadoras al
respecto serán tenidas en cuenta en el ejercicio de la supervisión que realiza
este organismo sobre el cumplimiento de las obligaciones de acceso impuestas
a Telefónica y sobre el uso de las infraestructuras de obra civil sujetas a la oferta
MARCo
7
que hacen los operadores alternativos.
Segundo. Habilitación competencial de la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia y ley aplicable
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la LCNMC, este
organismo “supervisará y controlará el correcto funcionamiento de los mercados
6
Ver a ese respecto la Resolución de 10 de marzo de 2022, que ha puesto fin al expediente
OFE/DTSA/004/20.
7
Ver Resolución de 30 de noviembre de 2021 (IRM/DTSA/002/20).
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de comunicaciones electrónicas”, correspondiéndole a estos efectos “realizar las
funciones atribuidas por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre [
8
], y su normativa de
desarrollo”.
Tal como se prevé en los artículos 12.5, 15 y 70.2, letras d) y g), de la Ley 9/2014,
de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel), la CNMC tiene
competencias para intervenir en las relaciones entre operadores o entre
operadores y otras entidades que se beneficien de las obligaciones de acceso e
interconexión, y en los conflictos que surjan en los mercados de comunicaciones
electrónicas, a petición de cualquiera de las partes implicadas o de oficio cuando
esté justificado, con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación
del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, así como la
consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3 del mismo texto legal.
Atendiendo a lo previsto en los artículos 20.1 y 21.2 de la LCNMC y en el artículo
14.1.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC, el órgano competente para resolver
el presente procedimiento es la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
Por último, este procedimiento, en lo no previsto por la LCNMC y la LGTel, se
rige por lo establecido en la LPAC y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
Primero. Regulación ex ante aplicable a las infraestructuras de
obra civil de Telefónica
Telefónica tiene la obligación de facilitar el acceso a sus infraestructuras de obra
civil, de conformidad con la regulación de los mercados de banda ancha
(mercados 1 y 3.b), cuya última revisión fue aprobada recientemente mediante
Resolución de la CNMC de 6 de octubre de 2021
9
-Resolución de mercados de
8
En la actualidad, la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
9
Resolución por la que se aprueba la definición y análisis de los mercados de acceso local al por
mayor facilitado en una ubicación fija y acceso central al por mayor facilitado en una ubicación
fija para productos del mercado de masas, la designación del operador con poder significativo
de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la
Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas
(ORECE) (ANME/DTSA/002/20/MERCADOS ACCESO LOCAL CENTRAL).
En el momento de tramitación de las SUC por parte de Closeness, entre enero de 2019 y
septiembre de 2020, la regulación aplicable estaba contenida en la Resolución de 24 de febrero
de 2016 (ANME/DTSA/2154/14/MERCADOS 3a, 3b y 4).
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acceso local central- (véase en particular el Anexo 3), manteniendo esta
obligación con respecto a la regulación anterior.
De conformidad con lo dispuesto en la citada Resolución, Telefónica debe asumir
las siguientes obligaciones, entre otras:
1. obligación de proporcionar acceso a los recursos asociados de
infraestructuras de obra civil, a precios regulados en función de los costes,
2. obligación de transparencia de las condiciones de acceso a las
infraestructuras de obra civil y,
3. obligación de no discriminación en las condiciones de acceso a las
infraestructuras de obra civil.
A tal efecto, se establece la obligación de acceso a las infraestructuras de obra
civil, tales como las canalizaciones, cámaras de registro, arquetas, conductos y
postes y demás elementos de los que hace uso Telefónica en su planta externa,
incluyendo los recursos asociados a dichos servicios, considerándose dichas
infraestructuras como una facilidad esencial, cuya replicabilidad en términos
económicos no resulta viable para los terceros operadores.
La implementación práctica de las obligaciones de transparencia y no
discriminación en las condiciones de acceso a las infraestructuras de obra civil
de Telefónica se concreta en la oferta mayorista de acceso a registros y
conductos de Telefónica (oferta MARCo), siendo aplicable al presente
procedimiento la oferta aprobada por la Resolución de 30 de abril de 2019
(OFE/DTSA/012/17)
10
, modificada en materia de precios por la Resolución de 10
de junio de 2021 (OFE/DTSA/009/20) y en materia de postes por la Resolución
de 10 de marzo de 2022 (OFE/DTSA/004/20).
Tras la firma del contrato del servicio MARCo entre el operador demandante de
acceso y Telefónica, la provisión del servicio se materializa mediante el sistema
de gestión de las solicitudes de los operadores desarrollado por Telefónica
(plataforma NEON)
11
, a través del cual los operadores presentan sus solicitudes
de uso compartido (SUC) y se siguen los procedimientos regulados para su
gestión.
10
Resolución sobre la revisión de la Oferta MARCo para facilitar el despliegue de redes NGA en
zonas de baja densidad poblacional. La oferta MARCo fue inicialmente aprobada en noviembre
de 2009 (Resolución de 19 de noviembre de 2009, MTZ 2009/1223).
11
La plataforma NEON (Nuevo Entorno para Operadores Nacionales) es un sistema informático
de Telefónica que permite a los operadores alternativos gestionar las solicitudes de los servicios
mayoristas definidos en las diferentes ofertas reguladas (MARCo, NEBA, OBA, etc.).
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En relación con el procedimiento de acceso a postes regulado en la oferta
MARCo, se muestran las fases que conforman el proceso de provisión de esta
infraestructura desde que el operador cursa la SUC mediante NEON a través de
la siguiente imagen:
Como puede observarse, después de aceptarse la SUC del operador mediante
un análisis teórico de la misma, se lleva a cabo un replanteo conjunto (en el
procedimiento de acceso a los postes no está prevista la modalidad de replanteo
autónomo), al objeto de verificar el estado en que se encuentran los postes
solicitados.
Una vez completado el replanteo, Telefónica lleva a cabo el análisis de
viabilidad o proyecto técnico (estudio de cargas y presupuesto de adecuación),
consistente en realizar los cálculos mecánicos que permitan determinar los
postes que pueden ya admitir el tendido y los que requieren actuaciones de
adaptación (refuerzo de los postes existentes o sustitución de estos por otros
de mayor resistencia). Asimismo, se informa al operador del presupuesto
correspondiente a la ejecución de dichas actuaciones.
De esta forma, cada poste solicitado por el operador puede concluir en uno de
los siguientes estados: viable, viable condicionado (requiere refuerzo o bien
sustitución) o inviable. Si en el estudio de cargas se concluye que no es
necesaria la adaptación de ninguno de los postes (resultado viable), puede
procederse con la instalación de los cables del operador.
