Resolución CFT/DE/322/23 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 15-12-2023
| Número de expediente | CFT/DE/322/23 |
| Fecha | 15 Diciembre 2023 |
| Actividad Económica | Energía |
CFT/DE/322/23
CONFLICTO DE ACCESO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE ACCESO A LA RED DE
TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA PLANTEADO POR
ALTAIR ECOSOLAR, S.L. CON MOTIVO DE LA COMUNICACIÓN
POR PARTE DE RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. EN
RELACIÓN A LA CADUCIDAD DEL PERMISO DE ACCESO Y
CONEXIÓN PARA SUS INSTALACIONES FOTOVOLTAICAS
DAGANZO ALTAIR 1 Y 2.
(CFT/DE/322/23)
CONSEJO. SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
D.ª Pilar Sánchez Núñez
Consejeros
D. Josep María Salas Prat
D. Carlos Aguilar Paredes
Secretario
D. Miguel Bordiu García-Ovies
En Madrid, a 15 de diciembre de 2023
Visto el expediente relativo a los conflictos presentados por ALTAIR
ECOSOLAR, S.L. en el ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo
12.1.b) de la Ley 3/2013 y el artículo 14 del Estatuto Orgánico de la CNMC,
aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, la Sala de Supervisión
regulatoria aprueba la siguiente Resolución:
I. ANTECEDENTES
PRIMERO. Interposición del conflicto
El 25 de octubre de 2023 tuvieron entrada en el Registro de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia (CNMC) dos escritos de la representación
legal de la sociedad ALTAIR ECOSOLAR, S.L. (en adelante, “ALTAIR”), por el
que se plantean conflicto de acceso a la red de transporte de energía eléctrica
propiedad de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. (en adelante, “REE”), con
motivo de las comunicaciones del gestor de red de fecha 25 de septiembre, en
la que informa de la caducidad de sus permisos de acceso y conexión, de
conformidad con el artículo 1 del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por
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el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la
reactivación económica (RD-l 23/2020), en concreto, por no haber aportado en
plazo Declaración de Impacto Ambiental favorable.
En tanto que ambos escritos son idénticos se procede a su resolución de forma
conjunta.
La representación de ALTAIR expone los siguientes hechos y fundamentos
jurídicos:
- Que REE le otorgó permiso de acceso el día 18 de noviembre de 2020
para sus instalaciones fotovoltaicas “Altair Daganzo 1” y “Altair Daganzo
2”, ambas de 47MW y con pretensión de conexión en la SET Daganzo
200kV.
- Que, en virtud del RD-l 23/2020 debía disponer de Declaración de Impacto
Ambiental (en adelante, DIA), antes de cumplir el plazo de 31 meses, es
decir, antes del 18 de junio de 2023.
- Que a día de hoy no se ha producido la emisión de la correspondiente
DIA, a pesar de haber actuado de forma diligente y haber requerido en
varias ocasiones a la Administración competente la emisión en plazo de
la correspondiente DIA.
- Que el 6 de septiembre de 2023, recibió comunicación de REE sobre la
potencial caducidad del permiso por incumplimiento del segundo hito del
RD-l 23/2020.
- Que el 21 de septiembre de 2023, puso en conocimiento de REE los
indicados retrasos.
- No obstante, el 25 de septiembre de 2023 REE procedió a comunicar la
caducidad de los permisos de acceso y conexión de ambas instalaciones.
En atención a estos hechos, ALTAIR alega los siguientes fundamentos jurídicos:
-La declaración de caducidad es contraria a una interpretación finalista de la
norma, así como a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de
cancelaciones fotovoltaicas que ha sido tenida en cuenta por la Comisión en la
Resolución del conflicto de acceso.
-En el presente caso, entiende ALTAIR que ello debe llevar al menos a
suspender la caducidad de los permisos de acceso y conexión hasta que se
emita la declaración de impacto para no vulnerar los principios de legalidad,
buena fe y seguridad jurídica, más cuando se puede dar una declaración de
impacto ambiental favorable y con efecto retroactivo.
-AsÍ mismo la caducidad vulnera los principios básicos del derecho europeo en
materia de desarrollo de renovables.
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-Insiste ALTAIR en que la interpretación sostenida por REE es contraria al propio
precepto porque no tiene en cuenta que el incumplimiento del hito se debe
exclusivamente a la propia actuación administrativa que podría resolverse con la
emisión de una DIA favorable y retroactiva, como ha sucedido en diversas
Comunidades Autónomas.
