Resolución CFT/DE/245/23 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 18-01-2024
| Número de expediente | CFT/DE/245/23 |
| Fecha | 18 Enero 2024 |
| Actividad Económica | Energía |
CFT/DE/245/23
CONFLICTO DE ACCESO
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RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE ACCESO A LA RED DE
TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA PLANTEADO POR
ENERGÍAS ECOLÓGICAS DE TENERIFE, S.A. FRENTE A LA
COMUNICACIÓN DE CADUCIDAD DEL PERMISO DE ACCESO Y
CONEXIÓN DICTADA POR RED ELECTRICA DE ESPAÑA, S.A.
EL 29 DE MAYO DE 2023
EXPEDIENTE CFT/DE/245/23
CONSEJO. SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
D.ª Pilar Sánchez Núñez
Consejeros
D. Josep Maria Salas Prat
D. Carlos Aguilar Paredes
Secretaria
Dª. María Ángeles Rodríguez Paraja
En Madrid, a 18 de enero de 2024
Visto el expediente relativo al conflicto presentado por la sociedad ENERGÍAS
ECOLÓGICAS DE TENERIFE, S.A., en el ejercicio de las competencias que le
atribuye el artículo 12.1.b) de la Ley 3/2013 y el artículo 14 del Estatuto Orgánico
de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, la Sala
de Supervisión Regulatoria aprueba la siguiente Resolución:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Interposición del conflicto
Con fecha 29 de junio de 2023 tuvo entrada en el Registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) escrito de la
representación legal de la sociedad ENERGÍAS ECOLÓGICAS DE TENERIFE,
S.A. (en lo sucesivo, EET) por el que se plantea conflicto de acceso a la red de
transporte de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. (en adelante, REE), con
motivo de la declaración de caducidad del permiso de acceso y conexión de la
instalación eólicas “Las Aulagas” de 10 MW
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La representación legal de EET exponía en su escrito los siguientes hechos y
fundamentos de derecho:
- La instalación obtuvo permiso de conexión el día 18 de noviembre de 2011
y de acceso el 5 de mayo de 2017.
- La Dirección General de Energía del Gobierno de Canarias otorgó la
autorización administrativa de construcción (AAC) para la instalación el 25
de abril de 2023, si bien con efectos retroactivos desde el 25 de marzo de
2023.
- El mismo día 25 de abril de 2023, EET comunicó a REE la obtención de
la citada autorización administrativa de construcción, a efectos de
acreditar el cumplimiento del correspondiente hito establecido por el RD-l
23/2020.
- El 9 de mayo de 2023, REE comunica la inminente caducidad del permiso
de acceso por supuesto incumplimiento del hito 4º del RDL 23/2020.
- El 25 de mayo de 2023 EET formula alegaciones al escrito de REE
indicando que la AAC fue concedida con efecto retroactivo.
- El 29 de mayo de 2023 REE comunica la caducidad del permiso de
acceso de la instalación por incumplimiento del cuarto hito administrativo
establecido por el RD-l 23/2020.
- A juicio de EET, el acto administrativo con efectos retroactivos resulta
perfectamente válido para acreditar el hito establecido en el RD-l 23/2020
y la autorización administrativa de construcción (AAC) de la instalación
cumple con los requisitos legales para tener efectos retroactivos y, en
consecuencia, se ha cumplido el cuarto hito del artículo 1. a) del RD-l
23/2020. Asimismo, el carácter de acto administrativo de las
autorizaciones administrativas de construcción (AAC) impone que su
presunción de validez solo pueda ser destruida en el procedimiento
impugnatorio oportuno por el órgano administrativo o judicial competente.
Por tanto, dado que las autorizaciones administrativas de construcción
(AAC) no han sido anuladas, el criterio de REE de negar su efecto
retroactivo resulta contrario a la legalidad. Por último, en cualquier caso,
el gestor de la red no puede adoptar decisiones que interpreten una
autorización administrativa en materia de energía porque no tiene
competencia en la materia y porque, al no ser una Administración pública,
no tiene ni siquiera la capacidad de autotutela.
Los anteriores hechos se sustentan en la documentación que se acompaña al
escrito y que se da por reproducida en el presente expediente.
Por lo expuesto, solicita que se anule y deje sin efecto la resolución de 29 de
mayo de 2023 emitida por REE y se declare y reconozca la vigencia del permiso
de acceso y conexión de la citada instalación.
