Resolución CFT/DTSA/037/17 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 26-07-2018
| Fecha | 26 Julio 2018 |
| Número de expediente | CFT/DTSA/037/17 |
| Tipo de proceso | Conflictos telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
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RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO INTERPUESTO POR VODAFONE ESPAÑA,
S.A.U CONTRA ORANGE ESPAGNE, S.A.U. POR LA UNIFICACIÓN DE LOS
PRECIOS MAYORISTAS DE TERMINACIÓN DE SMS
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SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 26 de julio de 2018
Visto el expediente relativo al conflicto presentado por Vodafone España, S.A.U.
contra Orange España, S.A.U. por los precios mayoristas de terminación de SMS
establecidos entre Vodafone España, S.A.U., Vodafone Ono, S.A.U, Orange
Espagne, S.A.U. y Jazz Telecom, S.A., la SALA DE SUPERVISIÓN
REGULATORIA adopta resolución basada en los siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Escrito por el cual Vodafone solicita la intervención de la
CNMC
Con fecha 14 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) un escrito de
Vodafone España, S.A.U. (en adelante, Vodafone) y Vodafone Ono, S.A.U (en
adelante, Vodafone-ONO), en virtud del cual interponen un conflicto frente a
Orange Espagne, S.A.U. (en adelante, Orange) en relación a la actualización de
los precios de terminación de SMS de Vodafone-ONO y Jazz Telecom, S.A. (en
adelante, Jazztel), una vez que estos dos operadores fueron adquiridos por
Vodafone y Orange el 23 de julio de 2014 y el 18 de agosto de 2015,
respectivamente.
Vodafone expone que sus intentos de actualizar (i) los precios de los servicios
mayoristas de terminación de SMS que se prestan mutuamente Vodafone y
Jazztel y (ii) los precios de terminación de SMS entre Orange y Vodafone-ONO
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no han fructificado y que, salvo intervención de la CNMC, no se conseguirá
alcanzar un acuerdo. Según los acuerdos generales de interconexión (en
adelante, AGI) firmados por Vodafone, Vodafone-ONO, Orange y Jazztel los
precios de terminación de SMS son
1
:
• Vodafone y Orange: [CONFIDENCIAL] por SMS, desde agosto de 2013.
• Vodafone y Jazztel: [CONFIDENCIAL] por SMS, desde noviembre de
2008.
• Vodafone-ONO y Orange: [CONFIDENCIAL] por SMS, desde noviembre
de 2007.
Vodafone solicita a la CNMC que fije un precio de [CONFIDENCIAL] para los
SMS terminados entre los operadores mencionados. Adicionalmente, solicita
que dicho precio se aplique desde el 18 de agosto de 2015, en el caso de
Vodafone y Jazztel, y desde el 1 de octubre de 2015, en el caso de Vodafone-
ONO y Orange.
SEGUNDO. Inicio de procedimiento
Mediante escrito de 19 de septiembre de 2017 de la Directora de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de esta Comisión, se comunicó a
Vodafone y Orange la apertura del presente procedimiento.
TERCERO. Escrito de Orange
Con fecha de 7 de noviembre de 2017 tuvo entrada en el registro de la CNMC
un escrito de Orange, por el que presentaba sus alegaciones al escrito de
solicitud de intervención presentado por Vodafone.
CUARTO. Trámite de audiencia
El 26 de abril de 2018, y de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de
la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPAC), se notificó a Vodafone y Orange el informe
de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, emitido en el
trámite de audiencia, otorgándoles el plazo de diez días para que efectuaran sus
alegaciones y aportaran los documentos que estimaran pertinentes.
QUINTO. Respuestas al trámite de audiencia
1
Vodafone-ONO y Jazztel no habían suscrito un AGI entre ellos.
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Con fecha de 18 y 24 de mayo de 2018, tuvieron entrada en el registro de la
CNMC escritos de Orange y Vodafone, respectivamente, con sus alegaciones al
informe de audiencia comunicado el día 26 de abril de 2018.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICO PROCEDIMENTALES
PRIMERO. Objeto del procedimiento
Vodafone plantea un conflicto de interconexión contra Orange por no haber
alcanzado un acuerdo en la negociación de los precios de terminación de SMS
entre (i) Vodafone y Jazztel y (ii) Orange y Vodafone-ONO. En virtud de esta
solicitud, el objeto del presente procedimiento es valorar las propuestas de
precios realizadas por las partes y, si resultara necesario, establecer los precios
de terminación de SMS que regirán las relaciones comerciales bilaterales entre
Vodafone y Orange conforme a los objetivos establecidos en el artículo 3 de la
Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel).
SEGUNDO. Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia
La LGTel otorga a la CNMC competencias para intervenir en las relaciones entre
operadores y en los conflictos que surjan en los mercados de comunicaciones
electrónicas, tal como se prevé en sus artículos 12.5, 15 y 70.2, letras d) y g).
