Resolución CFT/DTSA/002/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 23-02-2017
| Fecha | 23 Febrero 2017 |
| Número de expediente | CFT/DTSA/002/16 |
| Tipo de proceso | Conflictos telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
CFT/DTSA/002/16/MEDIAPUBLILINE
vs VODAFONE 11857 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/Barquillo,5 - 28004 Madrid – C/Bolivia, 56 - 08005 Barcelona
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RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE INTERCONEXIÓN INTERPUESTO POR
MEDIAPUBLILINE, S.L. CONTRA VODAFONE ESPAÑA, S.A.
UNIPERSONAL POR LA SUSPENSIÓN EN INTERCONEXIÓN DEL
NÚMERO CORTO 11857 POR TRÁFICO IRREGULAR Y LA RETENCIÓN DE
LOS CORRESPONDIENTES PAGOS
CFT/DTSA/002/16/MEDIAPUBLILINE vs VODAFONE 11857
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
D. Benigno Valdés
Díaz
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 23 de febrero de 2017
Vistas las actuaciones practicadas en el expediente relativo al conflicto de
interconexión con nº CFT/DTSA/002/16, la SALA DE SUPERVISIÓN
REGULATORIA adopta resolución basada en los siguientes:
I ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Suspensión de la interconexión al número 11857
Con fecha 17 de noviembre de 2015, y de conformidad con el procedimiento
aprobado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) para
la suspensión de la interconexión de numeraciones por tráfico irregular (en
adelante, procedimiento común)
1
, el operador Vodafone España, S.A.
Unipersonal (en adelante, Vodafone) notificó la suspensión de la interconexión
del tráfico de clientes originado en su red móvil hacia la numeración 11857, de
la que es asignataria Mediapubliline, S.L. (en adelante, Mediapubliline),
1
Resolución de fecha 5 de septiembre de 2013, por la que se aprueba un procedimiento
común para la suspensión de la interconexión de numeraciones por tráfico irregular (exp. RO
2013/290).
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adjuntando el correspondiente informe con los detalles del tráfico
supuestamente irregular que motivaba la suspensión.
SEGUNDO.- Escrito presentado por Mediapubliline
Con fecha 2 de febrero de 2016 tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) un escrito de
Mediapubliline
2
mediante el que interponía conflicto de interconexión contra
Vodafone y Vodafone ONO, S.A. Unipersonal (en adelante, Vodafone ONO),
por haber suspendido el primero desde su red la interconexión al número corto
11857, como se señalaba en el Antecedente Primero, y haber procedido a la
retención de los pagos correspondientes al tráfico registrado hacia esa
numeración durante el período comprendido entre el 16 de octubre y el 16 de
noviembre de 2015.
Según indicaba Mediapubliline, Vodafone ONO es el operador que le presta el
servicio de soporte de red para la prestación del servicio de consulta sobre
números de abonado.
En su escrito, Mediapubliline solicita a esta Comisión que se ordene el cese de
la suspensión de la interconexión al número 11857 y el abono de los importes
retenidos correspondientes al tráfico generado hacia este número del 16 de
octubre al 16 de noviembre de 2015, así como que se adopte “medida
cautelarísima urgente” para que se ponga fin a la suspensión y la retención
citadas en tanto en cuanto se resuelve el presente procedimiento.
TERCERO.- Escrito remitiendo una denuncia de Mediapubliline de la
Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la
Información
Con fecha 22 de febrero de 2016 tuvo entrada en el registro de la CNMC un
escrito de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad
de la Información, dependiente en aquel momento del Ministerio de Industria,
Energía y Turismo (en adelante, SETSI)
3
, por el que remitía a esta Comisión
una denuncia recibida de Mediapubliline en relación con los mismos hechos
expresados en el antecedente anterior, “por entender que puede tratarse de un
conflicto entre operadores (……), que corresponde resolver a la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia”. El citado escrito de denuncia es
idéntico al presentado por la denunciante directamente ante la CNMC.
2
El escrito se presentó el 28 de enero de 2016 en el Registro General del Ministerio de
Economía y Competitividad, pero en la CNMC no tuvo entrada hasta el 2 de febrero.
3
Tras la reorganización ministerial operada por el Real Decreto 415/2016, de 3 de noviembre,
por el que se reestructuran los departamentos ministeriales, el Ministerio de Industria, Energía
y Turismo se extingue y sus funciones pasan a integrarse en el Ministerio de Energía, Turismo
y Agenda Digital (MINETAD). Asimismo, en virtud de la disposición final primera del citado Real
Decreto, se elimina la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la
Información y sus funciones pasan a integrarse a la Secretaría de Estado para la Sociedad de
la Información y la Agenda Digital (en adelante, la SESIAD).
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CUARTO.- Declaración de confidencialidad del escrito de interposición de
conflicto presentado por Mediapubliline
Con fecha 26 de febrero de 2016 se procedió a acordar la declaración de
confidencialidad de parte de la información aportada en el escrito de
Mediapubliline de fecha 2 de febrero de 2016, debido a su carácter sensible
con respecto a terceros y a algunos de los interesados del procedimiento.
QUINTO.- Notificación a las partes del inicio del procedimiento y
requerimientos de información
Con fecha 26 de febrero la Dirección de los Servicios de Telecomunicaciones y
Audiovisuales (en adelante, DTSA) comunicó a los operadores Vodafone,
Vodafone ONO y Mediapubliline el inicio del presente procedimiento, así como
sendos requerimientos de información a cumplimentar, por ser ésta necesaria
para la determinación de los hechos puestos de manifiesto por la denunciante.
Mediante escritos de fechas 3 y 16 de marzo de 2016, Vodafone y
Mediapubliline, respectivamente, dieron respuesta al citado requerimiento de
información, mientras que no se recibió respuesta de Vodafone ONO.
SEXTO.- Incorporación de documentación al expediente
Con fecha 9 de septiembre de 2016, se acordó la incorporación del escrito
presentado por Vodafone en fecha 17 de noviembre de 2015 en esta Comisión
al amparo del procedimiento común, referido en el Antecedente Primero del
presente informe, dada la íntima conexión existente entre este documento y el
presente procedimiento.
SÉPTIMO.- Declaraciones de confidencialidad relativas a los escritos de
Vodafone, de fechas 17 de noviembre de 2015 y 3 de marzo de 2016
Mediante sendos escritos de la DTSA, de fecha 9 de septiembre de 2016, se
acordaron las declaraciones de confidencialidad de parte de la información
aportada por Vodafone en sus escritos de fecha 17 de noviembre de 2015, por
el que comunica la suspensión de la interconexión hacia el número en conflicto,
incorporado al expediente del presente procedimiento, y de fecha 3 de marzo
de 2016, por el que da contestación al requerimiento efectuado por esta
Comisión, citado en el Antecedente Quinto.
OCTAVO.- Solicitud de acceso al expediente de Mediapubliline
Con fecha 26 de septiembre de 2016 tuvo entrada en esta Comisión un escrito
de Mediapubliline por el que, al amparo del artículo 35 a) de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), solicitaba que se
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le diera traslado de una copia del escrito de Vodafone de 17 de noviembre de
2015, referido en el Antecedente Primero.
El día 6 de octubre de 2016 se dio traslado a Mediapubliline de una copia, en
su versión no confidencial, de la información solicitada.
NOVENO.- Requerimiento de información a Vodafone y a Vodafone ONO
El 6 de octubre de 2016, se remitió a Vodafone y a Vodafone ONO un nuevo
requerimiento de información, al objeto de que aclararan y acreditaran algunos
extremos de la información obrante en el expediente, a fin de disponer de una
imagen completa de los hechos denunciados y de las actuaciones y
responsabilidades de cada parte.
Mediante sendos escritos de fecha 27 de octubre de 2016, los citados
operadores dieron contestación al referido requerimiento de información.
DÉCIMO.- Declaraciones de confidencialidad relativas a los escritos
aportados al procedimiento por Vodafone y Vodafone ONO con fecha 27
de octubre de 2016
Con fecha 28 de noviembre de 2016 se declaró la confidencialidad de parte de
la información aportada por Vodafone y Vodafone ONO al procedimiento
mediante sendos escritos de fecha 27 de octubre de 2016, por los que estos
dos operadores daban contestación a los requerimientos practicados por esta
Comisión en fecha 6 de octubre de 2016.