SEGUNDO. Comunicación de inicio del procedimiento
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A la vista de la solicitud, la Directora de Energía de la CNMC concluye con la
existencia de un conflicto de acceso a la red de transporte de energía eléctrica y
se procedió mediante escrito de 7 de septiembre de 2023 de la Directora de
Energía de la CNMC a comunicar a EET y REE el inicio del correspondiente
procedimiento administrativo en cumplimiento de lo establecido en el artículo
21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas. Asimismo, se dio traslado a REE del
escrito presentado por la solicitante, concediéndosele un plazo de diez días
hábiles para formular alegaciones y aportar los documentos que estimasen
convenientes en relación con el objeto del conflicto.
TERCERO. Alegaciones de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.
Haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 73.1 de la Ley 39/2015, REE
presentó escrito en fecha 28 de septiembre de 2023, en el que manifiesta que:
- El 18 de noviembre de 2011 y 5 de mayo de 2017 REE otorgó los
correspondientes permisos de acceso y conexión a la instalación objeto
de conflicto.
- Dadas las citadas fechas resulta de aplicación el plazo dispuesto en el
apartado a) del artículo 1 del RD-l 23/2020, esto es, 33 meses para el
cumplimiento del cuarto hito – obtención de la autorización administrativa
de construcción (AAC). Dicho plazo debe ser computado desde el 25 de
junio de 2020, siendo la fecha límite para su acreditación el 25 de marzo
de 2023.
- El 25 de abril de 2023, EET acredita la obtención de la autorización
administrativa de construcción (AAC) favorable, si bien fue obtenida en
fecha 25 de abril de 2023, en la que se indica “se estima la propuesta
citada, la cual deberá cumplirse en los términos y plazos indicados, con
efectos de 25 de marzo de 2023”.
- El 9 de mayo de 2023, REE remite a EET una comunicación relativa a la
potencial caducidad de los permisos de acceso y conexión por
incumplimiento del cuarto hito administrativo del RD-l 23/2020.
- En misma fecha de 9 de mayo de 2023, EET remite un escrito, en el que
se indicaba que ya se había facilitado la documentación requerida.
- El 29 de mayo de 2023, REE remite a EET comunicación sobre la
caducidad automática de los permisos de acceso y conexión de la
instalación.
- A juicio de REE, la comunicación de caducidad del permiso de acceso y
conexión de la instalación es correcta, puesto que la regulación específica
del RD-l 23/2020 debe prevalecer sobre la norma general de la Ley
39/2015 y, por tanto, todos aquellos promotores que no hayan acreditado
ante REE que la autorización administrativa de construcción (AAC) se
obtuvo antes del vencimiento del hito previsto en el artículo 1 del RD-l
23/2020 verán sus permisos caducados de forma automática. Aun siendo
posible dotar de efectos retroactivos a un acto administrativo, al no
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establecer el artículo 39.3 límite temporal alguno, podrían surgir de forma
temporalmente indefinida actos administrativos con efectos retroactivos,
dejando al criterio de cada Administración cuando se dan las condiciones
de “excepcionalidad” para dotar al acto de efecto retroactivo, pudiendo
ocasionar así agravios comparativos entre promotores de diferentes
territorios o Comunidades Autónomas. En aras de evitar interpretaciones
sobre cuestiones relativas al ámbito de la normativa de las
administraciones públicas, REE considera que la actuación más correcta,
por conducir a menos equívocos y situaciones de no discriminación, es la
de la interpretación literal y estricta de lo dispuesto en el RD-l 23/2020.
Finalmente aporta respuesta a una consulta por parte del titular de la
Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la
Transición Ecológica y el Reto Demográfico (en adelante, DGPEM),
según la cual los plazos fijados por una norma con rango de ley -como lo
es el RD-l 23/2020- tienen carácter básico para todas las
Administraciones, impidiendo su modificación por legislación autonómica,
y deben ser aplicados automáticamente tal y como dicta la ley.
Los anteriores hechos se sustentan en la documentación que se acompaña al
escrito y que se da por reproducida en el presente expediente.
Por lo expuesto, solicita que se dicte resolución por la que se desestime el
conflicto de acceso y se confirmen las actuaciones de REE.