Así, el artículo 12.5 de la LGTel establece que esta Comisión podrá intervenir en
las relaciones entre operadores, a petición de cualquiera de las partes
implicadas, o de oficio cuando esté justificado, con objeto de fomentar y, en su
caso, garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad
de los servicios, así como la consecución de los objetivos señalados en el
artículo 3 del mismo texto legal, entre los que se incluyen los siguientes:
“a) Fomentar la competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones
para potenciar al máximo los beneficios para las empresas y los consumidores,
principalmente en términos de bajada de los precios, calidad de los servicios e
innovación, teniendo debidamente en cuenta la variedad de condiciones en
cuanto a la competencia y los consumidores que existen en las distintas áreas
geográficas, y velando por que no exista falseamiento ni restricción de la
competencia en la explotación de redes o en la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas, incluida la transmisión de contenidos. (…)
c) Promover el despliegue de redes y la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas, fomentando la conectividad e interoperabilidad
extremo a extremo de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y su
acceso, en condiciones de igualdad y no discriminación. (…)
j) Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los
servicios de comunicaciones electrónicas en condiciones adecuadas de
elección, precio y buena calidad.”
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de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(en adelante, LCNMC), esta Comisión es competente para conocer los conflictos
que se planteen entre los operadores en materia de obligaciones de
interconexión y acceso.
Por ello, de conformidad con los preceptos citados y en atención a lo previsto en
los artículos 20.1 y 21.2 de la LCNMC, y en virtud del artículo 14.1.b) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto,
el órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC, correspondiendo las facultades de
instrucción a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, de
conformidad con el artículo 25 de la LCNMC y el artículo 21 de su Estatuto
Orgánico.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO. Aspectos planteados por Vodafone y Orange
Aspectos planteados por Vodafone en su escrito de interposición del conflicto
En su escrito de solicitud, Vodafone argumenta que las operaciones de
concentración acometidas en los últimos años por Orange, y también por ella
misma, han hecho necesaria una actualización de los precios acordados entre
ellos para el servicio de terminación de SMS. Por esta razón Vodafone contactó
con Orange con el fin de: (i) unificar los precios de terminación de SMS de los
operadores pertenecientes a los dos grupos y (ii) acordar una reducción del
precio de terminación de SMS unificado.
Vodafone toma como referencia los argumentos contenidos en el informe de
audiencia de la DTSA relativo al conflicto entre Telefónica Móviles y Vodafone
(en adelante, Conflicto TME-Vodafone
2
) para proponer unas fechas de
aplicación de los precios de terminación de SMS actualizados entre Vodafone y
Jazztel y Orange y Vodafone-ONO. Las fechas de aplicación propuestas serían:
• A partir del 18 de agosto de 2015, fecha en que finalizó la adquisición de
Jazztel por Orange, el precio de terminación de SMS entre Jazztel y
Vodafone debería ser igual al precio entre Orange y Vodafone porque (i)
Jazztel deja de tener autonomía con respecto a Orange para actuar y dirigir
su estrategia comercial, lo que justificaría que estos dos operadores se
calificaran como una sola unidad económica y (ii) por razones de costes ya
que estos dos operadores compartirían los mismos elementos de red.
2
Resolución de 14 de julio de 2016, en virtud de la cual se procede a declarar concluso
el procedimiento relativo al Conflicto de Interconexión interpuesto por Telefónica Móviles
España, S.A.U. contra Vodafone ONO, S.A,U. por los precios de terminación de SMS
(expediente CFT/DTSA/011/15).
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• A partir del 1 de octubre de 2015, fecha en la que finalizó la migración de los
clientes de Vodafone-ONO desde Telefónica Móviles a Vodafone, el precio
de terminación de SMS entre Vodafone-ONO y Orange debería ser igual al
precio entre Orange y Vodafone porque se cumplirían los dos argumentos
anteriores: (i) misma unidad económica y (ii) disponibilidad de los mismos
elementos de red.
Vodafone no comparte los criterios utilizados por Orange para fijar los precios de
la terminación de SMS y justificar el diferencial respecto a su OMV completo. En
concreto, muestra su desacuerdo con que los precios se fijen “en función de la
pertenencia de los elementos de red que generan los eventos” y afirma que la
decisión de Orange de mantener funcionalmente separada la red de Jazztel de
la suya (actuación que, según Vodafone, es ineficiente) no debería incidir sobre
los operadores con los que mantiene acuerdos de interconexión.
Vodafone vuelve a subrayar que, a efectos prácticos, Orange y Jazztel son la
misma empresa desde el 18 de agosto de 2015, convirtiéndose esta segunda en
una simple marca comercial, lo que impediría que Jazztel tuviera acuerdos de
interconexión con otros operadores.