-Cita doctrina de la CNMC, según la cual, la caducidad no debe ser
incondicionada (CFT/DE/195/20) o que ha de aplicarse el principio de
interpretación más favorable para el interesado (CFT/DE/100/21). Todo ello,
supone, en su opinión, que el hito no se ha incumplido.
-ALTAIR considera también que la caducidad automática vulnera el principio de
proporcionalidad y el de buena administración, teniendo en cuenta que la
Administración debe resolver en plazo y que, en caso de no hacerlo,
-Finalmente solicita la adopción de la medida cautelar, basada, primero, en que
la presentación de un conflicto supone que no se pueda disponer de la capacidad
objeto del mismo. De no adoptarse la misma se produciría un perjuicio de
imposible reparación por lo que debe ordenarse a REE que la capacidad
otorgada al proyecto que nos ocupa no podrá considerarse aflorada o liberada
por caducidad de los permisos de acceso y conexión de dicha instalación ni, por
tanto, podrá reservase o adherirse a concurso alguno de capacidad, convocado,
o no, por los mismos motivos.
Por todo ello, concluye solicitando:
Con carácter preliminar:
(i) Deje sin efecto la Comunicación de Caducidad.
(ii) Declare y mantenga vigente, a todos los efectos, el Permiso de
Acceso concedido inicialmente al Proyecto hasta que no recaiga
resolución en el expediente de evaluación de impacto ambiental del
Proyecto.
Por Otrosí solicita:
(iii) Se ordene a Red Eléctrica a suspender la tramitación de los
procedimientos de acceso al nudo de referencia y se excepcione su
obligación legal de resolver nuevas solicitudes de acceso.
(iv) Se ordene a Red Eléctrica a abstenerse de otorgar en el nudo de
referencia derecho de acceso alguno susceptible de menoscabar,
disminuir o afectar los derechos de acceso al punto de la red de transporte
otorgados en virtud del Permiso de Acceso del Proyecto.
SEGUNDO. Consideración del expediente completo e innecesariedad de
actos de instrucción.
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A la vista del escrito de conflicto y de la documentación aportada por ALTAIR,
que se da por reproducida e incorporada al expediente, se puede proceder a la
resolución del mismo sin dar trámite de alegaciones a REE y, en consecuencia,
al resolver teniendo en cuenta exclusivamente hechos, alegaciones y pruebas
aducidas por el interesado, se prescinde del trámite de audiencia, de
conformidad con lo previsto en el artículo 82.4 de la Ley 39/2015.
TERCERO. Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013 y del artículo
14.2.i) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, la Sala de Competencia de la CNMC ha emitido
informe en este procedimiento.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Existencia de conflicto de acceso a la red de transporte de
energía eléctrica
Del relato fáctico que se ha realizado en los antecedentes de hecho, se deduce
claramente del presente conflicto como de acceso a la red de transporte de
energía eléctrica.
No obstante, ha de aclararse que el único objeto del conflicto es la comunicación
de REE de 25 de septiembre de 2023, por la que se declara automáticamente la
caducidad de sus permisos de acceso y conexión.
SEGUNDO. Competencia de la CNMC para resolver el conflicto.
La presente resolución se dicta en ejercicio de la función de resolución de
conflictos planteados respecto a los contratos relativos al acceso de terceros a
las redes de transporte y distribución que se atribuye a la CNMC en el artículo
12.1.b) 1º de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC (en adelante
En sentido coincidente, el artículo 33.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre,
del Sector Eléctrico dispone que “La Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia resolverá a petición de cualquiera de las partes afectadas los
posibles conflictos que pudieran plantearse en relación con el permiso de acceso
a las redes de transporte y distribución, así como con las denegaciones del
mismo emitidas por el gestor de la red de transporte y el gestor de la red de
distribución”.
Dentro de la CNMC, corresponde a su Consejo aprobar esta Resolución, en
aplicación de lo dispuesto por el artículo 14 de la citada Ley 3/2013, que dispone
que “El Consejo es el órgano colegiado de decisión en relación con las
funciones… de resolución de conflictos atribuidas a la Comisión Nacional de los
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Mercados y la Competencia, sin perjuicio de las delegaciones que pueda
acordar”. En particular, esta competencia recae en la Sala de Supervisión
Regulatoria, de conformidad con el artículo 21.2 de la citada Ley 3/2013, previo
informe de la Sala de Competencia (de acuerdo con el artículo 14.2.i) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto).