CUARTO. Trámite de audiencia
Una vez instruido el procedimiento, mediante escritos de la Directora de Energía
de 6 de octubre de 2023, se puso de manifiesto a las partes interesadas para
que, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley 39/2015,
pudieran examinar el mismo, presentar los documentos y justificaciones que
estimaran oportunos y formular las alegaciones que convinieran a su derecho.
- Con fecha 23 de octubre de 2023 ha tenido entrada en el Registro de la
CNMC escrito de EET, en el que, brevemente, manifiesta que: (i) en el
presente supuesto se cumplen los requisitos para dotar de efectos
retroactivos a la AAC y que la resolución de la Administración se ha
dictado conforme al ordenamiento jurídico por lo que no hay duda de que
la instalación PE AULAGAS ha tenido lugar; (ii) el hecho de que el hito
deba ser alcanzado sobre la base de una actuación de la Administración
justifica la eficacia jurídica retroactiva a aquellos pronunciamientos que no
fueron dictados en plazo sin culpa de los promotores que permita el
cumplimiento de los hitos del RDL 23/2020; (iii) existen precedentes en
relación con los hitos del RDL 23/2020 de aplicación del artículo 39.3 del
Ley 39/2015 sobre pronunciamientos ambientales favorables dictadas por
distintas Administraciones autonómicas y, adicionalmente, los tribunales
han admitido la excepcionalidad de los pronunciamientos con efectos
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retroactivos; (iv) el parque eólico objeto de conflicto viable que contribuye
a la consecución de los objetivos medioambientales propuestos por la UE;
y (v) REE debe restaurar los permisos de acceso y conexión del proyecto
a fin de considerar cumplido el hito computándose el resto de hitos a partir
de dicha acreditación.
- El pasado 24 de octubre de 2023 ha tenido entrada en el Registro de la
CNMC escrito de REE, en el que se ratifica en sus alegaciones previas.
QUINTO. Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013 y del artículo
14.2.i) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, la Sala de Competencia de la CNMC ha emitido
informe en este procedimiento.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Existencia de conflicto de acceso a la red de transporte.
Del relato fáctico que se ha realizado en los antecedentes de hecho, se deduce
claramente la naturaleza del presente conflicto como de acceso a la red de
transporte de energía eléctrica.
Asimismo, en toda la tramitación del presente procedimiento no ha habido debate
alguno en relación con la naturaleza de conflicto de acceso del presente
expediente.
SEGUNDO. Competencia de la CNMC para resolver el conflicto.
La presente resolución se dicta en ejercicio de la función de resolución de
conflictos planteados respecto a los contratos relativos al acceso de terceros a
las redes de transporte y distribución que se atribuye a la CNMC en el artículo
12.1.b) 1º de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC (en adelante
En sentido coincidente, el artículo 33.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre,
del Sector Eléctrico, dispone que “La Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia resolverá a petición de cualquiera de las partes afectadas los
posibles conflictos que pudieran plantearse en relación con el permiso de acceso
a las redes de transporte y distribución, así como con las denegaciones del
mismo emitidas por el gestor de la red de transporte y el gestor de la red de
distribución”.
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Dentro de la CNMC, corresponde a su Consejo aprobar esta Resolución, en
aplicación de lo dispuesto por el artículo 14 de la citada Ley 3/2013, que dispone
que “El Consejo es el órgano colegiado de decisión en relación con las
funciones… de resolución de conflictos atribuidas a la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, sin perjuicio de las delegaciones que pueda
acordar”. En particular, esta competencia recae en la Sala de Supervisión
Regulatoria, de conformidad con el artículo 21.2 de la citada Ley 3/2013, previo
informe de la Sala de Competencia (de acuerdo con el artículo 14.2.i) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto).
TERCERO. Sobre la posibilidad del reconocimiento de efecto retroactivo
por parte de la Administración competente de los actos administrativos en
relación con el cumplimiento de los hitos administrativos previstos en el
El presente conflicto se circunscribe a si es posible entender cumplido cualquiera
de los hitos administrativos previsto en el artículo 1 del RD-l 23/2020
1
cuando la
Administración competente dicta el mismo fuera del plazo previsto en dicha
norma, pero reconociendo de forma expresa y motivada el carácter retroactivo
del acto, por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 39.3 de la Ley
39/2015, al único objeto de que se pueda entender como cumplido el citado hito
administrativo en tiempo y forma.