Aspectos planteados por Orange en su escrito de 7 de noviembre de 2017
En sus alegaciones al escrito de solicitud presentado por Vodafone, Orange
sostiene que la interposición de un conflicto de interconexión por parte de
Vodafone carece de toda justificación; afirma que en ningún momento se ha visto
impedida la interconexión de las redes de los dos operadores y tampoco se
habrían cumplido los requisitos mínimos necesarios para que la CNMC
intervenga modificando los términos del AGI vigente.
Para demostrar que no existe conflicto de interconexión, Orange aporta el Acta
del Comité de Consolidación de Vodafone y Orange, firmado con fecha de 14 de
diciembre de 2016 (en adelante, Acta de Consolidación de diciembre de 2016),
por el cual ambas partes habrían acordado la unificación de los precios de
terminación aplicables a los SMS terminados entre (i) Vodafone y Orange, (ii)
Vodafone y Jazztel y (iii) Orange y Vodafone-ONO, a un precio de
[CONFIDENCIAL] por SMS a partir del 1 de julio de 2016. Según Orange, el
hecho de que Vodafone hubiera aceptado ese acuerdo probaría que las vías de
negociación entre ambos operadores no se habrían agotado y, además,
demostraría que Orange no se ha opuesto a la unificación de los precios, si no
que sus objeciones han sido referidas a las fechas específicas escogidas por
Vodafone.
Respecto a estas fechas, Orange critica la interpretación realizada por Vodafone
sobre el informe de audiencia del Conflicto TME-Vodafone y destaca que el caso
presente se diferencia sustancialmente del analizado en ese informe.
Orange concluye que no existe ningún conflicto de interconexión y solicita a la
CNMC que desestime las alegaciones realizadas por Vodafone y que el
procedimiento actual sea archivado.
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SEGUNDO. Caracterización del servicio mayorista de terminación de SMS
La terminación de un SMS en una red telefónica móvil es un servicio mayorista
prestado por un operador de red móvil a los demás operadores, en su mayoría
móviles, aunque también fijos, para que éstos puedan completar los SMS que
gestionan y que tienen como destino un abonado conectado a la citada red.
Inicialmente, el servicio de terminación de un SMS era prestado únicamente por
los OMR verticalmente integrados que disponían de redes de acceso radio
3
. Sin
embargo, tras la aprobación de la Resolución del Consejo de la CMT de 2 de
febrero de 2006, por el que se aprobó la revisión del mercado 15
4
, aparecieron
los denominados operadores móviles virtuales completos (en adelante, OMV
completos) que también pueden prestar este servicio. Ejemplos de esta clase de
operadores son Vodafone-ONO y Jazztel, antes de que fueran adquiridos por
Vodafone y Orange, respectivamente.
Los OMV completos son operadores que prestan servicios de comunicaciones
móviles pero que no disponen de derechos de uso del espectro radioeléctrico.
Ante esta limitación, los OMV completos acuden a los OMR, que sí disponen de
los citados derechos, para utilizar los elementos relacionados con el acceso radio
para así completar la prestación de sus servicios móviles.
Dicho de otra forma, el OMV completo es el encargado de proveer los servicios
móviles de sus usuarios, utilizando para ello sus propios equipos de red y los
equipos del OMR anfitrión con el que ha acordado el acceso radio. Al solo
depender del OMR para el servicio de acceso radio, el OMV completo tiene
autonomía para diseñar su catálogo comercial y relacionarse con los usuarios
finales; en efecto, actúan de igual forma que un OMR y son los responsables de
ofrecer el servicio mayorista de terminación de SMS de sus abonados (además
de otros servicios mayoristas) y de establecer las condiciones económicas del
mismo.
TERCERO. Entorno regulatorio
3
Dichos operadores son los adjudicatarios de las licencias para la explotación del
espectro radioeléctrico.
4
Resolución de 4 de abril de 2017, por la cual se aprueba la definición y análisis del
mercado mayorista de acceso y originación en redes móviles y se acuerda su
notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de
Comunicaciones Electrónicas
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Obligaciones regulatorias de carácter ex-ante
El servicio de terminación de SMS en redes móviles, a diferencia de la
terminación de llamadas en dichas redes, no está sujeta a regulación ex ante.
Por lo tanto, no existe obligación regulatoria de carácter ex-ante que establezca
las condiciones bajo las que se ha de prestar este servicio mayorista.
Intervención de la CNMC en el marco de conflictos relativos a la
terminación de SMS
Mediante Resolución de 14 de julio de 2016
5
, la CNMC resolvió el conflicto TME-
Vodafone. En su escrito de interposición del conflicto, Telefónica Móviles expone
a la CNMC que ha intentado negociar de manera infructuosa la actualización de
sus precios de terminación de SMS con respecto a Vodafone-ONO. El punto de
desacuerdo giraba en torno a la fecha de unificación de los precios. Telefónica
Móviles defendía que deberían unificarse tras la adquisición de Vodafone-ONO
por Vodafone, es decir, el 1 de julio de 2015, mientras que Vodafone consideró
que estos precios no tenían por qué igualarse.