DÉCIMO PRIMERO.- Escrito de Vodafone de fecha 7 de diciembre de 2016
Con fecha 7 de diciembre de 2016 tuvo entrada un nuevo escrito de Vodafone
por el que presentaba alegaciones complementarias con el fin de completar la
respuesta dada mediante escrito de 27 de octubre de 2016 al requerimiento de
información formulado por esta Comisión.
DÉCIMO SEGUNDO.- Trámite de audiencia
Con fecha 22 de diciembre de 2017, se remitió a los interesados el informe de
la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, emitido en el
trámite de audiencia, dándoles un plazo de 15 días hábiles desde la notificación
para que efectuaran las alegaciones y aportaran los documentos que estimaran
pertinentes.
Dicho informe fue debidamente notificado a Vodafone y Mediapubliline los días
28 y 30 de diciembre de 2016, respectivamente, y a Vodafone ONO el día 10
de enero de 2017.
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DÉCIMO TERCERO.- Alegaciones al informe de audiencia
Con fechas 24 y 27 de enero de 2017 tuvieron entrada en el registro de la
CNMC los correspondientes escritos de alegaciones de Vodafone y
Mediapubliline al informe de la DTSA emitido en el trámite de audiencia.
En su escrito de 24 de enero de 2017, Vodafone solicita que se reconozca su
derecho a retener la totalidad de los pagos comprendidos en el período objeto
de conflicto, relativos al tráfico con origen en su red móvil y destino en el
servicio de consulta de Mediapubliline, por tratarse de tráfico irregular.
Acompaña al escrito nuevos detalles del análisis del citado tráfico no aportado
con anterioridad.
Mediapubliline, por su parte, mediante escrito de 27 de enero de 2017 solicita
que se declare su derecho a recibir los pagos retenidos por Vodafone por la
totalidad del periodo en conflicto, del 16 de octubre al 16 de noviembre de
2015.
II OBJETO DEL PROCEDIMIENTO
Mediapubliline solicitó a esta Comisión en su escrito de 2 de febrero de 2016
que acordara imponer a Vodafone la obligación de reanudar la interconexión en
red hacia el número corto 11857, del que la primera es asignataria, practicada
por Vodafone en su calidad de operador de acceso, así como de cesar en la
retención de los pagos correspondientes al tráfico del período comprendido
entre el 16 de octubre y el 16 de noviembre de 2016. El presente procedimiento
tiene por objeto analizar las pretensiones de Mediapubliline expresadas en los
escritos aportados al procedimiento, y en concreto:
i) Examinar la conducta seguida por todos los operadores que han
intervenido en la cadena de interconexión, en concreto, en este caso,
Vodafone como operador de acceso de los usuarios finales, Vodafone
ONO, como operador soporte, y Mediapubliline como prestador del
servicio de información sobre números de abonado, a la luz de lo
estipulado en sus diferentes acuerdos y del resto de obligaciones que les
afectan en relación con 1) la detección del tráfico irregular y la
justificación del mismo ante esta Comisión, 2) la comunicación de la
suspensión de la interoperabilidad a la numeración y los servicios
destino del citado tráfico al operador asignatario de la numeración así
como a esta Comisión, y 3) las comunicaciones en cascada entre los
diferentes operadores afectados por la retención de los pagos de
interconexión realizada por el operador de acceso.
ii) Determinar si la suspensión de la interconexión llevada a cabo por
Vodafone, y la retención de pagos
en cascada llevados a cabo, tanto por
Vodafone como ONO, son ajustadas a Derecho.
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III FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
PRIMERO.- Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia
La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante,
LGTel) otorga a la CNMC las competencias para intervenir en las relaciones
entre operadores y los conflictos que surjan en los mercados de
comunicaciones electrónicas, tal y como se prevé en sus artículos 12.5, 15 y
70.2, en sus letras d) y g).
de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia -en adelante, LCNMC- la CNMC es competente para conocer los
conflictos que se planteen entre los operadores en materia de acceso e
interconexión de redes.
establecen medidas contra el tráfico no permitido y el tráfico irregular con fines
fraudulentos en comunicaciones electrónicas (en adelante, Real Decreto
381/2015), también indica en su artículo 6 que será la CNMC la que resolverá
sobre los conflictos que se formulen en relación con tráficos irregulares, de
acuerdo con lo señalado en el artículo 15 de la LGTel.
Por último, el apartado octavo.2 de la Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo,
por la que se establecen las condiciones de prestación del servicio de consulta
telefónica sobre números de abonado (en adelante, Orden de Servicios de
Consulta) atribuye a la CNMC la competencia para resolver los conflictos de
acceso e interconexión que se produzcan entre operadores de redes públicas o
servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público relacionados
con la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de
abonados.
Por ello, de conformidad con los preceptos citados y en atención a lo previsto
en los artículos 20.1 y 21.2 de la LCNMC, y de conformidad con el artículo
14.1.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC aprobado por el Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, el órgano competente para resolver el presente
procedimiento es la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
SEGUNDO.- Ley de procedimiento aplicable
En cuanto a la norma aplicable al procedimiento, resultan de aplicación los
artículos 2 y 12 de la LCNMC. Tal y como el citado artículo 2 indica,
subsidiariamente y con carácter general, resulta de aplicación la LRJPAC, al
haberse iniciado el presente conflicto con anterioridad a la entrada en vigor de
la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
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Común de las Administraciones Públicas, en virtud de lo previsto en la
disposición transitoria tercera de la citada Ley.
IV FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO. Consideración preliminar: procedimiento de suspensión y de
retención de los pagos derivados del tráfico suspendido que resulta de
aplicación al presente caso
Según han manifestado las partes en conflicto y consta acreditado en el
expediente, Vodafone suspendió en interconexión el número asignado a
Mediapubliline -11857- el día 16 de noviembre de 2015, tras haber detectado
en su red “durante el mes de noviembre” tráfico dirigido a dicha numeración
que respondería a los patrones de tráfico irregular. El tráfico presuntamente
irregular respondería a llamadas realizadas por abonados del servicio de
telefonía móvil de Vodafone durante el periodo comprendido entre el 16 de
octubre y el 16 de noviembre de 2015, que es el período al que corresponde la
retención de pagos practicada por Vodafone.
Con fecha 29 de mayo de 2015 entró en vigor el Real Decreto 381/2015. Esta
norma establece una nueva regulación para la suspensión de la interconexión,
disponiendo que será la SETSI (actualmente, la SESIAD
4
) la que apruebe los
criterios para que los operadores que detecten tráfico irregular puedan llevar a
cabo medidas de suspensión de interconexión y de retención de pagos.
No obstante, la disposición transitoria segunda del Real Decreto 381/2015
establece que:
“Los operadores que tuvieran implantados procedimientos previamente
aprobados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones o por la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para la suspensión de la
interconexión de numeraciones por tráfico irregular, podrán seguir utilizando
dichos procedimientos ante la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia en las mismas condiciones en las que lo venían haciendo durante
un mes tras la entrada en vigor del presente real decreto.
No obstante, los operadores que soliciten la autorización de criterios para la
implantación de sistemas o procedimientos según lo establecido en el artículo
4
5
del presente real decreto en el plazo de un mes a contar desde su entrada
en vigor, podrán seguir utilizando dichos procedimientos previamente
aprobados hasta que la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la
Sociedad de la Información resuelva sobre esta solicitud”.
[el subrayado es
nuestro]
4
Vid nota al pie 3.
5
El artículo 4 establece el procedimiento a seguir ante la SESIAD por los operadores para
obtener la validación de sus sistemas o procedimientos de identificación de tráfico irregular.
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Según informó la SETSI a esta Comisión en su momento, Vodafone solicitó la
autorización de nuevos criterios para suspender la interconexión y retener
pagos en el plazo del mes indicado en la disposición transitoria segunda
transcrita. Posteriormente, con fecha 7 de marzo de 2016, tuvo entrada en el
registro de la CNMC la Resolución de la SETSI por la que se autoriza la
utilización por Vodafone de determinados criterios destinados a identificar
tráficos no permitidos que hacen un uso indebido de la numeración y tráficos
irregulares con fines fraudulentos en comunicaciones electrónicas, siendo
aplicables a partir de dicho momento los criterios aprobados por la SETSI
6
.