El artículo 1 del RD-l 23/2020 establece que los permisos de acceso y conexión
caducarán automáticamente si en un determinado plazo no se han cumplido una
serie de hitos. Dichos hitos se califican, por la propia norma, de administrativos
porque, en efecto, todos ellos exigen que la Administración competente dicte un
acto administrativo, aunque de distinta naturaleza, puesto que se incluyen actos
de trámite -como la admisión de solicitudes- y actos de indudable naturaleza
resolutoria como la autorización administrativa de explotación definitiva.
Por tanto, el requisito principal para que no se produzca la caducidad de los
permisos es que la Administración competente dicte en tiempo y forma el acto
administrativo favorable en que consiste el correspondiente hito.
No hay debate en cuanto a que el cumplimiento formal exige que el acto sea
dictado por el órgano competente siguiendo el procedimiento establecido y que
el acto debe ser favorable y expreso.
Así mismo la norma exige que se acredite el cumplimiento en tiempo,
estableciendo un plazo a computar en meses, bien desde la entrada en vigor del
propio RD-l 23/2020, bien desde la obtención del permiso de acceso para los
posteriores al 25 de junio de 2020.
1
Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en
otros ámbitos para la reactivación económica.
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Expuesto el contenido del artículo 1 del RD-l 23/2020 y antes de entrar en la
resolución del presente conflicto, es preciso tener en cuenta algunas cuestiones
previas.
En primer término, el cumplimiento de cualquier hito exige una actuación que no
depende del promotor, sino de una Administración pública, de ámbito territorial
estatal o autonómica, de conformidad con lo previsto en el artículo 3.13 de la Ley
24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante, LSE). Es decir,
los actos administrativos que configuran los hitos pueden proceder tanto de la
Administración General del Estado como de las Comunidades Autónomas, y
depende del hito puede ser competente el órgano sustantivo o, como en el
presente caso, los correspondientes órganos ambientales.
La intervención de una Administración pública supone, por definición, que todos
sus actos se presumen válidos y despliegan su eficacia desde el momento en
que se dictan, salvo que la propia Administración autora del acto module el
ámbito temporal del acto tanto hacia el futuro, demorando el efecto o dotando al
mismo de carácter retroactivo, generando efectos antes de que el acto se haya
dictado formalmente. Dicha posibilidad está expresamente contemplada en el
artículo 39.3 de la Ley 39/2015. Dicho apartado considera que tal posibilidad es
excepcional y establece una serie de requisitos que tendrá que valorar si
concurren o no la propia Administración. Es obvio que la Ley 39/2015 es la
normativa básica que establece el procedimiento administrativo común y que el
artículo 39 es la configuración normativa de la potestad de autotutela declarativa
que es intrínseca a la propia existencia de una Administración de base territorial,
constitucionalmente garantizada.
En segundo término, resulta relevante que el promotor, aun desplegando la
máxima diligencia posible, puede ver caducado su permiso de acceso y conexión
por la no resolución en plazo por parte de la Administración competente, lo cual
podría en determinados y concretos supuestos ser contrario a los principios de
eficacia, buena fe y confianza legítima. En este sentido, y aunque se trata de un
supuesto de hecho diferente, ha de tenerse en cuenta la asentada jurisprudencia
del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia 2781/2017, de 7 de julio de 2017,
CENDOJ 28079130032017100283) sobre las cancelaciones de las inscripciones
en el Registro de preasignación de retribución por la exclusiva falta de actuación
de la Administración competente. En dicha Sentencia se indica lo siguiente:
No cabe duda que una interpretación del artículo 8. 1 y 2 del RD
1578/2008 , que hiciera depender la cancelación de la inscripción en el
Registro de preasignacion de retribución, con la consecuencia
desfavorable de pérdida del régimen retributivo de que gozaba la
instalación, no ya de la actuación del interesado que ha cumplido con
diligencia todas las obligaciones del artículo 8.1 del RD 1578/2008 en el
plazo señalado por el precepto, sino exclusivamente de la fecha de la
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resolución del órgano administrativo competente que acuerde la
inscripción, es decir, de la ágil o retardada actuación de la Administración
competente, resultaría contraria a los principios de eficacia, buena fe y
confianza legítima, derivado este último del principio de seguridad jurídica,
Como tercera consideración previa hay que recordar que, como señala la
Resolución de esta Sala de 30 de noviembre de 2021 (en el expediente
CFT/DE/100/21), la caducidad de los permisos de acceso y conexión supone,
por naturaleza, una restricción de los derechos de los promotores al acceso a las
redes y, aunque establecida por norma con rango de Ley al objeto de evitar la
permanencia de permisos de acceso y conexión de instalaciones que no se van
a desarrollar, no es posible una interpretación extensiva de la misma.