En su informe de audiencia la DTSA identificaba dos condiciones para justificar
la aplicación de precios distintos:
• La relación de dependencia (o independencia) entre el OMR anfitrión-
comprador (Vodafone) y el OMV-comprado (Vodafone-ONO).
Toda vez que Vodafone-ONO deja de ser un operador independiente, tras
su adquisición por Vodafone en julio de 2014, estos dos operadores
constituyen la misma unidad económica. Este hecho implica que Vodafone-
ONO ya no goza de autonomía para establecer su estrategia comercial ni un
poder compensatorio de la demanda diferente para acordar unos precios de
terminación de SMS diferentes a los de Vodafone.
• Diferencia significativa en costes debido a factores exógenos sobre los que
los operadores no tienen control.
En principio, Vodafone y Vodafone-ONO, que constituirían una misma
unidad económica, estarían en disposición de hacer uso de los mismos
elementos de red. Ahora bien, podría haber factores exógenos fuera del
control del operador comprador (Vodafone) que impusieran unas diferencias
significativas en costes sobre el operador comprado (Vodafone-ONO). Este
sería el caso del período previo al 1 de octubre de 2015 durante el cual
Vodafone-ONO
6
operaba sobre la red móvil de acceso de Telefónica Móviles
5
Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de 14 de julio de 2016
en virtud de la cual se procede a declarar concluso por desistimiento el procedimiento
relativo al conflicto de interconexión interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A U.
contra Vodafone ONO, S.A.U por los precios de terminación de los SMS
(CFT/DTSA/011/15/Precios Terminación SMS).
6
En virtud del acuerdo de interconexión firmado previamente por Vodafone-ONO con
Telefónica Móviles.
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(OMR anfitrión) y, por tanto, soportaba unos costes distintos a los de
Vodafone.
La DTSA proponía unificar los precios de terminación de SMS a partir del 1 de
octubre de 2015, momento en el que Vodafone y Vodafone-ONO formaban parte
de la misma unidad económica y no había factores exógenos que impusiesen
diferencias significativas de costes para la prestación del servicio.
Con posterioridad a la remisión del informe de audiencia, Telefónica Móviles
solicitó el desistimiento del conflicto tras haber alcanzado un acuerdo con
Vodafone-ONO, quien a su vez comunicó a la CNMC su conformidad con el
mismo. En vista de estos hechos, la Sala aceptó dicha solicitud y declaró
concluso el expediente, por no existir motivo de interés público alguno que
justificara su continuación.
CUARTO. Desarrollo y valoración de las negociaciones en relación a los
precios de terminación de SMS.
Esta sección hace una síntesis de los contenidos de las negociaciones
mantenidas entre Vodafone y Orange para la unificación de los precios de
terminación de SMS. Los principales hitos fueron:
• Con fecha de 22 de abril de 2016, Vodafone remite a Orange un correo en
el que plantea su voluntad de unificar los precios de terminación de SMS de
Vodafone, Vodafone-ONO, Orange y Jazztel. Orange responde ese mismo
día manifestando su disposición a negociar dicha unificación.
• Con fecha de 16 de junio de 2016, Vodafone remite a Orange una propuesta
concreta de precios, que incluye a su vez las fechas para su implementación.
Los términos de esta propuesta se corresponden con los expuestos en el
antecedente de hecho primero. Vodafone envía esta propuesta mediante un
nuevo correo el 15 de julio de 2016. Con fecha 28 de julio de 2016 Orange
la rechaza. Con fecha de 12 de agosto de 2016, Vodafone vuelve a remitir
esta misma propuesta.
• Con fecha de 2 de agosto de 2016, las partes iniciaron conversaciones sobre
este asunto en el marco de las reuniones del Comité de Consolidación de
Interconexión. El 24 de octubre de 2016, Vodafone y Orange alcanzaron un
acuerdo para aplicar un precio de [CONFIDENCIAL] a los SMS terminados
a partir del 1 de julio de 2016. Aunque este acuerdo fue incorporado al Acta
de Consolidación de diciembre de 2016, Vodafone afirmó en su
comunicación que continuaría intentado negociar la aplicación de un precio
unificado desde 2015.
• Con fecha de 23 de mayo de 2017, Vodafone remite a Orange una nueva
propuesta que se concretaba en cuatro puntos:
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- la unificación de los precios de terminación de SMS de los cuatro
operadores a partir del 1 de octubre de 2015;
- la bajada de este precio a [CONFIDENCIAL] a partir del 1 de julio de
2017;
- la unificación de todos los otros precios de interconexión (distintos al de
terminación de SMS) aplicados entre Vodafone y Orange;
- y, el cierre de las actas de consolidación de interconexión pendientes.
La respuesta de Orange fue remitida a Vodafone el 30 de mayo de 2017 y,
en el correo, expone su disconformidad con tratar de forma conjunta la
unificación de precios de terminación de SMS y la bajada del precio de
terminación de SMS entre Orange y Vodafone.