Por ello, a la suspensión de la interconexión llevada a cabo por Vodafone
analizada en el presente conflicto –que tuvo lugar el día 16 de noviembre de
2015, respecto de tráficos de octubre y noviembre del mismo año- le es de
aplicación el procedimiento que estaba en vigor con anterioridad a la entrada
en vigor del Real Decreto 381/2015, esto es, el procedimiento común aprobado
por la CMT mediante Resolución de 5 de septiembre de 2013.
El procedimiento común establece los requisitos que habilitan a los operadores
a bloquear el tráfico desde sus abonados a una determinada numeración,
exigiendo la acreditación de la concurrencia de forma acumulada de, al menos,
5 caracteres o patrones definidos como identificativos de tráfico irregular. El
procedimiento común habilita a los operadores de acceso a bloquear el tráfico,
estableciendo el procedimiento para ello, pero no regula la retención de los
pagos correspondientes al tráfico irregular, práctica que generalmente se trata
por vía contractual.
operadores la posibilidad de practicar esta retención. Así, su artículo 6 se
refiere a las “Actuaciones ante el tráfico no permitido que hace un uso indebido
de la numeración o el tráfico irregular” y entre ellas incluye, por un lado, el
bloqueo de la transmisión de dicho tráfico, y por otro, la retención de los pagos
derivados del mismo. En concreto, el apartado 2 señala que:
“Alternativamente a lo establecido en el apartado anterior [autorización dictada
ad hoc para el bloqueo del tráfico], los operadores que identifiquen tráfico no
permitido que hace un uso indebido de la numeración o tráfico irregular con
fines fraudulentos mediante los procedimientos o sistemas a los que se refiere
el artículo 4 podrán, tras una evaluación caso por caso, retener los pagos
correspondientes al mismo, aplicando la retención desde el momento de la
identificación de dicho tráfico o, en el caso de que el momento de la
identificación sea posterior al de la producción, desde el momento en que
acrediten que el tráfico comenzó a producirse, con un plazo de treinta días
naturales anteriores a la fecha de identificación, salvo que en sus acuerdos de
interconexión, acceso e interoperabilidad acuerden un plazo distinto.”
6
Se desconoce la fecha concreta de aprobación de la Resolución de la SETSI por la que se
aprueban los criterios que permiten el bloqueo de la numeración, pero en cualquier caso la
aplicación de dichos criterios tiene lugar en fecha posterior a la de la generación del tráfico en
conflicto, noviembre de 2015.
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El régimen transitorio establecido por este Real Decreto, en virtud del cual se
demora temporalmente su aplicación y se extiende provisionalmente la
aplicación del régimen anteriormente vigente, se refiere exclusivamente a los
procedimientos de los operadores para la detección e identificación de tráficos
irregulares que hubieran sido aprobados por la CMT –y por el periodo existente
hasta que la SETSI aprobara nuevos criterios-. En base a lo anterior, a los
efectos de la suspensión del tráfico hacia el número 11857, en el presente caso
se estará a lo regulado por el procedimiento común aprobado por la CMT.
Por lo que se refiere a la retención de los pagos practicada por Vodafone y
Vodafone ONO, a falta de previsión específica en el procedimiento común de
las actuaciones de retención de pagos que tienen lugar como consecuencia de
los tráficos irregulares, esta Comisión entiende que habrá que estar a lo
pactado en el marco de las relaciones privadas entre los operadores, es decir,
a lo establecido al respecto en sus contratos, y a lo dispuesto en la presente
Resolución.
SEGUNDO.- Regulación del servicio de consulta telefónica sobre números
de abonado prestado a través del número corto 118AB
El servicio de consulta telefónica sobre números de abonado es un servicio que
se presta en régimen de libre competencia, tal y como señala el artículo 25.1.c)
de la LGTel.
En el apartado 10.4 del Plan Nacional de Numeración Telefónica (en adelante,
PNNT) se definen los “números cortos” y, concretamente, dentro del tipo c)
queda incluido, entre otros, el rango 118AB, atribuido para la prestación de los
servicios de directorio, es decir, para la prestación de servicios de consulta o
información telefónica sobre números de abonados.
De conformidad con lo anterior, mediante la Orden de servicios de consulta se
establecieron las condiciones básicas de prestación del servicio de consulta
telefónica sobre números de abonado, atribuyéndose el código «118» al
servicio de información telefónica sobre números de abonado del servicio
telefónico disponible al público (en adelante, STDP). En su apartado cuarto se
establece que este servicio consiste básicamente en la conducción de llamadas
hacia los centros de atención de llamadas y el suministro a los usuarios del
servicio telefónico, “información vocal y, opcionalmente de datos, relativa a los
números de abonado”.
Aparte del régimen anterior, si el análisis se centra en el plano minorista de la
prestación del servicio, puesto que el mercado de servicios de información
telefónica es un mercado en competencia, no sometido a regulación ex ante,
cada operador fija libremente sus precios disponibles al público por el uso del
servicio.
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Por lo que se refiere al plano mayorista, la prestación del servicio de consulta
requiere de los servicios de interconexión prestados por el operador de acceso
(el operador que presta el servicio telefónico fijo o móvil al usuario llamante) y
de los servicios de interconexión en tránsito del/los operadores de tránsito, en
su caso, y de un servicio de terminación de llamadas –que puede prestar el
operador del servicio de consulta si es operador inscrito para el STDP- (en el
apartado siguiente se detalla cual es la cadena de interconexión presente en el
caso en conflicto).
Estos servicios se prestan también con carácter general en competencia, con la
excepción de la obligación de originación impuesta a Telefónica, como
operador con poder significativo en el mercado de originación y acceso en
redes fijas individuales
7
-mercado 2 de la Recomendación de mercados
relevantes de 2007
8
, no aplicable al presente procedimiento por tratarse de
tráfico originado en redes móviles. Precisamente, en el caso de la originación
de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil, el mercado 15
9
no incluye
el servicio mayorista de originación de llamadas a números de red inteligente ni
a numeración corta por lo que, a diferencia de los servicios de originación
equivalentes prestados en redes fijas, éstos no están sujetos a regulación ex
ante
10
.
Existe igualmente libertad para la elección del modelo económico de pagos,
aunque generalmente los operadores siguen el “modelo de acceso”, recogido
en la Oferta de interconexión de referencia de Telefónica (en adelante, OIR) –
aprobada en base a las obligaciones impuestas a Telefónica como operador
con PSM en el mercado 2-. Según este “modelo de acceso”, que sigue
precisamente el contrato firmado entre Vodafone y Vodafone ONO –como
posteriormente se analizará-, el operador de acceso presta al operador del
servicio de consulta telefónica sobre números de abonado los siguientes
servicios:
7
Resolución de 17 de enero de 2017, relativa a la definición y análisis del mercado minorista
de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija (mercado 1/2007) y del mercado
mayorista de acceso y originación de llamadas en redes fijas (mercado 2/2007) –expediente
ANME/DTSA/364/15/MERCADOS 1 Y 2 - REC.2007. Y anteriormente, durante la tramitación
del presente expediente, la obligación de originación estaba impuesta en la Resolución de 12
de diciembre de 2008, por la que se aprueba la definición y el análisis del mercado mayorista
de acceso y originación de llamadas en la red telefónica pública en una ubicación fija, la
designación de operador con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones
específicas (MTZ 2008/447).
8
Recomendación de 17 de diciembre de 2007, relativa a los mercados pertinentes de
productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser
objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y servicios de
comunicaciones electrónicas.
9
Mercado de acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil
aprobado por Resolución del Consejo de la CMT de 2 de febrero de 2006.
10
En estos mismos términos, se pronunció el Consejo de la CMT mediante su contestación a la
consulta formulada por World Premium Rates, S.A. sobre el precio del servicio de consulta
sobre números de abonado, de fecha 24 de enero de 2008.
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- Servicio de interconexión de acceso.
- Servicio de facturación y gestión de cobro, que se remunera a un único
precio por llamada.
De este modo, en la cadena mayorista de pagos de interconexión, el operador
de acceso cobra al usuario del servicio (usuario llamante) el precio del servicio
118AB y paga al operador interconectado la totalidad, descontando únicamente
las cantidades correspondientes al servicio de acceso y al servicio de
facturación y cobro. Posteriormente, si hay un operador de tránsito, éste
retendrá de la cantidad pagada en cadena el precio del servicio de tránsito
prestado.