Finalmente, no puede obviarse que la finalidad de la norma que establece la
caducidad por incumplimiento de determinados hitos administrativos como
señala la exposición de motivos del propio RD-l 23/2020 no es otra que evitar
que se retrase o paralice un elevado número de proyectos solventes por culpa
de otros que no fueran firmes o viables y que no hubieran avanzado en su
tramitación. Es decir, pretende remover aquellos permisos de acceso y conexión
que corresponden a instalaciones no maduras, esto es, en las que el promotor
no ha procedido de forma diligente para cumplir con sus obligaciones de
desarrollo, circunstancia que se dio especialmente antes de la introducción de la
caducidad de los permisos en la disposición transitoria octava de la LSE, cuando
se podía entender que los permisos de acceso y conexión tenían una vigencia
temporal indefinida.
Teniendo en cuenta estas consideraciones previas y centrándonos en el
presente conflicto, los antecedentes de hecho relevantes y que no son objeto de
debate son los siguientes.
Una instalación de EET que contaba con permiso de acceso y conexión anterior
a la entrada en vigor del RD-l 23/2020 obtuvo la autorización administrativa de
construcción (AAC) en fecha 25 de abril de 2023 por parte de la Dirección
General de Energía del Gobierno de Canarias, estableciéndose en la propia
resolución que “se realiza con carácter retroactivo a fecha 25 de marzo de 2023”.
Por tanto, no cabe duda alguna de que se trata de un acto dictado por el órgano
competente en el que se reconoce que el mismo, aun dictado el día 25 de abril
de 2023, produce efectos desde el día 25 de marzo de 2023 al cumplirse los
requisitos exigidos por el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, para que se pueda
entender cumplido el hito administrativo establecido por el RD-l 23/2020.
Frente a ello, REE se limita a indicar que no se ha acreditado el cumplimiento
del hito y, por tanto, procede simplemente a informar de la caducidad de los
permisos de acceso y conexión.
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Asimismo, REE planteó consulta al titular de la DGPEM sobre la interpretación
normativa del Real Decreto-ley 23/2020 en relación con la no validez de
documentación con efectos retroactivos (el subrayado es nuestro).
En fecha 18 de mayo de 2023, el titular de la DGPEM evacuó consulta -que no
tiene la consideración de informe-, afirmando, en lo que aquí importa, que la
fijación del plazo se encuentra en una norma básica con rango de Ley y que, por
tanto, las actuaciones realizadas fuera del plazo fijado ex lege no serán válidas.
En conclusión:
A juicio de esta Dirección General, estas consecuencias se derivan del
rango normativo e impedirían reconocer validez a actuación alguna
acordada fuera de esos plazos legales, en aras de la seguridad jurídica,
por lo que no se debería admitir ninguna fórmula que, en la práctica,
hiciesen sobrepasar esos plazos señalados como máximos.
En cuanto a la posibilidad de que se emitan actos administrativos con
eficacia retroactiva una vez transcurrido el plazo máximo señalado por la
norma con rango de ley con el fin de entender el hito cumplido, esta
Dirección General entiende que tal posibilidad no está contemplada en la
normativa. La eficacia retroactiva de un acto administrativo supone que
sus efectos se retrotraen a un momento anterior al de la fecha en el que
es dictado, por lo que al vencimiento del plazo máximo del real decreto ley
ese acto no existe.
Junto con este argumento principal, REE añade que el reconocimiento del
cumplimiento del hito administrativo en estos casos podría generar situaciones
discriminatorias entre promotores, según los distintos territorios.
Además, supondría otorgar a REE una actuación de naturaleza valorativa
cuando justamente su actuación en este ámbito es la de mera comprobación de
si se ha cumplido o no el hito.
Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones previas indicadas no se
pueden compartir los argumentos esgrimidos por REE al respecto de la falta de
cumplimiento del hito administrativo cuando existe, como en el presente caso,
una autorización administrativa de construcción expresa y favorable a la que el
órgano competente otorga efectos retroactivos a los efectos de dar por cumplido
el correspondiente hito administrativo.