TERCERO. Sobre la caducidad automática de los permisos de acceso y
conexión por incumplimiento de los hitos establecidos en el artículo 1 del
Hay que indicar con carácter previo que el presente conflicto es similar a los ya
resueltos por la Sala en relación con la comunicación de caducidad de permisos
de acceso y conexión cuando no se ha emitido en tiempo el acto administrativo
correspondiente, en este caso la DIA.
Ha de indicarse, con carácter previo, que en puridad lo que solicita ALTAIR es
que se suspenda la efectividad de la declaración de la caducidad hasta que la
Administración competente emita la DIA por si la misma es favorable y
retroactiva. Esta solicitud no puede ser atendida.
Ha quedado acreditado que ALTAIR disponía de permiso de acceso para sus
instalaciones fotovoltaicas otorgado por REE desde el día 18 de noviembre de
2020.
Por ello era de aplicación el inciso del artículo 1.1 del RD-l 23/2020 que
establece:
Aquellos titulares de permisos de acceso para instalaciones de generación de
energía eléctrica que sean otorgados desde la entrada en vigor de este real
decreto-ley deberán cumplir los hitos administrativos previstos en el apartado b),
computándose los plazos desde la fecha de obtención de los permisos de acceso
Siendo los plazos del apartado b) los siguientes:
1.º Solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa
previa: 6 meses.
2.º Obtención de la declaración de impacto ambiental favorable: 31
meses.
3.º Obtención de la autorización administrativa previa: 34 meses.
4.º Obtención de la autorización administrativa de construcción: 37 meses.
5.º Obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva: 5
años.
En consecuencia, debía contar a fecha 18 de junio de 2023 con DIA favorable.
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Según declara la propia ALTAIR, el órgano ambiental competente del MITERD
no ha formulado declaración de impacto ambiental (DIA) dentro del plazo
establecido en el artículo 1.1 del RD-l 23/2020. Es más, a la fecha de
presentación del presente conflicto -25 de octubre de 2023- aún no se ha emitido
tal declaración, es decir, cuatro meses después de cumplido el plazo.
Por tanto, la primera conclusión es que a día 18 de junio de 2023, el hito no
estaba cumplido, pero es que tampoco lo está en el momento de presentar el
conflicto de acceso.
En el apartado segundo del propio artículo 1 del RD-l 23/2020 se establece la
consecuencia del incumplimiento de los citados hitos:
2. La no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos
hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad
automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y
conexión concedidos (..)
De conformidad con lo señalado en el artículo 3 del Título Preliminar del Código
Civil, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras.
Cuando las mismas, como resulta en el caso presente, no admiten duda
interpretativa, se estará al citado sentido literal. Criterio ampliamente ratificado
por los Tribunales y que conlleva que no se pueda hacer una interpretación
contraria a la Ley cuando el sentido literal de la misma es claro (por todas
Sentencia del Tribunal Constitucional STC 189/2012, de 5 de julio).
El artículo 1 del RD-l 23/2020 es absolutamente claro y no requiere de ningún
tipo de labor interpretativa. De conformidad con lo anterior, el promotor que
incumple en tiempo y forma uno de los hitos administrativos, cuál es el caso
como se acredita en la documentación aportada, ha visto caducar automática
(ope legis) su permiso de acceso o de acceso y conexión, en el caso de haber
obtenido también el mismo.
En consecuencia, la actuación de REE, como gestor de la red, en la que se limita
a informar de la caducidad automática tras haber solicitado la acreditación del
mismo por parte de los promotores y no haber sido convenientemente aportada
es plenamente conforme a Derecho.
CUARTO. Sobre el afloramiento de capacidad y la medida provisional
solicitada.
Se plantea también que se adopte, por parte de esta Comisión, medida
provisional consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de REE
y ordenar al gestor de red que se abstenga de liberar la capacidad en el nudo
Daganzo 220kV otorgada a los proyectos en los permisos de acceso.
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La misma no puede ser atendida por el hecho de que el presente conflicto ha
sido resuelto en un tiempo breve dejando sin objeto la adopción de cualquier
medida provisional durante su tramitación, y porque la misma tampoco debe
admitirse en cuanto al fondo, al no concurrir ninguno de los requisitos
establecidos en el artículo 56 de la Ley 39/2015, en particular, el perjuicio de
imposible o difícil reparación.