Todas las tareas previas a la ejecución de los trabajos de acondicionamiento de
los postes -validación de solicitudes, replanteo y análisis de viabilidad (estudio
de cargas y presupuesto de adecuación)- deben llevarse a cabo en el plazo
máximo de 30 días laborables desde que se registra la solicitud del operador en
NEON.
Una vez aceptado el presupuesto de adecuación por parte del operador, la SUC
progresa al estado “SUC confirmada” y, si es necesario, Telefónica tramita ante
la Administración Pública los permisos necesarios para llevar a cabo los trabajos
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de adaptación de los postes. Tras obtener dichos permisos, Telefónica puede
iniciar los trabajos de adaptación, lo que debe completar en el plazo máximo de
20 días laborables, tras lo cual las infraestructuras quedarán a disposición del
operador solicitante, que podrá instalar sus tendidos.
Segundo. Sobre la ocupación irregular por parte de Closeness
Telefónica interpuso el presente conflicto debido a que había detectado la
ocupación irregular de sus infraestructuras por parte de Closeness. En su escrito
de 29 de marzo de 2021, esta operadora concretó que la conducta indebida de
Closeness se había desarrollado sobre [CONFIDENCIAL TERCEROS] postes y
[CONFIDENCIAL TERCEROS] registros (cámaras, arquetas y canalizaciones),
incluidos en [CONFIDENCIAL TERCEROS] SUC tramitadas por Closeness
desde el 1 de enero de 2019 hasta septiembre de 2020. No obstante, en sus
escritos de alegaciones de 9 de febrero y 30 de marzo de 2022, Telefónica alega
que ha seguido abriendo incidencias a Closeness a través de NEON, debido a
que ha detectado la ocupación indebida de más infraestructuras, siendo la
situación actualizada del estado de las SUC la siguiente
12
:
[CONFIDENCIAL TERCEROS
FIN CONFIDENCIAL]
Telefónica señala que el total de SUC tramitadas por Closeness afectan a
[CONFIDENCIAL TERCEROS] postes y [CONFIDENCIAL TERCEROS]
registros y que, salvo en cinco SUC contempladas en el anterior cuadro, ambas
empresas no han llegado a un acuerdo sobre los proyectos técnicos, por lo que
en la actualidad las SUC objeto de conflicto son [CONFIDENCIAL TERCEROS].
Respecto de estas infraestructuras, en sus últimas alegaciones Telefónica
manifiesta que ya tiene constancia de que el 100% de las infraestructuras
solicitadas por Closeness han sido ocupadas indebidamente, por lo que las
[CONFIDENCIAL TERCEROS] SUC tienen abierta en la actualidad una
incidencia por ocupación irregular.
12
En su escrito de 9 de febrero de 2022, Telefónica alega que, del total de SUC tramitadas por
Closeness ([CONFIDENCIAL TERCEROS]) solo cinco han sido progresadas correctamente,
como se refleja a continuación.
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Además, esta operadora indica que algunos tendidos en postes se han realizado
por encima de su cable o en las sujeciones de los cables preexistentes, en contra
de lo dispuesto en la normativa técnica establecida en la oferta MARCo
13
.
Esta operadora añade que algún poste, incluido en [CONFIDENCIAL
TERCEROS] SUC objeto de conflicto, necesita ser reforzado o sustituido.
A este respecto, Telefónica manifiesta en su escrito de 10 de febrero de 2021
que, por error, con anterioridad a que las SUC estuvieran confirmadas, solicitó al
Ayuntamiento de Teulada (Ayto. de Teulada) los permisos sobre varios
proyectos objeto de disputa con Closeness y que esta entidad local le indicó que
su ordenanza municipal no permite los despliegues de nuevas infraestructuras
aéreas, si no es para tareas de mantenimiento o reparación de las existentes
14
.
En su escrito de 9 de febrero de 2022, Telefónica incide en que el Ayto. de
Teulada tampoco permite instalar riostras en vía pública y solicita que así se
indique en esta Resolución.
Finalmente, esta operadora alega que Closeness le ha cuestionado los
proyectos técnicos relacionados con [CONFIDENCIAL TERCEROS] SUC, entre
las que se encuentran [CONFIDENCIAL TERCEROS] afectadas por una
incidencia de ocupación irregular de sus infraestructuras, según los últimos datos
aportados junto a su escrito de alegaciones al trámite de audiencia.
Por todo ello, Telefónica manifiesta que se niega a seguir revisando estudios de
viabilidad de los postes solicitados por Closeness hasta que no desinstale los
tendidos desplegados de forma irregular.
En su escrito de 9 de febrero de 2021, Closeness justifica su conducta en el
hecho de que Telefónica le requiere la sustitución de un número elevado de
postes afectos a las SUC tramitadas, con lo que no está de acuerdo
15
. Closeness
alega que Telefónica no tiene en cuenta que en el replanteo se detectaron varios
postes en los que la carga preexistente ya superaba la máxima total. Esta
operadora manifiesta que, en algunos casos, ha sido la propia Telefónica quien
13
En su escrito de 10 de febrero de 2021 Telefónica alegó que esta actuación de Closeness
afectaría a los postes asociados a [CONFIDENCIAL TERCEROS]. Ver archivo Excel del Anexo
al escrito.
14
En su escrito de interposición del conflicto, Telefónica aporta las copias de seis requerimientos
de subsanación de los proyectos solicitados enviados por el Ayto. de Teulada a esta operadora.
15
Closeness alega y acredita que previamente a la tramitación de las SUC realizó una
planificación técnica, temporal y económica de lo que podrían suponer los despliegues, y de
los recursos que debían destinar para acometer la instalación, en base a los costes,
procedimientos y plazos establecidos en la Oferta MARCo,
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ha desplegado su red de fibra sin reforzar los postes, que ya sufrían sobrecarga,
pretendiendo que Closeness asuma los costes de sustitución que le
correspondían a ella.
Closeness acredita que comunicó su disconformidad a Telefónica a través de un
burofax de 9 de marzo de 2020, en el que le indicó, como ejemplo, los postes de
tres SUC con los que no estaba de acuerdo con su análisis de viabilidad
16
, y los
motivos. Tras el envío de dicho burofax, Closeness manifiesta que, si bien
mantuvo con Telefónica reuniones telefónicas, intercambios de correos
electrónicos y se realizó la revalorización de varios proyectos, no se logró
alcanzar un acuerdo, ya que Telefónica se negó a continuar analizando las
discrepancias debido a la ocupación irregular.
Closeness señala que, ante esta situación, su única alternativa fue la de seguir
avanzando en sus despliegues “(…), mientras trataba de lograr un acuerdo con
TESAU sobre el alcance de nuestros proyectos técnicos y, en consecuencia,
sobre el precio a pagar por los mismos”. En su escrito de 9 de febrero de 2021,
esta operadora también admite que para evitar que Telefónica le anulara las
solicitudes en NEON, si transcurrían seis meses sin que cambiara el estado de
la SUC, “CLOSENESS no sube el Acta de replanteo a NEON, sino un documento
indicando que no estamos de acuerdo con el proyecto de TESAU”.