Como contraoferta, Orange propuso la unificación de los precios para
Vodafone, Vodafone-ONO, Orange y Jazztel desde el 15 de febrero de 2016
hasta el 30 de junio de 2016 a un precio de [CONFIDENCIAL]; la unificación
de los precios de los servicios mayoristas distintos a la terminación de SMS
que se prestan Vodafone y Orange con aplicación a partir del 1 de julio de
2017 (mediante la formalización de un nuevo AGI que determinará las
condiciones económicas aplicables a partir de esta fecha); y el cierre de las
actas de consolidación de interconexión pendientes de resolución.
• Tras un intercambio de comunicaciones entre el 6 y el 13 de junio de 2017,
Vodafone rechazó la propuesta de Orange por no estar de acuerdo con la
vinculación de la unificación de precios y la resolución de las discrepancias
surgidas de las reuniones del Comité de Consolidación de Interconexión. A
su vez, Orange afirmó que no está interesado en efectuar una bajada de los
precios de terminación de SMS a [CONFIDENCIAL].
A juicio de Orange, la unificación de los precios de terminación de SMS a
[CONFIDENCIAL] por SMS a partir del 1 de julio de 2016 tuvo carácter definitivo
y representó el final de las negociaciones sobre este asunto.
Esta Sala no está de acuerdo con la valoración de Orange respecto al acuerdo
alcanzado en el Acta de Consolidación de diciembre de 2016. Orange obvia que,
a pesar de haber aceptado el ajuste propuesto por ella de unificar precios a partir
del 1 de julio de 2016, Vodafone informó de su intención de seguir negociando
la unificación de los precios que aplicarían entre el 18 de agosto de 2015 y el 30
de junio de 2016. Prueba de ello son las negociaciones posteriores, que se
inician a finales de mayo de 2017 y en las que Vodafone aborda esta cuestión
con una nueva propuesta y Orange responde con otras propuestas. Estas
negociaciones quedan definitivamente estancadas.
Por lo tanto, esta Sala considera que el estado de las negociaciones justifica la
interposición del actual conflicto de interconexión por verse agotadas las vías
usuales para alcanzar un acuerdo en relación al precio de terminación de SMS
entre Vodafone-ONO y Orange y Jazztel y Vodafone para el periodo
comprendido entre el (i) 18 de agosto de 2015, en que se produce la compra
efectiva de Jazztel por Orange y (ii) 30 de junio de 2016 ya que Vodafone y
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Orange sí alcanzaron un acuerdo para la unificación de estos precios de
terminación de SMS a partir del 1 de julio de 2016. A su vez, y a tenor de la
legislación expuesta en la habilitación competencial citado en el apartado
segundo de los fundamentos jurídicos procedimentales, corresponde a la CNMC
resolver el presente conflicto de interconexión.
QUINTO. Valoración de los argumentos propuestos por Vodafone y
Orange.
Orange defiende que no hace uso de los mismos elementos de red cuando
termina un SMS en un abonado de Jazztel que cuando el SMS va dirigido a un
abonado suyo. Su escrito arguye que, con independencia de que Jazztel fuera
adquirido por Orange en agosto de 2016, las redes de ambos operadores
continuaron funcionando de forma separada durante los diez meses posteriores,
hasta que culminó el proceso de integración, por lo que la solicitud de
intervención de Vodafone no estaría justificada.
A su vez, para Vodafone, el caso actual se ajusta perfectamente al analizado en
el marco del Conflicto TME-Vodafone, por lo que solicita a la CNMC resolver
aplicando los dos criterios de unificación para ordenar que Orange y Jazztel
deban unificar sus precios de terminación a partir de la fecha en la que se
formalizó la adquisición de Jazztel por Orange.
Para esta Sala, el análisis realizado en el Conflicto TME-Vodafone sí puede
servir, en términos generales, como punto de partida para el análisis del conflicto
actual, siempre que se adapte para tener en consideración las diferencias
sustanciales que hay entre ambas casuísticas.
Principalmente, se ha de tener en cuenta el orden en el que han sucedido los
hechos que dan cumplimiento a los dos criterios que determinan la fecha de
unificación de precios. En el Conflicto TME-Vodafone, la unificación de precios
fue marcado por la finalización del proceso de migración de clientes desde la red
de Telefónica a la de Vodafone, dado que la adquisición de ONO se habría dado
un año antes. En el caso actual, el hecho que desencadenaría la unificación de
precios habría sido la adquisición de Jazztel por Orange en agosto de 2015.
La DTSA, en su informe de audiencia, propuso que la unificación de los precios
de terminación de SMS no se hiciera efectiva el mismo día de la adquisición de
Jazztel porque resulta poco razonable asumir que Orange gozaba del control
total de Jazztel desde el instante en el que se finalizó la compra.