En concreto, la interpretación de REE no tiene en cuenta que, como se ha
indicado, el RD-l 23/2020 desde el mismo momento en que hace depender el
mantenimiento de los permisos de acceso y caducidad del hecho de que se
produzca una determinada actuación administrativa y no de la actuación del
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promotor traslada, con todas sus consecuencias, al ámbito propio de la
competencia de cada Administración la resolución correspondiente, bien sea la
admisión de una solicitud o la declaración de impacto ambiental o las
autorizaciones sectoriales. Ello conlleva que dicha Administración dispone en el
ejercicio de las mismas de todas sus potestades y prerrogativas, entre ellas, la
de la autotutela declarativa que despliega, como veremos, sus efectos tanto en
el plano de la validez de su actuación como en la modulación de los efectos de
sus actos, sin que la fijación de un plazo para su actuación conlleve el
desapoderamiento de dichas potestades que son intrínsecas a su naturaleza de
Administración territorial.
En efecto, la interpretación de REE niega validez a la actuación administrativa
fuera del plazo.
Tal interpretación no se puede compartir por dos motivos, uno de índole formal,
al dotar a una sociedad mercantil como es REE, de la posibilidad de considerar
inválido un acto administrativo que goza de presunción de validez, realizando
una valoración que es justamente la que no puede desarrollar en el
procedimiento de confirmación del incumplimiento del hito administrativo. Ni
siquiera esta Comisión puede juzgar o establecer si el acto administrativo
posterior es válido o no. Dicha actuación corresponde a los jueces y tribunales,
y en su caso a la propia Administración que dictó el acto en el ejercicio de su
potestad de revisión de oficio.
Junto a esta cuestión de índole formal existe una razón de orden material. La
interpretación que sostiene REE no tiene en cuenta la propia estructura del
artículo 1 del RD-l 23/2020. Dicho precepto establece como supuesto de hecho
sustantivo la realización de una concreta actuación administrativa de naturaleza
favorable para el interesado en un determinado plazo. El transcurso del plazo
desplegará efectos exclusivamente para el promotor titular del permiso de
acceso y conexión, pero no para la Administración. En ningún caso, el transcurso
del plazo puede suponer que la Administración competente quede desapoderada
de la potestad de emitir actos posteriores válidos, con independencia de sus
efectos.
Dicho de otra manera, la posible caducidad de un permiso de acceso y conexión
por el mero transcurso del plazo no supone por sí misma la pérdida del objeto de
un procedimiento de autorización, pues será la legislación autonómica pertinente
y, en su caso, el órgano autonómico competente en cumplimiento de esa
normativa los que determinen las consecuencias de la caducidad de los permisos
para los correspondientes procedimientos administrativos
2
.
2
En este sentido la Ley gallega 7/2022, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas que
añade una disposición adicional séptima a la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, que permite continuar con la
tramitación de las distintas autorizaciones y de la evaluación de impacto ambiental de los parques eólicos,
aun para instalaciones que hayan perdido su permiso de acceso y conexión por caducidad.
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Por tanto, el acto posterior al plazo dictado por la Administración competente no
puede ser considerado inválido ni por parte de REE ni por parte de esta
Comisión.
Es, por tanto, en el plano de la eficacia y no de la validez donde radica realmente
el problema. Las consideraciones previas efectuadas permiten entender que el
acto con efectos retroactivos es posible.
En efecto, la modulación de los efectos de una resolución administrativa válida
forma parte del ejercicio de la autotutela declarativa, siempre que se haga en el
marco de la previsión del artículo 39.3 de la Ley 39/2015, es decir, que sea
excepcional, que sea un acto favorable, que los supuestos de hecho existan al
tiempo de dictar el acto administrativo y que no haya perjuicio de terceros,
cuestiones todas ellas que corresponde valorar a la Administración competente
-no a REE ni a esta Comisión- y que ha de indicarlo, como sucede en el presente
caso, de forma clara.