TERCERO.- Sobre las relaciones de interconexión entre los operadores
intervinientes en el curso de las llamadas objeto de conflicto
Los servicios y relaciones contractuales presentes entre las partes del conflicto,
así como los flujos económicos y de facturación derivados de éstas, quedan
representados en el siguiente gráfico:
Esquema gráfico del tráfico telefónico objeto del conflicto, inclu yendo las relaciones de interconexión
implicadas y los flujos económicos y de facturación derivados de éstas. Fuente: elaborada por los
Servicios de la CNMC.
Como se refleja en el gráfico anterior, el tráfico en conflicto consiste en
llamadas originadas en la red móvil de Vodafone en el periodo comprendido del
16 de octubre al 16 de noviembre de 2015, y dirigidas al número corto 11857, a
través del cual se ofrecen servicios de consulta sobre números de abonado.
Para la gestión de este tráfico intervino en primer lugar Vodafone, en calidad de
operador de acceso de las llamadas realizadas desde las líneas de sus
clientes.
Mediapubliline,
prestador del
servicio de
información
sobre números
de abonado a
través del nº
11857
Precio minorista -
servicio de acceso y
de gestión del cobro
y facturación
Precio minorista
restante - servicio de
soporte
VODAFONE
(Acceso)
Precio minorista
Usuario llamante que
inicia la llamada
móvil a un nº 118AB
VODAFONE
ONO
(Soporte de red)
Figura 1.
S
ervicios mayoristas para prestación de
servicios de información sobre números de abonado
CFT/DTSA/002/16/MEDIAPUBLILINE
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Según el modelo de facturación indicado anteriormente, de cada una de estas
llamadas, Vodafone debería facturar a sus clientes el servicio móvil, según el
contrato vigente con el abonado llamante, así como el coste del servicio
118AB. Al respecto Vodafone ha señalado
11
que “no ha percibido ningún tipo
de ingreso minorista por el tráfico irregular generado el 11857 entre el 16 de
octubre y el 16 de noviembre de 2015 puesto que todos los importes facturados
durante esas fechas se abonaron a los clientes afectados.”
Originadas las llamadas en la red de Vodafone, éstas fueron cursadas hacia su
destino a través de Vodafone ONO, operador con el que Vodafone dispone de
un “Acuerdo General de interconexión” entre sus redes, recogiendo las
llamadas a través de su red y terminándolas en Mediapubliline, destino final del
tráfico. Según el contrato analizado, Mediapubliline no termina las llamadas,
sino que lo hace Vodafone ONO.
Según el modelo de facturación descrito, Vodafone debería trasladar a ONO la
totalidad del precio minorista del servicio 118AB facturado y cobrado al
llamante, menos el coste de sus servicios de acceso y de gestión del cobro y
facturación. ONO, a su vez, trasladaría a Mediapubliline el precio minorista
restante de la operación anterior, menos el coste de sus servicios de soporte
de red.
Sin embargo, según han manifestado las tres partes interesadas, una vez
detectado por Vodafone el tráfico irregular, procedió el día 16 de noviembre de
2015 a suspender el número 11857 en interconexión desde su red móvil y a
retener los pagos correspondientes, de forma que no trasladó a Vodafone ONO
cantidad alguna relativa al tráfico identificado como irregular y éste, en
consecuencia, tampoco lo hizo a Mediapubliline.
Una vez descrita la cadena de servicios mayoristas intervinientes en la
prestación del tráfico en conflicto, cabe examinar más detalladamente las
relaciones contractuales que rigen entre los operadores intervinientes y el
esquema de los pagos en cascada derivado de los mismos.
3.1. Relación contractual Vodafone - Vodafone Ono
A la primera relación de interconexión descrita, la de Vodafone con Vodafone
ONO aplica el “Acuerdo General de interconexión” existente entre sus redes, al
que en julio de 2014 incorporaron un “Addendum sobre retención de pagos en
caso de tráficos irregulares”
12
, por el que se introduce una nueva cláusula en el
contrato con la finalidad de establecer el procedimiento a seguir entre las
partes en caso de detección de tráficos irregulares u otras prácticas que
generen perjuicios técnicos o económicos al operador de acceso.
11
Escrito aportado al procedimiento el 27 de octubre de 2016.
12
Documento aportado al presente procedimiento por Vodafone mediante escrito de 3 de
marzo de 2016 (Anexo IV).
CFT/DTSA/002/16/MEDIAPUBLILINE
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Según se desprende de este Addendum y del resto de documentación obrante
en el expediente, la relación se rige por las siguientes reglas:
Bajo el modelo de facturación de acceso elegido entre las partes, la cadena de
pagos entre los operadores funciona de la siguiente manera:
- Vodafone como operador de acceso se encarga de la facturación y cobro
del servicio 118AB a sus abonados y cobra un servicio mayorista de
facturación y gestión de cobro a Vodafone ONO. En la consolidación
mensual de los tráficos cursados con destino a dichos servicios Vodafone
pasará a Vodafone ONO la cantidad recibida del abonado llamante
deducido el importe regulado correspondiente a los dos servicios que
Vodafone presta al operador de red inteligente, esto es, el servicio de
interconexión de acceso y el servicio de facturación y gestión de cobro.
- Vodafone ONO compensará con Mediapubliline el importe resultante de
deducir, de la cantidad pactada con el operador de acceso, el importe
correspondiente a los servicios de interconexión.
En el caso de que el operador de acceso tenga una evidencia de tráficos
irregulares, se contempla lo siguiente:
- “éste [el operador de acceso] comunicará al Operador de Terminación u
Operador de Tránsito dicha circunstancia y se procederá a la retención, en la
siguiente consolidación, de los importes correspondientes a la interconexión del
tráfico afectado. En el caso del Operador de Tránsito, éste comunicará la
retención en cascada, al ser un mero intermediario en la cadena de pagos.
- “De conformidad con lo anterior, en el momento en que el Operador de Acceso
detecte tráficos irregulares conforme a lo señalado anteriormente, tendrá un
plazo máximo de 1 mes a contar desde el primer día de la generación del
tráfico para notificar dicha circunstancia al Operador de Terminación u
Operador de Tránsito y establecer su alcance, debiendo aportar el Operador de
Acceso el detalle del tráfico afectado, de tal modo que el Operador de Tránsito
pueda trasladar esa información en cascada con ocasión del retención que va
a efectuarse”.
-
“Asimismo, deberá, con la mayor inmediatez posible y en todo caso en el plazo
máximo de tres meses, desde la fecha de notificación por parte del operador de
acceso de la generación del tráfico irregular, ejercitar las acciones legales que
en derecho procedan contra las actuaciones que generan el tráfico irregular”.
- El operador de acceso, además, remitirá al operador siguiente en la
cadena,
en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de
notificación de la generación del tráfico irregular, copia de la
documentación que acredite haber iniciado acciones administrativas y/o
judiciales en España.
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De forma que, al amparo del contrato existente entre Vodafone y Vodafone
ONO, para adoptar la medida de retener los pagos derivados de tráfico
irregular, Vodafone tenía que comunicar tal circunstancia al siguiente operador
en la cadena, Vodafone ONO, en el plazo máximo de un mes desde su
generación, identificando el tráfico afectado, y ejercitar las acciones legales,
administrativas y/o judiciales que correspondan relativas al citado tráfico en un
plazo de tres meses desde la comunicación, notificándolo asimismo al operador
siguiente en la cadena (Vodafone ONO) para que éste pudiera conocer la
información de la retención y trasladarla en cascada (en este caso a
Mediapubliline).
3.2. Relación contractual Vodafone ONO - Mediapubliline
En relación con la segunda relación contractual implicada, la del operador
prestador del servicio de soporte de red, Vodafone ONO, y el operador
asignatario del número afectado y destinatario del tráfico irregular,
Mediapubliline, estos dos operadores tienen suscrito un “Contrato de soporte
de red para operador de Servicios de Guías de Abonados (118ab)” que ha sido
aportado a esta Comisión en el marco del presente procedimiento, del que se
desprenden las siguientes reglas que rigen la prestación de servicios:
- Siguiendo el modelo de facturación de acceso descrito, Vodafone ONO
debe abonar a Mediapubliline mensualmente el importe minorista
cobrado correspondiente a los servicios de consulta menos el precio
correspondiente al servicio soporte.