A la luz de lo alegado por Orange sobre el proceso de toma de control y la
integración de la red de Jazztel, esta Sala considera que el período transitorio
previsto en el informe de audiencia, con duración de un mes y medio, puede
resultar excesivamente breve y, por lo tanto, insuficiente para el fin que se
concedió. Si bien estimar el plazo óptimo para la integración de una red no es el
objeto de este expediente, el plazo de diez meses que alega Orange en su
escrito parece ser más ajustado a la realidad que el de seis semanas
originalmente indicadas por la DTSA.
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De hecho, este plazo de diez meses guarda mayor correspondencia con la
duración del proceso de integración que llevaron a cabo Vodafone y Vodafone-
ONO mientras migraban, de forma paralela, los clientes de Vodafone-ONO hacia
la red de Vodafone. Así, la migración de los clientes de Vodafone Ono a la red
de Vodafone se produjo en un año y tres meses desde la formalización de la
adquisición de Vodafone-ONO por Vodafone el 1 de julio de 2014.
Asimismo, debe destacarse que la primera solicitud de Vodafone a Orange
acerca de la unificación de los precios de terminación SMS de la que la CNMC
tiene constancia se produce el 22 de abril de 2016, solo dos meses antes de la
fecha de unificación propuesta por Orange del 1 de julio de 2016.
Sobre la base de estas consideraciones se concluye que la unificación de los
precios de terminación de SMS a [CONFIDENCIAL] por SMS a partir del 1 de
julio de 2016 es la solución apropiada en el marco del presente conflicto. Esta
fecha de aplicación, así como el precio especificado, tendría la ventaja de estar
basada en un acuerdo existente entre y Vodafone y Orange (alcanzado en el
marco de los trabajos del Comité de Consolidación de Interconexión). Además,
la aplicación de los términos recogidos en el acuerdo se ajustaría al final del
proceso de integración de las redes de Orange y Jazztel.
Por todo cuanto antecede, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia,
RESUELVE
PRIMERO.- Desestimar la solicitud de Vodafone de fijar un precio de
[CONFIDENCIAL] desde el 18 de agosto de 2015 para Vodafone y Jazztel y
desde el 1 de octubre de 2015 para Vodafone-ONO y Orange
.
SEGUNDO.- Se establece que el precio de terminación de SMS aplicable entre
el 18 de agosto de 2015 y el 30 de junio de 2016 es de (i) [CONFIDENCIAL] por
SMS para Vodafone España, S.A.U y Jazz Telecom, S.A. y (ii) [CONFIDENCIAL]
por SMS entre Orange Espagne, S.A.U. y Vodafone Ono, S.A.U..
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
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ANEXO: Resumen y respuesta a las alegaciones de los interesados
1. Sobre la competencia de la CNMC y la inexistencia de un conflicto
de interconexión.
En su escrito de alegaciones al informe de audiencia, Orange vuelve a afirmar
que la CNMC no es competente para instruir este expediente. En primer lugar,
considera que la ausencia de regulación de carácter ex ante del mercado de
terminación de SMS excluye la posibilidad de que la CNMC intervenga mediante
conflictos de acceso. Según este operador, la CNMC estaría, en efecto,
utilizando los procedimientos descritos en la LCNMC y LGTel (específicamente,
el artículo 12.5 de ésta) para imponer regulación ex ante.
Orange añade que, además de la falta de regulación ex ante, en el caso actual
tampoco se estaría produciendo una distorsión competitiva ni un perjuicio a los
clientes de los operadores partes del conflicto, por lo que la actuación de la
CNMC no se ajustaría a la consecución de los objetivos expuestos en el artículo
3 de la LGTel.
En su segundo argumento, Orange explica que la CNMC se está excediendo de
sus competencias dado que la instrucción del expediente de referencia
modificará un acuerdo privado entre dos operadores sobre las condiciones
económicas de un servicio no regulado. En su opinión, “Orange puede aplicar el
precio que considere mientras éste no sea excesivo e impida competir a la otra
parte” y, basándose en la Resolución de 24 de febrero de 2016 de los mercados
de banda ancha
7
, cita a la CNMC cuando afirma que el regulador deberá suprimir
las obligaciones mayoristas impuestas a operadores que hubieran tenido poder
significativo de mercado al ser constatada la existencia de competencia efectiva.
Orange vincula este argumento al expuesto en el escrito de alegaciones a la
solicitud de intervención de Vodafone, donde arguyó que no se cumplían ni las
condiciones necesarias para justificar una intervención de la administración en
un contrato privado ni los hechos necesarios para que el caso actual fuera
considerado con conflicto de interconexión.
Orange hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y enumera tres
condiciones que, según este operador, permitirían a la CNMC modificar las
condiciones del AGI: (i) la alteración extraordinaria en el momento de cumplir el
contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; (ii) una
desproporción exorbitante fuera de todo cálculo entre las partes contratantes; (iii)
que todo ello acontezca porque sobrevengan circunstancias imprevisibles.