La posibilidad de modular la eficacia del acto administrativo en este caso
concreto está plenamente justificada a la vista de la citada jurisprudencia del
Tribunal Supremo en materia de cancelaciones de inscripciones en el registro de
preasignación de retribución por causa no imputable al promotor. Si la
Administración competente considera que ya concurrían las condiciones para
dictar la autorización administrativa de construcción antes del vencimiento del
plazo fijado en el RD-l 23/2020 el día 25 de marzo de 2023 y que solo
circunstancias excepcionales en su propia actuación han impedido dictar el acto
administrativo antes del día del vencimiento, la falta de reconocimiento de efecto
retroactivo por parte de la Administración competente podría suponer una
vulneración de los principios de eficacia, buena fe y confianza legítima. Esta
posible vulneración es evitable dotando de la indicada eficacia retroactiva.
Ha de tenerse en cuenta que los plazos determinados por el RD-l 23/2020 se
aplicaban al mismo tiempo a un conjunto muy importante de permisos, en
concreto a los emitidos por todos los gestores, no solo REE entre el 1 de enero
de 2018 y el 25 de junio de 2020 y que, precisamente para permitir a las
administraciones competentes la correcta evaluación de los aspectos
ambientales y/o sectoriales, se han ampliado en varias ocasiones, la última de
ellas mediante el Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre, por el que se
adoptan medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales
derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo, así como para paliar
los efectos de la sequía.
En estas circunstancias, si el órgano competente ante la situación descrita se
encuentra con un expediente al que solo le faltaba para finalizar, cumpliendo el
plazo del RD-l 23/2020 el dictado del mismo cabe el ejercicio de la potestad
reconocida en el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, dotando excepcionalmente al
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acto de eficacia retroactiva para evitar un perjuicio al promotor. Esto es lo que ha
sucedido en el presente conflicto.
Dicho acto con efecto retroactivo no tiene otro objeto que desplegar los efectos
de la decisión administrativa a un tiempo ya pasado en beneficio del interesado
y sin perjudicar a terceros, puesto que la capacidad que liberaría la caducidad
aún no ha aflorado. El acto no modifica situaciones ya consolidadas, sino que
anticipa la creación de la situación y de esta forma cumplir con los principios de
eficacia, buena fe y confianza legítima, evitando la caducidad de un permiso que
iba a caducar porque no se emitió antes del 25 de marzo de 2023 el acto exigido
por el RD-l 23/2020 por circunstancias excepcionales y ajenas a los promotores.
En el mismo sentido, la interpretación que sostiene REE de la imposibilidad de
evitar por la Administración competente el efecto de la caducidad automática es
una interpretación extensiva de lo dispuesto en el RD-l 23/2020, al extraer del
plazo legal unas consecuencias que desconocen las potestades de las
Administraciones competentes para dictar el acto que constituye el propio hito
administrativo.
La interpretación que sostiene REE no encuentra justificación en la finalidad del
propio RD-l 23/2020 que pretende la caducidad de los permisos de acceso de
instalaciones no viables o inmaduras. El hecho de que la autorización
administrativa de construcción sea favorable y que pudiera haberse adoptado a
partir del 25 de marzo de 2023 pone de manifiesto en el presente caso
justamente lo contrario, a saber que la referida instalación ha progresado hacia
su puesta en marcha de forma correcta y en la que solo una cuestión puramente
puntual derivada de la actuación de la Administración pública competente
supondría la caducidad del permiso de acceso y conexión y que es precisamente
la propia Administración pública competente lo que pretende evitar con la
modulación de los efectos temporales.
Esta decisión, por último, no es en modo alguno discriminatoria, pues nada
impide a cualquier otra Administración pública que lo considere oportuno adoptar
una decisión con los indicados efectos retroactivos, ello sin tener en cuenta
obviamente que la posibilidad de un tratamiento diferenciado nace del hecho ya
manifestado de que las Administraciones competentes son diversas, tanto la
AGE como las CCAA.
Todas las consideraciones anteriores llevan a la estimación del presente
conflicto de acceso y a dejar sin efecto la declaración de caducidad comunicada
por REE.
CUARTO. Sobre los efectos de la presente Resolución sobre el permiso de
acceso y conexión a los efectos del cumplimiento de los restantes hitos
administrativos.
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No obstante, hay dos aspectos en el que las alegaciones de REE se comparten
en parte.
Indica REE que la posibilidad de dictar actos con efectos retroactivos para el
cumplimiento de los hitos administrativos podría ser contraria a la seguridad
jurídica y las expectativas de tercero.
Pudiendo ser cierto en el plano teórico, tal impedimento es fácilmente resoluble.