A pesar de todo ello, esta operadora entiende que su conducta no ha sido
irregular, ya que solicitó el acceso conforme establece la oferta MARCo, no se
niega a pagar los precios y ha tratado de llegar a un acuerdo en todo momento
con Telefónica. Closeness también considera no justificado que Telefónica le
esté condicionando la revisión de los proyectos técnicos al desmontaje de los
tendidos realizados en sus infraestructuras MARCo y que, de aceptarse lo que
pide Telefónica, se dejaría sin servicio a sus clientes y a otros operadores locales
a los que Closeness ha abierto su red.
En relación con estas alegaciones, se indica lo siguiente:
1. Closeness, con independencia de que haya solicitado el acceso a las
infraestructuras a través de NEON, ha acometido los despliegues de red sin
seguir los procedimientos regulados en la oferta MARCo. Esta operadora
alega que no tuvo alternativa, debido a la falta de acuerdo con Telefónica
16
En concreto, Closeness alega que encargó a una empresa de ingeniería externa la
comprobación de los estudios de cargar de los postes relativos a esas 3 SUC. Esta operadora
alega que pensó que, “una vez alcanzara acuerdo con TESAU respecto a los puntos objeto de
controversia en esas 3 SUC que habían sido objeto de estudio, las conclusiones sacadas
podrían extrapolarse a todas las demás SUC que se encontraran en idéntica situación”.
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sobre el cálculo de los proyectos técnicos. Sin embargo, esta Comisión
considera que Closeness debió acudir a este organismo antes de proceder al
tendido irregular de su red e incluso antes de que se acumularan los
proyectos cuestionados y se dilataran en exceso las negociaciones con
Telefónica.
A este respecto, se indica que, mediante Resolución de 30 de noviembre de
2021, se han aprobado los procesos a seguir para la regularización o
desmontaje de las ocupaciones irregulares de las infraestructuras pasivas de
Telefónica (IRM/DTSA/002/20). En esta resolución se ha determinado que
son ocupaciones irregulares o indebidas “los despliegues de los operadores
sobre las infraestructuras MARCo de Telefónica sin solicitar su acceso en
NEON (Nuevo Entorno para Operadores Nacionales)
17
o sin seguir alguno de
los procedimientos establecidos en la oferta de referencia, con independencia
de si disponen o no de un contrato con esta operadora -esto es, actuando al
margen de la regulación aprobada por esta Comisión”.
2. En cuanto a lo propuesto por Telefónica sobre la desinstalación de los
tendidos antes de seguir analizando los proyectos técnicos y tramitando las
SUC, de conformidad con lo dispuesto en la referida Resolución de 30 de
noviembre de 2021, se ha de procurar en primer término la regularización de
las ocupaciones irregulares, si es posible y se puede evitar la desinstalación
de las redes, que repercutiría sobre los usuarios finales del operador.
Por consiguiente, dado que Closeness ha mostrado su intención de
regularizar sus tendidos irregulares, Telefónica y Closeness deberán seguir
el procedimiento A y llegar a un acuerdo de regularización siguiendo los
criterios establecidos en la resolución citada, tanto en postes como en
arquetas y cámaras de registro, de conformidad con lo dispuesto en los
procedimientos y normas técnicas de la oferta MARCo.
A tales efectos, se recuerda a ambas operadoras que, de acuerdo con lo
dispuesto en dicha resolución, Closeness deberá informar a Telefónica de la
totalidad de las infraestructuras ocupadas indebidamente y de las fechas de
realización de las obras e instalaciones o sobre la contratación del primer
cliente en cada una de las zonas afectadas por la ocupación irregular. No
obstante, ambas operadoras podrán acordar las fechas de ocupación
mediante la acreditación de cualquier otra información.
17
Canal de comunicación que permite el diálogo e interacción directa entre los sistemas de
Telefónica y los de los operadores, que soliciten servicios mayoristas regulados en las ofertas
de referencia.
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Si Closeness no aportase toda esta información y, posteriormente a la firma
del acuerdo de regularización, Telefónica detectara fechas de ocupación
anteriores y/o mayor número de infraestructuras indebidamente ocupadas,
Telefónica podrá modificar el acuerdo de regularización.
Además, en relación con lo que alega Telefónica en su escrito de 9 de febrero
de 2022, sobre la desinstalación de los elementos no homologados por la
normativa técnica de la oferta MARCo, para la sujeción de los cables de fibra
de alimentación y para acometidas, colocados por Closeness, procede
aclarar que la oferta MARCo no incluye referencia alguna sobre qué tipo de
elementos de sujeción en postes están homologados a efectos del
cumplimiento de las normas técnicas. No obstante, también es importante
señalar que los elementos que instalen los operadores para el despliegue de
sus cables no deben suponer un riesgo para los despliegues de los demás
operadores instalados en el mismo poste.
Por tanto, Closeness deberá garantizar que las sujeciones de sus cables no
suponen ningún tipo de riesgo, teniendo en cuenta las cargas ejercidas por
estos cables. De conformidad con lo dispuesto en la oferta MARCo (apartado
3.5.3 de la Normativa Técnica) es responsabilidad de los operadores que
“[T]oda actuación llevada a cabo en el marco del servicio mayorista debe ser
acorde con las prescripciones técnicas recogidas en la oferta y con lo
dispuesto en ella en materia de prevención de riesgos laborales”.
No debe obviarse que el riesgo de rotura al que están expuestas las
instalaciones aéreas aconseja que se proceda con cautela. Es por ello por lo
que Closeness deberá actuar de forma proactiva, de modo que si no pudiera
asegurar la integridad de sus tendidos tendrá que acordar con Telefónica las
modificaciones necesarias para que dichos tendidos satisfagan los requisitos
de seguridad exigibles en instalaciones de esta naturaleza.
En su escrito de 7 de febrero de 2022, Closeness alega que Telefónica podría
requerirle la constitución de un aval durante la negociación del acuerdo de
regularización, de conformidad con lo dispuesto en la citada Resolución de
30 de noviembre de 2021, por lo que pide que se resuelva que en ningún
caso el aval podrá ser superior al 25% del importe que resulte de los nuevos
estudios de cargas de los postes, dado el número elevado de SUC a revisar.