Según este operador, el único cambio que hubo entre la firma del AGI y el
7
Resolución de 24 de febrero de 2016, por la cual se aprueba la definición y análisis
del mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija y los mercados
de acceso de banda ancha al por mayor, la designación de operadores con poder
significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su
notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de
Comunicaciones Electrónica (ANME/DTSA/2154/14).
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período en cuestión (desde mediados de 2015 a mediados de 2016) es el cambio
de propiedad de Jazztel derivada de su adquisición por Orange y concluye que
ninguno de los requisitos se cumple en el caso actual. Además, subraya que no
se ha imposibilitado ni obstaculizado la interconexión entre las redes de
Vodafone, Orange y sus OMV completos.
En último lugar, Orange vuelve a indicar que el caso objeto del informe de
audiencia no es equiparable al Conflicto TME-Vodafone, citando que las
negociaciones que derivaron en ese conflicto tuvieron inicio varios años antes.
En su escrito de alegaciones a la solicitud de intervención de Vodafone, Orange
afirmó que, en primer lugar, el Conflicto TME-Vodafone sí constituiría un conflicto
de interconexión, a diferencia de la situación actual, pues Telefónica Móviles
habría estado intentando acordar la unificación de precios durante un largo
período de tiempo y no había llegado a ningún acuerdo con Vodafone. Para
Orange, este último hecho es clave, pues considera que en el caso actual existe
un acuerdo: el pactado en el Acta de Consolidación de diciembre de 2016.
Respuesta de la DTSA
Al contrario de lo defendido por Orange en sus escritos, la intervención de la
CNMC en conflictos de interconexión y de acceso a servicios mayoristas de
comunicaciones electrónicas no está limitada a los mercados que han sido objeto
de procedimientos de análisis y revisión de mercados, ni tampoco a aquellos en
los que se hayan impuesto obligaciones regulatorias de carácter ex ante.
Ejemplos de ello son las actuaciones de la CNMC en los conflictos entre (i) British
Telecom (en adelante, BT) y Telefónica Móviles de España, S.A.U.
8
, (iii) Dialoga
Servicios Interactivos, S.A., TME y Orange
9
(en adelante, Conflicto Dialoga) y (iii)
Conflicto BT-Orange
10
, donde finalmente la Sala de Supervisión Regulatoria de
la CNMC dictó resolución introduciendo modificaciones en las condiciones
económicas establecidas en los AGI o estableciendo las condiciones
económicas que debían regir un nuevo AGI.
8
Ver Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, de 4 de mayo de
2017, del conflicto de interconexión interpuesto por BT España Compañía de Servicios
Globales, S.A.U. contra Telefónica Móviles España, S.A.U. por los precios de originación
para llamadas gratuitas (CFT/DTSA/013/16).
9
Ver Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, de 17 de mayo de
2018, relativa al conflicto de interconexión interpuesto por Dialoga Servicios Interactivos,
S.A. contra Telefónica Móviles España, S.A.U. y Orange España, S.A.U. por los precios
mayoristas de originación móvil para llamadas a numeraciones 900 y 902
(CFT/DTSA/011/17)
10
Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, de 21 de junio de
2018, del conflicto de interconexión interpuesto por BT España Compañía de Servicios
Globales de Telecomunicaciones, S.A.U. contra Orange Espagne, S.A. por los precios
de originación móvil para llamadas gratuitas (CFT/DTSA/044/17).
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De hecho, la fijación de un precio (o de las condiciones que afectan a la
aplicación del mismo) no hubiera supuesto la imposición de una obligación
regulatoria de carácter ex ante. Esta posición ha sido defendida por la CNMC en
los tres conflictos de interconexión mencionados anteriormente, donde la Sala
de Supervisión Regulatoria sostuvo que una intervención de éstas
características es conforme a los artículos 12.5 y 12.6 de la LGTel y facilitan que
se garantice la adecuación del acceso y la interconexión, fomentando así la
competencia en el mercado.
Sobre esta misma base normativa, se puede afirmar que la interpretación de la
jurisprudencia que realiza Orange no aplica al caso actual. Como indicó en sus
alegaciones al escrito de solicitud de intervención, el artículo 12 de la LGTel
confiere a la CNMC la potestad de intervenir en las relaciones entre operadores
para garantizar la adecuación del acceso y la interconexión. El comienzo de las
negociaciones entre Vodafone y Orange fue motivado por lo que Vodafone
consideró como una falta de adecuación de las condiciones recogidas en el AGI
vigente y, tras estancarse irremediablemente las conversaciones acerca del
nuevo acuerdo, terminó por derivar en el conflicto de interconexión actual.
Respecto al último argumento de Orange que versa sobre el desarrollo de las
negociaciones, la DTSA no ha establecido nunca una duración mínima necesaria
para declarar infructuoso un proceso de negociación y considera que hacerlo no
sería útil. El hecho relevante es el estancamiento absoluto e irremediable del
proceso de negociación entre Vodafone y Orange, independientemente de su
duración.