Como alega la propia REE el elevado volumen de permisos de acceso y
conexión que podrían caducar en idéntica fecha y la falta de información por
parte de promotores y CCAA ha dado lugar a que REE establezca un mecanismo
de actuación, justificado por la situación, para tener conocimiento pleno del
incumplimiento del hito y solo una vez comunicado el mismo procede a publicar
la capacidad aflorada por las caducidades en su página web. En el caso de las
caducidades operadas por falta de cumplimiento del hito del 25 de marzo de
2023, el afloramiento de capacidad no se produjo hasta la publicación del mes
de junio de 2023.
Desde el mismo momento en que se ha producido el indicado afloramiento de
capacidad, el interés de terceros por acceder a la capacidad aflorada podría
impedir un acto con efecto retroactivo puesto que el mismo ya les perjudicaría
de forma directa, lo que vulnera uno de los requisitos previsto en el artículo 39.3
para dotar de eficacia retroactiva a un acto. Además, resulta complicado en la
práctica administrativa ordinaria que cuando ya se dispone de los supuestos de
hecho antes del vencimiento del plazo, se tarde más de dos meses en dictar el
acto administrativo. Esta Comisión, en los distintos y escasos conflictos
planteados por la declaración de caducidad por parte de REE cuando existe un
acto administrativo con efecto retroactivo, solo ha conocido un caso en este
sentido.
En segundo lugar, se manifiesta por parte de REE que los actos administrativos
que reconocen retroactividad son muy diversos y que no puede valorarlos de
forma individual. No le falta razón al operador del sistema en esta alegación. Por
ello, solo cuando, como en el presente caso, se indique de forma expresa el
carácter retroactivo del acto y la fecha a partir de la que surte efectos puede
considerarse que se ha cumplido con el hito administrativo y que no ha caducado
el permiso de acceso y conexión. En casos dudosos, y esta Comisión tiene
conocimiento de algunos de ellos vía conflicto, debe requerirse aclaración por
parte de la Administración autora del acto, bien por REE, bien en vía de conflicto.
Aclaradas estas cuestiones y en cuanto a los efectos de la presente resolución,
la misma supone que el permiso de acceso y conexión de la instalación Las
Aulagas no ha caducado y que, por tanto, continúa en vigor, debiendo cumplir
con los restantes hitos administrativos. Ahora bien, para evitar el perjuicio que
supondría que tuvieran que disponer de autorización administrativa de
explotación definitiva antes del próximo 25 de junio de 2025, es decir, poco más
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de dos años después de la fecha en la que debía disponer de autorización
administrativa de construcción favorable, este último plazo debe computarse
desde la fecha de la notificación de la presente resolución a REE, que deberá
comunicarla al promotor.
Por último, y a efectos aclaratorios, se ha de indicar que esta resolución no afecta
a terceros, en la medida en que la capacidad actualmente publicada por el gestor
de la red de transporte para el nudo de que se trata es nula (Abona 66 kV),
debiendo en consecuencia -conforme al artículo 8.1.d) del Real Decreto
1183/2020, de 29 de diciembre- inadmitirse las solicitudes de acceso que
eventuales terceros hicieran al respecto de dicho nudo.
Vistos los citados antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC
RESUELVE
PRIMERO. Estimar el conflicto de acceso a la red de transporte propiedad de
RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. planteado por la sociedad ENERGÍA
ECOLÓGICAS DE TENERIFE, S.A., con motivo de la comunicación de la
declaración de caducidad del permiso de acceso y conexión de su instalación
eólica “Las Aulagas” de 10,5 MW, con punto de conexión en la subestación
Abona 66kV (Tenerife).
SEGUNDO. Dejar sin efecto la declaración de caducidad remitida el 29 de mayo
de 2023 por parte de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.
TERCERO. Declarar que, a los efectos del cumplimiento del hito administrativo
5º indicado en el artículo 1.1 a) del Real Decreto-Ley 23/2020, de 23 de junio,
por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para
la reactivación económica, la fecha para el cómputo de los plazos se cuenta
desde la notificación de la presente resolución a RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA,
S.A.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Energía y notifíquese a los
interesados:
ENERGÍAS ECOLÓGICAS DE TENERIFE, S.A.
RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.
La presente resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de
recurso de reposición. Puede ser recurrida, no obstante, ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses,
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de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley
29/1998, de 13 de julio.