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A este respecto, se señala que, si bien este organismo fijó en dicha resolución
los criterios máximos
18
que regirían la constitución del aval que Telefónica
podrá requerir a los operadores irregulares, también se estableció que estos
pueden negociar criterios diferentes en el acuerdo de regularización. Por lo
que, sin haberse negociado aun la constitución de dicho aval entre Telefónica
y Closeness, no se estima la solicitud. No obstante, se indica a Telefónica
que deberá negociar de buena fe las condiciones de constitución del aval con
Closeness, de forma que estas sean proporcionadas y permitan a esta
operadora afrontar la regularización de los despliegues indebidos que
resulten finalmente viables. El importe del aval no podrá suponer una barrera
a la regularización de las infraestructuras.
Por último, se indica a ambas operadoras que, para la regularización de las
infraestructuras ocupadas por Closeness, deberán atenerse a lo dispuesto en
el anexo 4 (“Descripción general del método de cálculo de cargas en los
postes”) del capítulo 2 de MARCo (incorporado a la oferta de referencia en la
última revisión de las condiciones de acceso a postes), que recoge la
metodología de cálculo de carga en los postes, que deberá emplear
Telefónica al analizar de nuevo la viabilidad de las solicitudes de Closeness.
3. En relación con lo señalado por Telefónica sobre la falta de permiso del Ayto.
de Teulada sobre seis proyectos (seis SUC) de adecuación de postes
presentados por esta operadora, el 8 de febrero de 2022 esta Comisión emitió
el informe solicitado por la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado
(SECUM) sobre la reclamación presentada por Closeness, al amparo del
artículo 28 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de
mercado (LGUM), con referencia a las limitaciones al despliegue de redes de
comunicaciones electrónicas contenidas en distintas resoluciones y en dos
ordenanzas municipales del Ayuntamiento de Teulada (UM/111/21). En este
informe se ha concluido que:
“1) La exigencia por parte del Ayuntamiento de Teulada de que el despliegue
de redes de comunicaciones electrónicas se lleve a cabo de forma subterránea y
la prohibición, con carácter general, de los tendidos aéreos, constituye una
restricción de los artículos 5 y 17 LGUM. El Ayuntamiento podría prohibir, no
obstante, el despliegue aéreo o por fachadas en supuestos justificados de
edificaciones declaradas como patrimonio histórico-artístico o por razones de
seguridad pública, si bien, en este caso, no se ha motivado la citada prohibición.
18
Por ejemplo, el importe máximo del aval se fijó en el 50% del importe total que resulte de la
regularización de las ocupaciones irregulares.
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2) Dicha exigencia vulnera los principios de necesidad y proporcionalidad, al
permitir la normativa sectorial, el despliegue aéreo siguiendo los ya existentes y
por fachada cuando no existan canalizaciones subterráneas o no sea posible su
uso por razones técnicas o económicas. En el caso analizado, el despliegue se
realizaría utilizando los postes ya existentes de Telefónica.
3) En la medida en que para desplegar una red de comunicaciones electrónicas
se requiera ocupar dominio público, la exigencia de licencia o autorización estaría
justificada con arreglo a la normativa sectorial, si bien ha de aplicarse de acuerdo
con los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima distorsión de la
actividad económica”.
Por consiguiente, esta Comisión entiende que tras la subsanación de los
proyectos, atendiendo a los criterios técnicos aprobados en esta Resolución,
sobre la carga de postes y la tensión de los cables, el Ayto. de Teulada no
debería denegar los permisos de despliegues aéreos en su municipio con
carácter general, utilizando los postes de Telefónica o mediante la sustitución
o arriostramiento de los ya existentes, cuando no existan canalizaciones
subterráneas o no sea posible su uso por razones técnicas o económicas, tal
y como dispone el artículo 34.5 LGTel -salvo que dichos despliegues sean
susceptibles de generar daños sobre el patrimonio histórico-artístico o la
seguridad pública-. Así, cualquier limitación que establezca esta entidad local
deberá estar justificada en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de
interés general, conforme establece el artículo 5 de la LGUM y el citado
artículo 34.5 de la LGTel.
La normativa urbanística o de planificación territorial debe cumplir lo
dispuesto en la normativa sectorial, que dispone que, ante el establecimiento
de cualquier condición para el despliegue de redes por razones justificadas,
el Ayuntamiento deberá acompañar las alternativas necesarias para
garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en
igualdad de condiciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34.3 y 4
de la LGTel.
Por ello, no se admite la presunción de Telefónica, de entender rechazados
todos los proyectos de despliegues solicitados por Closeness en dicho
municipio, ni su solicitud de que se declare que los postes no se pueden
arriostrar conforme indica el Ayto. de Teulada en sus requerimientos de
subsanación.
En consecuencia, Telefónica deberá solicitar de nuevo los permisos de los
proyectos revisados sobre todas las SUC conforme dispone la oferta MARCo
y teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente resolución (ver
en concreto el Fundamento Jurídico Cuarto) y lo dispuesto en la Resolución
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de 30 de noviembre de 2021, en lo que respecta a la regularización de los
despliegues de red de Closeness.
Sobre este punto, Closeness alega en su escrito de 7 de febrero de 2022 que,
además, se obligue a Telefónica a: (i) indicar al Ayto. de Teulada que las
tareas a realizar en los postes, en caso de que estos deban sustituirse, serán
de mantenimiento, y (ii) realizar las negociaciones que sean necesarias para
lograr la aprobación de los proyectos.
Se aclara a Closeness que la tarea de sustituir postes para el despliegue de
nuevas redes no puede ser considerada una tarea de mantenimiento o
reparación de los postes con los despliegues ya existentes, por lo que no es
posible aceptar su alegación. En cuanto a las tareas que Telefónica debe
realizar para la obtención de los permisos, se señala que esta cuestión ha
sido analizada en el expediente OFE/DTSA/004/20, indicando que los
operadores serán también parte interesada en la solicitud de los permisos a
las entidades locales, por lo que Closeness podrá también realizar las
gestiones que considere convenientes para la obtención de dichos permisos,
sin perjuicio de que ambas partes puedan negociar este punto en su acuerdo.
4. Por otro lado, con respecto a la situación de los cables, Closeness alega y
acredita que, si bien ha desplegado ciertos cables por encima de los de
Telefónica, ha sido el Ayuntamiento quien le ha instado a elevar sus
cableados a un mínimo de 4.5 metros de altura, e incluso superior, en los
casos en los que los cables se encontraran en lugar de paso de camiones de
grandes dimensiones, como el de la basura, entre otros. Closeness alega que
estas actuaciones son acordes con lo dispuesto en el apartado 5.3 de la
Normativa Técnica de la oferta MARCo.
En particular, Closeness menciona los tendidos en postes localizados en
cuatro calles del municipio de Teulada. Además, lo que se desprende de la
información aportada por Closeness
19
es que el Inspector Municipal del citado
Ayuntamiento, el 21 de enero de 2021, le comunicó que los despliegues que
estaba realizando ponían en peligro la actividad de los vehículos de recogida
de residuos sólidos urbanos que operan en el término municipal de Teulada,
y que ya le había realizado varios requerimientos previos para que
incrementara la altura de los cables de fibra óptica.