2. Sobre la fecha de unificación de los precios de terminación
Orange y Vodafone muestran su desacuerdo con la propuesta de resolución
formulada por la DTSA durante el trámite de audiencia, consistente en aplicar la
unificación de los precios de terminación de SMS entre los cuatro operadores a
partir del 1 de octubre de 2015.
Orange no comparte la unificación de precios propuesta por DTSA porque: (i) la
adquisición de Jazztel por parte de Orange, y su extinción como sociedad, no
obliga a que tengan que aplicar los mismos precios; (ii) existen diferencias en los
costes entre las redes de los operadores fusionados.
Respecto al primero, Orange considera que la DTSA está aplicando criterios
distintos a Vodafone y Orange, dado que propone obligar a Orange y Jazztel a
unificar precios desde el momento en el que son unidad económica, mientras
que a Vodafone y ONO no se les exigiría hasta una fecha posterior.
Respecto a la elección de la DTSA de tomar como fecha la adquisición de Jazztel
por Orange, considera que es errónea y cita a la Resolución de Vigilancia de 4
de mayo de 2017
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, donde la Dirección de Competencia de la CNMC consideró
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Expediente VC/0612/14.
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que “cualquier condicionante técnico y jurídico desapareció a 1 de enero de
2016, fecha en la que tuvo efectos económicos la fusión por absorción de Jazztel
por Orange, […] y que implicó que todos los clientes de banda ancha fija de
Jazztel pasaron a ser titularidad de Orange”.
El segundo argumento es el relativo al proceso de integración de las redes de
Orange y Jazztel y lo que Orange interpreta como una exigencia
desproporcionada, es decir, tener que llevar a cabo dicha integración en un plazo
breve de tiempo. Orange, reiterando los argumentos expuestos en su escrito de
alegaciones a la solicitud de intervención, rechaza que haya prolongado una
situación de ineficiencia respecto al mantenimiento y la integración de las dos
redes y señala que la integración de ambas se hizo efectiva en 10 meses.
Cita la Resolución de 22 de febrero de 2018, relativa a la eliminación de Jazztel
del nodo central de portabilidad móvil tras la exención de su condición de
operador con motivo de la fusión por absorción por parte de Orange Espagne,
S.A.U., para mostrar la dificultad técnica de integrar dos redes y justificar sus
afirmaciones sobre la independencia de las redes utilizadas por Orange y
Jazztel.
En base a estos argumentos, Orange considera que la DTSA debe desestimar
la pretensión efectuada por Vodafone y dictar resolución que ponga fin al
procedimiento de referencia.
Vodafone, por su parte, considera que la DTSA aplica criterios distintos a las
fusiones de Vodafone/Vodafone-ONO y Orange/Jazztel y que se está desviando
de los criterios expuestos en el Conflicto TME-Vodafone. Vodafone argumenta
que deben unificarse los precios a partir del 18 de agosto de 2015, pues Orange
habría gozado del control de Jazztel a partir de esta fecha. Este hecho quedaría
reflejado en (i) la aceptación de la oferta de Orange por parte de los accionistas
de Jazztel, (ii) el cambio en la composición del Consejo de Administración de
éste, (iii) la comunicación por parte de Orange de su oferta pública de adquisición
de acciones del restante del capital social de Jazztel, y (iv) la efectiva adquisición
del capital social restante de Jazztel.
Vodafone concluye que Orange habría tomado el control de Jazztel el 1 de julio
de 2015 (fecha en la que se realiza el cambio de composición del Consejo de
Administración de Jazztel). Vodafone suma a esta fecha un breve período
transitorio por el que Orange habría asumido el control de Jazztel, cuya duración
es similar a la especificada por la DTSA, alrededor de un mes y medio, lo que
implicaría la unificación de los precios a partir del 18 de agosto de 2015.
En último lugar, Vodafone rechaza lo que interpreta como la asunción de la DTSA
de que la situación de Jazztel y la de Vodafone-ONO, durante el período entre el
18 de agosto y el 1 de octubre de 2015, era la misma. Vodafone considera que
no es comparable, dado que su antiguo OMV completo se hallaba alojado en la
red de TME.
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Vodafone, que acepta parcialmente la propuesta de resolución de la DTSA,
solicita que se fije un precio de terminación de SMS de [CONFIDENCIAL] por
SMS para el período entre el 18 de agosto y el 1 de octubre de 2015.
Respuesta de la DTSA
Por las razones expuestas en el fundamento jurídico material quinto, esta Sala
estima las alegaciones de Orange en lo que se refiere al plazo de integración de
la red de Jazztel. Por lo tanto, se considera que el acuerdo alcanzado para la
unificación de los precios de terminación a un nivel de [CONFIDENCIAL] a partir
del 1 de julio de 2016 es apropiada.