- El contrato citado contempla una cláusula sobre “Impagos” en la que se
prevé que, en el caso de que Vodafone ONO:
o i) inicie cualquier expediente administrativo o judicial relativo a la
posible existencia de impagos o fraude en la prestación del
servicio, “ONO estará facultada a retener las cantidades
generadas por el tráfico al número de consulta telefónica del
operador de servicios [Mediapubliline] afectado por dichos
procedimientos (…).”, y/o
o ii) detecte la existencia de tráfico anómalo o irregular, ya sea
detectada directamente o comunicada por un operador de acceso
distinto de Vodafone ONO, “y siempre que no exista
procedimiento administrativo o judicial abierto relativo a dicho
tráfico, ONO podrá retener las cantidades correspondientes al
mismo, previa comunicación al operador de servicios
[Mediapubliline] (…).”
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CUARTO.- Análisis del carácter irregular de las llamadas y del
cumplimiento del procedimiento para la suspensión del tráfico
El presente conflicto se ha originado como consecuencia de la suspensión de
la interconexión y la retención de los pagos de los servicios de interconexión y
del servicio 118AB correspondientes al supuesto tráfico irregular originado
desde líneas móviles de abonados de Vodafone con destino a la numeración
11857 de Mediapubliline, según el esquema descrito anteriormente.
Con respecto al período en el que se produce el tráfico irregular, debe hacerse
una precisión: el análisis de los patrones de tráfico irregular se realiza de forma
separada para tres periodos diferenciados, del 16 al 31 de octubre de 2015, del
1 al 12 de noviembre de 2015 y del 13 al 16 de noviembre de 2015. Esto es
debido a que la justificación de la existencia de tráfico irregular ha sido
aportada por Vodafone de forma separada para esos tres periodos, según se
detalla a continuación.
1º.- Informe de suspensión aportado por Vodafone en el marco del
procedimiento común RO 2013/290:
Por un lado, para proceder a la suspensión del tráfico hacia el número 11857,
Vodafone aportó a la CNMC con fecha 17 de noviembre de 2015 la
comunicación a la que estaba obligada por aplicación del procedimiento
común, por la que “pone en conocimiento de la CNMC que el día 16 de
noviembre de 2015 ha suspendido la interconexión de las llamadas de sus
usuarios a la numeración que se incluye en la Tabla 1 adjunta por la detección
del perfil irregular de las llamadas asociadas a dicha numeración.”
A esta comunicación se acompañó el preceptivo informe sobre el tráfico
irregular, en el que se aportaban datos y análisis del tráfico producido del 1 al
12 de noviembre de 2015 (es decir 12 días).
2º.- Escrito aportado por Vodafone al presente procedimiento con fecha 27 de
octubre de 2016, en contestación al requerimiento de la CNMC:
Con fecha 27 de diciembre de 2016, Vodafone aportó al procedimiento detalle y
análisis del tráfico del periodo comprendido entre el 16 y el 31 de octubre de
2015, en contestación al requerimiento efectuado por esta Comisión.
3º.- Escrito complementario aportado por Vodafone al presente procedimiento
con fecha 7 de diciembre de 2016:
Posteriormente, con fecha 7 de diciembre de 2016, Vodafone aportó escrito
complementario mediante el que trata de justificar el carácter de irregular del
tráfico generado en el período comprendido entre el 13 y el 16 de noviembre de
2015 (cuatro días: 13, 14, 15 y 16), no aportado con anterioridad y respecto al
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cual había retenido a Vodafone ONO los pagos correspondientes, y Vodafone
ONO a Mediapubliline, en cascada.
Finalmente, a la vista de las conclusiones del informe de audiencia notificado a
los interesados, en el que solo se entendió justificado como tráfico irregular el
registrado en el segundo periodo (segundo en sentido cronológico, es decir el
comprendido entre 1 y el 12 de noviembre de 2015), Vodafone presentó, con
fecha 24 de enero de 2017, un escrito de alegaciones al que acompaña un
nuevo estudio con información adicional para justificar la concurrencia de los
parámetros de tráfico irregular.
Pese a haber comunicado Vodafone la suspensión del tráfico solo en relación
con esos 12 días, la retención de pagos practicada como consecuencia de la
identificación del tráfico irregular se extendió al periodo comprendido entre el
16 de octubre y el 16 de noviembre de 2015 (es decir, un total de un mes). Esto
fue debido, según Vodafone, a que “en el Addendum al Acuerdo General de
Interconexión con Ono se habilita a este operador a realizar la retención de los
pagos asociados a la interconexión correspondiente al tráfico irregular de un
mes de duración”.
El Acuerdo General de Interconexión entre Vodafone y Vodafone Ono aportado
por el primero señala que “en el momento en que el Operador de Acceso
detecte tráficos irregulares (….), tendrá un plazo máximo de 1 mes a contar
desde el primer día de la generación del tráfico para notificar dicha
circunstancia al Operador de Terminación u Operador de Tránsito y establecer
su alcance”. Por lo tanto, en aplicación de lo acordado contractualmente, si se
presume que el tráfico fue detectado el día 16 de noviembre (día en que se
produjo la suspensión), Vodafone estaría habilitado para retener los pagos del
tráfico irregular desde 1 mes antes, el día 16 de octubre, de forma que entre el
primer día de la generación del tráfico, el día 16 de octubre, y la notificación, el
día 17 de noviembre, medie un mes, como así ocurrió en este caso.
Por ello, en el marco del presente procedimiento y a los efectos de comprobar
que la retención de pagos practicada fue ajustada a derecho por corresponder
dichos pagos a tráfico irregular, es preciso analizar el detalle del análisis del
tráfico generado también en el período comprendido entre el 16 y el 31 de
octubre de 2015 y entre el 13 y el 16 de octubre de 2015.
En las siguientes figuras se reflejan de forma gráfica los hitos temporales
relevantes en el presente conflicto, así como la descripción del tráfico en
conflicto.
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Fuente: elaboración propia.
[INICIO CONFIDENCIAL PARA MEDIAPUBLILINE]
[FIN CONFIDENCIAL PARA MEDIAPUBLILINE]
A continuación se exponen las conclusiones obtenidas del análisis de los
patrones del tráfico de los tres periodos, realizado por separado
13
.
[CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
[FIN CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
Vodafone sostiene que todo el tráfico cursado en el periodo analizado es
irregular. Haciendo una valoración de conjunto de los datos relativos al
parámetro de concentración por segmentos (de los tres periodos que por
separado ha presentado Vodafone), se observan tendencias muy dispares y
una gran incongruencia entre los distintos periodos ya que, i) en un caso el
volumen de clientes particulares asciende mientras que en otro desciende, e
incluso en un tercer supuesto se mantiene prácticamente sin variación con
respecto al tráfico estándar, y ii) en función de la aplicación del criterio por
número de llamadas o el criterio por número de clientes, los resultados
porcentuales son muy dispares (por ejemplo, en el tercer periodo, se registra
un [INICIO CONFIDENCIAL PARA MEDIAPUBLILINE Y ONO] [FIN
CONFIDENCIAL].
13
En este análisis se han tomado como referencia del tráfico standard los valores aportados
por Vodafone sobre el tráfico registrado en el mes de octubre de 2016 desde la red de
Vodafone al servicio de consulta sobre números de abonado prestado a través del número
[INICIO CONFIDENCIAL PARA MEDIAPUBLILINE Y ONO] [FIN CONFIDENCIAL]
17/11/15
Comunicación
de la
suspensión a la
CNMC y al resto
de operadores
de la cadena
31/10/15
Corte del tráfico
desde Vodafone
al nº 11857
16/11/15
Primer periodo de tráfico irregular
16/10/15
Figura 2. Actuación de Vodafone
en
relación con los tráficos
irregulares relacionados con el número 11857:
esquema temporal
12/11/15
Segundo y tercer periodos de tráfico
irregular
01/11/15
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Sin embargo, en el segundo periodo (del 1 al 12 de noviembre de 2015, único
periodo objeto de análisis en el informe aportado para justificar la suspensión
de la interconexión el 17 de noviembre de 2015 (Antecedente Primero), esta
Comisión observa, por un lado, que los porcentajes de concentración en el
segmento particulares son congruentes entre sí (es decir, que son muy
similares), y, por otro lado, cada uno de los criterios utilizados (por número de
llamadas y por número de clientes) suponen una variación significativa
respecto de lo que se considera un tráfico standard (aumento del [INICIO
CONFIDENCIAL PARA MEDIAPUBLILINE Y ONO] [FIN CONFIDENCIAL], tal
y como se ha expuesto con anterioridad). Por tanto, esta Comisión ve
suficientemente acreditado este parámetro en este periodo.