19
Documento 28 adjunto al escrito de contestación al requerimiento de información presentado
por Closeness el 9 de febrero de 2021.
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Como ya se indicó en el informe de la DTSA, de dicho requerimiento no se
desprende que Closeness tuviera que subir sus tendidos por encima de los
de Telefónica y mucho menos por encima de los 4,5 metros de altura o de
gálibo. Tan solo se le pedía que los elevara.
El apartado 5.3 de la Normativa Técnica de oferta MARCo dispone que “Los
cables del operador entrante, generalmente, se instalarán por debajo de
los existentes, para de esta forma disminuir el momento flector que las
fuerzas horizontales, debidas al viento, ejercen sobre los postes.
Se deberá comprobar que, con la flecha máxima, en las peores
circunstancias, se respeta el gálibo mínimo de 4,5 m, habitual en las
zonas urbanas”.
Por lo que, si dichos tendidos hubieran sido realizados de forma irregular y
pudiesen ser regularizados, ambos operadores deberán atender a las
condiciones particulares de cada uno de los postes y ver si, debido a las
circunstancias indicadas por el Inspector Municipal, solo es posible desplegar
los tendidos de Closeness por encima de los cables de Telefónica, o basta
con elevarlos por debajo de los de Telefónica, pero tensando los cables para
evitar incidencias con el paso de vehículos.
Además, dado que existen postes adicionales a los referidos en el
requerimiento del Inspector Municipal, en los que Closeness ha instalado los
cables por encima de los de Telefónica
20
, ambos operadores deberán valorar
si concurren circunstancias que justifiquen esa altura, ya que, en caso
contrario, Closeness deberá adaptar la altura de sus tendidos, de
conformidad con las normas técnicas establecidas en la MARCo y los criterios
que fijen las respectivas entidades locales, y si ello no fuera posible,
Closeness deberá desinstalarlos.
En cualquier caso, la oferta MARCo no establece de forma categórica que los
operadores deban instalar sus nuevos cables por debajo de los existentes,
sino que insta a que “generalmente” procedan de esa manera. El objetivo de
esa medida es minimizar las fuerzas ejercidas por los nuevos cables sobre
los postes. Por tanto, si bien esta norma general pretende incentivar las
20
Closeness indica en su escrito de 9 de febrero de 2020 y en el Documento 27 (archivo Excel)
adjunto a este, que en, al menos, [CONFIDENCIAL TERCEROS] postes dependientes de las
centrales de Moraira, Fanadix y Benissa se habría instalado el cable por encima de los de
tendidos de Telefónica, y, en concreto, en dos de estos postes, por encima del cable de cobre,
pero por debajo de la red de fibra.
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mejores prácticas de despliegue, su no seguimiento puntual no constituye en
sí mismo un incumplimiento de la oferta MARCo.
En su escrito de 9 de febrero de 2022 Telefónica solicita que, en el caso de
que no sea posible llevar a cabo la instalación correcta o el operador no
acceda a modificar la instalación, pueda volver a hacer los estudios de
cargas, considerando la altura real a la que se encuentran instalados los
cables. Esta operadora entiende que, en caso contrario, se podría estar
exponiendo los postes a sobrecargas. Telefónica también pide que en este
caso pueda facturar a Closeness la realización de un nuevo estudio de
cargas.
Esta Comisión considera razonable que, en cualquier estudio de cargas que
deba recalcularse, se incorporen los datos más actualizados de los que se
dispongan, y esto en relación con todos los parámetros de los tendidos:
número y tipo de cables, altura a la que están instalados, orientación, etc. Por
lo que en aquellos casos en los que la modificación de la altura fuera inviable
o siendo viable, Closeness se opusiera a bajar los cables para su
regularización atendiendo a razones técnicas y a los criterios establecidos
por la citada entidad local, tal como solicita Telefónica, esta entidad podrá
realizar un nuevo estudio de cargas atendiendo a la situación real de los
tendidos, siguiendo los criterios fijados en esta Resolución y en la oferta
MARCo, y repercutir su coste a Closeness.
5. Por último, sobre los postes sobrecargados no sustituidos antes de las
solicitudes de acceso de Closeness, esta operadora admite que Telefónica le
habría aplicado un descuento del 50% en algunos casos, por lo que entiende
que “por evitar la carga económica y de trabajo que para ambas partes
supone la revisión de un número importante de proyectos técnicos que, está
claro, contienen errores”, esta reducción del 50% debería aplicarse a todos
los proyectos técnicos.
A este respecto, Telefónica alega que “Closeness no parece entender que el
coste de la sustitución debe repartirse de forma ponderada entre los tendidos
existentes (Telefónica) y previstos del operador (Closeness), pues solicitan
pagar por defecto el 50% de todas las SUCs”.
De conformidad con lo dispuesto en el 6.2.4.4 del Procedimiento de gestión
de la oferta MARCo, relativo a las Actividades durante el replanteo de postes
y asociadas al mismo, “cuando en una SUC se constate que la suma de las
tensiones de los cables instalados por Telefónica en uno o varios postes
excede la tensión nominal del poste, la sustitución de los mismos será
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asumida también por Telefónica, (…), (el coste se repartirá de forma
ponderada según el número de tendidos de cada operador).
Por tanto, esta Comisión no considera razonable la solución propuesta por
Closeness para resolver las discrepancias existentes en relación con los
proyectos técnicos, ni desde un punto de vista técnico ni regulatorio, ya que
ambos operadores deberán atender a la situación concreta en la que se
encuentren los postes y al número de tendidos que tenga instalado cada
operador en estos, tal y como indica la oferta MARCo.
Tercero. Sobre los motivos de disconformidad mostrados por
Closeness en relación con los proyectos técnicos de Telefónica
De las alegaciones presentadas por ambas partes se desprende que no existe
un acuerdo en los análisis de viabilidad de la carga de los postes referentes a
[CONFIDENCIAL TERCEROS] SUC solicitadas por Closeness entre enero de
2019 y septiembre de 2020, localizadas en su mayoría en el municipio de
Teulada.
Los motivos de disconformidad sostenidos por Closeness sobre los proyectos
técnicos planteados por Telefónica están relacionados con las siguientes
cuestiones:
- La determinación de la tensión de los cables con soporte 2.5 mm
establecida en los estudios de carga de Telefónica (entre 300 o 400 Kp o
inferiores), cuando estos postes aguantarían 1.167 Kp, y el refuerzo o
sustitución de estos postes, que ya sufrían sobrecarga con anterioridad al
despliegue del cable de Closeness, tomando en cuenta dicha tensión.