En este sentido, el Auto 654/2022 de la Sala de lo contencioso-administrativo de
la sección 4ª de la Audiencia Nacional de 29 de julio de 2022 (Roj AAN
dictado en pieza separada de adopción de medidas cautelares en el marco de
un procedimiento contencioso-administrativo 1274/2022, frente a la Resolución
de 28 de abril de 2022 (expediente CFT/DE/118/22) que confirmaba la actuación
de REE manteniendo la caducidad del permiso de acceso de un promotor,
desestimó la solicitud de suspensión interesada por las entidades demandantes
por la siguiente razón:
“Pues bien, en el presente supuesto la ejecución de la resolución
impugnada en cuanto mantiene la caducidad de los permisos en su
momento otorgados a las instalaciones aquí en liza, produce un perjuicio
que puede ser reparado si la sentencia que en su día se dicte resulta
favorable a las demandantes, bien a través de una indemnización, bien a
través de alguna otra solución técnica que pueda arbitrarse (la Sala ha
conocido ya de algún supuesto en los que así se ha hecho). Por el
contrario, la suspensión del acuerdo impugnado supondría el
mantenimiento de las autorizaciones con merma del interés público y el
de terceros en optimizar los accesos a la red de transporte y el de los
terceros que pudieran ser autorizados, siendo así que la Sala entiende
que estos intereses son prevalentes a los de los recurrentes, ya afectados
por una resolución desfavorable”.
En la misma línea, más recientemente, establece el Auto 01216/2023 de la Sala
de lo contencioso-administrativo de la sección 4ª de la Audiencia Nacional de 1
de septiembre de 2023 (Roj AAN 8540/2023- ECLI:ES:AN:2023:8540A,
CENDOJ 28079230042023201044), dictado en pieza separada de adopción de
medidas cautelares en el marco de un procedimiento contencioso-administrativo
1095/2023, frente a la Resolución de 8 de junio de 2023 (expediente
CFT/DE/074/23) lo siguiente:
“Por otro lado, en caso de que finalmente, después de cumplir con todos
esos hitos, se mantuviera el permiso de acceso, se le otorgaría la
capacidad correspondiente, y en caso de haberse adjudicado a terceros
indebidamente podría acordarse la anulación de los permisos y actos
ejecutados como consecuencia de esa adjudicación, de modo que el
recurso no perdería su finalidad. Y, en todo caso, los posibles perjuicios
siempre podrían ser objeto de reparación mediante la correspondiente
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indemnización económica o a través de alguna otra solución técnica que
pueda arbitrarse (en este sentido, AAN, 4ª de 29 de julio de 2022 -rec.
1274/2022-).”
En consecuencia, una vez constatada la caducidad automática de los
correspondientes permisos de acceso y conexión, REE deberá evaluar la
capacidad existente y disponible en aquellos nudos en los que se hayan
producido caducidades, de conformidad con los criterios establecidos en la
Circular 1/2021, de 20 de enero, de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, por la que se establece la metodología y condiciones del acceso
y de la conexión a las redes de transporte y distribución de las instalaciones de
producción de energía eléctrica y las Especificaciones de Detalle aprobadas
mediante Resolución de 20 de mayo de 2021, de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, por la que se establecen las especificaciones de
detalle para la determinación de la capacidad de acceso de generación a la red
de transporte y a las redes de distribución y en el horizonte de planificación
H2026.
Una vez evaluada, procederá a publicar en el mapa de capacidad que
temporalmente corresponda, la nueva capacidad disponible que haya podido
conformidad con lo previsto en el artículo 33.9 de la Ley 24/2013, de 26 de
diciembre, y en el artículo 5.4 del Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre,
de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía
eléctrica.
Vistos los citados antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC
RESUELVE
ÚNICO. Desestimar los conflictos de acceso a la red de transporte de RED
ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. planteados por ALTAIR ECOSOLAR, S.L. con
motivo de la comunicación del gestor de red de la caducidad de los permisos de
acceso y conexión de las instalaciones PSFV ALTAIR DAGANZO 1 y ALTAIR
DAGANZO 2.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Energía y notifíquese a los
interesados:
ALTAIR ECOSOLAR, S.L.
RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U.
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La presente resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de
recurso de reposición. Puede ser recurrida, no obstante, ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses,
de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley
29/1998, de 13 de julio.