Todo ello lleva a concluir que, del análisis expuesto en este Fundamento
jurídico, solo en el segundo de los periodos analizados (del 1 al 12 de
noviembre de 2015), puede advertirse la concurrencia de forma acumulada de
cinco de los parámetros definidos como propios del tráfico irregular en el
procedimiento común. A la vista de los datos aportados por este operador, en
el primer y tercer periodo solo se observan evidencias claras de la concurrencia
de un total de cuatro parámetros.
En este análisis ha de tenerse además en consideración que esta información
que Vodafone tenía disponible con anterioridad ha sido aportada con
posterioridad al trámite de audiencia y no acredita de forma suficiente la
concurrencia del quinto parámetro como para motivar una variación del criterio
expuesto en el informe sometido a audiencia.
Se concluye que Vodafone ha justificado la concurrencia, de forma acumulada,
de cinco de los parámetros definidos en el procedimiento común como
identificativos de tráfico irregular en un periodo anterior a la fecha en la que se
produjo la suspensión del tráfico, lo que permite concluir que la medida de
bloqueo de la interconexión desde su red hacia el número 11857 se adoptó
motivadamente o de conformidad con el procedimiento común.
Vodafone además, en cumplimiento de las obligaciones que establecía el
procedimiento común, comunicó la suspensión tanto al asignatario de la
numeración afectada, Mediapubliline, como a la CNMC, el día 17 de noviembre
de 2015, dentro del plazo de 24 horas desde el bloqueo indicado en el
procedimiento, y remitió a este organismo el informe técnico justificativo del
tráfico irregular detectado.
Si bien es cierto que Mediapubliline señala en los dos escritos aportados al
procedimiento que no recibió comunicación alguna, ha podido acreditarse
documentalmente que esa comunicación sí tuvo salida, aunque, según figura
en el certificado de notificación, no pudo entregarse por “destinatario
desconocido”.
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La dirección utilizada por Vodafone coincide con la dirección comunicada por
Mediapubliline a la CNMC como domicilio social, pero esta entidad utiliza desde
el año 2012 una dirección distinta a efectos de notificaciones y así lo notificó a
este organismo para la modificación de sus datos registrales en el Registro de
Operadores, aunque ello ha de entenderse stricto sensu para las actuaciones
frente a este organismo
14
.
Sin embargo, y aunque este cambio de dirección a efectos de notificaciones
quedara en el ámbito interno de las relaciones con esta Administración, tal y
como señala Mediapubliline en sus alegaciones al informe de audiencia, con
anterioridad al envío del burofax por parte de Vodafone, esta entidad había ya
modificado también en el Registro Mercantil su domicilio social (trasladándolo a
la misma dirección de notificaciones), lo que se publicó en el Boletín Oficial del
Registro Mercantil de fecha 15 de enero de 2015
15
.
Asimismo, el contrato suscrito entre Vodafone ONO (empresa del mismo grupo
empresarial que Vodafone) y Mediapubliline el día 23 de mayo de 2012 refleja
también esta nueva dirección, por lo que Vodafone tenía herramientas
suficientes para haber realizado un segundo intento de notificación a la
dirección correcta. En definitiva, aunque la falta de entrega del burofax no
pueda calificarse en este caso como un incumplimiento de la Resolución de 5
de septiembre de 2013, sí debe exigirse al operador de acceso un mayor grado
de diligencia y empeño en la correcta realización de la comunicación de la
suspensión al asignatario de la numeración.
A modo de conclusión, consta acreditado que Vodafone intentó la
comunicación en plazo aunque ésta resultara infructuosa, y consta además
acreditación suficiente de las comunicaciones enviadas vía correo electrónico
por Vodafone a Vodafone ONO y por Vodafone ONO a Mediapubliline
16
, con el
fin de poner en su conocimiento la retención de pagos que se analizará a
continuación, por lo que se da por cumplido por parte de Vodafone el trámite de
comunicación al asignatario del número, requiriéndole un mayor grado de
diligencia en la comprobación de los datos relevantes en sus contratos de
interconexión.
Por lo tanto, tras la comprobación y análisis de los datos aportados por
Vodafone, se puede concluir que, en virtud del procedimiento común, aprobado
por la Resolución de 5 de septiembre de 2013, Vodafone estaba habilitado para
suspender ese número desde su red para que no fuese accesible por sus
abonados.
14
Mediapubliline notificó mediante escrito de 15 de marzo de 2012 a la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones “una nueva dirección postal diferente de la sede social” para que,
en adelante, se tuviera en cuenta por este organismo a efectos de notificaciones (Calle Alberto
Aguilera 7, 2º, de Madrid). Este dato se inscribió en el Registro de Operadores el 15 de mayo
de 2012 (exp. RO 2012/570).
15
Documento número 1 anexo al escrito de Mediapubliline de 27 de enero de 2017.
16
Anexos II y III del escrito de Vodafone de 3 de marzo de 2016 y documento anexo 2 del
escrito de Mediapubliline de 28 de enero de 2016.
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QUINTO.- La retención de pagos efectuada como consecuencia del tráfico
irregular
Por lo que se refiere a la retención practicada por Vodafone de los pagos
correspondientes al tráfico irregular descrito, registrado en el periodo del 16
octubre al 16 de noviembre de 2015, este operador, sobre la base de la
habilitación que le confiere su contrato con Vodafone ONO, procedió a notificar
a éste, como operador interconectado y siguiente en la cadena, su intención de
retener pagos mediante un correo electrónico enviado el día 17 de noviembre
de 2015 –al día siguiente de la suspensión-, en el que detallaba la causa de la
retención, el periodo y tráfico afectados y el importe retenido.
Vodafone ha manifestado que la retención a Vodafone ONO asciende a un total
de [INICIO CONFIDENCIAL PARA MEDIAPUBLILINE] [FIN
CONFIDENCIAL], y así se refleja en el acta de consolidación aportada, firmada
por ambas partes con fecha 10 de diciembre de 2015.
Vodafone señala también que no ha recibido importe minorista alguno
relacionado con este tráfico; en una gran parte de los casos porque se devolvió
el importe al abonado tras su facturación, y en otros casos porque no llegó a
facturarse el tráfico al abonado (Vodafone señala que del total de las llamadas
registradas en el periodo del 16 de octubre al 16 de noviembre de 2015, el 78%
fueron facturadas pero posteriormente devuelto su importe al cliente y el resto,
un 22%, no llegaron a facturarse
17
).
De conformidad con lo pactado en el contrato, y según el modelo de facturación
de este servicio, Vodafone ONO comunicó, a su vez, a Mediapubliline la
retención efectuada mediante el envío de un correo electrónico en fecha 27 de
noviembre de 2015
18
, y retuvo a este operador la cantidad de [INICIO
CONFIDENCIAL PARA VODAFONE] [FIN CONFIDENCIAL], resultando de
esta forma el siguiente flujo de pagos objeto de conflicto:
17
Vodafone señala mediante escrito 27 de octubre de 2016 aportado al procedimiento (archivo
Excel “Apéndice I”), que en el periodo del 16 de octubre al 16 de noviembre de 2015 se
registraron 645, de las cuales 503 llamadas se facturaron pero posteriormente se devolvió su
importe al abonado y 142 llamadas no llegaron a facturarse. El total de llamadas no coincide
con otros registros de llamadas aportados.
18
Documento anexo 2 del escrito de Mediapubliline de 28 de enero de 2016 ya citado.
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FLUJO DE PAGOS PERIODO 16/10/2015 A 16/11/2015
ABONADO A
VODAFONE
VODAFONE A
VODAFONE ONO
VODAFONE
ONO A
MEDIAPUBLILINE
VODAFONE NO HA
PERCIBIDO NINGÚN
PAGO MINORISTA
[INICIO
CONFIDENCIAL
PARA
MEDIAPUBLILINE]
[FIN CONFIDENCIAL]
IMPORTE QUE
DEBERÍA HABER
ENTREGADO PERO
SE HA RETENIDO
[INICIO
CONFIDENCIAL
PARA VODAFONE]
[FIN CONFIDENCIAL]
IMPORTE QUE
DEBERÍA HABER
ENTREGADO PERO
SE HA RETENIDO
Debe hacerse constar que Mediapubliline, sin embargo, declara en su escrito
de interposición del conflicto que la cifra retenida por Vodafone ONO asciende
a [INICIO CONFIDENCIAL PARA VODAFONE] [FIN CONFIDENCIAL]
19
, un
importe más elevado que el declarado por Vodafone ONO, y más elevado
todavía que el propio importe minorista que Vodafone declara haber retenido a
Vodafone ONO, lo que supone una contradicción evidente dado que, según el
modelo de facturación del servicio, al importe facturado y cobrado por
Vodafone debe deducírsele el coste de los servicios de acceso y soporte de
Vodafone y de Vodafone ONO, respectivamente, por lo que necesariamente la
cifra a abonar a Mediapubliline ha de resultar inferior a al importe declarado por
Vodafone (al que todavía debe deducirse el servicio soporte de Vodafone
ONO).