- Sustitución y refuerzo de postes. Closeness acusa a Telefónica de no
sustituir o reforzar los postes, antes de la solicitud de acceso de otros
operadores, y de tratar de trasladar a Closeness los costes que le
corresponde asumir a ella. Para estos casos, Closeness solicita que se
imponga a Telefónica la obligación de buscar soluciones técnica y
económicamente viables para los operadores que solicitan acceso.
- Uso de postes H. Closeness indica que Telefónica le obliga a sustituir
postes H con cables de distribución, que deberían haber sido ya
sustituidos por ella. Además, esta operadora acusa a Telefónica de
desplegar cableado de distribución en estos postes, cuando estos solo
pueden utilizarse para acometidas de cliente final.
En su escrito de 10 de febrero de 2021 Telefónica alega que los principales
motivos de disconformidad que Closeness le ha mostrado sobre la elaboración
de los proyectos técnicos, estaban relacionados con: (i) la no utilización de
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riostras de 1,6 m; (ii) La sustitución de postes en vez de instalar riostras; (iii) wl
acceso a postes H; y (iv) El funcionamiento del mecanismo de repercusión de
costes en caso de que se constate que el poste debe ser reforzado o sustituido
por estar sobrecargado.
Sobre estos motivos Telefónica alega lo siguiente:
(i) Telefónica indica que las riostras de 7 hilos de 2,5 mm ofrecen tensiones
de hasta 1.167 Kp, y que su establecimiento atiende a un criterio de diseño
propio basado en motivos técnico-económicos, ya que entiende que una
riostra de 1,6 mm reduciría mucho la funcionalidad y su aplicabilidad al
reducir su función de compensación de tensiones a sólo 533 kp.
(ii) Si bien acepta que la utilización de riostras podría optimizar los costes
respecto a la sustitución de un poste en torno a un 17%, manifiesta que
cuando tiene certeza de que el permiso para la instalación de riostra va a
ser denegado “(por ejemplo, por su impacto como barrera arquitectónica
en acera o directamente en la calzada, por falta de espacio, por tener que
instalarse invadiendo un acceso a una propiedad privada, etc.)”, opta
necesariamente por la sustitución del poste para sortear la inviabilidad.
Ello porque, si bien Telefónica acepta que el coste de sustituir un poste es
mayor al de instalación de una riostra, “en caso de estudiar primero la
riostra con la posterior denegación de servicios, habría que poner el poste
de todas formas, pero con un coste superior para el operador por la
realización de dos estudios, el de la riostra y el del poste”.
(iii) Sobre los postes H, Telefónica aclara que “son elementos antiguos, que
no se instalan desde hace más de dos décadas y cuyas especificaciones
técnicas los limitan a ser utilizados únicamente para soportar cables de
acometida”. También manifiesta que, “si en alguna ocasión se han
desplegado tipos de cables que no sean acometidas de cliente (o más de
un cable) en un poste H, se trataría de una excepción fruto de un error de
diseño, o instalaciones antiguas, pero en ningún caso se trataría de una
generalidad”.
Asimismo, Telefónica añade que tiene un plan proactivo de mantenimiento
para la sustitución de aquellos postes de planta que no se encuentren en
buen estado, como son los postes H.
Por todo ello, esta operadora entiende que “ toda petición de acceso a un
poste H (que lógicamente ya soportan acometidas de cliente de
Telefónica) requerirá de su sustitución (siempre que se disponga de
permiso para ello), y por lo tanto el coste deberá ser asumido según la
normativa MARCo por el operador solicitante”.
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Si bien los operadores han informado a esta Comisión sobre los principales
motivos de desacuerdo en relación con los estudios de viabilidad de los postes
a los que Closeness ha solicitado acceso, centrándonos en los proyectos de las
SUC objeto de conflicto, cabe mencionar que ni Telefónica ni Closeness han
aportado al expediente los estudios de viabilidad de todos los postes incluidos
en dichas SUC.
Telefónica entiende que, dado que la totalidad de los postes objeto de conflicto
se encuentran asociados a alguna de las cinco centrales localizadas en el
municipio de Teulada, los proyectos de adecuación de los postes asociados a
dichas SUC de Closeness no serán autorizados por el ayuntamiento. de este
municipio.
Por su parte, Closeness manifiesta que revisó a través de una empresa de
ingeniería técnica los estudios técnicos de cargas remitidos por Telefónica de
solo 3 SUC, con los que no estaba conforme -ver documento 4 de su escrito de
9 de febrero de 2021-, y que los motivos de disconformidad, relacionados con la
tensión de los cables y la carga de los postes H, ya mostrados a Telefónica en
relación con [CONFIDENCIAL TERCEROS], podrían extenderse a las restantes
SUC.
Por consiguiente, dado que no se conoce el estado en el que se encuentra cada
uno de los postes asociados a las SUC objeto de conflicto, teniendo también en
cuenta el significativo volumen que representan -[CONFIDENCIAL
TERCEROS]- y que únicamente se ha aportado una representación ínfima de
los proyectos de viabilidad de los postes afectados (sobre 3 SUC de 99 totales),
con la finalidad de desbloquear las negociaciones entre los operadores, a
continuación se fijan los criterios técnicos que estos tendrán que tener en cuenta,
para regularizar los tendidos indebidos realizados por Closeness, que deberá
acordar con Telefónica al existir discrepancias al respecto.
Cuarto. Determinación de los criterios de cálculo de cargas en
los postes
Seguidamente se establecen los criterios que Telefónica habrá de utilizar para
determinar la carga a la que están sometidos los postes objeto de regularización
con motivo de las fuerzas ejercidas por los cables de los operadores (incluido
Closeness), así como por su exposición a la intemperie (efectos del viento y del
hielo).
En particular, esta herramienta permite determinar resultados de fuerzas de
flexión (en dirección horizontal) y de compresión (en dirección vertical), ante las
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que los postes presentan su resistencia máxima
21
, en función de su tipología. La
herramienta de cálculo de cargas en postes ha sido aprobada por este organismo
en resoluciones anteriores
22
e incorporada a la oferta de referencia de la
MARCo
23
y está basada en lo dispuesto en la norma UNE 133100-4
24
y en la
información aportada por Telefónica a la CNMC.
Mediante el procedimiento aquí recogido, Closeness podrá llevar a cabo sus
propios análisis sobre los cálculos de cargas en los postes originales (sin
considerar ninguna de las adaptaciones o sustituciones propuestas por
Telefónica), y confirmar si, en esas circunstancias, los postes podrían admitir su
tendido. Este ejercicio le permitirá contrastar si las adaptaciones señaladas por
Telefónica son realmente necesarias, o si por el contrario no se requieren para
la regularización de los tendidos ya instalados indebidamente.