En relación con esta discrepancia, consta en el expediente justificación
suficiente relativa a los importes alegados por Vodafone y Vodafone ONO, pero
no consta acreditación para el importe reclamado por Mediapubliline más allá
de lo declarado en sus escritos, por lo que procede dar por válido como importe
retenido a éste último el aportado por Vodafone ONO.
SEXTO.- Sobre la actuación seguida por los diferentes operadores en
relación con la suspensión de la interconexión y la retención de los
pagos, como consecuencia de la existencia de tráficos irregulares
En el presente Fundamento se exponen las conclusiones relativas a la
valoración de la conducta de cada uno de los operadores en cuanto a la
suspensión de la interconexión y la retención de pagos objeto del conflicto,
teniendo en cuenta (i) el cumplimento de las condiciones para la suspensión de
la interconexión que este Organismo ha aprobado a través de su Resolución de
19
No se ha acreditado esta cifra mientras que sí se ha acreditado la cifra alegada por Vodafone
ONO.
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fecha 5 de septiembre de 2013 y (ii) la diligencia mostrada por todos ellos en el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Vodafone y Vodafone ONO
Vodafone y Vodafone ONO tienen suscrito un Acuerdo General de
Interconexión al que incorporaron una cláusula específica sobre el
procedimiento a seguir en “los casos en los que el Operador de Acceso tenga
una evidencia de tráficos irregulares, que no sean conformes a los patrones de
tráfico habituales (…)”, que establece que:
“ (…) en el momento en que el Operador de Acceso detecte tráficos irregulares
conforme a lo señalado anteriormente, tendrá un plazo máximo de 1 mes a contar
desde el primer día de la generación del tráfico para notificar dicha circunstancia al
Operador de Terminación u Operador de Tránsito y establecer su alcance, (….)”.
En aplicación de la citada cláusula, así como del procedimiento común,
Vodafone detectó en su red móvil tráfico presuntamente irregular y procedió a
suspender la interconexión el día 16 de noviembre de 2015 y a retener los
pagos correspondientes al periodo del mes inmediatamente anterior.
Según ha podido comprobarse y obra acreditado en el expediente, Vodafone,
de acuerdo con las obligaciones derivadas del procedimiento común y de su
contrato con Vodafone ONO, efectuó los siguientes pasos:
i) Notificó a la CNMC mediante escrito de 17 de noviembre de 2015, y al
asignatario de la numeración mediante envío de burofax de la misma
fecha, en el plazo de 24 horas señalado en el procedimiento común, que
había procedido a la suspensión de la interconexión hacia el número
11857, si bien el citado burofax no pudo ser entregado a su destinatario.
ii) Comunicó al operador siguiente en la cadena, Vodafone ONO, mediante
correo electrónico de fecha 23 de noviembre de 2015 que se iba a
proceder a la retención de los pagos, remitiendo el detalle del tráfico
irregular y el importe de la retención, si bien no especificó las acciones
administrativas llevadas a cabo (en este caso, la suspensión de la
interconexión llevada a cabo conforme al procedimiento común).
En relación con este punto ha de ponerse de manifiesto que la retención
practicada y comunicada por Vodafone se extendió al periodo
comprendido entre el 16 de octubre y 16 de noviembre de 2016, cuando,
tal y como se desprende del Fundamento jurídico anterior, solo respondía
a los patrones de tráfico irregular el tráfico generado entre el 1 y el 12 de
noviembre de 2016. Si observamos el tenor de la cláusula del contrato
Vodafone-Vodafone ONO que habilita a la retención, resulta que es de
aplicación a “los casos en los que el Operador de Acceso tenga una
evidencia de tráficos irregulares”, por lo que ha de considerarse que es
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condicion sine qua non de la retención que el tráfico afectado sea tráfico
irregular, como es lógico.
Al margen de lo dispuesto en el contrato privado, este es asimismo un
criterio asentado en esta Comisión
20
, que viene considerando razonable la
retención de pagos mayoristas siempre y cuando se refiera a servicios
prestados que hayan resultado vinculados a tráficos irregulares y que no
hayan sido cobrados. De conformidad con todo lo anterior, ha de indicarse
que solo resulta procedente declarar conforme a derecho en el presente
caso las retenciones aplicadas por Vodafone con respecto al periodo del 1
al 12 de noviembre de 2015.
iii) La retención practicada se reflejó en el acta de consolidación de pagos
del mes siguiente, firmada el día 10 de diciembre de 2015 entre Vodafone
y Vodafone ONO, en la que se refleja el importe de [INICIO
CONFIDENCIAL PARA MEDIAPUBLILINE] [FIN CONFIDENCIAL]
manifestado por Vodafone.
iv) Vodafone ONO, por su parte, tal y como prevé el contrato de
interconexión suscrito con Vodafone, informó de la retención de pagos
llevada a cabo por el operador de acceso a Mediapubliline (correo de
fecha 27 de noviembre de 2015), y retuvo a éste, según ha manifestado,
un importe de [INICIO CONFIDENCIAL PARA VODAFONE] [FIN
CONFIDENCIAL], si bien no queda claro si se facilitaron a Mediapubliline
los detalles del tráfico analizado presuntamente irregular, tal y como
recoge el contrato de interconexión entre Vodafone y Vodafone ONO.
Mediapubliline
Mediapubliline, como prestador del servicio de información telefónica sobre
números de abonados y asignatario de la numeración 18857 destino del tráfico
irregular, es responsable del uso efectivo y eficiente de la numeración, que ha
de estar destinada a la prestación del servicio establecido en el PNNT, tal y
como dispone el artículo 38 del Reglamento sobre mercados de
comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración.
21
En este sentido, Mediapubliline alega que no tiene responsabilidad alguna en la
generación del que Vodafone califica como tráfico irregular dado que esto está
en manos de los usuarios llamantes con los que él no tiene relación alguna,
que no se le han facilitado los detalles sobre este tráfico ni sobre los
parámetros que determinan su irregularidad, y que no ha recibido de Vodafone
ONO importe alguno en relación con el tráfico objeto del conflicto, al que
reclama un importe de [INICIO CONFIDENCIAL PARA VODAFONE] [FIN
CONFIDENCIAL].
20
Expedientes RO 2013/1071, RO 2013/2306, RO 2013/2331 y RO 2014/847.
21
Aprobado por el Real Decreto 2226/2004, de 10 de diciembre.
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Asimismo señala que el contrato que le vincula con Vodafone ONO “no prevé
ningún supuesto que justifique la retención de pagos o bloqueo de la
transmisión del tráfico que se ha llevado a cabo”, y que por lo tanto “no puede
considerarse como justificado legalmente un bloqueo de tráfico y suspensión
de pagos que se sustenta en unos supuestos indicios que, unilateralmente, uno
de los operadores constituyen tráfico irregular con fines fraudulentos, sin que
exista ni autorización expresa de la SETSI, ni tampoco unos procedimientos o
sistemas con criterios de identificación del tráfico autorizados por la SETSI”.
Los argumentos de Mediapubliline no pueden ser acogidos favorablemente por
los siguientes motivos:
- Sus argumentos parten de la base de la aplicación al presente caso del
Real Decreto 381/2015 cuando lo que resulta de aplicación, según lo
expuesto en el Fundamento jurídico primero, es el procedimiento común,
que dota de procedimientos y de un sistema de autorización para el
bloqueo al operador de acceso si se dan ciertos requisitos, cuyo
cumplimiento por Vodafone ha sido comprobado en el seno de este
expediente, a través del estudio de parámetros realizado que permite
concluir la irregularidad del tráfico registrado del 1 al 12 de noviembre de
2015.