Asimismo, en esas mismas circunstancias (postes originales), Closeness podrá
comprobar si, en ausencia de sus tendidos, con los cables de Telefónica se
superaría ya la capacidad máxima de carga de los postes. De ser así, tal como
se establece en la oferta MARCo, el coste asociado a la adaptación de los postes
deberá repartirse entre ambos operadores de forma ponderada según el número
de tendidos de que disponga cada uno.
A continuación, se señalan los criterios de carácter técnico sobre el cálculo de
cargas que ambos operadores deberán tener en cuenta en la negociación de la
regularización de las ocupaciones irregulares realizadas por Closeness:
- En todos los postes (tanto de madera como de hormigón), se han de
considerar las fuerzas de flexión ejercidas por todos los cables instalados,
teniendo en cuenta su disposición angular.
- En los postes de hormigón, las fuerzas de flexión se descomponen en dos
direcciones: la principal y la secundaria. El motivo es que estos postes
presentan dos límites de resistencia distintos para ambas direcciones.
Debe comprobarse que no se supera ninguno de ellos.
- Se ha de calcular la acción del viento sobre los tendidos, lo que tendrá un
impacto distinto en función de la zona donde se encuentren ubicados los
21
La normativa técnica de la oferta MARCo recoge la resistencia máxima de cada categoría de
postes.
22
Resoluciones de 30 de noviembre de 2021, que pusieron fin a los expedientes
CFT/DTSA/020/21, CFT/DTSA/043/21 y CFT/DTSA/044/21.
23
Tras la Resolución de 10 de marzo de 2022 (OFE/DTSA/004/20).
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Norma AENOR UNE133100-4 “Infraestructuras para redes de telecomunicaciones. Parte 4:
Líneas aéreas”.
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postes. En los postes de madera, se considera la acción del viento tanto
sobre el poste como sobre los cables. En los de hormigón, se considera
solamente la acción del viento sobre los cables, pues se considera que la
estructura del poste tolera sobradamente ese efecto.
- Una vez calculadas las citadas fuerzas de flexión máxima de los postes,
con carácter general se ha de adoptar el siguiente criterio: se tomará como
resultado de flexión el mayor valor entre (i) las fuerzas ocasionadas por
los cables junto con la fuerza del viento sobre el poste (si es de madera)
y (ii) las fuerzas ejercidas por el viento sobre cables y poste. Solamente
en postes que presentan tendidos en tres direcciones distintas, y no
disponen de riostra, se extrema la cautela considerándose el efecto
agregado de las fuerzas ejercidas por los cables y el viento.
- Las tensiones del tendido de los cables de Closeness que se incorporen
al cálculo de cargas deberán ser las que realmente se estén empleando
en cada poste. Además, debe comprobarse que estas tensiones no
superan los requisitos de flecha
25
y gálibo
26
en los postes.
Si, tras la realización de los estudios, se detectasen postes problemáticos, en los
que no sea posible identificar una solución específica para solventar una
situación de inviabilidad, está justificado que ambos operadores consideren y
negocien otras opciones, como la modificación de las características técnicas de
los tendidos ya instalados (por ejemplo, mediante la disminución de sus
tensiones), o el desmontaje de tendidos que se encuentren en desuso (por
ejemplo, cables de cobre).
Closeness alega en trámite de audiencia que el desmontaje de los tendidos que
se encuentran en desuso debe ser la primera opción y solo si esta no fuera
suficiente, las partes podrían negociar otras posibilidades, como, por ejemplo, la
modificación de las características técnicas de los tendidos ya instalados.
Tal y como ya se indicó en el informe de la DTSA, y conforme se establece en la
Resolución de 30 de noviembre de 2021, en caso de que los postes ocupados
indebidamente no puedan regularizarse, Closeness podrá negociar con
Telefónica las soluciones propuestas en el orden que plantea en su escrito, ya
que esta Comisión no ha establecido en ningún momento el orden de aplicación
de las posibles soluciones alternativas citadas. Se recuerda que, como ya se ha
señalado recientemente en la Resolución de 10 de marzo de 2022
25
Desplazamiento respecto la horizontal del punto más bajo del tendido de cable, por la curvatura
que adquiere por efecto de la gravedad.
26
Altura mínima que debe quedar libre entre el tendido de cable y el suelo.
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(OFE/DTSA/004/20), la oferta MARCo recoge el derecho de los operadores a
pedir a Telefónica que retire de los postes los cables de cobre que tenga en
desuso.
En dichas situaciones, los operadores podrán acordar la realización de un nuevo
replanteo, cuyo coste Telefónica podrá repercutir a Closeness. Para llevar a cabo
las actuaciones que sean necesarias en los postes, Closeness debe personarse
cuando le sea requerido por Telefónica, ya sea para participar en el replanteo o
en la ejecución de las actuaciones necesarias para la regularización de sus
tendidos (por ejemplo, para manipular sus cables con el fin de que Telefónica
pueda proceder a la adaptación, y para reinstalarlos de nuevo correctamente).
En su escrito de alegaciones de 9 de febrero de 2022, Telefónica solicita poder
realizar nuevos replanteos sobre todas las SUC objeto de conflicto, ya que
manifiesta que estos se realizaron hace mucho tiempo (entre 2019 y 2020) y que
ha podido haber variaciones en las infraestructuras o incluso podría haber
ocupaciones indebidas por parte de un tercer operador. Además, pide repercutir
todos los costes de los replanteos a Closeness.
En relación con los costes de replanteo, Closeness alega, en su escrito de 7 de
febrero de 2022, que no está de acuerdo con la realización de un nuevo replanteo
en los casos en los que presuntamente Telefónica llevó a cabo dicha actuación
sin la asistencia de Closeness, y que, de realizarse de nuevo, no considera justa
la repercusión de los costes.
En un principio, la repetición de los replanteos solo está justificada en los postes
de carácter problemático, es decir, aquellos en los que los resultados de los
estudios no son concluyentes, o bien de los mismos se desprende la necesidad
de recurrir a soluciones alternativas como las antes señaladas. No obstante,
también se considera apropiada la repetición del replanteo cuando Telefónica
pueda aportar evidencias de que se ha producido un cambio relevante de la
situación observada en el primer replanteo, por ejemplo, por la presencia de otros
tendidos irregulares, siempre y cuando este cambio implique la necesidad de
recabar datos en los propios postes para la realización del estudio de cargas
preciso.
Esta repetición de ciertos replanteos es necesaria para completar con éxito la
provisión y regularización de los tendidos de Closeness. Dado que estas
actuaciones supondrán nuevos costes a Telefónica, estos podrán repercutirse a
Closeness, con independencia de que el primer replanteo se hubiera llevado a
cabo de forma autónoma por parte de Telefónica, ya que dicha presunta
situación no invalida este criterio.