- Por otra parte, si bien parece que Mediapubliline no fue informada en su
momento de los detalles del tráfico irregular suspendido (fecha y hora de
inicio de las comunicaciones, numeración origen y destino, etc, tal y
como requiere el contrato Vodafone-Vodafone ONO), en todo caso sí
que ha tenido acceso al informe de suspensión de Vodafone de fecha 17
de noviembre de 2015 en el marco del presente procedimiento.
En relación con los detalles de este tráfico y su calificación de irregular,
Mediapubliline no ha presentado alegación alguna que actúe en su
defensa hasta la notificación del informe de audiencia (escrito de
alegaciones de 27 de enero de 2017) y, en este escrito, manifiesta que
“ni puede confirmar ni puede negar el carácter de irregular del tráfico
objeto de este conflicto, pues desconociendo los parámetros que
califican un tráfico como irregular, al ser confidenciales”, no está en
situación de realizar juicio alguno sobre tal irregularidad, ni de combatir
la valoración que sobre el tráfico realiza la CNMC, alegando finalmente
que, en consecuencia, se le está causando indefensión.
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En respuesta a lo anterior, cabe recordar que esta Comisión ha
elaborado ya un criterio consolidado, y refrendado por los Tribunales de
Justicia, en relación al tratamiento confidencial de los datos relativos al
análisis de tráficos irregulares
22
, consistente, en esencia, en la
necesidad de establecer un “debido equilibrio de los intereses a valorar:
por un lado, los del operador que interrumpe la interconexión, en la
medida en que los parámetros constituyen un secreto comercial o
industrial y, por otro lado, los del prestador del servicio de tarificación
adicional o de directorio vocal, en este caso, que tiene derecho a poder
rebatir los hechos contenido en el informe de fraude”.
Este mismo equilibrio es el que se ha trasladado al informe de audiencia
notificado a Mediapubliline, en el que, por un lado, se otorga el carácter
confidencial a la descripción de los parámetros y criterios para detectar
supuestas llamadas fraudulentas empleados por Vodafone, y, por otro
lado, no se otorga tal carácter a los datos absolutos, numéricos y
descriptivos, del tráfico en conflicto, de forma que Mediapubliline puede
conocer en todo momento cuales son las llamadas objeto de análisis
para, si a su derecho interesa, poder rebatir porqué, a su juicio, esas
llamadas no presentan caracteres de irregularidad.
- En sentido contrario a lo que manifiesta Mediapubliline, y tal y como ha
quedado acreditado documentalmente, el contrato suscrito con fecha 23
de mayo de 2012 entre ésta y Vodafone ONO sí que contempla la
posibilidad de que se retengan pagos con la finalidad de evitar posibles
situaciones de fraude en la prestación del servicio, tanto mediando
procedimiento administrativo relativo a posibles impagos o la existencia
de fraude, como sin mediar procedimiento alguno cuando se detecte
tráfico irregular, ya sea detectado directamente por Vodafone ONO o por
un operador de acceso distinto de Vodafone ONO (Cláusula 4, letra B,
“Impagos”), como sería este caso.
Conclusión y valoración de la solicitud formulada en el presente
procedimiento
A modo de conclusión, ha de señalarse, en primer lugar, que los diversos
operadores que han intervenido en el encaminamiento del tráfico, tuvieron
conocimiento en tiempo y forma razonables de la existencia de un tráfico
irregular y de que se iba a proceder a la retención de pagos, y así ha quedado
reflejado, tanto en el acta de consolidación de Vodafone con Vodafone ONO,
22
Entre otras, véase la Resolución del recurso de alzada interpuesto por Telefónica de España,
S.A.U. contra la declaración de confidencialidad de la información contenida en sus escritos de
fecha 14 de mayo de 2015 y 24 de julio de 2015 aportada en el procedimiento para la
resolución de su conflicto de interconexión con Telelínea Local, S.A., por la suspensión de la
interconexión del tráfico hacia el número corto 11811 por tráfico irregular (R/AJ/006/15), en la
que se cita la Jurisprudencia existente al respecto.
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como en las comunicaciones cruzadas entre las tres partes en conflicto y en
sus propias declaraciones en los escritos aportados al expediente.
Asimismo, de los hechos analizados no se desprenden indicios de una
conducta negligente por parte de Vodafone de acuerdo con la posición que
ocupa en la cadena de interconexión, o de un incumplimiento de las
obligaciones contractuales que mantiene con Vodafone ONO.
En segundo lugar, a la vista de lo expuesto en el Fundamento jurídico cuarto, el
tráfico irregular de los días 1 al 12 de noviembre de 2015 ha quedado
suficientemente acreditado, de forma que queda justificada la suspensión de la
interconexión, ya que los tráficos irregulares alteran el uso adecuado de los
recursos de numeración y perjudican económicamente a operadores que han
prestado sus servicios sin recibir su remuneración, aunque no así la totalidad
de la retención de pagos practicada por los operadores Vodafone y Vodafone
ONO.
En tercer lugar, es relevante el hecho de que Vodafone no haya cobrado
cantidad alguna del tráfico irregular cursado, y de que, tanto su contrato con
Vodafone ONO como el contrato de Vodafone ONO con Mediapubliline,
posibilitan la retención de pagos cuando se detecte la existencia de tráficos
irregulares que causen perjuicios técnicos y/o económicos.
Para resolver el presente expediente ha de tenerse presente tanto el principio
general de la interconexión de que las consecuencias económicas de un
posible fraude de los usuarios de la red de una parte no se trasladen a la otra
parte
23
, como los diversos antecedentes de procedimientos ya resueltos por
esta Comisión, en los que se ha declarado conforme a Derecho la retención de
pagos por los operadores intervinientes en la cadena cuando se producen
impagos en origen, pero la repercusión de los importes correspondientes
cuando el operador de acceso cobra por las llamadas realizadas.
Por tanto, a la vista de todo lo anterior, esta Comisión estima ajustado a
Derecho reconocer el derecho de los operadores intervinientes en la cadena a
retener los pagos derivados de tráficos irregulares, esto es, los producidos en
el periodo del 1 al 12 de noviembre de 2015, correspondientes a los servicios
prestados pero que no han llegado a cobrarse (en el caso de Vodafone, de los
abonados, en el caso de Vodafone ONO, de Vodafone y en el caso de
Mediapubliline, de Vodafone ONO).
En cuanto al restablecimiento de la interconexión, se estará a lo establecido en
el procedimiento común, que habilita a los operadores a la suspensión en
interconexión para cualquier numeración del PNNT: (i) hasta que se produzca
un cambio en la titularidad del abonado del número afectado (este supuesto no
procede en este caso), (ii) hasta que la CNMC asigne la numeración a otro
23
Así se recoge en el la Oferta de Interconexión de Referencia, apartado 11.8.3, al regular el
contrato tipo de servicios de interconexión.
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operador, o bien, (iii) hasta que así lo acuerden los operadores de mutuo
acuerdo (entre el operador que haya suspendido y el operador asignatario de la
numeración).
Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, la Sala de Supervisión
Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en uso
de las competencias que tiene atribuidas,
RESUELVE
PRIMERO.- Estimar la solicitud de Mediapubliline, S.L. relativa al
reconocimiento del derecho de dicha entidad a recibir el pago de la
remuneración por el servicio de consulta sobre números de abonado prestado
a través del número 11857 retenida por Vodafone ONO, S.A. Unipersonal, por
el importe correspondiente al tráfico registrado en los periodos comprendidos
del 16 al 31 de octubre y del 13 al 16 de noviembre de 2015, y desestimar su
pretensión con respecto al tráfico del periodo del 1 al 12 de noviembre de 2015.
SEGUNDO.- Reconocer el derecho de Vodafone España, S.A. Unipersonal y
de Vodafone ONO, S.A. Unipersonal a retener los pagos correspondientes al
tráfico del período comprendido entre el 1 y el 12 de noviembre de 2015, con
origen en la red móvil del primero y destino en el servicio de consulta sobre
números de abonado prestado a través del número 11857, en tanto en cuanto
estos operadores no cobren a su vez la parte que les corresponde por sus
servicios.
TERCERO.- Desestimar la solicitud de Mediapubliline, S.L. relativa al
restablecimiento por parte de Vodafone España, S.A. Unipersonal de la
interconexión al número 11857, quien podrá mantener el bloqueo hasta que se
produzca un cambio en el asignatario del número o se llegue un acuerdo sobre
la apertura del número.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