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Telefónica también solicita que en el caso de que alguna SUC esté en estado
“Anulado” o “Replanteo realizado inviable”, se determine la obligación de
Closeness de volver a solicitar esa SUC.
Debe reconocerse que la modificación de los estados SUC “Anulado” y
“Replanteo realizado inviable”, necesaria para reactivar el progreso de las SUC
(ya que dichos estados dan por finalizado el proceso de provisión), debería
hacerse mediante el acceso manual a tablas de datos, con cierto riesgo para la
integridad del sistema que podría ocasionar errores.
La importancia de garantizar la trazabilidad y el buen funcionamiento del sistema
de provisión de la oferta MARCo justifica que Closeness deba registrar de nuevo
las SUC que se encuentren en estos estados (“Anulada” o “Replanteo realizado
inviable”), que dieron por finalizados los procesos de las SUC anteriores. Esto
no debería demorar el avance de las solicitudes, puesto que no será necesario
repetir los replanteos y los análisis de viabilidad (con las salvedades antes
indicadas), siendo suficiente que Telefónica los incorpore a la nueva SUC.
Tampoco deberá Telefónica facturar por la nueva SUC los conceptos que ya
hayan sido facturados en la SUC anulada.
Además, ambas partes deberán acordar cómo mantener la trazabilidad de las
actuaciones y la relación entre la SUC ya anulada y la nueva SUC, por ejemplo,
indicando Closeness el código de la SUC anulada en el plano esquemático
27
a
subir a NEON, e informando por correo electrónico del nuevo código de SUC
para que se haga un seguimiento específico.
Finalmente, en relación con el uso de los postes H, Telefónica ha justificado que
no se deben instalar cables de distribución ni cajas de empalmes o cajas
terminales en este tipo de postes. No obstante, Telefónica instala en ellos sus
cables de acometida de cliente, por lo que, en atención a la obligación de no
discriminación aplicable en el marco de la regulación del acceso a
infraestructuras de MARCo, debe permitir a los operadores la misma práctica.
Por tanto, Closeness debe poder instalar sus acometidas de cliente en postes de
tipo H, aunque no cables de distribución ni cajas de empalmes.
Sobre la base del contrato de regularización que alcancen ambas partes,
siguiendo los criterios expuestos en este Fundamento de derecho y lo indicado
en la Resolución de 30 de noviembre de 2021, Closeness deberá progresar las
27
Plano esquemático (o de después del replanteo) en el que, entre otra información, se deben
identificar las cámaras de registro y los postes a los que se pide acceso, así como el uso que
se hará de ellos (si es de entrada o de salida).
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SUC objeto de conflicto, para así completar su regularización. Si el operador no
lo hiciese, Telefónica podrá solicitar la autorización de esta Comisión para
permitirle la restitución de las infraestructuras ocupadas indebidamente a su
estado anterior.
Para la tramitación de todas las SUC objeto de conflicto Closeness deberá
colaborar con Telefónica en las tareas que se le soliciten, conforme se establece
en la Resolución de 30 de noviembre de 2021 y en la citada oferta MARCo.
Quinto. Otras alegaciones de Telefónica y Closeness
presentadas en trámite de audiencia
Closeness solicita que se obligue a Telefónica a publicar el preciario de postes
homologados por esta operadora o en su defecto que, al menos, le de traslado
del precio de los postes homologados que va a emplear para analizar la
viabilidad de los postes y determinar el presupuesto de adecuación sobre todas
las SUC objeto del conflicto.
La oferta marco ya recoge, en virtud de lo dispuesto en la Resolución de 10 de
marzo de 2022, que Telefónica debe presentar en sus estudios de viabilidad, de
forma detallada y desglosada (por cada poste) los costes necesarios para la
adaptación de las infraestructuras al tendido del operador. Este desglose debe
incluir, al menos, las partidas siguientes: (i) materiales, (ii) mano de obra e
instalación y (iii) proyectos, dirección de obra, seguridad y salud.
Telefónica alega que las tensiones utilizadas para fijar el método de cálculo de
carga de los postes, en el Anexo incluido en el informe sometido a trámite de
audiencia, “se corresponden con una extracción sesgada del total de los cables
utilizados por Telefónica. En concreto se refieren a los de menor tensión, que
evidentemente no son necesariamente los que cualquier operador instala en su
planta”, y que “si la CNMC estudiara los cables de los operadores sin conocer (o
sin tener en cuenta) las tensiones de éstos, debería utilizar las más restrictivas
de entre el catálogo de Telefónica por seguridad”.
En concreto, esta operadora solicita que se utilicen las tensiones del cableado
ya instalado por Closeness, si este cumple los criterios de flecha máxima y
gálibo. En caso contrario, propone utilizar las tensiones informadas por el
operador en las Memorias descriptivas. Además, considera que Closeness
debería asumir los costes íntegros de realizar unos nuevos estudios con otras
características del cableado distintas de las informadas previamente.
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La información aportada por Telefónica en su escrito de alegaciones, sobre las
tensiones de los postes, ya ha sido tomada en cuenta en la última revisión de la
oferta MARCo e incorporada en el citado Anexo 4 de esta oferta.
No obstante, se señala que las tensiones indicadas en la oferta MARCo son
referencias representativas de los distintos tipos de cable. Si Closeness
empleara tensiones superiores en alguno de sus tendidos deberá indicárselo a
Telefónica para que se tengan en cuenta y, en su caso, se recalculen los estudios
para confirmar su viabilidad o bien se revisen las instalaciones afectadas y se
adapten las tensiones reales de los cables. Como ya se ha indicado, el operador
propietario de los tendidos es responsable de cualquier daño que sus malas
prácticas puedan ocasionar.
Por todo lo anterior, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia,
RESUELVE
PRIMERO.- Estimar parcialmente las solicitudes de Telefónica de España,
S.A.U.
SEGUNDO.- Closeness, S.L. y Telefónica de España. S.A.U. deberán negociar
de buena fe y llegar a un acuerdo de regularización sobre las ocupaciones
indebidas realizadas por Closeness, S.L. en postes, arquetas, cámaras de
registro y canalizaciones en los términos marcados en el procedimiento A
regulado en la Resolución de 30 de noviembre de 2021, por la que se aprueban
los procedimientos para la regularización de las ocupaciones irregulares de las
infraestructuras pasivas de Telefónica y se introducen modificaciones en la oferta
de referencia MARCo y su contrato tipo (expediente IRM/DTSA/002/20).
En el acuerdo de regularización deberán seguirse los criterios establecidos en
los Fundamentos Jurídicos Materiales Segundo y Cuarto de esta resolución y en
la oferta MARCo.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados Telefónica de España, S.A.U.
y Closeness, S.L., haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía
administrativa y que pueden interponer contra ella recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar
desde el día siguiente al de su notificación.
